Q 예비․음모에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 강도예비․음모죄가 성립하기 위해서는 예비․음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고, 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비․음모죄로 처벌할 수 없다.
② 형법상 폭발물사용죄와 미성년자약취․유인죄는 예비․음모의 처벌규정을 두고 있다.
③ 피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범 등으로부터 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 위 차량을 운전해 준 경우, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였 다고는 볼 수 없다.
④ 피고인이 행사할 목적으로 미리 준비한 물건들과 옵세트인쇄기를 사용하여 한국은행권 100원권을 사진 찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었음에 그쳤다면 아직 통화위조의 착수에는 이르지 아니하였고 그 준비단계에 불과하다.
【해설】 ① 대판 2006.9.14, 2004도6432 ② 제120조, 제296조 ③ ×：～(3줄) 행위를 하였다고 봄이 상당하다(대판 1999.3.26, 98도3030 ∴강도예비죄와 장물운반죄의 상상적 경합). ④ 대판 1966.12.6, 66도1317
정답 ③
Q 예비죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념을 인정할 수 있다.
② 甲이 행사할 목적으로 미리 준비한 물건들과 옵세트 인쇄기를 사용하여 한국은행권 100 원권을 사진 찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었다면 통화위조의 착수에 이른 것이다.
③ 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄를 범할 목적 외에 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하고, 실행의 착수에 이르지 아니하는 살인죄 실현을 위한 준비행위가 있어야 하 는데, 여기서의 준비행위는 단순한 범행의 의사 또는 계획만으로 족하다.
④ 절도를 준비하면서 뜻하지 않게 절도 범행이 발각될 경우에 대비하여 체포를 면탈할 목 적으로 칼을 휴대하고 있었더라도 강도예비죄가 성립하지 않는다.
【해설】 정답 ④
①×：～인정할 수 없다(대판 1999.4.9, 99도424).
②×：통화위조의 실행의 착수×(대판 1966.12.6, 66도1317 ∴통화위조예비죄○)
③×：～계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고, 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다(대판 2009.10.29, 2009도7150).
④ ○：대판 2006.9.14, 2004도6432
Q 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 신체의 일부만 타인의 집 안에 들어간다는 인식하에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 한 경우에도 주거침입죄의 실행 착수가 인정될 수 있다.
② 2인 이상이 합동하여 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입한 경우 절취할 물건의 물색 행위를 시작하기 전이라면 형법 제331조 제2항의 특수절도 미수죄가 성립하지 않는다.
③ 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피 해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간미수죄로 처 벌할 수 없다.
④ 절도미수범이 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 경우에는 절도행위가 기수에 이르지 않았더라도 준강도죄의 기수가 성립한다.
【해설】 ① 대판 1995.9.15, 94도2561 ② 대판 2009.12.24, 2009도9667 ③ 대판 1990.5.25, 90도607 ④ ×：준강도죄의 미수○(대판 2004.11.18, 2004도5074 전원합의체)
정답 ④
Q 기수와 미수에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(○, ×)가 바르게 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 회사 직원이 재직 중에 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 유출 또는 반출 시에 업무상 배임죄의 기수가 된다. ㉡ 회사 직원이 영업비밀 등을 적법하게 반출하여 반출행위가 업무상 배임죄에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사 시에 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위 역시 퇴사 시에 업무상 배임죄의 기수가 된다. ㉢ 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행 행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. ㉣ 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 한다. |
① ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(○)
② ㉠(○), ㉡(×), ㉢(○), ㉣(×)
③ ㉠(×), ㉡(○), ㉢(×), ㉣(×)
④ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○)
【해설】 정답 ④
㉠○：대판 2017.6.29, 2017도3808
㉡○：대판 2017.6.29, 2017도3808
㉢○：대판 2015.9.10, 2015도6980
㉣○：대판 2002.11.26, 2002도3539
Q 실행의 착수시기 또는 기수에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 위장결혼의 당사자 및 중국 측 브로커와의 공모하에 허위로 결혼사진을 찍고, 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 공전자기록 등 부실기재죄에 있어서 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
② 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있다.
③ 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다면 컴퓨터 등 사용사기죄의 미수에 해당한다.
④ 피고인이 지하철 환승 에스컬레이터 내에서 짧은 치마를 입고 있는 피해자의 뒤에 서서 카메라폰으로 성적 수치심을 느낄 수 있는 치마 속 신체 부위를 피해자 의사에 반하여 동영상 촬영 중 경찰관에게 발각되어 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료하였더라도 동 영상 촬영을 시작하여 일정한 시간이 경과하였다면 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률상 ‘카메라 등 이용 촬영죄’의 기수에 해당한다.
【해설】 정답 ③
① 대판 2009.9.24, 2009도4998
② 대판 2002.3.26, 2001도6641
③ ×：입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있을 수 없다(대판 2006.9.14, 2006도4127).
④ 대판 2011.6.9, 2010도10677
Q 중지미수의 자의성 판단기준을 ‘자율적 동기와 타율적 동기’에 근거하여 판단할 때 다음 중 甲에 게 자의성이 인정되는 경우만으로 짝지은 것은?
| ㉠ 甲이 기밀탐지 임무를 부여받고 대한민국에 입국하여 기밀을 탐지 수집 중 경찰관이 甲의 행 적을 탐문하고 갔다는 말을 전해 듣고 지령사항 수행을 보류하고 있던 중 체포되었다. ㉡ 甲은 乙과 함께 丙이 경영하는 사무실의 금품을 절취하기로 공모한 후 甲은 그 부근 포장마차에 있고 乙은 사무실의 열린 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 甲은 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 丙에게 乙의 침입 사실을 알려 丙과 함께 乙을 체포하였다. ㉢ 甲은 乙과 대지를 공유하는 자로서 乙의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등 기를 경료하였다가 그 후 가등기를 말소하였다. ㉣ 甲은 乙을 폭행한 다음 강간하려고 하다가 乙이 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁을 하여 그 목적을 이루지 못한 후, 乙을 자신의 차에 태워 집에 데려다주었다. |
① ㉠, ㉢ ② ㉠, ㉣ ③ ㉡, ㉣ ④ ㉢, ㉣
【해설】 정답 ③
∙자의성○(중지미수○)：㉡甲：특수절도의 중지미수 乙：특수절도의 장애미수(대판 1986.3.11, 85도2831) ㉣대판 1993.10.12, 93도1851
∙자의성×(중지미수×)：㉠대판 1984.9.11, 84도1381 ㉢대판 1978.11.28, 78도2175
Q 중지미수에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거 나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각 시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.
② 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄 실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당하고, 따라서 형을 감경 또는 면제하여야 한다.
③ 다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다.
④ 피고인 甲, 乙, 丙이 강도행위를 하던 중 피고인 甲, 乙은 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고 가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안 되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 강도행위의 계속 중 이미 공포 상태에 빠진 피해자를 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것이고, 피고인들 이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행 함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지 범의 요건인 자의성을 결여하였다.
⑤ 피고인이 미성년자를 유인하여 금원을 취득할 마음을 먹고 甲으로 하여금 피해자 丙을 유인토록 하였으나 동인의 거절로 미수에 그치고, 같은 달 2차에 걸쳐 다시 피해자 丙을 유인하였으나 마음이 약해져 각 실행을 중지하여 미수에 그치고, 다음 달 드디어 피해자 丙을 인치, 살해하고 금원을 요구하는 내용의 협박편지를 피해자 丙의 부모에게 전달하 여 그 부모로부터 재물을 취득하려 했다면, 결국 하나의 기수 범죄만이 성립하므로, 이를 각 미수죄와 기수죄의 경합범으로 처벌할 것은 아니다.
【해설】 정답 ⑤
① 대판 1997.6.13, 97도957
② 대판 1993.10.12, 93도1851
③ 대판 1969.2.25, 68도1676
④ 대판 1992.7.28, 92도917
⑤ ×：～(5줄) 했다면, 이를 각 미수죄와 기수죄의 경합범으로 처벌할 것이다(대판 1983.1.18, 82도2761 ∵그 간에 범의의 갱신이 있어 그 간의 범행의 단일한 의사발동에 의한 것 ×).
Q 실행의 착수시기 및 미수에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 임야를 편취할 목적으로 소송을 제기하였으나 소 제기시 이미 소송의 상대방이 사망하였을 경우에는 소송에서 승소판결을 받는다고 하더라도 판결의 효력이 해당 임야의 재산상속인에게 미칠 수 없으므로 이는 사기죄의 불능미수에 해당한다.
② 행위자가 처음부터 미수에 그치겠다는 고의를 가진 경우라도 미수범이 성립할 수 있다.
③ 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못한 경우는 컴퓨터 등 사용사기미수죄에 해당한다.
④ 甲이 부동산 경매절차에서 피담보채권인 공사대금채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.
【해설】 정답 ④
①×：사기죄의 불능미수×, 사기죄의 불능범○(대판 2002.1.11, 2000도1881)
②×：미수범의 고의는 기수의 고의이어야 하므로 처음부터 미수에 그치겠다는 고의를 가진 경우는 미수범 이 성립할 수 없다.
③×：컴퓨터 등 사용사기 기수○(미수×, 대판 2006.9.14, 2006도4127)
④○：대판 2012.11.15, 202도9603
Q 미수범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 해악을 고지하였고, 상대 방이 그 의미를 인식하였다면, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않은 경우에도 협박죄가 성립한다.
② 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하므로, 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망에 이르게 하였다면 낙태미수죄와 살인죄가 성립한다.
③ 현행 형법에는 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정이 있다.
④ 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌하지만, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
【해설】 정답 ②
① 대판 2007.9.28, 2007도606 전원합의체
② ×：업무상 촉탁낙태죄와 살인죄의 경합범○(대판 2005.4.15, 2003도2780)
③ 현주건조물일수치사상죄(제182조), 인질치사상죄(제324조의 5), 강도치사상죄(제342조), 해상강도치사 상죄(제342조)
④ 제27조
Q 미수범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 특수강간이 미수에 그쳤다 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상 죄가 성립하고, 특수강간의 죄를 범한 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우에는 특수강간상해죄의 미수범으로 처벌된다.
② 목적과 같은 초과주관적 요소가 필요한 범죄에 있어서는 그 미수범의 성립에 있어서도 초과주관적 요소가 구비되어야 한다.
③ 대금을 결제하기 위하여, 절취한 타인의 신용카드를 제시하고 신용카드회사의 승인까지 받았으나 매출전표에 서명한 사실이 없고 도난카드임이 밝혀져 최종적으로 매출취소로 거래가 종결되었다면 여신전문금융업법상 신용카드부정사용죄의 미수범으로 처벌된다.
④ 실행미수가 중지범으로 인정되기 위해서는 단순히 행위의 계속을 포기하는 것으로 족하 지 않고 행위자가 자의에 의하여 결과의 발생을 방지할 것이 요구된다. ⑤ 미수범 처벌근거에 대한 학설 중 주관설에 의할 경우 미수와 기수는 동일하게 처벌되어 야 한다.
【해설】 정답 ③
① 대판 2008.4.24, 2007도10058
② 타당하다.
③ ×：～신용카드부정사용의 미수행위에 해당하나, 여신전문금융업법에 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정이 없어 무죄이다(대판 2008.2.14, 2007도8767).
④ 대판 1986.3.11, 85도2831 ⑤ 타당하다.
Q 예비․음모죄와 미수에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
| ㉠ 같은 부대에 근무하던 甲과 乙이 수회에 걸쳐 ‘총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자.’는 말을 나눈 경우, 강도음모죄가 성립된다. ㉡ 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예 비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 예비죄의 방조범으로 처벌할 수 없다. ㉢ 甲이 제1차 매수인으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받은 후 제2차 매수인에게 부동산을 매도하기로 하고 계약금을 지급받았더라도 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. ㉣ 중지범은 범행의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전인 예비․음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 여지가 없다. |
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 정답 ①
㉠ ×：강도음모죄×(대판 1999.11.12, 99도3801)
㉡ ○：대판 1979.11.27, 79도2201
㉢ ○：대판 2003.3.25, 2002도7134
㉣ ○：대판 1999.4.9, 99도424
Q 미수에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 甲은 乙과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후 甲, 乙 순으로 성관계를 하기로 하고 乙은 위 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 甲은 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이어 乙이 위 텐트 안으로 들어가 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 강간을 하지 않았다면 乙에 대하여는 중지미수가 인정된다. ㉡ 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면 중지미수라고 볼 수 없다. ㉢ 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에 는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제한다. ㉣ 필로폰을 매수하려는 자에게서 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 돈을 지급받았다고 하더라도, 당시 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접․밀착한 상태에서 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 돈을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것으로 볼 수 없다. |
① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉢ ③ ㉡, ㉣ ④ ㉢, ㉣
【해설】 정답 ③
㉠×：공동피고인이 피고인과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 비록 피고인이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지 않는다(대판 2005.2.25, 2004도8259).
㉡○：대판 1997.6.13, 97도957
㉢×：～면제할 수 있다(제27조).
㉣○：대판 2015.3.20, 2014도16920
Q 미수범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 몰래 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 경우 주거침입죄의 미수이다.
② 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 살해하려다 미수에 그친 경우 살인죄의 불능범이 아닌 살인죄의 미수이다.
③ 피해자를 강간하려다가 피해자가 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지로 간곡히 부탁하자 그 목적을 이루지 못하고 피해자를 집에까지 데려다준 경우 강간죄의 중지미수이다.
④ 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지 미수로는 인정될 수 없다.
【해설】 ① ×：주거침입죄의 기수○(대판 2009.8.20, 2009도3452) ② 대판 2007.7.26, 2007도3687 ③ 대판 1993.10.12, 93도1851 ④ 대판 1969.2.25, 68도1676
정답 ①
Q 공범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여 행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여 행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다.
② 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않으면 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받더라도 정치자금 부정수수죄가 성립하지 아니한다.
③ 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄 행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.
④ 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 행위와 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다.
【해설】 정답 ②
① 대판 2014.1.16, 2013도6969
② ×：～성립한다(대판 2017.11.14, 2017도3449 ∵대향범으로 협력자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아님).
③ 대판 2000.2.25, 99도1252
④ 대판 2011.10.13, 2011도6287(∴의사：의료법 위반죄, 의사와 공모하거나 교사하여 처방전을 교부받은 자：무죄)
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| - 뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵 적 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전 에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 공모자 전원에게 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립한다(대판 2014.12.24, 2014도10199). - 처(妻)가 구속된 남편을 대행하여 그의 지시를 받아 회사를 운영하면서 조세범처벌법상의 조세포탈 행위를 하다가 협의이혼한 후 처(妻) 혼자 회사를 경영하였더라도 이혼 전 남편의 영향력이 제거되지 않아 조세포탈행위가 계속되었다면 남편은 협의이혼 후에도 여전히 공동정범으로서 책임을 진다 (대판 2008.7.24, 2007도4310). |
Q 공동정범에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲은 乙로부터 캠코더 등을 밀수입해 오면 팔아주겠느냐는 제의를 받고 팔아주겠다고 승낙한 다음 乙이 물품을 밀수입해 오자 대금을 지불하고 이를 인도받아 타에 처분하였 다면 밀수입 범행의 공동정범이 된다.
② 甲은 A회사의 영업비밀을 다른 벤처기업에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 CD에 저장한 다음 반출하여 집으로 가져와 보관한 후에, 乙에게 그 사실을 말하여 乙이 甲과 접촉해 A회사의 영업비밀을 취득하려 하였다면 乙은 업무상 배임죄의 공동정범이 될 수 있다.
③ 甲은 乙과 공모하여 가출 청소년 丙(여, 16세)에게 낙태수술비를 벌도록 해 주겠다고 유 인하였고, 乙로 하여금 丙의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하였으며, 丙이 중도에 약 속을 어길 경우 민형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 한 후, 甲이 별건으로 체포되어 구치소에 수감 중인 동안 丙이 乙의 관리 아래 성매매를 계속한 경우, 丙의 성매매 기간 동안 甲은 수감되어 있었으므로 甲은 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 있다.
④ 건설회사의 유일한 지배자인 대표 甲이 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장 乙의 뇌물공여 행위를 보고 받고 이를 확인․결재하는 등의 방법으로 관여한 경우, 비록 사전에 구 체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 그 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모 공동정범이 성립한다.
【해설】 정답 ④
①×：공동정범×(대판 2000.4.7, 2000도576 ∵공동가공의사×)
②×：회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 때 업무상 배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상 배임죄의 공동정범이 될 수 없다(대판 2003.10.30, 2003도4382).
③×：공모관계 이탈×(대판 2010.9.9, 2010도6924)
④○：대판 2010.7.15, 2010도3544
Q 공동정범에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다. ㉡ 업무상 배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가 담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다. ㉢ 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동 정범이 성립한다. ㉣ 세무사법은 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 지득한 비밀을 기재한 서면을 교부받은 행위는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다. ㉤ 공동가공의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. |
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 ⑤ 5개
【해설】 정답 ⑤
㉠○：범죄의 실행에 가담한 사람이라고 할지라도 그가 공동의 의사에 따라 다른 공범자를 이용하여 실현하려는 행위가 자신에게는 범죄를 구성하지 않는다면, 특별한 사정이 없는 한 공동정범의 죄책을 진다고 할 수 없다(대판 2017.4.26, 2013도12592 예 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다).
㉡○：대판 2007.4.12, 2007도1033
㉢○：대판 1997.2.14, 96도1959
㉣○：대판 2007.10.25, 2007도6712
㉤○：대판 2001.11.9, 2001도4792
Q 공동정범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 부녀를 유인하여 성매매를 통해 수익을 얻을 것을 乙과 공모한 후, 乙로 하여금 유인된 A녀(16세)의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하고, A가 중도에 약속을 어길 경우 민․형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 하였지만, 甲이 별건으로 체포되어 구치소에 수감 중인 동안 A가 乙의 관리 아래 성매수의 대가로 받은 돈을 A, 乙 및 甲의 처 등이 나누어 사용한 경우, 甲은 공모관계에서 이탈한 것으로 인정된다.
② 甲이 피해자 일행을 한 사람씩 나누어 강간하자는 乙의 제의에 아무런 대답도 하지 않고 따라다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 A에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 乙이 인근 숲 속에서 강간을 마칠 때까지 A와 함께 이야기만 나눈 경우, 甲에게 乙의 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다.
③ 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.
④ 건설 관련 회사의 유일한 지배자인 甲이 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인․결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여하였다면, 비록 사전에 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 않았다고 하더라도 공모공동정범의 죄책이 인정된다.
【해설】 정답 ①
① ×：～이탈한 것으로 볼 수 없다(대판 2010.9.9, 2010도6924).
② 대판 2003.3.28, 2002도7477
③ 대판 2003.1.24, 2002도6103
④ 대판 2010.7.15, 2010도3544
Q 합동범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 합동범의 공동정범은 가능하다.
② 합동범에 대한 교사․방조는 불가능하다.
③ 합동범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행 위의 분담이 필요하고 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것은 아니어서, 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 합동범의 공모에 포함된다.
④ 乙, 丙과 A회사의 사무실 금고에서 현금을 절취할 것을 공모한 甲이 乙과 丙에게 범행도구를 구입하여 제공해주었을 뿐만 아니라 乙과 丙이 사무실에서 현금을 절취하는 동안 범행장소에서 100m 떨어진 곳에서 기다렸다가 절취한 현금을 운반한 경우, 甲은 乙과 丙 의 합동절도의 공동정범의 죄책을 진다.
【해설】 정답 ②
① ○
② ×：합동절도에서도 공동정범과 교사범․종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다(대판 1998.5.21, 98도321 전원합의체).
③ 대판 2012.6.28, 2012도2631
④ 대판 2011.5.13, 2011도2021
최신 판례
| 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다(대판 2017.5.30, 2017도 4578). |
Q 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인들이 1시간의 시간적 간격을 두고 피해자를 각 폭행하여 피해자가 사망에 이르게 되었으나, 피고인들 중 누구의 폭행행위로 피해자가 사망하였는지가 밝혀지지 않았더라 도 피고인들을 모두 폭행치사죄로 처벌할 수 있다.
② 피고인이 의약품을 판매할 수 없는 甲이 판매 목적으로 의약품을 취득한다는 정을 알면 서 甲에게 의약품을 공급해 준 경우 피고인을 甲의 판매목적 의약품 취득이라는 약사법 위반의 공범으로 처벌할 수 있다.
③ 변호사 사무실 직원인 甲이 공무원인 乙에게 부탁을 하여 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우 甲을 공무상 비밀누설교사죄로 처벌할 수 있다.
④ 변호사 아닌 甲이 변호사인 乙을 고용하여 법률사무소를 개설한 변호사법 위반죄를 저지 른 경우 乙을 甲의 범죄행위에 다한 공범으로 처벌할 수 있다.
【해설】 정답 ①
① ○：대판 2000.7.28, 2000도2466(∵폭행치사죄에도 제263조 적용○)
② ×：약사법 위반의 공범×(대판 2001.12.28, 2001도5158)
③ ×：공무상 비밀누설교사죄×(대판 2011.4.28, 2009도3642)
④ ×：乙을 甲의 변호사법 위반죄의 공범으로 처벌×(대판 2004.10.28, 2004도3994)
Q 공범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라 는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다.
② 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고, 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않는 경우 공동정범의 예에 의하여 처벌한다.
③ 순차적 또는 암묵적으로 상통할 뿐 전체의 모의과정이 없었다면 공모관계가 성립하지 않으므로 공동정범으로 처벌할 수 없다.
④ 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다.
【해설】 정답 ③
① 대판 2009.2.12, 2008도6551
② 대판 2000.7.28, 2000도2466
③ ×：공범성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니므로 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자에게도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대판 2003.1.24, 2002도6103).
④ 대판 2012.6.28, 2012도2631
Q 간접정범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 정유회사 경영자인 甲의 청탁으로, A지역구 국회의원 乙이 甲과 A지역구 지방자치단체 장 사이에 정유공장의 지역구 유치를 위한 간담회를 주선하고, 甲은 위와 같은 사실을 알지 못하는 자신의 회사 직원들로 하여금 乙이 사실상 지배․장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 경우, 乙은 정치자금법 위반죄가, 甲은 정치자금법 위반죄의 간접 정범이 성립한다.
② 공무원이 아닌 甲이 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그러한 사실을 모르는 공무 원인 A로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 甲은 공문서위조죄의 간 접정범에 해당하지 아니한다.
③ 甲이 채권의 존재에 관하여 乙과 다툼이 있는 상황에서 존재하지 않는 약정이자에 관한 내용을 부가하여 위조한 乙명의 차용증을 바탕으로 乙에 대한 차용금채권을 丙에게 양 도하고, 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 乙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 경우, 甲은 소송 당사자가 아니므로 甲의 위와 같은 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다.
④ 경찰서 보안과장인 甲이 A의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 음주운전 적발보고서를 찢어버리고, 부하인 B로 하여금 일련번호가 동일한 가짜 음주운전 적발보고서에 乙에 대한 음주운전 사실을 기재케 하여 그 정을 모르는 담당경찰관으로 하여금 주취운 전자 음주측정처리부에 乙에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 한 경우, 甲은 허위공문 서작성 및 동 행사죄의 간접정범에 해당한다.
【해설】 정답 ③
① 대판 2008.9.11, 2007도7204
② 대판 2001.3.9, 2000도938
③ ×：간접정범의 형태에 의한 소송사기죄○(대판 2007.9.6, 2006도3591)
④ 대판 1996.10.11, 95도1706
Q 정범과 공범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다.
② 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위임을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이지만, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 작성권자의 직인 등을 부정 사용함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄는 성립하지 않는다.
③ 배임증재의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의하여 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다.
④ 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.
【해설】 정답 ②
① 대판 1984.12.26, 82도1373
② ×：～(2줄) 간접정범이 되고, 이러한～공문서위조죄가 성립한다(대판 1981.7.28, 81도898).
③ 대판 2015.7.23, 2015도3080
④ 대판 2009.6.23, 2009도544
Q 간접정범에 대한 다음 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄가 성립한다.
② 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범이 성립한다.
③ 범죄는 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 ‘국헌문란의 목적’을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다.
④ 신용카드를 제시받은 상점점원이 그 카드의 금액란을 정정기재하였다 하더라도 그것이 카드소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정기재할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면 이는 간접정범에 의한 유가증권변조죄가 성립한다.
【해설】 ① 대판 2006.5.25, 2003도3945 ② ×：～간접정범으로 의율할 수 없다(대판 2001.3.9, 2000도938). ③ 대판 1997.4.17, 96도3376 전원합의체 ④ 대판 1984.11.27, 84도1862
정답 ②
최신 판례
| 1. 간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다(대판 2017.5.31, 2017도3894). 2.강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대판 2018.2.8, 2016도17733). |
Q 甲은 丙에게 자신과 사업관계로 다툼이 있었던 乙을 혼내 주되, 평생 후회하면서 살도록 허리 아래 부분을 찌르고, 특히 허벅지나 종아리를 찔러 병신을 만들라는 취지로 이야기하면서 차량과 칼 구입비 명목으로 경비 90만 원 정도를 주었으며, 丙은 피해자 乙의 종아리 부위 등을 20여 회나 칼로 찔러 사망하게 한 경우 甲과 丙의 죄책은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲은 상해죄의 교사범, 丙은 살인죄의 정범
② 甲은 상해치사죄의 교사범, 丙은 상해치사죄의 정범
③ 甲은 상해치사죄의 교사범, 丙은 살인죄의 정범
④ 甲은 살인죄의 교사범, 丙은 살인죄의 정범
【해설】 대판 2002.10.25, 2002도4089 ∙甲：상해치사죄의 교사범(∵교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.) ∙乙：살인죄의 정범(∵살인의 미필적 고의가 인정됨)
정답 ③
Q 교사범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 범행을 승낙하지 않았으나, 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 경우에는 교사범이 성립한다.
② 甲이 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.
③ 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 甲이 타인인 乙을 교사하여 죄를 범하게 한 경우 증거위조교사죄가 성립한다.
④ 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하였다 하더라도 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에는 교사범이 성립하지 아니한다.
【해설】 ① 대판 2013.9.12, 2012도2744 ② 대판 1994.12.23, 93도1002 ③ 대판 2011.2.10, 2010도15986 ④ ×：～경우에도 교사범이 성립할 수 있다(대판 1991.5.14, 91도542).
정답 ④
Q 교사범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때 교사자의 경우 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
② 교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 경우 피교사자는 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
④ 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다.
【해설】 ① 제31조 제2항 ② 대판 2012.11.15, 2012도7407 ③ ×：교사자를 예비․음모에 준해 처벌(제31조 제3항) ④ 대판 1991.5.14, 91도542
정답 ③
Q 교사범에 대한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 순서대로 바르게 나열한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㉠ 미수의 교사는 기수의 고의가 없으므로 교사자의 가벌성은 부인된다. ㉡ 교사자가 중상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행한 경우 교사자에게 사망의 예견가능성이 있었다면 살인죄의 교사범이 성립한다. ㉢ 교사자가 강도를 교사하였는데 피교사자가 강간을 실행한 경우 교사자는 불가벌이 된다. ㉣ 교사자가 강간을 교사하였는데 피교사자가 강도를 실행한 경우 교사자는 불가벌이 된다. |
㉠ ㉡ ㉢ ㉣
① ○ ○ ○ ×
② × ○ ○ ○
③ ○ × × ○
④ ○ × ○ ×
【해설】 ㉠○：대판 1987.6.9, 87도915 ㉡×：～있었다면 상해치사죄(살인죄×)의 교사범이 될 수 있다(대판 2002.10.25, 2002도4089). ㉢×：교사의 착오 중 질적 초과 ⇨ 강도죄의 예비․음모(가벌) ㉣○：교사의 착오 중 질적 초과 ⇨ 강간죄의 예비․음모(불가벌)
정답 ③
Q 교사범에 대한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
① 자신의 형사사건에 관한 증거은닉 행위는 피고인의 방어권을 인정하는 취지와 상충하여 처벌의 대상이 되지 아니하므로 자신의 형사사건에 관한 증거은닉을 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위는 언제나 증거은닉교사죄로 처벌되지 아니한다.
② 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 실패한 교사로서 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다.
③ 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으나, 정범에게 범죄의 습벽 이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사행 위와 정범의 범죄실행 사이에 인과관계가 단절되어 교사범이 성립할 여지가 없다.
④ 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 공무상 비밀 에 해당하는 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받았다면, 피고인 甲의 행위는 공무상 비밀누설교사죄에 해당한다.
【해설】 ①×：자신의 형사사건에 관한 증거은닉(인멸)을 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위는 원칙적으로 처벌하지 아니하나, 그것이 방어권의 남용이라고 볼 수 있을 때는 증거은닉(인멸)교사죄로 처벌할 수 있다(대판 2016.7.29, 2016도5596). ②○：대판 2013.9.12, 2012도2744 ③×：교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다(대판 1991.5.14, 91도542). ④×：공무상 비밀누설교사죄×(대판 2011.4.28, 2009도3642)
정답 ②
Q 방조범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재한 행위는 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.
② 자신들이 개설한 인터넷 사이트를 통해 회원들로 하여금 음란한 동영상을 게시하도록 하고 다른 회원들로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통한 음란한 영상의 배포․전시를 방조한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 이루어졌고 피해법익도 동일한 경우, 방조행위는 포괄일죄의 관계에 있다.
③ 방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하지 않다는 견해에 따르면, 공범종 속성설에 따라 기도된 방조의 가벌성을 인정하기 때문에 방조범의 처벌범위가 부당하게 확대된다는 비판이 있다.
④ 방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하다는 견해는 공범의 처벌근거가 타인의 불법을 야기․촉진시키는 데 있으므로 방조행위가 피방조자의 실행에 아무런 영 향을 끼치지 못한 경우에는 처벌근거가 상실된다는 점을 논거로 한다.
【해설】 ① 대판 1982.4.27, 82도122 ② 대판 2010.11.25, 2010도1588 ③ ×：～따르면, 공범독립성설(공범종속성설×)에 따라～ ④ 타당하다.
정답 ③
Q 종범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한 다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
② 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결되는 경우, 링크 행위만으로 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 형법 제98조 제1항 간첩방조죄의 경우 형법 제32조에 따라 종범감경을 할 수 없다.
④ 甲이 허위자백을 하여 진범에 대한 범인도피죄의 기수에 이르고 나서야 비로소 甲의 범행을 인식한 A가 기왕의 범인도피상태를 이용하여 甲이 허위자백을 유지하도록 도운 경우 그 이후 甲이 진범을 밝혔다고 하더라도 A의 범인도피방조죄는 성립하지 아니한다.
⑤ 뇌물수수자가 공동수수자 아닌 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부한 경우 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다.
【해설】 ① 대판 2007.12.14, 2005도872 ② 대판 2015.3.12, 2012도13748 ③ 대판 1986.9.23, 86도1429 ④ ×：범인도피방조죄○(대판 2012.8.30, 2012도6027 ∵정범인 甲에게 결의를 강화하게 한 방조행위로 평가될 수 있음) ⑤ 대판 2011.11.24, 2011도9585
정답 ④
Q 교사와 방조에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라, 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다.
② 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌 규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.
③ 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다.
④ 피무고자의 교사․방조하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄를 구성하지 않고, 제3자를 교사․방조한 피무고자도 교사․방조범으로서의 죄책을 부담하지 않는다.
【해설】 ① 대판 1997.4.17, 96도3377 ② 대판 2017.3.15, 2016도19659 ③ 대판 2013.9.12, 2012도2744 ④ ×：～(2줄) 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, ～죄책을 부담한다(대판 2008.10.23, 2008도4852).
정답 ④
Q 교사범 및 종범에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 乙을 모해할 목적으로 丙에게 위증을 교사하였다면, 정범인 丙이 모해의 목적 없이 위증하였더라도 甲은 모해위증교사죄의 죄책을 진다.
② 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하고, 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 또는 동거 가족에 해당하는 경우에도 마찬가지이다.
③ 甲은 여당의 유력 정치가인 乙이 기업인들로부터 뇌물을 수수하기 전에 乙과 기업인들의 면담을 주선하였고, 그 후 乙이 기업인들로부터 뇌물을 받았다면 甲은 수뢰죄의 종범에 해당한다.
④ 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 경우 거래 상대방은 배임행위의 방조범에 해당한다.
【해설】 ① 대판 1994.12.23, 93도1002 ② 대판 2006.12.7, 2005도3707 ③ 대판 1977.4.17, 96도3377 ④ ×：배임행위의 교사범 또는 공동정범이나 방조범에 해당×(대판 2005.10.28, 2005도4915)
정답 ④
최신 판례
| 제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다(대판 2017.3.15, 2016 도19659). |
Q 공범과 신분에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그러한 신분관계가 없는 자와 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄가 성립한다.
② 공직선거법에서 규정하는 각 기부행위제한 위반죄의 주체 및 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우, 주체자에 해당하는 법조 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.
③ 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법상 무면허의료 행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.
④ 도박의 습벽이 있는 자가 도박의 습벽이 없는 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄가 성립한다.
【해설】 ① ×：업무상 배임죄의 공동정범이 성립(제33조 본문)하고 처벌에 있어서 단순배임죄로 처벌(제33 조 단서)된다(대판 1986.10.28, 85도1517). ② 대판 2008.3.13, 2007도9507 ③ 대판 1986.2.11, 85도448 ④ 대판 1984.4.24, 84도195
정답 ①
Q 공범과 신분에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 도박의 습벽이 있는 甲이 도박의 습벽이 없는 A의 도박행위를 방조한 경우 甲에게는 상 습도박죄의 방조범이 성립한다.
② 비신분자인 甲이 신분자인 A의 업무상 횡령 행위를 교사하여 A로 하여금 업무상 횡령을 하게 한 경우 甲에게는 단순횡령죄의 교사범이 성립하지만 업무상 횡령죄의 교사범의 형으로 처벌된다.
③ 의료인 甲이 의료인 아닌 A의 무면허의료행위에 공모하여 가공한 경우 甲은 의료법 위반 (무면허의료행위)죄의 공동정범이 성립한다.
④ 범인 甲이 도피하기 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피 죄를 범하게 하는 경우 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다.
【해설】 ① 대판 1984.4.24, 84도195 ② ×：甲에게는 업무상 횡령죄의 교사범이 성립하지만 단순횡령죄의 교사범의 형으로 처벌된다(대판 1965. 8.24, 65도493). ③ 대판 1986.2.11, 85도448 ④ 대판 2006.12.7, 2005도3707
정답 ②
Q 공범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하 여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.
② 공무원이 아닌 자는 형법 제228조(공정증서원본 등의 부실기재)의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 없으나, 공무원과 공동하여 허위공문서작성 죄를 범한 때에는 허위공문서작성죄의 공동정범의 죄책을 진다.
③ 범인이 자신을 위하여 친족으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 범인도피교사죄에 해당한다.
④ 직무수행 중에 있는 다른 공무원이 직무수행을 거부하여 직무유기죄가 성립하는 경우, 병가중인 공무원은 직무유기죄의 주체가 될 수 없으므로 이에 가담하더라도 직무유기죄 의 공동정범의 죄책을 지지 아니한다.
【해설】 ① 대판 2008.9.11, 2007도7204 ② 대판 2006.5.11, 2006도1663 ③ 대판 2006.12.7, 2005도3707 ④ ×：직무유기죄의 공동정범○(대판 1997.4.22, 95도748 ∵제33조 본문)
정답 ④
Q 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 경우, 그 행위와 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 행위’를 한 자가 의사에게 진찰 없는 처방전 교부를 교사한 사실이 인정되더라도 그에게 형법총칙상 교사범 규정을 적용할 수 없다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다.
③ 수표의 발행인이 아닌 자는 부정수표 단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없으나, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수 있다.
④ 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.
⑤ 형법상 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 방조의 예에 의하여 처벌된다.
【해설】 ① 대판 2011.10.13, 2011도6287 ② 제31조 제2항 ③ ×：～될 수 없고, ～범할 수 없다(대판 1992.11.10, 92도1342). ④ 대판 1989.4.11, 88도1247 ⑤ 제34조 제1항
정답 ③
Q 다음 설명 중 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 7세, 3세 남짓된 어린 자식들에게 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 한 경우 甲에게는 위계에 의한 살인죄가 성립한다.
㉡ 변호사 사무실 직원 甲이 법원공무원에게 부탁하여 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우 甲에게는 공무상 비밀누설교사죄가 성립한다.
㉢ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
㉣ 상호 의사의 연락하에 상해하여 사망의 결과가 발생하였는데 누구의 행위에 의한 것인지가 불분명한 경우 독립행위의 경합 문제가 발생한다.
① ㉠, ㉢ ② ㉡, ㉣ ③ ㉠, ㉡, ㉢ ④ ㉠, ㉡, ㉣
【해설】 ㉠×：살인죄○(대판 1987.1.20, 86도2395) ㉡×：공무상 비밀누설교사죄×(대판 2011.4.28, 2009도3642) ㉢○：대판 2005.4.29, 2003도6056 ㉣×：독립행위의 경합×, 공동정범○(∵상호 의사의 연락하에)
정답 ④
Q 다음 중 판례가 긍정하는 것만을 모두 고른 것은?
㉠ 편면적 방조에 있어서 공범종속성
㉡ 예비단계에 있어서 방조범 성립
㉢ 합동절도의 공동정범 성립
㉣ 허위공문서작성죄의 간접정범 성립
㉤ 강간치상죄의 동시범특례규정 적용
① ㉠, ㉢, ㉣ ② ㉠, ㉢, ㉤ ③ ㉡, ㉢, ㉣ ④ ㉡, ㉣, ㉤
【해설】
∙판례가 긍정○：㉠평면적 종범에서도 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수 없다(대판 1974.5.28, 74도509 ∴공범종속성 긍정). ㉢대판 2011.5.13, 2011도2021 ㉣보조공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 경우 허위공문서작성죄 의 간접정범이 성립한다(대판 1981.7.28, 81도898).
∙판례가 긍정×：㉡정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공한 행위가 예비의 공동정범이 될 때를 제외하고는 이를 방조범으로 처벌할 수 없다(대판 1976.5.25, 75도1549). ㉤강간치상죄에 대하여는 상해죄의 동시범 처벌에 관한 특례를 인정한 형법 제263조 가 적용되지 아니한다(대판 1984.4.24, 84도372).
정답 ①
Q 불가벌적 사후행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 종친회 회장이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취한 후, 이를 보관하던 중 종친회의 요구에 대하여 정당한 이유 없이 반환을 거부한 행위는 사기범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
② 채무자가 자신의 부동산에 甲명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하여 강제집행면탈죄가 성립된 후, 그 부동산을 乙에게 양도하여 乙명의로 이루어진 가등기양도 및 본등기를 경료한 행위는 강제집행면탈범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
③ 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후, 그 영업비밀을 부정사용한 행위는 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다.
④ 자동차를 절취한 후, 훔친 자동차의 번호판을 떼어 내 다른 자동차에 임의로 부착하여 운행한 행위는 자동차절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다.
【해설】 ① 대판 2001.11.27, 2000도3463 ② ×：불가벌적 사후행위×(대판 2008.5.8, 2008도198 ∵가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로 써 소유권을 상실케 하는 행위는 법익침해의 정도가 훨씬 중함) ③ 대판 2008.9.11, 2008도5364 ④ 대판 2007.9.6, 2007도4739
정답 ②
Q 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 주식회사의 대표이사가 회사의 상가분양사업을 하면서 수분양자들을 기망하여 분양대금을 회사의 통장으로 입금받아 편취한 후 그 분양대금을 임의소비한 경우에는 사기죄만 성립할 뿐 회사를 피해자로 하는 업무상 횡령죄가 별도로 성립하는 것은 아니다.
② 횡령교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄 외에 장물취득죄가 성립하고, 양 죄는 실체적 경합관계에 있다.
③ 1개의 행위에 의하여 사기죄와 업무상 배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 경우에는 양 죄는 법조경합으로 보아야 한다.
④ 절취한 열차승차권을 마치 자기가 구입한 것처럼 승차권 매표소 직원을 기망하여 환불받은 경우에는 절도죄 외에 별도로 사기죄가 성립한다.
⑤ 절도범행이 뜻하지 않게 발각되었을 경우 체포를 면탈하는 데 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 등산용 칼을 준비하였다면 강도예비죄에 해당한다.
【해설】 ①×：회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄가 성립한다(대판 2005.4.29, 2005도741). ②○：대판 1969.6.24, 69도692 ③×：법조경합×, 상상적 경합관계○(대판 2002.7.18, 2002도669 전원합의체) ④×：절도죄○, 사기죄×(불가벌적 사후행위：대판 1975.8.29, 75도1996) ⑤×：강도예비죄×(대판 2006.9.14, 2004도6432)
정답 ②
최신 판례
| 1. 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용 계좌로 송금․이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출한 경우 ⇨ 사기죄○, 별도의 횡령죄×(대판 2017.5.31, 2017도3894 ∵새로운 법익침해×, 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 자금을 임의로 인출한 경우에도 동일함) 2. 아파트 소유권자인 피고인이 가등기권리자 甲에게 아파트에 관한 소유권이전청구권가등기를 말소해 주면 대출은행을 변경한 후 곧바로 다시 가등기를 설정해 주겠다고 속여 가등기를 말소하게 하여 재산상 이익을 편취하고, 가등기를 회복해 줄 임무에 위배하여 아파트에 제3자 명의로 근저당권 및 전세권 설정등기를 마친 경우 ⇨ 사기죄○, 배임죄×(대판 2017.2.15, 2016도15226 ∵피고인이 약속대로 가등 기를 회복해주지 않고 제3자에게 근저당권설정등기 등을 마쳐준 행위는 처음부터 가등기를 말소시켜 이익을 취하려는 사기범행에 당연히 예정된 결과에 불과하여 그 사기범행의 실행행위에 포함된 것일 뿐이므로 사기죄와 비양립적 관계에 있는 각 배임죄는 성립하지 않는다.) |
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