17. 기본권 총론
(1) 이론 (사회적기본권 세계최초 규정 바이마르헌법)
* 제도적보장 : 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치있다고 인정되고 헌법적 보장이 필요하다고
생각한 국가제도를 헌법에 규율하려는 것 (법률에 규정 틀림!!)
* 기본권보장 (최대한의 보장) <> 제도적보장 (최소한의 보장 : 제도의 본질적 내용침해의 금지)
* 제도보장은 최소한 보장의 원칙의 한계 안에서 폭넓은 입법형성의 자유를 인정한다
* 제도적 보장에 의하여 보장되는 제도는 의원내각제 대통령제와 같이 헌법에 의해서 비로소
창설되는 제도가 아니라 역사적으로 형성되 온 기존의 전통적 제도를 말한다
* 제도적보장의 사례 : 직업공무원제 지방자치제도 복수정당제도 혼인제도 등
* 제도적 보장의 본질적 내용은 헌법에 의해서 결정되고 구체적 내용은 입법에 의해 결정된다
> 본질적 내용이 입법에 의하여 결정된다 틀림!!!!
* 옐리네크의 지위론 국민의 국가에 대한 수동적지위 (국민의무) 소극적지위 (자유권)
적극적지위 (수익권) 능동적지위 (참정권)
* 바작 3세대 인권개념 3세대 인권 (경제발전권 환경권 평화권 등 연대권/ 인권의주체로서 개인이 아닌 집단)
> 시민적 정치적 권리 (1세대) 경제적 사회적 문화적 (2세대)
* 슈미트는 자유는 제도가 아니다는 명제 하에서 기본권(자유권)과 제도적 보장을 구분하였다
> 형성된 기존의 제도일 뿐이므로 특정의 제도를 창설하는 것을 의미하지는 않는다
* 기본권의 주체성은 기본권 보유능력과 기본권 행사능력으로 나뉨
> 기본권 보유능력은 국민이면 누구나 가지는 것
> 기본권 행사능력은 선거권처럼 일정한 연령을 구비하고 결격사유가 없어야하는 등 제한
* 헌법관에 따른 법인의 기본권 주체성 인정여부
> 법실증주의 (공법인 주체성 부정 : 엘리네크 지자체의 제한된 주체성 인정) 사법인 긍정
> 결단주의 법인의 기본권 주체성 부정 (인권성질설 법인의제설)
> 통합주의 법인의 기본권 주체성 긍정 (법인실재설)
* 법실증주의 입장에서 법생활공동체의 구성원 아닌 외국인의 기본권주체성 부정 (통합주의도 부정)
* 기본권 제 3자효 이론
> 이중기준이론 (정신적 자유권과 재산경제적기본권을 구분)(규제입법합헌성 판단 전자 엄격)
> 미국 국가행위의제이론 (사인의 행위를 국가행위로 의제하는 방법)(사법상의 조리와 무관!!)
> 미국이론 (사법집행/ 국가원조/ 국유재산/ 통치기능)
> 미국에서는 원래 적법절차 규정한 수정헌법 대상이 국가라는 점을 들어 효력부인
> 우리나라에서는 간접효력설이 다수설, 일부기본권에 대해 예외적으로 직접적효력 인정
> 효력부인설 직접적용설 간접적용설 등이 대립하고 있다 (맞음)
> 간접적용설에서는 전체 법질서의 통일성과 사법질서의 독자성을 동시에 존중
>> 헌법은 최고법이므로 모든 법은 헌법 테두리 내에서만 타당하며 사법도 비예외 (직접적용 X!)
> 독일의 직접효력설 (기본권은 공권력에 대한 주관적 공권 뿐만 아니라 주관적 사권도 함께 부여)
>> 구태여 사법상 일반원칙과 같은 매개물을 통할 필요 없이 직접 사인 상호간 법률관계에 적용
* 기본권경합 (복수의 다른 기본권/ 침해주체 국가/ 최강효력 최약호력 밀접한기본권 우선적용)
* 기본권충돌 (대립되는 복수기본권/ 침해주체 사인/ 이익형량 규범조화)
> 충돌의 경우 해법으로 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적조화의 원리 등을 들수 있다. (판례)
* 기본권갈등 (경합 충돌)의 문제는 기본권 해석의 문제이자 기본권 제한의 문제
> 해석의 문제이지 제한의 문제는 아니다 (틀림!!)
* 법률유보의 원칙에 따르면 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다
* 노동3권을 사인간에 직접 적용되는 기본권으로 보는 데는 이론이 없다
> 틀림 : 허영(언론출판의 자유만 직접적용되는 기본권)
* 기본권의 외견적 충돌(유사충돌)은 법익형량이나 실체적조화의 원칙 등에 따라 해결할 필요없음
* 기본권 충동을 해결하는 방법 중 하나인 입법의 자유영역 이론은
기본권의 충돌을 예외적인 현상으로 이해한다
* 기본권충돌의 해결방법으로서 과잉금지방법은 규범조화이론의 한 해결방법이다(이익형량x),
* 충돌하는 기본권 모두가 최대한으로 효력 유지할 수 있게 함으로써 형평유지
> 대립되는 기본권이 반드시 상이한 기본권이어야 하는 것은 아님
> 충돌의 경우 각자 국가에 대하여 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 경우
* 기본권을 국가에 대한 방어권으로만 이해하는 경우에는 기본권 충돌의 문제는
처음부터 발생하지 않는다
* 기본권을 제한하는 법률은 원칙적으로 일반적이어야 한다
* 기본권 제한 한계의 절대설은 기본권의 본질적인 핵심 최소한의 내용을 보장해야한다는 것임
그 내용이 무엇인지와 관하여 "인간의 존엄성"으로 보는 견해와 "핵심영역설" 등의 대립있음
* 학설상으로는 긴급재정경제명령에 의한 기본권 제한도 헌 37조 2항 및 76조를 준수하여야
한다는 견해도 있으나 헌재는 헌 76조 요건과 한계에 부합하는 것이라면
과잉금지원칙을 준수한 것이라 본다
* 국가의 보호의무 심사기준 (권력분립의 원칙 ~ 입법자의 책임범위에 속함)
> 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는지
* 현대적 인권보장 - 자연권사상의 부활과 강조
* 외국인은 국민과 유사한 지위에 있으므로 원칙적으로 기본권 주체성 인정된다 (맞는지문)
* 권리능력없는 사단도 거주 이전의 자유를 가진다
* 법률유보 원칙이란 기본권 제한은 법률 외 어떠한 방법으로도 불가능하다는 원칙
> 틀림 : 근거요청 원칙, 제한의 형식 및 방법이 반드시 법률일 필요는 없음
* 이익형량의 전제 1) 무제한 기본권 고집해선 안됨 2) 기본권 상호간의 위계질서 있음
> 따라서 기본권은 동등하며 제한없이 보장된다는 것을 전제로 한다 (틀림!!)
* 우리나라는 B규약의 1의정서와 2의정서 모두에 가입하여 유엔인권이사회에 진정서를 낼 수 있도록함
> 틀림 : 2의정서 = 사형폐지 목적, 은 가입하지 않고 있다.
* 헌법유보 = 헌법직접적 기본권 제한 = 헌법이 직접 명시적으로 기본권제한하는 것
>> 간접적 제한은 이에 포함되지 않는다. (간접적 제한 = 법률유보)
>> 기본권 일반이 헌법적 질서 또는 특정의 헌법원리에 의하여 제약된다고 직접 헌법이 명시함
> 현행 헌법에서는 독일기본법과 같은 일반적 헌법유보는 두고 있지 않으나 개별적 헌법유보 두고있음
> 법률유보에 있어서는 개별적 유보 및 일반적 유보를 두고 있음
* 수단의 적합성 : 목적 달성에 필요한 수단이 여러가지일 경우 채택된 모든 수단이 각각 목적 적합적
* 기본권 본질적 내용 침해금지와 관한 상대설 - 기본권을 완전히 배제할 수도 있다.
> 상대설에 따르면 본질적 내용침해금지는 과잉금지원칙을 확인한 것에 지나지 않음
* 입법부작위에 의한 기본권 침해는 주로 자유권과 관련하여 문제시된다 (틀림)
> 청구권적 기본권이나 사회적 기본권 분야에서 주로 문제시 된다.
(2) 판례
* 헌재는 이중국적자에 대하여 처음에는 외국인으로 보았으나 최근에는 대한국민이라고 판시
* 형사보상법은 상호주의가 적용되지 아니하므로, 외국인도 형사보상청구권의 주체가 될 수 있다
* 대학 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다 하더라도
대학 교수 교수회 모두가 단독 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다
* 공법상 영조물은 기본권에 의하여 보호되는 영역에서 주로 활동할 경우 기본권주체성 인정됨
* 외국인에게는 근로의 권리에 관한 본래적내용 (근로기회제공청구권)은 인정되지 아니하며
그러나 외국 근로자의 임금채권은 보호되야하고, 산업재해보상보험법의 적용 받아 마땅함
* 축협중앙회는 지역별 축협과 비교할때 공법인성이 크다고 하겠으나
사법인적 성격을 부인할 수 없으므로 기본권의 주체가 된다
* 학문의 자유 주체에 모든 국민과 외국인도 포함된다. 대학이외의 연구단체도 주체가 될 수 있음
* 사생활의 자유에 있어서 사자는 원칙적으로 주체가 될 수 없다
* 노동조합은 근로3권의 주체는 될 수 있으나 근로의권리 주체는 될 수 없다
* 지자체는 기본권 주체가 될 수 없다는 것이 헌재의 입장임
* 근로의 권리가 "일할 자리에 관한 권리" 뿐 아니라 "일할 환경에 관한 권리" 도 내포하고
후자는 자유권적 기본권의 성격도 갖는다
* 흡연권은 사생활의 자유를 혐연권은 사생활의자유 + 생명권연결
흡연권 보다 혐연권이 상위의 기본권이다
* 학교정화구역 내 극장영업금지 "직업의 자유침해 여부를 중심으로 살피는 가운데
표현예술의 자유침해여부에 대하여도 부가적으로 살펴보기로 한다"
> 예술의 자유 침해여부를 판단할 필요가 없다는 문장 틀림!!
> 비교 : 공무담임권 행복추구권 경합시 행복추구권 침해여부는 별도판단 안해도 됨
* 국고작용이 사법형식을 취한다 하더라도 여전히 기본권의 대국가적 효력의 문제이다
* 헌재의 국가의 기본권보호의무 위반심사에 관련하여 , 헌재는 권력분립의 관점에서
소위 과소보호금지원칙을 취하고 있다
* 노래연습장에서 18세 미만자의 출입을 금지하는 것은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙
에도 위배되지 아니한다
* 기본권제한입법의 명확성 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는
것으로서. > 법규범 문언은 어느정도 일반적 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문임
> 다만 개인적 취향에 따라 좌우될 가능성 있으면 명확성 원칙에 위반
* 과잉금지원칙의 위배가 바로 기본권의 본질적인 내용의 침해가 된다고 하여 양자를 동일시
한 예도 잇으나, 양자를 분리하여 별도로 심사한 예도 있다
따라서 과잉금지원칙에 위반된다고 하여 당연히 본질적 내용이 침해된다고 볼 수 없다
> 비교 : 본질적인 내용의 침해여부를 과잉금지 원칙에 따라 심사한 경우 있다 (맞음!)
* 범죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제 즉 법정형의 종류와 범위선택의 문제는
입법재량 내지 형성적 자유가 인정되어야 할 분야이다
* 형사사건으로 기소되기만 하면 고도의 유죄판결 받을 개연성 있는지와 무관하게
당해 공무원에게 일률적으로 직위해제처분을 하지 않을 수 없도록 한 규정은
비례원칙에 위반한다
* 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 협박한 것을 준강도로 처벌하는 것 (비례원칙 합치)
* 옥외광고물과 게시시설의 설치장소 등에 관하여 허가나 신고를 받게 하는 것 (비례원칙 합치)
* 선거범과 다른 죄의 경합범을 선거범으로 간주하는 것에 합리적 이유과 근거가 있다
> 이 판례 이후 선거범과 다른범죄를 분리심리하여 따로 선고하도록 하였다
* 명의신탁 장기미등기자에게 일률적으로 0.3의 과징금을 부과하는 것 (헌법불합치결정)
> 비교 취득세 납부 미신고 미등기 전매행위 80% 중가산세 (취득가액에 4%에 불과) 합헌
> 비교 종합소득 과세표준 과소신고 20% 가산세 부과 합헌
* 교육위원선거에서 선거공보발행 배포 소견발표회의 개최 이외에 일체의 선거운동을
금지하면서 위반시 2년이하의 징역 벌금에 처하도록 규정~ 헌법에 위반되지 않는다
* 구대통령선거법 조항은 원칙적으로 전국민에 대하여 선거운동을 금지하고 있는데
참정권과 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다
( 단 일정범위의 사람들에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 합헌이라고 봄)
* 치료감호에 기간(상한)을 정하지 아니함으로 말미암아 초래될 수 있는 사익의 침해는
그로서 얻게되는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다 (합헌)(신체자유 침해 아님)
* 야간에 흉기 및 위험한 물건을 휴대하여 협박죄를 범한자를 5년이상의 유기징역에 처하도록
규정한 조항은 비례성원칙에 위배된다 (평등 원칙에도 위배)(야간 ~ 상해는 합헌)
* 지적측량 업무를 비영리법인만 대행할 수 있도록 한 지적법 규정은 과잉금지원칙에 위배
> 도해측량은 합헌
* 4층이상 건물의 보험가입강제는 헌법에 위반된다
* 교통사고처리특례법이 피해자가 중대한 과실로 인하여 중상해를 입은 경우 까지
면책되도록 규정하고 있는데 이는 국가의 보호의무를 위반하는 것은 아니다
> 형벌은 국가가 취할 수 있는 유효적절한 수단 중 하나일 뿐 결코 형벌을 동원해야만
보호법익을 유효적절하게 보호할 수 있다는 의미는 아님
>> 업무상 중대한 과실 또는 중대한 과실로 인하여 중상해를 입은 경우 공소제기 못하게 하면
재판진술권 침해 (중대한과실로 중상해가 아닌 상해를 입은 경우는 헌법위반 아님)
* 국가의 기본권 보장의무는 최대한으로 실현될 수 있도록
<> 국가의 기본권 보호의무 이행 판단기준은 과소보호금지원칙
따라서 사인에 의한 기본권 침해 방지하고 실효성 있는 피해구제수단 까지 마련해야한다
볼 수 없음
* 외국인에게도 국가인권위원회법 적용
* 태평양전쟁 강제동원된 자 중 국외 강제동원자에 대해서만 의료지원금 규정 보호의무위반x
* 헌법상 태아나 사자도 기본권의 주체가 될 수 있다 (기본권 주체성이 생전소급 사후추급 가능)
* 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 대신하여 헌소심판청구 불가능하다
* 상공회의소 결사의 자유 주체성 긍정
* 병역거부자 위반 처벌 - 양심의 자유를 중심으로 살펴본다
* 교사의 수업권과 학생의 수학권이 충돌하는 경우 - 수업의 거부는 피교육자의 교육받을
> 권리와 정면으로 충돌 - 규범조화 문제가 아니라 이익형량 문제이다
* 국고작용 - 사법관계 - 민사법원 통한 해결- 보충성원칙 위반 헌법소원 불가능하다
> 따라서 국고작용에 대한 쟁송수단으로서 헌법소원심판은 일의적 해결에 도움주지못함
> 우리 헌재는 국고작용에 대한 기본권의 효력은 인정 벗 헌소대상적격 불인정
* 언론보도의 반론권 인정할 경우(혹은 정정보도 청구권제도), 언론기관의 보도의 자유와 개인의 인격권 사이
> 실제적 조화를 추구한 것 과잉금지위배 아님
> 언론의 자유와 반론권은 충돌관계에 있으며 규범조화적 해결이론에 판단
* 증권법 자유형 아닌 벌금형 선고받은 자 까지 5년간 임원 불가 - 과잉금지위배 아님!
* 퇴직금 전액에 대해 저당권자에 우선하는 변제수령권 인정 - 본질적 내용 침해!
* 실용신안 등록료 납부기한 - 1회 6개월 만 유예가능 - 미납시 실용신안권 소멸
> 다른 권리구제 수단 없음에도 과잉금지위배 아님
* 응시자격으로 신장을 정하는 것은 업무상 필요 여부 및 사회의 일반상식과 기대
> 역시 고려해야한다 (틀림 : 사회의 일반상식은 고려대상이 아님!)
* 방송의 자유 보호영역에는 국가의 간섭배제하는 주관적인 자유권 영역 외에
> 구체화를 필요로하는 객관적 규범질서 영역이 존재한다.
* 불기소처분취소사건에서 국민과 사법인만이 기본권의 주체가 된다라고 하였다
> 이는 판례의 예외적 문장임 !! 일반적으로 세무대학 등 공법인의 경우에도 기본권 주체성인정
* 직장의료보험조합을 공법인이라고 보고 기본권 주체성 부정함
* 공법인이나 이에 준하는 지위를 가진자라 하더라도 ~ 이하의 경우 기본권 주체가 될 수 있다
> 고권적 행위를 하는 경우가 아닌 사경제 주체로서 활동하는 경우
> 조직법상 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우
> 다른 공권력 주체와 관계에서 지배복종관계가 성립되어 일반사인처럼 지배하에 있는 경우
* 채권자에게 채권의 실효성 확보를 위한 수단으로서 채권자취소권을 인정함
> 채권자의 재산권과 채무자의 일반적 행동의 자유 내지 계약의 자유가 충돌함
> 양자 어느쪽이 우월하다고 할 수 없고 종합적으로 참작하여 심사하여아할 것
* 이화학당의 법학전문대학원 입학전형계획 - 남성 청구인의 직업선택의 자유와 사립대학의 자율성 충돌
* 기본권 침해가 문제되는 모든 경우에 있어서 헌법 37조 2항에 따라 과잉금지원칙 적용해야함
> 틀림) 형성법률에 대한 위헌성 판단은 과잉금지원칙의 적용을 받는 것이 아니라
> 그러한 형성법률이 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상 기본원리 지키면서 ~
* 대전교도소장이 7회에 걸쳐 청구인에게 화상접견시간을 각 10분 내외로 부여한 것은
> 과잉금지원칙 위반한 것 아니다.
* 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발전과정을 일정한 단계로 구분하고
> 상이한 법적효과 부여하는것 불가능하지 않다.
(3) 법
* 대통령의 피선거권 제한 규정은 헌법에, 국회의원은 공직선거법에 있음
* 공선법상 선거권 주체 (지자체장 지방의회 의원 )
> 주민등록이 되어있는 사람
> 국내거소신고인명부에 3개월이상 계속올라 있는 재외국민
> 영주체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인 * 외국인등록대장
* 우리나라는 독일 기본권 조항처럼 근로자의 단결권에 관해 직접적 사인효력을 인정하는
명문규정을 두지 않았고 사인간의 기본권 효력을 부인하는 명문 규정도 없다
* 국가인권위원회는 대통령 직속기구 아니라 독립된 기구 (국회운영위/재적의원 과반수 의결/3년 1차연임)
* 국가인권위원회의 진정 기각결정은 공권력의 행사로서 기각결정의 처분성이 인정되기도
보기 어려우므로 헌소의 대상이다
* 국가인권위원회의 진정에 대한 조사 조정 및 심의는 비공개로 한다 (의결시 공개 가능)(의사는 공개)
* 국가인권위원회는 4명 이상이 여성이어야 한다 (위원장은 위원 중 대통령임명/ 위원장 국회청문 거쳐야함)
* 국가인권위원회의 인권위원은 퇴직 후 2년간 교육공무원이 아닌 공무원으로 임명되거나
선거에 출마할 수 없도록 한 규정은 참정권 직업선택의 자유 평등원칙에 위배된다
* 국가기관 등 업무수행과 관련하여 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 피해자는
기본권 종류를 막론하고 국가인권위에 진정할 수 있는건 아니다 (2장에 보장된 인권 아님!!)
> "헌법 10조 내지 22조까지 규정에서 보장된 인권"을 침해당한 경우에 진정할 수 있을 뿐임
* 국가인권위 진정 대상에서 국회의 입법 및 법원 헌재의 재판을 제외한다
* 대법원장이 지정하는 인권위원은 3명이다 (대통령 국회는 4명씩 총 11명)
* 국가인권위 위원장과 상임위원은 정무직 공무원이다
* 진정이 접수된 때 피진정인에게 출석을 요구하여 진술을 듣기 위하여는
침해행위나 차별행위가 있었다고 볼 만한 상당한 이유가 있어야 한다
* 인권위는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속중인 경우
법원 또는 헌재의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 떄에 의견제출 할 수 있다
* 인권위는 진정에 대해 필요한 구제조치를 제시하고 당사자에게 합의를 권고할 수 있다
* 성에대한 차별은 잠정적 우대조치의 일환으로서 합리성이 인정될 경우 평등권침해 아님
* 인권위의 조정의 효력은 재판상 화해의 효력과 같다
* 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 지위가 보장된다. (법률 아님!!)
* 인권위법상 법률구조요청은 피해자의 명시적 의사에 반하여 할 수 없다
* 동의대 사건에서 사망한 순직경찰관들의 유가족들이 제기한 ~ 청구인들과 사자의 명예에 대한
> 권리침해의 사실을 부정하여 자기관련성 흠결로 부적법 각하함
* 사회보장기본법은 외국인에 대한 사회보장제도의 적용은 상호주의원칙에 의한다고 규정하고 있음
* 시설에 수용되어있는 진정인과 인권위원 등과의 면담에는 보호시설 직원이 참여하여 녹음녹취 못함
> 다만 보이는 거리에서 진정인을 감시할 수는 있다.
17. 인간의 존엄성존중 & 행복추구권 & 평등권
(1) 이론
* 인간의 존엄과 가치는 기본권 실현의 이념적 기초이고 방법적 기초는 평등권이다
* 인간의 존엄과 가치는 개인이익우선의 원칙을 명백히 하는 것이다 (국가목적적 국가 부인)
* 인간의 존엄과 가치조항은 통치구조의 한계를 명백히 규정하며,
기본권실현수단으로서 통치구조의 기능을 보여주는 것이다
* 평등원칙은 최고의 헌법원리로서 헌법개정에 의하여서도 폐지될 수 없는
개정금지사항이라는 것이 학계의 통설이다
* 평등원칙 위반인지의 여부를 판단하는 가장 중요한 기준은 자의금지원칙과 합리성원칙이다
> 합리적차별인지를 판단하는 기준
> 목적 수단의 정당성/ 피해의최소성/ 법익의 균형성 + "인간의 존엄성"
> 자의심사는 비교대상간의 사실상 차이나 입법목적을 발견 확인하여
그 차별이 인간존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 않으면서 ~~~
* 현행헌법은 비상계엄하의 군사재판 단심제와 관련하여 사형제도 간접적으로 시인
* 사회적 신분 (선천적: 고정된 지위 강조)(후천적: 장기간 지위 사회적 평가 수반)(후천다수설)
* 차별문제 미국연방대법원 3중심사기준 (인종-엄격)(양성-중간)(사회경제-합리성)
(2) 판례 (합헌 위헌의 문제가 아님!!)
* 우리 헌법은 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있다
따라서 헌법은 사형제도를 예정하고 있다 보아야 한다
* 생명은 동등한 가치를 갖는다 할 것이나 특수한 경우에는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이
보호되어야 할 것인지 규준을 제시할 수 있다
* 낙태행위에 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지 않는다고 해석
* 태아가 사산한 경우 태아 자신에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하고
있지 않다는 이유만으로 최소한 보호조치마저 취하지 않은 것으로 비난할 수 없다
* 헌재는 결혼식 하객에게 음식물 접대를 금지하는 것은 행복추구권 침해라고 판시함
* 평화적생존권이 주장하는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로 추상적인 개념에 지나지 아니하고
헌법에 보장된 기본권이라고 할 수 없다 (변경된 판례)
* 법률상 근거없이 의무도 없는 소변채취를 강요당하였다더라면 인간존엄가치 행복추구권에
의하여 보장되는 일반적 행동자유권 및 신체자유침해여부가 문제시 된다
* 방언을 자신의언어로 선택하는 것은 일반적 행동의 자유 내지 개성발현의 한 내용이다
* 좌석안전띠를 매지 않을 자유는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다
* 무면허의료행위라 할지라도 소득활동이 아니라 취미 봉사활동으로 삼는 경우
일반적 행동자유권의 보호영역에 포섭된다
* 기부금에 대한 허가조항은 기부금품을 모집할 일반적 행동자유를 침해하지 않는다
> 비교 : 기부금 모집 원칙금지 일정한 경우에만 허가시 행복추구권 침해 !!!!!!!
* 18세미만자에게 당구장출입금지는 소질과 취미를 살리고자 하는 소년에 대하여
일반적 행동자유권을 침해하는 것이다
* 사업자단체의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위가 있을 때
공정위가 당해 사업자단체에 대하여 법위반사실의 공표를 명할 수 있도록 한 것 -
행복추구권 침해 (형사재판이 개시되기도 전에)
* 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못하도록 하는 것은 비속에 대한 평등권침해 아니다
* 가산점제도의 입법목적은 정당한 것이나 여성이나 장애인등의 사회진출기회를 박탈하는
것으로서 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다
* 국가유공자 종전판례 - 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점 혜택을 부여하는 것은
원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것이나 - 헌 32조 6항이 근로의 기회에 있어서
유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 만큼 완화된 기준을 적용하여야 할 것이다
* 국가유공자 변경판례 - 국가유공자 본인은 별론으로 하더라도 가족의 경우에 까지
그러한 완화된 심사를 적용하는 것은 부적절하다
* 정당공천후보자와 무소속후보자와 기탁금에 대한 차등규정은 평등원칙에 위배된다
* 국회의원입후보등록자에 한하여 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하고
단순히 국회의원입후보예정자에 대해서 허용하지 않는 것은 합리적 이유가 있는 차별이다
* 하급직인 경사계급에 해당하는 자를 재산등록의무자로 규정한 것은
대민접촉이 이루어지는 업무의 특성상 합리적 이유가 있는 것으로 평등권 침해 아니다
* 재삼자개입금지조항은 근로자와 사용자를 실질적으로 차별하는 불합리한 규정이 아니다
> 실제로 조력을 구하기 위한 능력의 차이를 무시한 것으로 ~~ (틀림!!)
* 국민이 국가를 상대로 한 소송에서 가집행의 선고를 할 수 없도록 한 것은
국가를 우대할 만한 합리적 이유가 없는 불합리한 차별이다
* 변호사법 조항이 변호사의 징계사건에 대하여 법원의 사실심리 기회를 배제하는 것은
다른 전문자격직종사자와 비교하여 변호사를 차별대우 하는 것이다
* 중재신청인이 중재기일에 1회 불출석 하는 경우 중재신청을 철회한 것으로 간주하는 조항은
과잉금지 내지 평등원칙위반이 아니다
* 국가유공자예우 조항에 공상공무원에 국공립학교 교원만 포함시키고 사립학교 교원을
포함시키지 아니한 것은 합리적 근거있는 차별이다
* 사립학교 교원에 대하여만 명예퇴직수당 지급근거 법률을 두고 사무직원에 대하여
그러한 근거를 두지 않은 것은 평등원칙위반 아니다
* 중혼의 취소청구권자를 규정하면서 직계비속을 취소청구권자에 포함시키지 아니한 규정
입법재량의 폭이 넓은 영역으로 자의금지원칙 위반 여부를 심사하는 것으로 족함
* 헌재는 공선법상 대통령 후보자에게 5억 기탁금 요구하는 것과 관련
" 공무담임권은 국민이 공무담임에 관한 평등한 기회를 보장받을 권리"를 의미한다는 이유로
평등권 침해를 별도로 판단하지 않고 공무담임권 침해 여부만을 판단한 바 있다
* 군인연금법의 상이연금수급권과 공무원연금법의 장해연금수급권은 성질이 동일하고
공무원과 군인은 이러한 측면에서 동질적인 집단이다
한편 공무원연금법은 폐질상태로 퇴직한 경우와 퇴직 후 폐질상태가 된 때에도 상해연금가능
군인연금법은 폐질상태로 퇴직한 경우로 한정하여 상해연금 지급 (불합리한 차별이다)
* 소방공무원과 경찰공무원은 업무수행 중 노출되는 위험상황의 성격과 정도가 다르다
경찰공무원은 일반적 교육훈련 및 직무수행 중 사망한 경우 순직군경으로 예우
소방공무원은 업무수행과 관련된 교육훈련 및 직무수행 중 사망한 경우에만 순직군경 예우
> 합리적이유 있음
* 친고죄에 고소 취소가 가능한 시기를 1심 판결선고 전까지로 제한한 형사소송법조항은
항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하지 않는다
* 음주운전자와 도주차량운전자에 대하여 임의적 면허취소를 규정하고 있는 반면에
음주측정거부자에 대해 필요적 면허취소를 규정한 조항은 평등권 침해 아님
* 헌재의 취지는 유공자 가족에게 가산점을 부여하면 무조건 위헌이라는 것이 아니라
조정이 필요하며 현행 10%는 과도하다는 것이다 (헌법불합치결정)
* 양성평등 문제에 관하여 우리나라 판례는 미국의 중간심사기준을 적용하고 있지 않다 (엄격심사기준 적용)
* 발송송달의 특례를 금융기관에만 인정하고 일반채권자에게 인정하지 않는 것은
금융기관인 경매신청인과 금융기관이 아닌 경매신청인을 차별대우 하는 것이다
> 비교) 임의경매절차에 있어서 금융기관이 신청한 경우에만 발송송달 특례인정하는 것은
> 금융기관이 비금융기관보다 공신성에서 크다는 점 등 합리적 근거가 있는 차별이다
> 그러나 부동산 강제경매에서는 공신성이 차이가 있을 수 없고 차별하여 금융기관 우대할 이유 없음
* 남성단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 있어도 타당하다
* 어음발행인과 달리 부도수표발행인에 대하여만 형사처벌하는 규제를 두었더라도
평등원칙에 위배되지 않는다
* 환자의 연명치료 중단 의사는 명시적이어야지 추정하여서는 아니된다 (틀림!!)
* 태아를 사망에 이르게 한 행위는 임산부에 대한 상해가 된다 (틀림!!)
* 생명권은 버지니아 권리장전에서 최초로 규정/ 독일 일본 헌법 규정/ 우리나라에는 명문규정x
* 우리 헌재는 급박한 상황에서 다수 생명 구하기 위해 소수 생명 희생 감수하는
것과 같은 이익형량을 부정하는 결정을 한 바가 없다. (독일은 그러한 판례가 있다)
* 태아의 성별정보에 대한 접근 국가로부터 방해받지 않을 부모권리 - 일반적 인격권
* 범죄혐의가 없음 명백한 사안 - 군검찰관의 기소유예처분 - 행복추구권 침해
* 친생부인의 소 제척기간 - 출생안날 1년 내 - 행복추구권 혼인가족생활권 침해
* 국보법 - 규제대상이 되는 편의제공 - 문언그대로 적용시 - 일반행동자유권 위축가능
* 유공자 등록 전 기간 미보상 - 행복추구권 침해 아니다!
* 의료업 영위 법인 중 오로지 비영리법인만 지방세 과세면제 대상에서 제외하는 것은
평등원칙위반 아니다!
* 농촌지도관과 농촌지도사의 정년에 차등을 둔 것은 합리적
* 남자에 한하여 병역의무 부과 조항 - 완화된 심사척도 (엄격한 비례심사 아님!)
* 파산절차 - 과징금 가산금 채권- 먼저변제받게 - 평등원칙 위반
* 국회의원 의정활동 - 우편물 감액규정 - 서울에서 정치활동 등 고려 시도의원보다 더 필요함
* 건강보험공단 직원 - 선거운동금지 - 본질적 내용 침해 아님
* 유치장 내 화장실설치 및 관리행위 위헌확인사건 - 사생활의 비밀 자유의 침해로서 헌법위반 (틀림)
> 인격권 침해가 가장 직접적으로 문제된다.
* 수사 및 재판단계에서 미결수용자에게 재소자용의류를 입게 하는 것
> 무죄추정원칙/ 인간존엄가치에서 유리하는 인격권/ 행복추구권/ 공정한 재판 받을권리 침해
* 인천국제공항고속도로는 영종도에서 육지로 통행하는 유일한 도로이기는 하나 이전부터
> 이용되던 뱃길이 있고 ~ 통행료 징수한다고 해서 일반적 행동자유권 제한은 아니다 (제한조차 아님!)
* 반민족행위 진상규명 특별법 위헌제청 ~ 조사대상자의 사회적 평가에 영향 미치므로
> 일반적 인격권이 제한받음. 다만 조사대상자가 사자인 경우라도 인격적 가치의 왜곡으로부터 보호되야함
* 서울광장 통행저지 위헌확인사건 ~ 거주이전의 자유 침해는 아니다 ~ 생활형성의 중심지 즉
> 거주지나 체류지라고 볼만한 정도로 연관성 갖는 장소는 아니고
> 생활근거지에 이르지 못하는 일시적 이동을 위한 장소의 선택과 변경 까지도 보호영역에 포함되는것 아님
> 단 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 위헌임
> 일반시민들의 통행조차 금지하는 것은 개별적 집회나 금지 해산으로 방지할 수 없는 급박명백한 위협만
* 유사한 성격의 규율대상에 대하여 이미 입법이 있는 경우에도 평등원칙을 근거로 입법자에게
> 청구인들에게도 적용되어야 할 입법을 해야할 헌법상 의무가 발생하는 것은 아님
> 다만 입법자가 평등원칙에 반하는 일정내용의 입법을 하게되면 비로소 피해자는 직접 당해법률을
> 대상으로 평등원칙 위반여부를 다툴수 있을 뿐임
* 헌법이 예시하고 있는 성별 종교 사회적신분에 의한 차별은 통상 허용될 수 없는 것으로 인정됨
> 따라서 합헌이라고 주장하는 측이 합리적 차별이라는 점을 입증하여야 함
> 반면에 그 밖의 사유에 의한 차별취급에 관하여는 입법행위는 합헙으로 추정되고
> 따라서 (위헌이라고 주장하는 측에서 입증책임을 짐)
* 헌법이 장애인을 차별금지영역으로 직접 정하였다고 보기는 어렵다
> 신체장애자는 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다고 선언하고는 있지만
> 사회적 약자에 대하여 생존의 최소한의 수준에서 보호하여야 한다는 취지이고
> 장애인과 비장애인 간에 동등한 취급을 규정한 것은 아니라고 볼 것이다.
* 정리계획/새로이 정리회사의 주주가 된 자/3년 내에 주권의 교부청구 하지 아니한 경우/주주로서 권리 잃음
> 교부청구하지 않음 주주로서권리행사 제한하는 등 완화된 다른 방법이 있음에도 실권이라는 제재수단 사용
> 정리회사 주주를 일반회사 주주와 차별취급함에 있어서 비례성원칙 위반
* 토지오염관리대상시설의 양수자 인수자와는 달리/ 소유자 점유자 운영자에게는/ 면책사유불인정
> 합리적 이유 있다 할 수 없고 재산권 및 평등권 침해/ 헌법불합치 결정
> 토지오염관리대상시설 양수한 자는 양수이전의 토양오염에 대해서도 책임을 부담할 수 있다는 것 불명확
>> 무과실책임을 규정한 조항은 신뢰보호원칙 위반
* 유족연금을 지급받을 수 있는 유족에 있어서 부의 경우에는 60세 이상이거나 2급이상 장애자에 한한다
> 이 사건 법률조항에 대하여는 엄격한 심사척도를 적용하여야 함 (단 평등원칙 위배는 아니다.)
* 국징법규정 : 공매절차 매각결정 받은 매수인이/ 대금납부의무 이행하지 아니하여/ 매각결정이 취소될 경우
> 그가 납부한 계약보증금 국고에 귀속하도록 함 > 이는 민집법상 매수신청보증금과 본질적 동일한 성격
> 이는 국징법상 공매절차에서의 체납자를 민집법상 경매절차에서의 채무자에 비하여
> 합리적인 이유없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반한다.
* 우체국보험금 청구채권 전액에 대하여 압류금지/ 우체국 보험 관련 채권자를 일반보험 관련 채권자에
> 비해서 합리적 사유없이 차별함
* 서울특별시 내에 거주하는 주민들과 설특시 제외한 모든 지역에 거주하는 주민들간에는
> 평등권침해를 논할 비교집단이 설정되지 않는다.
* 사립학교 교원인자 재직중 사유로 금고 이상의 형 받은 때 퇴직수당 감액하여 지급하도록 함 (헌불)
> 직무관련 범죄여부 및 고의과실범 여부를 묻지않고 퇴직수당 일률적 감액하는것 재산권침해 평등원칙위배
> 정당한 직무상 명령에 따르다가 과실로 인한경우를 제외하고 ~ 같은 경우 퇴직수당 감액 조항
>> 헌법불합치결정의 기속력에 반하는 것이라고 할 수 없다.
> 다만 새로운 감액조항을 소급하여 규정하도록 한 부칙조항은 소급입법금지원칙에 위배됨!!
* 산업기능요원편입이 취소되어 입영하는 경우 1년이상 종사자만 복무기간단축 (평등권 침해)
* 법 앞의 평등이란 법의 적용과 집행이 평등해야 한다는 법 제정의 평등 만이 아니라 법의 내용도 평등해야
한다는 법 적용의 평등을 의미한다 >> (틀렸음!!) (두 개념이 바뀌었음!!!!)
(3) 법
* 우리나라 헌법에서는 생명권에 대한 명시적 규정 없다
* 공무원의 정치활동 제한은 헌법규정에 없지만 국가공무원법에서 규정하고 있다
* 공무원의 정당가입금지는 헌법에서 규정한 평등권 제한이 아니라 정당법에서 규정함
* 헌법은 연령에 대한 차별금지 명시하고 있지 않음!
* 군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무위원으로 임명될 수 없다 (헌법상 평등제한규정)
* 국배 제한 헌법규정 (군인 군무원 경찰공무원)
18. 신체의자유(법률과 적법절차 의하지 않고 처벌 보안처분 강제노역 받지않는다.)
<신체의자유의 실체적 보장>
* 절대적 부정기형은 형행의 경과에 따라 사후에 결정하게 하는 형벌제도로
제한적으로 나마 허용되지 않는다
* 소년법에서는 상대적 부정기형을 인정하고 있다
* 처벌법규의 구성요건이 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였더라도
처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것은 아니다
* 전기통신사업법상 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한다는 법규정은
대상에서 제외되는 대생행위가 어떤 것일지는 법률에서 도저히 예상할 수 없다
* 불량만화를 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있는 만화 이거나
범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는 만화로 정의하는 것은 명확성의 원칙에 위배된다
* 금지되는 직업소개의 대상을 "공중도덕상 유해"라는 기준에 맞추어 특정하거나 예측하기 어렵
* 다른 법률조항에서 이미 규정한 내용을 원용하였다거나 내용 중 일부를
괄호안에 규정하였다는 사실만으로 명확성원칙 위반이 아니다
* 피의자가 형사보상청구권을 보장받기 위해서 불기소처분을 받아야 하며
이 떄 불기소처분은 협의의 불기소처분으로서 혐의없음 죄가안됨 공소권없음에 한정되고
기소유예나 기소중지처분은 제외된다
> 무죄/ 불기소처분 ( 협의(혐의없음 죄없음 공소권없음) 광의(기소유예 기소중지) )
* 피고인의 자백이 그에게 불리한 유리한 증거일 떄 이를 유죄로 삼거나 처벌할 수 없다는 원칙
증 정식재판에 대해서만 적용되고 즉결심판에는 적용되지 아니한다
> 비교) 즉결심판 확정된 경우 확정판결과 동일한 효력 있기 때문에 이중처벌금지원칙 적용된다.
* 일사부재리원칙의 적용은 실체판결이 확정되어 기판력이 발생하여야 하므로
> 공소기각판결이나 관할위반 판결 같은 형식재판이나 외국형사판결은 일사부재리원칙 미적용
* 적법절차원칙에 대해 입법자 구속설이 통설이며, 적법절차원칙은 실체적 법률상의 내용에
대한 합리성과 적정성 및 정당성을 가지고 있어야한다
* 형사소송법상 법원의 적부심사에 대한 기각이나 인용결정에 대해 검사나 피의자는
항고할 수 없다
* 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 떄에는 언제든지 국가가 변호인을 붙이는 것이
아니라, 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다 (피의자는 헌법규정 없음)
* 소급입법금지 원칙은 행위의 가벌성에 관한 것이기 때문에, 소추가능성에만 연관될 뿐
가벌성에는 영향을 미치지 아니하는 공소시효에 관한 규정은 효력범위에 들지 않는다
* 형사소송법에는 재정신청으로 공소시효가 정지됨을 명문으로 규정하였는데
, 헌법소원이 심판에 회부되는 경우에도 피의사실에 대한 공소시효가 정지되는 것으로
동조를 유추적용할 수 있게는가가 문제될 수 있으나, 공소시효정지제도는 명문에 규정이
있는경우에 한하여야 할 것이다
* 보호감호와 형벌은 수용처분이라는 점에서 집행상 뚜렷이 구분되지 않는다 하더라도
별개의 제도이므로 병과하는 것이 이중처벌금지원칙에 반하지 않음 (뚜렷이 구분 된다 틀림!)
> 이미 판결이 확정된 보호감호 대상자에 대하여 감호집행을 하도록 규정한 사회보호법폐지법률은
헌법에 위반되지 아니한다 !
* 종전에는 보안처분에 행위시법이 아니라 재판시법을 적용해도 형벌불소급원칙 적용되지
않는다고 보았으나 변경판례에서 보안처분은 형벌불소급의 원칙이 적용된다고 보았다
* 보안처분 - 보호감호(폐지)/ 치료감호/ 보호관찰/ 보안관찰
* (소급가능 = 형벌불소급 미적용)(소급가능 : 보호관찰/ 전자감시)(소급불가 : 보호감호(폐지)/사회봉사)
* 구 산업안전보건법상 "이 법 또는 필요한 사항으로서 노동부령이 정하는 사항" 을 보고하지
않은 자를 처벌하는 조항은 명확성의 원칙에 위배된다 (사업주이므로 잘알고있음 논거 안됨!!)
* 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지므로 형벌불소급의원칙에 따라 행위시법을 적용함이
* 공판절차에서 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 특례를 규정한 소송촉진특례법조항에 따라
진술을 하지 못한 채 판결이 확정된 피고인은, 그 조항에 대하여 차후에 위헌판결이 있다고 해도
재심청구를 할 수 없다 (특례법은 형사절차적 법률의 조항 이므로)
* 대법원은 증거수집과정에서 적법절차를 받지않고 수집한 증거라고 하더라도
예외적인 경우에 법원이 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다
* 민사법규는 행위규범의 측면이 강조되는 형벌법규와는 달리 기본적으로 재판법규의 측면이
강하므로 추상적인 표현을 사용하는 것이 더 가능하다
<신체의자유 절차적 보장>
* 개정된 형사소송법은 긴급구속제도를 폐지하고 긴급체포제도를 도입하였다
* 체포된 피의자의 경우 구속영장이 청구되었을 떄 판사는 지체없이 영장실질검사를 해야하는
것이지 판사의 필요에 따라 심문을 행하는 것은 아니다
* 사후영장 가능 사유 : 현행범인 * 장기3년이상의 형에 해당하는 범죄 * 도피 증거인멸 염려
* 보안관찰처분에는 법관의 판단이 반드시 필요하지 않으나 (관찰- 소극성)
보호감호부과에는 재범의 위험성이 있는지 여부에 대한 법관의 판단이 필요하다
* 적법절차는 헌법상의 규정을 기다릴 필요 없이 법치국가의 본질적내용이다
따라서 헌법 12조 1항과 3항은 창설적 조항이 아니라 선언적 조항의 성격을 갖는다
* 관세법 규정에 의하여 몰수할 것으로 인정되는 물품을 압수한 경우에
범인이 당해 관서에 출두하지 아니하거나 도주하여 압수한 날부터 4월이 경과한 떄
당해 물품을 국고에 귀속시키는 것은 적법절차원리에 위반한다
* 별건체포나 별건구속을 우리나라에서는 허용하지 아니한다 (위헌설이 지배적)
* 수사기관은 피의자가 죄 범하였다는 상당한 이유가 있고 정당한 출석요구에 응하지 않을
우려가 있을 때 사전에 판사로부터 체포영장을 발부받아 체포하되
48시간 이내에 구속영장을 청구하지 아니한 경우에 즉시 석방하여야 한다
* 피의자에게도 보석제도를 인정하고 있다
* 소변채취강제는 수사와 관련없고, 검사대상자들이 직접 소변을 받아 채취하는 방법으로
시행됨으로 강제처분이라 할 수 없어 영장주의가 적용되지 아니한다
* bbk 특별검사법 상 동행명령조항은 영장주의가 적용된다 (영장주의 위반으로 위헌판결 받음)
* 법관이 직권으로 발부하는 영장은 명령장의 성격
> 검사의 신청에 의해 발부하는 영장은 허가장의 성격
* 체포 또는 구속된 피의자의 변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형재자매 동거인 고용주 등은
관할 법원에 구속적부심사를 청구할 수 있다 (피고인에게는 심사청구권 인정되지 않음)
* 적법절차원칙은 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어 준수해야할 법원칙
따라서 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다
* 미국의 이중위험금지는 피고인을 동일범죄에 대해 이중으로 형사절차에 의한 처벌을 받을
위험에 두는 것을 금지하는 것이다 (검사의 상소도 이중위험이 된다)
* 헌법에 " 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장" 으로 되있기 떄문에
경찰공무원에게 영장신청권을 주는 것은 헌법규정에 위배된다
* 피고인에게 불리한 유일한 범죄의 "증거"인 때에는 그 증거능력은 인정하되
증명력을 약화시킴으로써 법관의 자유심증주의를 제한하여야 한다
다만 약식재판(즉결심판)에서는 보강증거 없는 유일한 자백만으로 처벌할 수 있다
* 체포구속적부심사청구권은 절차적기본권이기 때문에 본질적으로 강한 제도보장성격을 가짐
따라서 광범위한 입법권 행사 가능
* 지방의회에서 사무감사 조사를 위한 증인의 동행명령장제도는 신체의 자유를 억압하여
일정장소로 인치하는 것으로서 헌법 상 체포 또는 구속에 준하는 사태이다
* 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되 그 산입범위는 재량에 의한다는 형법조항은
신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다
* 다중의 위력으로써 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하는 조항에서
다중은 단체를 구성하지 못하였으나 다수인이 모여 집합을 이루고 있는 것을 말하며
이는 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다
* 범죄피의자로 입건된 사람들로 하여금 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우
벌금 과료 구류 등 형사처벌을 받도록 하는 법률조항은 적법절차원칙에 위배되지 않는다
> 비교 : 그렇다고 해서 영장없이 강제로 지문채취를 강행할 수 없음!!
* 적법절차원칙은 영미법 전통에서 발전하였고 이에 대응하는 독일 등 대륙법계 국가의 원리는
법치국가원리이다
* 피고인에게는 원칙적으로 구속적부심사의 청구인 적격이 인정되지 않으나
헌재는 구속적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 법원의 결정이 있기 전에 기소하는
전격기소의 경우 제한적으로 피고인의 구속적부심사 청구인적격을 인정한 바 있다
* 무죄 등이 선고되면 구속영장의 효력이 실효되는 것이 원칙임에도 불구하고
검사로부터 사형 무기 10년이상의 형 의견질술이 있으면 예외적으로 구속영장의 효력을
유지시키는 것은 당사자의 지위를 법관이 아닌 검사의 양형 진술에 좌우시키는 것으로
적법절차원칙에 위배된다
* 보안처분에도 적법절차원칙이 적용되어야 함은 당연하나 사회보호위원회는
독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 지닌다는 점, 치료감호 종료청구가
기각될 경우 행정소송이 가능한 점 에서 적법절차원칙에 위배되지 않는다 (보안관찰도 비슷)
* 법원에 의하여 구속영장청구가 기각된 피의자에 대하여 재청구하기 위한 요건으로
절차적 가중요건만 규정한다는 사정 만으로 입법형성권을 자의적으로 행사한 것은 아니다
* 영미의 자기부죄거부 특권 = 묵비권 <> 무죄추정원칙
* 피의자의 권리를 보장하기 위하여 범죄수사에 관하여 직무를 행하는 자의 피의사실 공표죄 규정
* 지자체장이 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 권한을 대향하도록 규정한 것은
무죄추정원칙에 위반하지 않는다 (형사절차 내 불이익은 아니지만 무죄추정원칙 적용됨)
* 형사사건으로 기소된 국가공무원을 직위해제할 수 있도록 규정한 것은 무죄추정원칙 합당
* 음주측정을 두고 진술이라고 할 수 없으며, 음주측정에 불응할 경우 처벌한다고 하여도
형사상 불리한 진술을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없다
* 체포영장을 집행하는 경우에 제한된 범위 내에서는 압수 수색 영장 없이 압수수색을
할 수 있다
* 관세법상 범인이 관서에 출두하지 아니한 경우 4월 경과한 때에 당해 물품을 별도의 재판이나
처분없이 국고에 귀속한다는 규정은 그 실질이 몰수형을 집행한 것과 같은 효과를 발생하므로
헌법상 적법절차원칙과 무죄추정원칙에 위배된다
* 법원이 증인을 신청한 피고인에게 증인신문사항을 기재한 서면을 미리 제출하도록 명하고
그것을 간접강제 하기 위하여 서면을 신속히 제출하지 아니한 경우 증거결정을 취소할 수 있도록
하는 것은 소송절차에 합리성을 부여하는 등 공개재판받을 권리와 무죄추정원칙을
본질적으로 침해허거나 형해화 한 것이 아니다 (소송지휘권)
* 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리는 충분한 조력을 받을 권리를 의미하고
국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 충분한 조력을 제공하지 아니한것
* 변호인이 원하는 특정한 시점에 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도
그것만으로 곧바로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다 단정할 수 없다
* 사법경찰관이 피의자가 제출하는 국선변호인 선임신청서를 번원에 제출할 의무가 있다고
볼 헌법상 근거가 없다. (원칙적으로 피고인에게만 인정됨)
* 구속영장을 검사로부터 청구받은 판사는 "지체없이" 피의자를 심문해야한다
> 임의적 심문 -> 필요적 심문으로 개정됨/ 구속영장이 청구된 다음날까지 (48시간 아님!)
* 헌재법상 재판에는 지방법원판사의 영장발부 여부에 관한 재판도 포함된다
* 보석허가 검사의 즉시항고 허용 - 영장주의 적법절차 위반
* (일단 접견이 이루어진 경우) (변호인과의 자유로운 접견)은 어떠한 명분으로도 제한x
> 다만 어떠한 경우에도 접견 그 자체가 허용됨을 뜻하는 것은 아님 (변호인과의 접견권)
> (비교) (형소법상 변호인의 접견교통권)은/ 법령의 제한이 없는 한/ 수사기관의 처분 및 법원결정으로도
>> 이를 제한할 수 없는 것이다.
* 적법절차의 원칙은 미국 수정헌법에 명문화 (명문규정없다 틀림!)
* 적법절차원칙은 과잉입법금지 원칙과는 구별된다 (판례문구)
* 보안관찰처분에 있어서 집행정지 전혀 할 수 없게 한 조항은 적법절차원칙 위배
* 누구든지 압수 수색을 당한 때 적부심사 법원에 청구할 헌법적 권리 가짐 (틀림!!)(체포 구금)
* 유신헌법 (구속적부심사폐지) 8차개정 (법률유보)
* 범죄인도 - 형사절차와 같은 전형적 사법절차 대상 아니며 - 법률에 의하여 인정된 특별절차
> 따라서 고등법원 단심제로 규정되었다 하더라도 - 적법절차원칙 위배 아님!
* 지방자치단체장 - 공소제기 된 후 - 구금상태 - 부단체장권한대행 - 무죄추정위반x
* 진술거부권은 피의자 피고인이 - 행정절차 국회에서의 조사절차 등에서도 보장됨
> 그러나 자기의 형사사건에서만 인정되는 것이지 민사 행정상 불이익에 대해 불인정
* 국선변호인제도 (원칙 : 형사피고인/ 예외 : 피의자 구속적부심)
> 구속적부심사청구권 (원칙 : 피의자 누구든지/ 예외 : 피고인 전격기소)
* 27조 5항 (형사피해자는 법률이정하는 바에 의해 재판절차에서 진술할 수 있다)
> 기본권 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보와는 달리
> 이른바 기본권 형성적 법률유보에 해당한다
* 군사법경찰관의 구속기간 연장을 허용하는 것은 무죄추정원칙에 위반
> 미결수용자의 면회횟수를 매주 2회로 제한하고 있는 군행형법시행령도 헌법 위반
* 변호인의 조력받을 권리
> 피고인 의 연령 지능 교육정도 참작 - 필요하다 인정 - 명시적 의사 반하지 않는 범위- 선정
> 미성년 V 70세 이상 V 심신장애 의심 - 법원은 직권으로 변호인 선정
> 공소제기전 변호인선임은 1심에서도 효력있음
* cctv 설치행위 - 육안에 의한 시선계호를 대체한 것에 불과 - 특별한 법적근거 없더라도 가능
* 수범자에 대한 행위규범으로서의 법령이 명확하여야 한다는 것은/ 사회의 평균인이 그 뜻을 이해하고
> 위반에 대한 위험을 인식할 수 있을 정도면 충분하고/ 일정한 신분 직업 지역에 거주하는 사람들에게만
> 적용되는 법령의 경우에는/ 그 사람들 중의 평균인을 기준으로 하여 판단하여야 한다.
* 공무원이 뇌물을 수수한 경우 처벌하는 형법상 수뢰죄 조항 중 "공무원"에
> 제주자치도 위촉위원이 포함된다고 해석하는 한 법률해석 한계를 뛰어넘는 죄형법정주의 위반
> 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 정부관리업체의 간부직원을 공무원으로 보는 특가법 조항은
> "정부관리업체"라는 용어가 지나치게 추상적 광범위하여 명확성 원칙위배 및 위임입법한계 일탈
* "도로의 구부러진곳"이라는 규정에 "위험을 초래할 정도" 등의 내용을 추가하는 방식으로
> 이 사건 법률규정의 명확성을 더욱 담보할 수는 있지만, 그러한 이유로 곧 이사건 법률규정이
> 죄형법정주의에 위반된다고 할 수는 없다.
* 농협 임원선거에 있어서 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 한 경우 형사처벌하는 조항
> 이는 조합원에 한하지 않고 모든 국민을 수범자로 하는 형벌조항이며
> 금지되고 허용되는 선거운동이 무엇인지 여부가 주요사항임에도
> 헌법이 위임형식으로 예정하지도 않은 특수법인 정관에 이를 위임하는 것은 죄형법정주의 위배
* 조세범처벌법 조항 중 "법에 의한 정부의 명량사항"을 위반할 경우 처벌한다는 조항은
> "명령사항"이라는 개념이 모호하게 규정됨으로써 조세처분 중 무엇이 명령사항인지 귀일안됨
> 명확성 원칙에 위배된다.
* 이중처벌금지원칙은 벌금형을 선고받은 자가 그 벌금을 납입하지 아니한 때 집행방법으로
> 하게되는 노역장 유치와는 관련이 없다.
* 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재 및 이에 결부된 억지에 있다고 하더라도 이를 헌법 제 13조
> 1항에서 잘하는 처벌에 해당한다고 할 수 없다.
* 적법절차원칙 적용범위에 관한 헌재의 이중적 태도
> "국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에 광범위하게 적용"
> 준법서약제 위헌확인사건 : 기본권 침해가 있음을 전제로 적용되는 적법절차원칙에 위배되지 아니함
* 국가보안법위반죄 등 범한 자/ 법관의 영장없이 구속 압수 수색할 수 있도록 규정한 특례법
> 영장주의의 본질을 침해한다.
* 구 사회보호법 상 소정의 동행보호규정은 사전영장주의를 규정한 헌법에 반한다 (틀림)
> 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는
> 행정절차에도 형사절차에서와의 같은 예외가 인정된다고 할 수 있다.
* 엄중관리대상자로 지정된 수형자라고 할지라도 변호사를 접견함에 있어 접견내용 녹음한 행위 헌법위반
* 긴급조치는 최소한 법률과 같은 호력을 가지는 것으로 위헌여부심사권한도 헌재전속
* 체포구속 이유 고지vs 통지제도
> 고지제도 (체포구속 이유/변호인 조력받을 권리있다는 사실)(원칙:실력행사전)(예외:제압한후 지체없이)
> 통지제도 (변호인,대리인,배우자 등등)(이유,일시,장소,범죄요지,변호인선임취지)(서면으로)(지체없이)
* 치료감호는 원래 범죄에 대한 직접적인 처벌은 아니기 때문에 무죄추정원칙이 적용될 여지 없는것이고
* 변호인의 조력받을 권리의 출발점은 변호인 선임권에 있다 (법률로써도 제한할 수 없다.)
* 변호인의 조력받을 권리는 신체의 자유에 관한 영역으로/ 가사소송에서 조력받는것은 보호영역아님
* 수형자에게 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것은 12조의 변호인의 조력을 받을권리에 대한 제한
> 이 아니라/ 27조의 재판청구권의 내용으로서 변호사의 도움을 받을 권리에 대한 제한이다.
* 변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서
> 하도록 규정하고 있는 시행령은 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반됨 (수용자는 수형자 아닌이 포함개념)
* 연좌제금지 (예컨대 종업원이 위반할 때 주인에 대하여 벌금형을 과한다 -> 헌법위반)
> 비교) 민사상 손해배상책임에 있어서 사용자책임과 헷갈리지 말것!
> 비교) 법인의 종업원의 잘못에 대하여 법인에 대하여 책임을 묻는 것은 위헌이지만
> 비교) 법인의 대표자의 잘못에 대하여 법인에 대하여 책임을 묻는 것은 합헌이다!!
> 비교) 회계책임자가 기부행위로 징역형 선고받는 경우 후보자의 당선이 무효되는 것은 적법함
> 비교) 그들에 대한 징역형을 선고하는 것은 연좌제를 금지한 헌법 위반이라 할 수 없다.
* 방통위법 조항 중 건전한 통신윤리라는 개념은 다소 추상적이기는 하나~~ 최소한의 질서 도덕률을 의미
19. 사생활의 자유권
* 공판정 진술인은 자기의 말을 누가 녹음할 것인지, 재생될 것인지 여부 등에 대해
스스로 결정할 권리를 가지지 못한다
* 사생활의 비밀자유와 언론의 자유의 충돌에 대한 미국의 판례이론은
권리포기이론 / 공익의 이론/ 공적인물의 이론 등이 있다
> 인격영역이론은 독일의 판례와 학설에 의해 발전됨
* 선거운동행위를 제한한다고 하여 청구인의 사생활의 자유가 침해된다고 볼 수 없다
> 인격권이나 명예권을 보호하기 위하여 대외적으로 해명하는 행위는 표현의자유에 속함
* 혐의없음의 불기소처분 등에 관한 수사경력자료의 수집 및 보존은 당사자의
개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다
* 지문날인제도는 신체의 안정성을 저해한다거나 신체의 자유를 침해하는 것이 아니다
* 24세 이하 국민들은 병무청장의 허가를 받지 않고도 해외여행을 할 수 있도록하기 위하여
귀국보증제도는 폐지되었다 (병역법상 불가피한 조치로 합헌이지만)
* 법인의 대도시 내 부동산등기에 대하여 통상세율의 5배를 규정하고 있다 하더라도
직업수행의 자유나 거주이전의 자유를 침해하였다고볼 수 없다
* 시행규칙이 정하는 지역에 한하여 한약업사를 허가하도록 규정한다 하더라도
한약업사의 거주이전의 자유를 부당하게 침해하는 것 아니다
* 해직공무원의 보상금 산출기간을 산정함에 있어서 해외이민을 제한사유로 정했다더라도
이는 국외이주를 제한하는 규정이 아니므로 동 조항에 따른 보상의 차별이 있더라도
거주이전의 자유를 침해한 것이 아니다
* 범죄수사를 위한 통신제한조치는 2개월을 초과하지 못한다 (지방법원 보통군사법원)
* 법원의 허가 없이 통신제한조치를 할 수 있다
* 불법검열로 취득한 우편물이나 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용될 수 없다
* 전기통신감청에 대한 영장주의에 관하여는 현행헌법에 규정이 없다
* 국가기관이 인가 없이 감청설비를 보유 사용 할 수 있다는 사실이 통신비밀침해행위를
용이하게 함으로써 통신의 자유를 침해하는 것은 아니다
> 인가를 요구하는 방식으로 규제할 필요성 현저히 작으며, 적절하지도 않고
* 국가안보를 위한 통신제한조치는 상대방이 내국인일 경우 고등법원 수석부장판사의 허가
외국인일 경우 대통령의 승인을 얻어야 한다
* 통신제한조치 집행 착수 후 지체없이 법원에 허가청구를 해야하며 36시간 내에 법원의
허가를 받지 못한 때에는 즉시 이를 중지하여야 한다
* 수용자가 밖으로 보내는 모든서신을 봉합하지 않은 상태로 교정시설에 제출~ 통신비밀자유침해
* 개인정보자기결정권의 근거 - 행복추구권의 일반적 인격권 - 사생활의 비밀과 자유
* 개인정보자기결정권 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권
* 운전자 좌석안전띠 착용하는 문제 - 더 이상 사생활영역의 문제가 아님
* 개인정보보호법에서는 개인정보처리자의 범위를 공공기관 + 법인 단체 개인으로 확대
> 공공기관의 정보보호법 -> 개인정보보호법
* 개인정보보호법에서는 개인정보처리자가 - 집단분쟁조정거부 혹은 조정결과 미수락시
> 단체소송을 제기할 수 있도록 규정함
* 나이스에 개인정보 보호하는 행위 - 공공기관개인정보보호법 - 일반수권조항 근거하여도 합헌
* 주거의 자유는 사생활의 비밀과 자유보다 넓은개념 (틀림)
* 긴급통신제한조치 - 착수후 지체없이 법원에 허가청구 - 36시간 내 미허가 즉시중지
> 36시간 이내에 법원에 허가청구 (틀림!!)
* 긴급통신제한조치 - 단시간 내에 종료 - 법원의 허가 필요없음 - 7일이내 - 대응법원장
> 긴급통신제한조치통보서 송부
* 중선관위 - 실명인증자료 제출요구 - 인적정보수집목적규정아님- 자기결정권침해 아님
* 국가가 사유재산에 관한 정보를 등록하게 하는것은 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것이다.
* 연말정산간소화를 위하여 의료기관에게/ 환자들의 의료비내역에 관한 정보를/ 국세청에 제출하는 의무부과
> 토록하는 소득세법 조항 > 의사뿐만 아니라 근로소득자의 경우에도 자기관련성 인정되며
> 증빙서류 제출의무는 양심의 자유 보호범위에 포함되며/ 누가언제 진료를 받고 얼마지불하였는가
> 에 대한 정보는 사생활의 비밀일 뿐 아니라/ 개인정보자기결정권에 의하여 보호되여야할 의료정보
> 다만 기각판결 받음 (제한하나 침해하진 않음)
* 헌법 18조의 '통신'의 일반적인 속성으로는 당사자간의 동의, 비공개성, 당사자의 특정성을 들 수 있다
* 헌법 18조에서는 모든 국민은 통신의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다고 규정 (틀렸음!!)
> 통신의 비밀을 침해받지 아니한다고 규정
* 통신비밀법상 통신이라 함은 우편물 전기통신 및 대화를 말한다 (틀렸음! 대화는 미포함)
20. 양심 종교의 자유
* 기자의 취재원 묵비권은 침묵의 자유에 의해서 보장되지 아니한다
* 헌재와 대법원은 양심적 집총거부를 부작위에 의한 양심실현의 자유로 보고 있다
* 사죄광고의 강요는 양심의 자유를 침해하는 것이지만 법인이 양심의 자유 주체가 될 수 없다
> 다만 법인도 인격권의 주체가 됨을 분명히 하였다. !!
* 법률해석에 관한 의견은 가치관련성을 가진다고 하여도 개인의 인격형성과 관계 없는
사사로운 사유나 의견이기 때문에 양심의 자유의 보호대상이 아니다
* 양심상의 결정이 어떠한 종교관 세계관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이
모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다
* 양심실현의 자유의 보장문제는 양심의 자유와 양심의 자유제한을 통해 실현하고자 하는
헌법적 법익 및 국가의 법질서 사이의 조화문제이며 양 법익간의 형량문제이다
그러나 비례원칙의 일반적 심사과정은 양심의 자유에 있어서는 그대로 적용되지 않는다
이는 양자택일의 문제이다
* 헌재는 양심에 대하여 음주측정사건과 준법서약제도 사건 등에서는 도덕적 윤리설의 입장에서
판시하였으나, 사회적 양심설의 입장에서 파악한 것도 있다 (후자가 다수/ 입장 분명하지 않음)
* 보안관찰처분은 대상자의 내심작용을 문제삼는 것이 아니라
위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우 재범방지를 위하여 내려지는
특별예방적 목적의 처분이므로 양심의 자유에 반하지 않는다
* 의료기관에게 환자들의 의료비 내역에 관한 정보를 국세청에 제출하는 의무를 부과하는 제도는
청구인들의 양심의 자유를 제한한다. 하지만 과잉금지원칙에 위반되는 것은 아니다
> 법적강제수단의 존부와 상관없이 양심자유 제한 (사실상 강제수단 존재하므로)
* 양심상의 이유로 병역의무를 이행을 거부할 권리는 헌법(법률아님!)이 이에관하여
명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정된다
* 제대군인가산점제도는 헌법에 근거를 둔 것이 아니다
* 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되는 영역이다
* 불고지죄가 양심의 자유를 제한하고 있다고 하더라도 기본권의 본질적인 내용에 대한침해x
* 교회안에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미칠 결의나 처분이 당연무효라고 판단하려면
절차상 하자가 있는 것으로 부족하고 그러한 하자가 매우중대하여 이를 내버려 둘 경우
정의관념에 반하는 경우라야 한다
* 신앙선택의 자유 신앙변경의 자유 및 신앙 포기의 자유는 절대적 자유권이다
* 종교적 선전과 타 종교에 대한 비판 등 종교적 목적을 위한 언론 출판의 경우에는
그 밖의 일반적인 언론출판에 비하여 고도의 보장을 받는다는 것이 대판이다
* 종교단체가 학요의 형태로 종교교육기관을 운영하는 경우에도
내부의 순수한 양성기관이 아니라 학교 혹은 학원의 형태로 운영될 경우 일반국민들이
받을 수 있는 부실한 교육의 방지등을 위해 규제하는 것이 종교의 자유 침해 아니다
> 학교형태 and 성직자양성의 경우에도 설립인가제도 적용된다 !!
* 종래 대법원은 병역의무 거부와 같은 양심상의 결정은 헌법에서 보장한 종교와 양심의자유에
속하는 것이 아니다고 하였으나
* 이후 판결에서 병역의무 이행은 국민 전체의 인간으로서 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이고
양심적 병역거부자의 양심의 자유가 위와 같은 법익보다 우선할 수 없다고 보았다
> 즉 양심적 병역거부는 양심의 자유 보호영역에 포함되는 것이라 보았음
* 종교의 자유 구체적 내용 (신앙의자유 / 종교적행위의 자유/ 종교적 집회결사의 자유)
* 종교의자유는 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하지 않음
* 공정위 - 법위반사실 공표 - 양심의 자유 침해 아님(사죄의 의미요소 없음) - 무죄추정원칙 반함
* 양심의 자유는 양심실현의 자유 포함한다
* 일정한 내용의 종교교육 (채플) 졸업요건 - 신앙 가지지 않을 자유 침해하지 않는 범위 내 (합헌)
* 사법시험 일요일 - 종교적 집회결사의 자유 및 신앙의 자유와 관련 (틀림) - 종교적행위의 자유
> 원칙적으로 자격시험 성격 일정한도에서만 임용시험 - 공무담임권침해 아님!
* 보안처분 면제요건 - 전향의 의사 확인 - 전향의 의사 강요하는 것 아님!
* 일기 - 작성된 일기를 일부러 타인이 인식할 수 있는 상태로 놓는 거 아닌 이상- 절대자유
* 경향기업 - 경향성상실 - 정당한 해고사유
* 사립학교는 종교교육 내지 종교선전을 할 수 있다.
* 지자체가 문화재보호 차원에서 종교적 조형물을 조성 복원하는 것은 인정되지만
> 관광진흥의 목적이라고 하더라도 특정 종교의 상징물이 되는 조형물 건립하는것 불허된다.
21. 언론출판의 자유 (표현의 자유)
* 알권리의 핵심은 국민이 정부에 대하여 일반적 정보공개를 청구할 권리이다
* 외국음반 국내제작 추천제도는 사전검열에 해당한다
* 표현자유 제한에 대한 기준 : 이중기준의 이론은 언론이 법률상 금지된 해악을 초래할
명백하고도 현존하는 위험을 가지고 있음을 입증하여야 한다는 이론이다 (규제하기 위해서는)
> 명백하고 현존하는 위험 원칙은 행정청의 판단기준 (틀림 : 사법부 (미연방대법) 판단기준)
* 표현의자유 또한 피해자의 명예(인격권)에 못지 않은 중요한 권리이기 떄문에
전자가 후자보다 중하기만 하면 위법성 조각사유로서 정당성이 충족된다
> 중하기만 하면 되는 것이지 현저히 중해야 하는 것은 아님 !!
* 방송위원회로부터 위탁을 받은 한국광고자율심의기구로 하여금 방송광고 사전심의를
담당하도록 한 것은 행정기관에 의한 사전검열이다
* 신문법은 일간신문이 뉴스통신이나 일정한 방송사업을 겸영하는 것을 금지하고 있다
> 이는 입법자의 미디어정책적 판단에 맞겨져 있기 때문에 신문의 자유 침해는 아니다
* 헌재는 알권리를 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보았다
* 헌재는 언론중재~법에서 규정하는 정정보도청구권은 반론보도청구권이나 민법상의 불법행위
에 기한 청구권과 전혀 다른 새로운 성격의 청구권이라고 판시함
* 취재의 자유에 취재원비닉권이 포함되는가와 관련하여 부정설이 다수설이다
> 미국 일본 판례는 법익형량에 따라 결정
* 상업광고에 대한 규제를 심사함에 있어서 피해의 최소성 원칙은 입법목적을 달성하기 위하여
필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 정도로 완화된다
* 특정의료기고나이나 특정의료인이 기능 진료방법에 관한 광고를 금지하는 것은
표현의 자유를 침해하는 것이다
* 보안관찰에 관한 내규 보안관찰대상자 등은 공개의 대상이 아니다
* 인터넷포털사이트에 이미 게시된 불법내용의 정보에 대하여 방통위가 운영자에게 삭제명령을
내리는 것은 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다
* 피해자가 공적인물인 언론보도의 경우에도 입증책임은 어디까지나 명예훼손행위를 한 방송
등 언론매체에 있다
* 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서 사전검열행위 자체의 범위를 제한하여 적용해야하며
사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 사전검열금지하는 목적에 맞게 적용해야함
* 동종미디어간의 일률적 겸영금지조항에서 신문의 복수소유를 일률적으로 금지하고 있어서
필요이상으로 신문의 자유를 침해하는 것이다
* 정정보도청구에서 언론사의 고의 과실 위법성을 요하지 않는 것은 헌법에 위반되지 않음
* 스팸메일도 표현의 자유 특히 광고표현의 자유에 의한 보호를 받는다
* 공무원이 여당의 정장정책을 홍보하는 것은 정치적 중립성에 위반되므로 헌법적 보호 못 받음
* 반론보도는 사실적 진술과 이를 명백히 전달하는데 필요한 설명에 국한된다
> 반론권은 피해자의 인격권 보호 및 언론보도 객관성 향상이지 언론기관의 신뢰회복 아님
* 태아 성별정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리는 일반적 인격권에 보호
> 알권리 침해 (틀림!!!!!!)
* 국민의 이해관계와 밀접한 관련있는 정책결정 등에 관하여 적극적으로 내용을 알 수 있도록
공개할 국가의 의무는 기본권인 알 권리에 의하여 바로 인정될 수 는 없고
구체적인 업법이 있는 경우에야 비로소 가능하다
* 형사피고인에게 재판서 송달을 하지 않는 것은 피고인의 알권리를 침해하지 않는다
* 공문서 공개에 있어서 직접의 이해관계가 있는 자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한
의무적으로 공개하여야 한다
* 반론권은 피해자의 인격권을 보호함과 동시에 언론보도의 객관성을 향상시키는 기능을 함
* 인터넷게시판 운영자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금
본인확인절차를 거쳐야만 게시판 이용을 할 수 있게하는 본인확인제를 규정한 것은
표현의 자유 및 언론의 자유를 침해하는 것이다
* 검열금지원칙 - 모든형태의 사전적 규제 금지 아니고 - 발표여부가 오로지 행정권 허가 의존시
* 수용자 신문 기사삭제행위 - 계속성 - 출소한 경우에도 다툴 권리보호이익 유
* 계수조정위 비공개진행 - 국회의 확립된 관행 - 방청불허 - 의사자율권 범위내 합헌
* 논평으로 인한 명예훼손 - 논평 자체가 진실인가 여부 - 위법성 판단기준 안 됨
> 다만 논평의 전제가 되는 중요사실 증명 여부- 증명없다면 믿을만한 상당한 이유 여부
* 공익을 해할 목적 허위의 통신 금지 - 명확성 원칙 위반
* 제한상영가 등급 영화를 - 일정한 제한이 필요한 영화로 규정 - 명확성 원칙 위배
* 이종미디어 겸영금지 (예: 일간신문이 방송사업 하는 것) 합헌
> 비교 일률적 동종미디어 소유금지 (예 : 일간신문사가 다른 뉴스통신사 지분취득) 위헌
* 구법에 의한 정정보도청구권은 - 명칭에도 불구하고 - 내용상 반론게제청구권 입법화
* 알권리는 정보수집의 수단에는 제한이 없는 권리인바 ~
* 피해를 입은자는 안 날부터 3개월 이내 언론보도 등의 내용에 정정보도 방송사업자에게 청구가능
> 있은 후 6개월이 경과하면 그러지 아니하다.
* 등급분류 - 합헌 / 영등위의 등급분류보류 - 위헌
* 표현내용에 관한 규제는 원칙적으로 엄격한 요건 하에서 허용되는 반면 표현내용과 무관한
> 표현의 방법을 규제하는 것은 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능하다. (옥외광고물등 관리법)
* 정정보도청구의 소를 가처분절차에 따라 재판하도록한 언론중재법 조항은 언론의 자유침해한다.
> 피해자의 보호만을 우선하여 언론의 자유를 지나치게 제한 (언론사에게 증거제출이나 방어기회 제공노)
* 신문법에 대하여 주식회사의 대표이사나 기자는 자기관련성이 인정되지 않는다.
* 헌법 21조 4항은 자유에 따르는 책임과 의무 그리고 언론출판의 자유에 대한 제한요건 명시한 규정
> 따라서 헌법상 표현의 자유 보호영역 한계를 설정한 것으로는 볼 수 없다.
22. 집회결사의 자유
* 현대정보사회에 있어서 언론출판의 자유는 적극적 자유로 파악되기도 한다
* 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기
720시간 전 부터 48시간 전에 관할경찰서장에게 제출하여야 한다
* 다수인이란 적어도 3인 이상이어야 하며 1인 집회란 그 자체로 모순이다
* 야간집회가 아니라 야간옥외집회를 금지하는 규정은 헌법불합치결정을 받아 효력이 상실됨
* 헌법은 미신고 집회를 원칙적으로 금지하지 않는다고 봐야함
* 집회법 옥외집회 및 시위금지 장소
> 국회의사당 법원 헌재
> 대통령, 국회의장, 대법원장, 헌재소장 관저
> 국무총리공관 (예외 : 행진)
> 외교기관 외교사절의 숙소 (예외 : 기능 안녕침해이유 없음 인정)
* 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적 달성에는 어려움x
* 국내주재 외국외교기관 경계지점으로부터 100미터 이내의 옥외집회를
위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 예외없이 금지하는 것은
집회의 자유를 과도하게 침해한다
* 집단적 폭행 등 공공질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위의 주체를 금지
이에 위반한 집회 시위에 그 정을 알면서 참가한 자를 처벌하는 것은 명확성원칙위배 아님
* 남대문경찰서장의 법률상 근거없는 옥외집회신고서의 반려행위는 공권력행사이다
* 결사의 자유는 정당의 자유와 일반 특별법 관계이다
* 집회의 금지와 해산은 다른수단 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한후 가능
> 금지는 해산가능성 소진한 후에 ~~ (틀림!!!!! 주의!!!)
* 조합구역을 같이하는 동종의 업종별축협이 복수로 설립되는 것을 금하는 것은
결사의 자유 직업수행의 자유의 본질적인 내용을 침해한다. (축협중앙회는 결사의 자유 침해 없음)
* 주택선설촉진법 상 주택조합은 결사의 자유의 보호대상이 되는 결사가 아니다
> 공공목적에 으한 특수단체의 조직활동 까지 포함되는 것이라고 볼 수 없다
* 경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 정복을 입고 출입할 수 있다
* 관할경찰관서장은 옥외집회신고서에 미비사항이 있을 경우 접수증을 교부한 떄로부터
12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있다
* 질서를 유지할 수 없는 경우 - 주최자 - 집회시위 종결 선언해야 한다
* 질서유지인 18세 이상
* 집회의 자유 - 개인의 인격발현의 요소이자 - 민주주의를 구성하는 요소- 이중기능
* 야간옥회집회를 원칙적으로 금지하면서 단서조항 요건을 구비하였을 경우에는 예외적으로
허용하는 것은 일반적인 사전허가조항이 아니다 (소수의견상)(이는 과잉금지원칙 위반일 뿐이다)
> 5인(다수)의 위헌결정은 야간옥외집회에 대한 허가제를 규정한 것이라고 본다
> 최종결론 : 다수의견 (사전허가) 소수의견(사전허가 아님) 판결문(사전허가 아님!)
* 사전 미신고자 - 과태료가 아닌 형벌부과 - 입법재량의 문제
* 집회 시간과 장소 중복 - 상반되거나 방해 - 뒤에접수된 집회에 대한 - 금지통고가능
* 집회의 자유에 대한 제한은 법률에 의해서만 가능 - 법률에 정하여지지 않은방법으로
> 제한하는 경우 - 과잉금지 원칙 위배여부 판단할 필요도 없이 - 위헌
* 집회시위 주최자는 8조에 따른 금지통고를 받은 날부터 10일 이내에 바로 위 상급경찰관서에 이의신청가능
* 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며
> 일반 대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서
> 국가와 제 3자에 의하여 수인되어야 한것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.
* 법인약국 개설 허용하지 않는 것 = 약사 개인과, 법인의 단체결성 및 단체활동의 자유 제한 결사자유 침해
* 결사의 정의에 공법상 결사나, 법이 특별한 공공목적에 의하여 구성원의 자격을 정하고 있는 특수단체의
> 조직활동은 이에 포함되지 아니한다.
23. 학문 예술의 자유
* 학문연구의 자유는 학문의 자유의 본질적인 내용을 형성한 것으로서 법률로써도 제한불가능
* 예술비평의 자유는 예술의 자유 내용이 아니라 표현의 자유로서 보장된다
* 대학자치의 주체에 대해서는 교수주체설과 구성원주체설이 대립하고 있으나
지배적인 견해는 원칙적으로 교수주체설을 따르나 학생들도 학문적 활동을 할 때
그 주체성을 인정받을 수 있다고 한다
* 총장선임권(사립대학)은 학교법인에게 부여되어 있는 것이고 법인의 정관규정에 의하여
교수들에게 총장선임권을 인정하지 않는 것에 대하여
교수들이 대학의 자율성 내지 대학의 자치만을 근거로 사립대학의 총장선임에 실질적으로
관여할 지위가 있지 않다
* 교수나 교수회에게 국립대학의 장 후보자 선출에 참여할 권리가 있는지 여부
> 선출에 참여할 권리가 있고 이 권리는 대학자치의 본질적 내용에 해당한다
* 학문의 자유 최광의의 의미 대학자치도 포함된다
* 교수의 자유 (연구결과의 전달, 진리탐구하는 과정) 교육의자유 (단순한 지식 전달)
* 학문의 집회결사 자유는 일반적 집회결사 자유보다 더 많은 보호 받는다 (특별법관계)
* 학문의 자유는 내면적 정신적 자유 - 절대적 기본권/ 교수의 자유는 상대적 기본권
* 교사의 교육할 권리는 헌법상 보장되는 기본권이라 보기 어렵다 (헌재)
24. 재산권
* 재산권형성입법에 있어서도 재산권의 본질적인 내용인 사적유용성과 처분권이 부인되선안됨
* 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다
* 상속권은 재산권의 일종으로 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항이다
* 헌법상 재산권은 토지소유자가 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나
가장 경제적 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지 않는다
> 오답유형 - 자유로이 최대한 사용할 권리지만 ~ 권리를 보장하는 것을 의미하진 않음
> 즉 ~(a V b) 형식으로 되있는데 a and ~b 로 서술해서 틀린 유형
* 다른목적의 임대가 가능함에도 불구하고 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 건물을
성매매업소에 제공하는 것을 금하는 것은 정당하다
* 23조 1항 2항은 재산권의 내용과 행사 - 입법자가 장래에 있어서 추상적 일반적 형식으로
> 재산권의 내용을 형성하도록 한 것
* 재산권을 새로이 형성하는 규정은 장래에 적용될 법률이 헌법에 합치하여야할 뿐만 아니라
과거의 법적상태에 의하여 부여된 구체적 권리에 대한 침해를 정당화하는 이유가 존재해야함
* 공법상의 권리가 헌법상의 재산권의 보호를 받기 위하여는 수급자의 생존권 확보에 기여해야함
* 정화구역 안에 여관시설과 영업을 금지하는 조항은 23조 3항의 수용 사용 제한과 구별된다
* 기본권 보장에 관한 헌법규정의 해석상 국민만이 기본권의 주체라 할 것이고
공권력의 행사자인 국가와 공법인은 기본권의 수범자이지 주체가 아니다
* 재산권에 대한 법률유보 형식은 기본권 형성적 법률유보다
* 토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐이고
개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나
위 조항에 위반한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다
* 문예진흥기금 모금에 필요한 사항을 대령에 위임하고 있는 문예진흥법 포괄위임금지위반
* 환매권의 정의 : 수용된 토지가 - 공익사업에 필요없게 되거나 이용되지 아니하였을때
> 피수용자가 - 토지소유권을 회복할 수 있는 권리
* 양도담보권자 - 서면제출의무 위반 - 부동산 가액의 30% 과징금 - 과잉금지 평등위반
* 퇴직연금법 시행이후 - 이행기가 도래하는 퇴직역금 - 소득과 연계하여 일부지급정지
> 자체는 합헌이나 (소급입법아님) 법률이 소득수준에 아무런 정함없이 대령에 위임하여
> 무조건 50%를 감액하는 것은 위헌
* 한국방송공사 특별부담금 해당하는 수신료 - 조세법률주의 적용 안함 - 의회유보로 해결
* 헌재는 종래 다수의 결정에서 재산권의 보호범위를 폭넓게 파악하여 "재산 그 자체" 도 재산권 보호대상
> 구체적 재산권적 지위에 대한 제한이 존재하지 않음에도/ 헌법 23조의 재산권을 법률의 위헌성을
> 심사하는 기준으로 삼아왔으므로/ 이 사건의 경우의 재산권도 제한된 기본권으로 간주한다.
(1) 비 재산권
* 적립금은 사법상의 재산권과 비교될 만한 최소한의 재산권적 특성이 결여되어 있다
* 폐기물중간처리업자의 영업권은 헌법상 재산권이 아니다
* 치과전문의제도 미실시 급료를 정함에 있어서 불이익
* 장기미집행 도시계획시설결정 실효제도 - 법률에 기한 권리 - 헌법상 재산권 바로도출x
* 교원의 정년단축 - 재직하면서 재화 획득할 수 있는 기회 박탈 - 재산권 보장대상이 아니다!
* 고엽제후유증환자로 등록신청하기 전에 사망한 자의 유적이 갖는 보상청구권
(2) 재산권
* 의료보험수급권은 의료보험법상 재산권의 보장을 받는 공법상 권리이다
* 정당한 지목을 신청함으로써 토지소유자가 누리게 될 이익은 헌법상 재산권이다
* 사학연금법상 각종 급여도 헌법상 보호되는 재산권임
* 수용청구권은 사적유용성을 지닌 것으로서 헌법상 재산권에 포함된다고 볼 수 있다
* 관행어업권(물권유사) - 공동어업권 설정여부와 관계없이 발생 - 헌법상 재산권
* 건설업자의 영업권 (재산권) <> 폐기물처리 신고업자의 영업권은 비재산권
* 망은행위로 인한 증여자의 해제권은 그 자체로 경제적 가치가 있는 사법상 권리인 재산권
(3) 재산권 침해
* 상속회복청구권의 행사기간을 상속개시일로부터 10년으로 제한하는 것은
재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 위헌이다
* 공무원연금법에 의한 퇴직급여제한사유를 퇴직 후의 사유에도 적용하는 것으로 해석하는 한
헌법에 위배된다 (한정위헌결정)
> 즉 퇴직후 국가안보법 위반하여 연금급여 제한하는 것은 재산권 침해이다!
* 도시계획이 시행되는 구역 내의 토지소유자에게 허가를 받지 아니하면
원칙적으로 토지의 형질변경이나 건축등을 금지하면서 이에 대한 보상규정을 두고 있지 않은
도시계획법 관련규정은 헌법에 위반된다
* 상호신용금고의 예금채권자에게 예탁금 한도 안에서 다른채권자에 우선하여 변제받을 권리를
부여하고 있다면 일반채권자의 평등권 및 재산권 침해한다
* 소유권자의 주소의 불명 - 사업시행자 토지의 협의취득위한 협의 행할 수 없음
> 이 때 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있도록 하는 것은 재산권 침해
* 과징금 부과시점의 부동산가액을 과징금 산정기준으로 삼도록 규정하여
> 명의신탁 종료시점과 과징금 부과시점 사이에 부동산 가액상승으로 인하여 발생한
> 증가된 과징금을 법위반자가 부담하도록 규정한 법률은 헌법불합치하다.
* 전통사찰 주지가 동산 또는 부동산을 양도하는 경우 문광부장관의 허가를 받도록 규정 헌법위반
* 경과실로 인한 실화의 경우 실화피해자의 손배청구권 전면 부정하는 것은 과도한 제한 (침해)
* 종부세가 보유사실 자체에 대하여 과세하여 원본인 부동산가액의 일부가 잠식되더라도 곧바로 위헌아님
> 주택분 종부세 부과규정 (일률적 종부세 과세 - 과잉금지원칙 위배 - 재산권 침해)
> 토지분 종부세 부과규정 (재산권 침해 아님!)
* 학교보건법 - 구역 안에서 극장의 시설 및 상영행위 금지 - 극장- 대학교 위헌- 유치 초 중 고 헌불
(4) 재산권 침해 아님
* 국민연금기금을 공공자금관리기금에 예탁하도록 한 것은 재산권에 위반되지 않는다
* 지방자치단체에 대한 금전채권의 소멸시효를 5년 단기로 정하고 있는 것은
민법이 정한 기간보다 그 시효기간을 단축하는데 합리적인 이유가 있으므로 정당하다
> 지방자치단체의 금전채권 중 사법상 원인에 기한 채권에 대하여도 시효단축 (합)
* 청구인들의 영업활동은 자신의 계획과 책임 하에 행위하면서 법제도에 의하여 반사적으로
부여되는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다 할 것이다 (국가경제정책변화 - 영업폐업의 사례)
* 공무원 또는 공무원이었던 자가 유족없이 사망하였을 경우 급여의 수급자를
유족이 아닌 직계비속으로만 한정하여 그외 다른 상속권자들의 법상의 급여청구권에 대하여
상속권을 제한하고 있는 것은 헌법에 위반되지 않는다
* 공공용지취득손실법에 환매권의 행사기간을 토지 등의 취득일로 부터 10년 이내로
한정한 것은 , 이와같은 환매기간의 설정은 필요하고 지나치게 짧지 않기 떄문에
재산권을 침해하는 것이 아님
* 토지소유자가 건설폐기물처러사업자에게 토지를 임대한 경우
건설폐기물업자가 이행하지 않는 방치폐기물 처리책임을 승계하도록 하는 것은
토지소유자의 재산권을 침해하지 않는다
* 민간주택건설사업시행자에게 사업부지 내 토지를 취득할 수 있는 매도청구권을 부여하는 것은
토지소유자에게 대지 매도를 강요하여 재산권을 잃게한다는 점에서 수용과 유사하나
시가에 따른 정당한 보상 및 공익이 사익을 능가한다는 점에 의하면 재산권침해 아니다
* 헌재는 법원 공탁금 이자를 연 1%로 규정한 대법원 규칙이 공탁금 이자를 은행 예금이자
> 보다도 낮게 규정하였다고 하여도 이를 재산권 침해로 보지 않았다.
* 상황 : 개발제한구역지정 - 종래목적으로 개발만 허용 - 보상규정 없음
> 판례 : 재산권 침해없음 그러나 비례원칙에 위반 !!
* 경매절차 - 매각허가결정에 대한 항고하는 사람 - 매각대금 10% 공탁 - 본질침해아님
* 상속회복청구권에 대하여 - 단기의 제척기간을 적용함에 있어서 - 공동상속인을
> 참칭상속인(상속권 없음에도 사실상 재산 상속인)의 범위에 포함시키는 것이
> 진정상속인의 재산권 및 재판청구권을 침해하지 않는다
* 개발부담금 부과개시시점 - 착공시가 아니라 사업시행 인가등 받은날로 정함 - 침해아님
* 이주대책 - 23조 3항의 정당한 보상에 포함 아니라 - 생활보상 일환 정책적 배려
> 이주대책 대상자에 세입자 제외하여도 - 세입자 재산권 침해 아님
25. 직업선택의 자유
* 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포함하는 직업의 자유이다
* 직업행사의 자유에 대한 제한은 보다 폭 넓게 허용된다고 할 수 있다
* 경비업자에 대한 경비업 이외의 영업 금지 - 객관적 사유에 의한 제한
* 치과전문의 자격시험 시행을 위한 행정이법의 제 개정을 지체하는 것 - 직업선택의 자유 침해
* 공립학교위원회에 행정직원이 직원대표로 입후보 하는 것을 배제하여도 직업의자유침해 없음
* 궁도협회가 각궁에 대한 공인요건으로 최고가격에 관한 기준을 설정한 것이
직업선택의 자유 및 시장경제 기본질서 위반 아님
* 종래 시각장애인에 한하여 안마사 자격을 인정한 안마사규칙에 대하여
법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위배된다고 보았다
* 그 후 동일한 내용을 의료법에 규정하였고 헌재는 법률유보원칙위반이 치유되었다는 이유로
시각장애인에 한하여 안마사자격을 인정한 의료법은 헌법에 위반되지 않는다고 하였다
* 경비업자의 경비업 외 다른 업종 금지조항 입법목적 자체는 정당하나
경비업자의 겸영을 일체 금지하는 접근은 최소성 원칙에 어긋난다
* 초벌측량의 대행용역 활동을 비영리법인에만 대행할 수 있도록 규정한 지적법조항은
좁은의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있어서 엄격한 비례원칙이 심사척도가 된다
> 이는 위헌적 법률이다/ 한편 도해측량을 전담시킨 것은 정당하다/ 지적측량 침해
> 법률이 평등원칙에 위반되는 경우가 헌법재판소의 불합치결정을 정당화하는 대표적인 사유임
> 그러나 자유권 침해에도 불구하고 예외적으로 입법자의 형성권이 헌불결정을 정당화하는 근거될수있음
* 검찰총장 퇴임 후 2년 내 모든 공직에의 취임을 제한하는 것은 직업선택의 자유 침해
* 공연장의 경영자가 국산영화를 연간상영일수의 5분의 2 이상 상영한다고 규정한 영화법조항은
직업선택의 자유를 제한하고 있는 것이기는 하나, 본질내용 침해는 아니다
* 여객운송사업자가 지입제 경영을 한 경우 사업면허를 필요적으로 취소하도록 한 조항은
직업의 자유 및 운송사업을 경영할 권리를 지나치게 침해하는 것이다
* 공장총량제로 인하여 수도권지역에서 공장신설등이 일률적으로 금지되는 것이 아니라
총량 허용범위 내에서 그 신설이 허용 되는 등 직업수행의 자유나 재산권 침해는 없다
* 국민 생명 건강에 직결되는 분야에 대한 민간자격의 신설 관리 운영을 금지하는 것은
입법목적의 정당성을 인정할 수 있으며 일반적 행동의 자유권 내지 직업선택권 침해 아님
* 인터넷컴퓨터게임시설제공업자에게 등록의무를 부여하는 것은 직업결정자유침해 아니다
* 변호사의 개업지를 제한한 변호사법 조항은 직업의자유 침해다
* 국세관련 경력공무원에게 세무사자격을 부여하지 않도록 개정된 세무사법 조항은
신뢰보호 원칙을 침해한 것이나 직업의 자유 침해는 아니다
* 건축사가 업무범위를 위반하여 업무를 행한 경우 이를 필요적 등록취소사유로 규정하는 것은
과도하게 무거운 제재를 가하는 것이다 (건설업자- 명의대여- 필요적취소- 기본권침해아님)
* 의료기관을 요양기관으로 강제로 지정하는 강제지정제 - 1단계 심사
* 금고이상의 실형을 선고받고 형의 집행이 종료되거나 면제되지 아니한 자에게
중도매업 허라글 받을 수 없다고 규정한 조항은 직업선택의 자유 침해 아니다
* 평생교육시설 설치자에게 교사(건물) 및 교지의 소유의무를 부과하는 것은
과잉금지원칙 위배아니고 직업선택의 자유 제한한다고 볼 수 없다
* 이륜자동차에 대해 고속도로를 통행하는 것을 금지하고 있을 뿐 퀵 서비스 배달업의
직업수행행위를 직접적으로 제한하고 있는 것이 아니다 (제한 조차도 없다)
> 즉 직업수행의 자유를 제한하는 것이지만 이를 기본권 침해라 볼 수 없음 (틀림!!)
* 지상파 방송광고 판매대행사업자를 아무런 규정 없이 한국방송광고공사와 이로부터 출자
받은 회사로 한정하여 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하는 것은
제한적으로라도 경쟁체제를 도입하지 않은 것이고 직업수행의 자유 침해한다
> 단 방문진이 최다출자자인 방송사업자의 경우/ 한국방송공사가 위탁하는 방송광고에 한하여
> 방송광고를 할 수 있도록 한 법률은/ 구 방송법령에 대한 헌불결정의 기속력에 반하는 것 아님!
* 약사 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정한 법률
> 헌법불합치 결정과 아울러 계속적용을 명하는 결정을 함
* 외국인 근로자의 사업장 변경허가기간을 신청일로부터 2개월로 제한한 것은
외국인근로자의 사업장 변경 자체를 금지하는 것이 아니라 허가기간을 제한한 것에 불과하여
직장선택의 자유를 침해하지 않는다
* 직업선택의 자유에는 직업교육장을 임의로 선택할 수 있는 자유도 포함된다
* 유료직업소개사업에 대한 노동부장관의 허가 - 객관적 사유에 의한 제한
* 사법인도 직무수행의 자유의 주체가 될 수 있다
* 1단계 vs 3단계
> 1단계 (원칙 : 가능한데 / 예외 안됨/ 방법규제) ex 영업시간제한 , 격일제, 바겐세일 횟수제한
> 3단계 (원칙 : 안되는데 / 예외: 조건갖추면 됨) ex 거리제한제
* 경쟁자유는 - 직업의 자유 실제 행사하는데에서 나오는 결과 - 당연히 직업의 자유에 의해 보장
* 외국어번역행정사 자격있는 사람이 행정사 업무 외의 업무 행하는 경우 형사처벌 조항 헌법에 위반됨
* 직업선택의 자유가 아닌 직업수행의 자유에 대한 제한은 과잉금지원칙위배 여부만 판단하면 족하지
> 추가적으로 월등하게 중요한 공익이나 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 필요성은 필요없다.
* 게임결과물의 환전업을 자신의 독립적인 직업으로 선택할 수 없게 되었다고 할 것이다.
> 그렇다면 이 사건 법률조항은 좁은의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로 엄격한 비례원칙 심사
26. 선거제도
* 선거권이 없는 경우
> 정자법 위반 100만원 이상 벌금형 선고받고 형이 확정된 후 5년 미경과자
> 집행유예 선고 받고 형이 확정된 후 10년 미경과자
> 징역형 선고 받고 집행받지 아니하기로 확정된 후 또는 형 집행 종료되거나 면제된 후 10년
* 재외국민과 단기해외체류자 등 국외거주자 전부에 대해 국정선거권의 행사가능성 부인하는
조항은 보통선거원칙에 위반된다
* 선거권과 피선거권의 연령은 선거일 현재로 산정한다
* 보통선거의 원칙과 반대개념은 제한선거이다
* 보통선거원칙은 헌 37조 2항에 따라 제한될 수 있으며 한계가 엄격히 지켜져야함
* 선거에 대한 경비는 법률이정하는 경우를 제외하고 정당 또는 후보자에 부담시킬 수 없다
* 투표일에 실제로 투표권을 행사할지 말지를 자유롭게 결정해야한다 = 자유선거의 원칙 내용
* 주민투표권은 법률이 보장하는 참정권
* 대통령선거 선거일 : 임기만료일 전 70일 이후 첫 번쨰 수요일
* 국회의원 선거일 : 임기만료일 전 50일 이후 첫 번쨰 수요일
* 지방의원 및 단체장 선거일 : 임기만료일 전 30일 이후 첫 번쨰 수요일
* 대통령 선거기간 23일
* 국회의원 선거 및 지자체 의원 및 장 선거기간 14일
* 선거기간의 정의
> 대통령 : 후보자등록마감일 다음 날 부터 선거일 까지
> 국회의원 지자체장 의원 : 후보자등록마감일 후 6일 부터 선거일 까지
* 선거운동기간 (선거기간 개시일 부터 선거일 전일까지)(후보자등록마감일 다음날 아님!)
> 인터넷 홈피 선거운동의 경우 선거운동기간 제한을 받지 않음
* 선거운동 할 수 없는 자 : 대한국민 아닌 자/ 미성년자/ 선거권 없는 자
* 비례대표국회의원후보자에게 신문이나 방송 같은 매체를 통한 선거운동은 허용하면서도
연설이나 대담을 금지하였다고 하여 선거운동 자유를 침해하는 것 아님
* 비례대표 후보자 추천의 50%이상(30% 아님!)을 여성으로 추천하되, 매 홀수에는 여성
> 이를 어길 경우 비례대표시도의원선거의 경우 등록무효사유
> 비례대표국회의원의 경우 등록무효사유가 아니다!!
* 정당은 후보자 등록 후에는 명부에 후보자를 추가하거나 순위를 변경할 수 없다
> 선거전일까지 변경가능 틀림!!
* 보통선거란 제한선거에 대응하는 개념으로 일정연령에 달한 모든 국민에게 선거권 인정되는
것이며 일반적 평등원리가 선거에 구체화된 경우이다
* 비례대표 의석 배분 기준 : 유효투표 총수의 3% 득표 + 지역구 총선거 5석 이상
> 비례대표 시도의원 선거 : 유효투표 총수의 5% 득표
* 출구조사는 투표소로부터 100미터가 아닌 50미터 밖에서 허용하고 있다
* 선거운동을 보지 않는 경우
> 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
> 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
> 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지 반대의 의견개진 및 의사표시
> 통상적인 정당활동
* 선거운동은 선거기간 개시일부터(후보자등록마감일x) 선거일 전일까지에 한한다
* 영주자체류자격 취득 후 3년이 경과하고 외국인등록대장에 올라와 있다면 선거운동 가능함
* 기초자치단체의회 의원선거 후보자의 정당표방금지는 헌법에 위반된다는 헌재결정
> 후보자를 추천하지 아니한 정당이 무소속 후보자를 지지하는 경우에는 가능하다
* 누구든지 선거일전 180일전부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여~~~
> 헌재는 기타 유사한 것에 정보통신망을 이용하여 게시하거나 전송하는 방법이 포함되는
것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 하여 한정위헌결정
> 홈페이지를 통한 선거운동은 선거운동기간 전에도 일반유권자에게도 허용된다 볼 수 있음
* 누구든지 선거운동을 위하여 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별방문 불가
* 국회의원지역선거구의 획정을 위하여 중선위가 아니라 국회에 국회의원선거구확정위원회를
시도에 자치구 시 군 의원 선거구~ 확정위원회를 각각 둔다
* 당선소송은 대통령선거에 있어서 당선인을 결정한 중선관위원장 또는 국회의장을
국회의원선거에 있어서는 당해 선관위원장을 피고로 하여 대법원에 소제기 가능하다
* 거소투표방법으로 등기우편만을 인정하고 있는 것은 선거권 행사를 제한하여 헌법불합치
* 임기만료 180일 전에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때 의석승계 제한사유로 규정하는 것은
대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다 (지자체장 같은 선거구 국회의원 입후보시 180일전 사퇴도 위헌)
* 대통령 지방자치단체 장에게는 다른 공무원들 보다 정치적 중립성이 특히 요구된다
> 다만 국회의원과 지방의회의원은 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로 공선법상 공무원에
해당하지 않는다
* 기초자치단체의원은 인구수에 비례하여 선출하면서 광역자치단체의원은 각 기초단체의
인구수에 불문하고 2인씩 선출하도록 한 것은 헌법에 위반된다
* 재선거와 보궐선거는 다르다!!
> 지역구에서 선출된 의원이 사망한 경우에는 보궐선거를 실시한다
> 재선거 (지역구에 후보자 없음/ 임기개시전 당선자 사퇴/ 전부무효 판결/ 당선인 없음)
* 후보자 1인인 경우
> 대통령 : 선거권자 총수의 3분의 1 이상 득표 (투표자 아님)
> 지자체장 : 무투표당선
> 국회의원, 지방의원 : 투표개시시작전까지 ~ 무투표당선
투표개시시작~ 투표마감시각 : 그 후보자를 당선자로 결정
투표마감 후 당선인 결정전 까지 , 사퇴사망하거나 등록무효된자가 유효투표 얻은 때 당선 없음
* 선거는 다수인이 하는 합성행위를 말하지 개개인의 투표행위를 말하는 것이 아니다
* 정당에 배분된 비래대표국회의원수가 정당히 추천한 수를 넘은 때 넘은 의석은 공석으로 함
* 선거법상 요구되는 기탁금이 지나치게 고액이면 보통선거의 원칙에 반한다
* 대법원은 선거에 관한 소송에 있어서 고등법원 지방법원 지원에 증거조사 촉탁할 수 있다
* 선거에 관한 소송은 다른쟁송에 우선하여 재판하여야 하며
수소법원은 소가 제기된 날부터 180일 이내에 처리하여야 한다
* 선거소송 (지역구선거 : 중선관위 피고 아니라 당해 선관위)
> 대통령 국회의원/ 30일 이내/ 선거인, 정당, 후보자
> 지방선거 / 10일이내 / 소청결정에 불복있는 소청인, 당선인
* 당선소송(선거자체는 유효 당선의 효력에 이의)(선거무효 경우 당선무효 따져볼 필요 없음)
> 대통령 국회의원/ 30일 이내/ 정당(후보자추천) 후보자
> 지방선거 / 10일이내/ 소청인 , 당선인
* 참관인들이 항의하면서 스스로 퇴장하여 참관업무를 포기한 경우 원고측 개표참관인 없이
개표를 진행하였다 하더라도 무방하다
* 지방선거 피선거권을 갖기 위해서는 60일 이상 지자체 관할구역 내에 주민등록 되어야 함
* 금치산선고를 받은 자는 선거권과 피선거권 갖지 못함
* 자치구의회의원 선거구 인구편차 허용기준은 최소선거구 인구수가 아닌
1인당 평균 인구수 이다 (중선거제)
* 시도의회의원 선거구 획정에서 선례 또한 평균인구수로부터 상하 60%편차를 허용기준으로
* 선거운동을 표방한 노동조합 또는 단체는 그 명의 또는 대표의 명의로
공명선거추진활동을 할 수 없다
* 교육위원선거에서 다수득표자 중 교육경력 또는 교행경령 10년 이상의 경력자가
선출한 의원의 2분의 1 미만인 경우네는 득표율에 관계없이 경력자 중 다수득표자 순으로
선출의원의 2분의 1 까지 우선 당선시키도록 한 지방교육자치에 관한 법률규정은
공무담임권을 침해하지 않는다
* 대통령의 임기는 전임 대통령의 임기만료일의 다음날 부터 개시된다
궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시된다
* 교육감선거후보자의 당원경력의 표시를 금지함으로써 획득하는 정치적중립성이라는 공익은
침해받는 사익에 비해서 크기 때문에 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다
* 선거인을 위한 자막 또는 수화통역의 방영을 임의사항으로 규정하고 있다더라도
청각장애인들의 평등권 참정권 등 기본권을 침해하는 정도는 아니다
* 대통령이 선거를 연기하고 대통령이 그 선거일을 정하여 공고한다 (중선관위원장 아님!)
* 선거일 전 90일 부터 선거일 까지 직무상 행위를 불문하고 인터넷에 의정활동보고서를
게재하는 외의 방법으로 의정활동보고를 할 수 없다 (선거기간 개시일부터 선거일까지 틀림!)
* 지역구국회의원 선거 기탁금 1500만원 (합헌)
* 헌법이 지자체장에대해서는 선임방법이라고 표현했기 때문에 자치단체장에 대한 선거권을
헌법상 기본권이라고 단정짓기 힘들다
> 하지만 지자체장의 선거권을 법률상의 권리로 본다고 할 지라도 헌법상 기본권인 평등권
> 심사까지 배제되는 것은 아니므로/ 지방선거권의 제한은 지자체장의 경우에도 헌법상 기본권제한임
* 공직자를 선출하는 선거권의 보호범위에 후보자를 전부 거부하는 투표방식의 보장까지
포함되는 것이 아니며 이는 선거권 행사를 제약하는 것이 아니다
* 예비후보자가 발송할 수 있는 예비후보자 홍보물의 수량을 세대수의 10%에 해당하는
수로 한정하는 것은 입법목적(비용)을 고려할 떄 적절한 수단이다
* 무소속후보자에게만 선거권자 추천을 받도록 한 것은 불합리한 차별이 아니다
* 부재자투표 개시시간을 오전10시로 하는 것도 선거권 침해한다 (현행 6시부터 6시)
* 공무원의 직급이나 직렬 등에 상관없이 공무원의 선거운동을 모두 금지하여도 불가피하다
* 구 4:1 60% / 현재 3:1 50% / 미래 2: 1 33%
* 자유선거 (강제선거 반대/ 선거내용 가부에 있어서 임의로운 결정/ 명시적 언급 없음/ 헌재인정)
* 각 시도 지역구 국회의원 정수는 최소 3인으로 한다.
* 소수대표제는 의석수에서 정당에 대한 국민의 지지의사를 정확하게 반영할 수 있다
> 틀림 : 다수 소수 상관없이 똑같이 1개 의석 - 정당에 대한 국민의 지지차이 무의미하게
* 선거운동인지 여부 판단함 - 중요한 기준은 행위의 목적성 - 그외 능동성 계획성은
> 목적성을 객관적으로 파악하는데 기여하는 부차적 요소
* 지방 선거 당선소송 - 소청 전치주의 - 소청서 받은 후 10일 이내에 제기해야함
* 선거구간 인구 불균형 문제 - colgrove 사법심사 대상 부정 - 베이커 카 사법심사 긍정
* 기초의원선거 - 해당 선거구 (읍면동?) 1인당 인구수 - 그 선거구 속한 시군구 의회의원 1인당
> 평균 인구수 비교하는 방식/ 비교집단 설정에 있어서 시도내x 전국x 해당시군구o
* 정당의 당원 인자 - 무소속후보등록x 후보자등록기간중 당적변경시 등록x
> 해산 등록취소로 당원자격 상실되어도 등록x
* 단위 천만원/ 대통령 30/ 지사 5/ 국회의원 1.5/ 시장군수 1/ 도의원 0.3/ 시군구의원 0.3
* 선거운동기간 전의 선거운동 원칙금지 - 후보자 개설 홈피 이용한 선거운동 예외인정
> 일반유권자의 선거운동자유 침해하지 않음 !
* 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 허용함으로써 국외거주자 전부에 대하여 선거권 행사가능성 부인
> 보통선거의 원칙에는 위반되지만 평등선거 원칙과 관련되는 내용은 아니다.
* 갑선거구가 인구편차 넘어서고 을 선거구가 인구편차 범위 내에 있다면/ 헌재는 선거구구역표 전체에
> 위헌선언을 하고 을 선거구에 대해서는 기각결정의 주문을 내려야 한다 (틀림 : 기각주문 안냄)
* 선거운동의 정의 : 당선 내지 득표에 필요한 모든행위 또는 낙선위해 필요한 모든 행위 중
> 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 계획적 행위
* 선거운동과 관련 금품 기타이익을 제공하면 처벌받게 된다는 조항에서
> 이익의 제공 등 모든행위에 대하여 아무런 시기 등의 제한없이 처벌토록 규정하고 있더라도
> 법관의 보충적인 해석을 필요로하는 개념이더라도 그러한 점 만으로 명확성원칙 위반 아니다.
* 비례대표제는 3공화국 때 처음 도입하였다.
* 비례대표지방의회의원은 총의원정수의 10%로 정해져 있다.
* 선거부정감시단은 활동기간을 정하지 않고 상시적으로 활동하도록 법을 개정하였다.
* 과태료의 액수를 감액의 여지 없이 일률적으로 제공받은 가액의 50배로 규정한 것 헌법위반
* 예비후부자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명이 선거운동을 할 수있도록
> 한 공선법은 배우자 없는 예비후보자를 합리적 이유없이 차별함 > 선거운동 기회균등에 반함 (신판례)
27. 공무원제도
* 헌법은 감사위원의 정치적 중립을 직적 규정하고 있지는 않다
* 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여
이를 제한허거나 인정하지 않을 수 있다 (헌법) > 단결권 아님!! 단체행동권 !!!
* 대법원장의 임기는 6년으로 하며 중임할 수 없다
* 직업공무원제도의 공무원은 협의의공무원으로 정무직 및 임시직 공무원을 포함하지 않는다
* 입법자가 동장을 별정적공무원의 범주에 넣었다 하여 그 법률조항을 위헌이라 할 수 없다
* 국가안전기획부직원에 대한 계급정년을 새로이 규정하면서 소급적용하였더라도
기본권 침해규정이라고 할 수 없다
* 승진시험의 응시제한이나 이를 통한 승진기회 보장문제는 공무담임권 보호영역이 아니다
* 지자체장이 금고이상의 형을 선고받고 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 권한을
대행하도록 한 규정은 공무담임권을 침해한다
* 경찰공무원이 자격정이 이상의 선고유예를 받은 경우 당연퇴직하도록 규정하고 있는 규정은
공무담임권을 침해한다
* 7급 시험에서 기능사 자격증에는 가산점을 주지 않도록 하는 것은
능력주의를 벗어난 것이 아니며 비례성을 벗어난 것이 아니다
* 선거활동에 있어서 대통령의 정치활동 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우 후자 우선시
* 공무원이 금고이상의 형에 대한 집행유예를 받은 것을 당연퇴직사유로 정하는 것은 정당함
* 해당지방공무원 본인의 동의를 얻어야만 그를 전출 전입할수 있다고 해석하는 것이 타당하고
따라서 이 조항은 헌법위반 아니다
* 국가공무원과 지방공무원이 대통령후보자가 되는 경우에는 선거일 전 90일까지 그 직 그만둬
> 한편 대통령후보자가 되려는 국회의원은 국회의원직 그대로 유지!!
* 정부투자기관 직원에 대해 집행간부 또는 공무원 등과 같이 공직선거일 전 90일까지
퇴직하지 않으면 후보자가 되지 못하게 하는 법규정은 위헌이다
> 한편 겸직금지는 합헌이다 / 임원 집행간부 - 가능/ 직원 - 침해
* 공직의 경우 공무담임권은 직업선택의 자유에 대하여 특별기본권이여서 후자의 적용을 배제함
* 공무원이 정년까지 근무할 수 있는 권리는 헌법의 공무원신분보장 규정에 의하여
보호되는 기득권으로서 그 침해 내지 제한은 신뢰보호원칙이 위배되지 않는 범위내에서 가능
* 일반공상공무원의 경우 군인 경찰상이공무원과 달리 제 사정을 고려하여
연금 및 사망일시금을 지급하지 않는다고 해서 합리적 이유없는 차별은 아니다
* 통상 사실상 노무의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는
신체활동에 종사하는 공무원으로 해석된다 (사실상노무범위에 대하여 조례로 규율도 가능함)
* 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 근로3권을 가진다.
> 헌법조항 그자체임….. 공무원 단체행동권 못가진다고 틀리다고 생각하면 안됨!
* 당연퇴직사유 / 집행유예 합헌/ 선고유예 위헌
* 대통령 정치활동 허용되고 정당원이 될 수 있다 / 정치적 중립성 엄격히 요구된다 (모순안됨!)
> 정무직 공무원에 대하여는 국가공무원법 조항은 일반적 정치활동을 허용함
> 다만 공직선거법은 정치활동 중 선거에 영향을 미치는 행위만 금지함
> 따라서 공직선거법이 일반법인 국가공무원법에 우선하여 적용된다.
> 선거활동- 정치활동의 자유 선거중립의 의무 충돌 -후자가 중시 (우선되어선 안된다 틀림!)
* 강제해직된 차관급 법관 - 보상배제 - 법관의 신분 가중적 보장한 헌법에 위반
* 금융기관 임직원 - 금품수수 수재행위시 - 별도의 배임행위 있는지 불문 - 형사제재 (합)
* 지방공무원법상 직권면직규정은 특별한 사정이 없는 한 공무담임권 침해 문제가 아니라
> 직업공무원제도 위반 문제만을 판단하는 것으로 족하다.
* 어떤 법률조항에 대하여 대법원이 이미 헌재와 동일한 취지로 위헌적 부분의 적용배제하는 합헌적해석
> 하였다면 헌재는 그 법률조항에 대하여 한정위헌결정이 아니라 합헌결정을 하는 태도 견지한다.
* 공무담임권의 제한의 경우에는 특수성때문에 상대적으로 강한 합헌성이 추정될 것이며
> 주로 평등의 원칙이나 목적과 수단의 합리적인 연관성 여부가 심사대상이 될 것이며
> 법익형량에 있어서도 상대적으로 완화된 심사를 하게 될 것이다.
28. 정당의 자유와 정당제도
* 정당에 둘 수 있는 유급사무직원은 중앙당에는 100인을 초과할 수 없다
* 당해선관위는 정당이 최근 4년간 국회의원총선거에 참여하지 않은 때에 등록을 취소한다
* 헌법상 헌재재판관과 중선관위 위원은 정당에 가입하거나 정치에 참여할 수 없다
* 정당은 공법상의 결사가 아닌 사법상의 결사이다
* 정당설립은 등록제를 채택하고 있다
* 트리펠의 정당에 대한 국가의 태도
> 1단계 적대시단계
> 2단계 무시 및 무관심 단계
> 3단계 정당의 승인 및 합법화 단계 (우리나라 1공화국)
> 4단계 헌법에의 편입단계 내지 헌법상의 정당제도보장 (2공화국)
> 3공화국(초정당국가화경향) 4공(3공에 비해 정당국가경향 퇴보)
* 외국인 국내외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다
* 정당은 수도소재 중앙당 , 5 이상의 시도당 , 각 시도당은 1천인(2천인x) 이상의 당원가져야함
* 정당에 대한 허가제는 헌법 위반이다
* 정당이 소속 국회의원을 제명하기 위하여 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에
그 소속 국회의원 전원의 2분의 1이상의 찬성이 있어야 한다 (3분의 2 아님!!)
* 등록취소된 정당의 명칭은 취소된 날부터 최초 실시하는 임기만료에 의한 국회의원선거 때
까지 사용할 수 없고 그 이후에는 다시 사용할 수 있다 (위헌)
* 정당은 대의기관의 결의로써 해산할 수 있다
* 등록이 취소되거나 자신해산한 때에는 그 재산은 1차적으로 당헌이 정하는 바에 따라 처분
처분되지 않았을 시 2차적으로 국고에 귀속
* 누구든지 성명 등 인적사항을 밝히지 않고서 기탁금을 기탁할 수 없다
다만 인적사항을 공개하지 아니할 것을 조건으로 기탁할 수 있다
* 보조금 배분 대상 정당은 중앙당에 별도법인으로 정책연구소를 설치 운영하여야한다(의무)
* 각종선거에 임하는 정당들의 공천은 공직선거의 필수적인 부분으로 기능 , 공적 성격갖기땜
사법심사의 대상이 된다
* 노통 탄핵때는 결정서에 재판관의 의견을 표시하여야 하는지에 대하여 명문의 규정 없었고
재판관의 의견을 결정서에 표시하지 않았다
> 그 후 개정된 헌재법은 모든 심판에서 재판관의 의견표시를 명문화
* 정당해산의 효력은 헌재가 해산결정을 한 때부터 발생한다
* 정당법이나 선거법에 위반한다는 사정은 정당의 해산사유에 해당하지 않는다
* 후원회는 등록후에 회원 또는 회원의 아닌자로부터 금품을 모집하여 기부할 수 있다 (단체는 안됨)
* 경상보조금 지급받은 정당은 0.3이상을 정책연구소에 0.1 이상을 시도당에 배분 지급
0.1 이상을 여성정치발전을 위하여 사용하여야 한다
* 정당의 회계책임자는 12월 31일 회계보고를 하는 때 까지 (당비납부받은 경우 30일 이내 틀림!)
당비영수증을 당원에게 교부하고 원부를 보관하여야 한다
* 후원회는 집회에 의한 방법으로 후원금을 모금할 수 없다
* 정당 회계책임자가 불법 정치자금이라도 그 수수내역을 회계장부에 기재하고 이를 신고할
의무가 있다는 규정은 진술거부권을 침해한다고 할 수 없다
* 당내경선은 성격상 정치활동이고 제공된 금품은 정치자금이다 (당내경선 국가부담)(당대표경선 국가부담x)
* 면책특권은 정당정치와 관련이 있는건 아니다
* 위헌정당을 금지해야할 공익 조차도 정당설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화 하지못함
* 국회의원에 대해 개인후원회를 허용하면서 시도의원에 이를 금지하였다고 평등원칙위반아님
* 정당설립의 자유는 정당조직선택의 자유 및 선택된 조직을 결성할 자유도 포함
* 청구인(사회당)은 취소된 이후에도 등록정당에 준하는 권리능력 없는 사단으로서의
실질을 유지하였다고 볼 수 있으므로 청구인능력을 인정할 수 있다
* 명문의 규정은 없으나 강제해산된 정당의 소속의원은 의원자격을 상실한다는 것이 다수설이다
* 보조금은 인건비 사무용비품 및 소모품비 사무소 설치운영비 공공요금 정책개발비
선전비 당원교육훈련비 선거관계비용 조직활동비에 해당하는 경비 외에 사용할 수 없다
* 정당법에 의하면 합당으로 신설 또는 존속하는 정당은 합당 전 정당의 권리의무를 승계하는
것으로 규정되어 있는 바 결의로써 달리 정하였더라도 결의에는 효력이 없다
* 등록취소규정(2%= 위헌)은 기본권 침해의 직접성 없다
> 취소규정에 의하여 소멸하는 것이 아니라 중선관위의 심사 등록취소라는 집행행위에 의해서~
* 지자체장이 임기 중 그 직을 사퇴하고 다른 공직선거에 출마하지 못하게 제한하는 것은
포괄적인 입후보 금지규정을 두는 것으로서 피선거권을 과도하게 제한하는 것이다
* 경찰청장은 퇴직일부터 2년 이내에는 정당의 발기인 또는 당원이 될수없도록 한 것은
정당설립 및 가입의 자유를 침해한다
* 무소속 후보자에게 정당공천자보다 2배 기탁금 부담 - 참정권 침해
* 지구당(독자성 법인격 없는 사단) 폐지 -> 당원협의회 둘 수 있다.
* 등록취소 (설립요건 미비 V 4년간 선거미참여 V 국회의원(무의석&2%:위헌))
* 잔여재산 (정당해산심판 -> 국고 / 등록취소 -> 1. 당헌 2. 국고 )
* 정당은 헌법기관이다 (틀림 : 국가조직 일부는 아니나 공적기능 담당하는 중개체)
* 정당은 중앙당이 중선관위에 등록함으로써 성립한다.
* 중앙당은 예산결산위를 두어야 한다.
* 대통령선거경선후보자 - 당내경선과정 탈퇴 - 후원회자격상실 - 후원금 전액 국고귀속
> 선거자유 침해
* 무기명 - 기탁 - 불가능 / 기명 - 비공개 조건부 기탁 - 가능
* 정당은 결사의 자유에 의해 보장되는 결사로서 보장되는 것이 아니라 헌법 전체원리나
> 정신에서 그 근거를 찾을 수 있다 (틀림 : 후단이 틀림, 8조가 우선적용)
* 정당국가적 민주주의 - 치자와 피치자간 동일성원리에 입각한 신임투표제적 민주주의
* 선거권은 선거법의 제정에 의하여 비로소 구체화 된다.
* 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다. (임의규정!)
* 정당의 자유는 헌법 8조 2항에 의하여 보장되는 기본권이다 (틀림)
> 8조 2항이 정당조직의 자유와 밀접한 관련이 있는것은 사실이나 오히려 자유에 대한 한계긋는기능함
> 8조 1항에 의하여 인정될 수 있는 것이다.
* 창당준비 중앙당의 경우 200명 이상, 시도당의 경우 100명 이상의 발기인이 있어야 한다.
* 헌법에서 정당가입을 금지하고 있는 자는 헌재재판관과 중선관위원 뿐이다.
* 후원회지정권자가 당원이 아닌 경우/ 후원회가 해산된 경우에 잔여재산은/ 공익법인이나 사복시설에
> 후원회지정권자가 당원인 경우 해산 당시의 소속정당에 인계함
<국민의 기본적 의무>
* 정무직공무원 지자체장과 지방의회의원 등은 본인 뿐만 아니라 18세 이상의 직계비속의
병역사항을 신고할 의무가 있다
* 군복무로 인하여 휴직함으로써 법원사무직렬 공무원으로 근무하지 못하게 된 사정과
법무사시험의 1차 시험 면제 취지에 비추어 보면 법무사 시험 일부면제에 관해
공무원 근무경력에 산입하지 아니하였다고 하여 병역의무이행으로 인한 불이익한 처우는 아님
* 병역의무 이행 "중" 입는 불이익은 병역의무 이행으로 "인한" 불이익에 해당되지 않음
* 납세의무의 경우 외국인도 국내에 재산이 있거다 과세대상이 되는 행위를 한 때
조세를 부담하므로 국민에게만 부과되는 것이 아니다
* 헌법상 근로의 의무를 법적 의무로 보는 견해에 따르면 근로의 강제도 허용된다고 봄
* 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다. 법률의 규제대상은 조세의 종목과 세율 뿐만 아니라
납세의무자 과세물건 과세표준 세율 과세절차 까지 포함한다
* 현역병의 경우 징역 1년 6월 미만의 형을 받았더라도 제 2국민역으로 편입할 수 있는 길
열어두었고, 이와 달리 공익근무요원은 제 2국민역편입처분 요건을 다르게 규정하였더라도
평등권을 침해하였다고 볼 수 없다
* 전경이 근무지를 이탈한 행위에 대한 처벌조항과 군인의 근무지를 이탈할 경우 처벌하는 조항은
대민접촉이 잦은 전경의 특수성에 비추어 근무이탈방지라는 일반예방적 목적이 강조될 수 있고
따라서 군형법상 군무이탈죄와 이사건 조항은 보호법익과 죄질을 달리한다
* 39조 2항의 불이익한 처우란 법적인 불이익만을 의미하는 것이지 사실상 경제적 불이익은 관련없다.
12. 청원권 & 재판청구권
* 청원가능사항
> 피해구제/ 공무원 징계요구/ 법률 명령 조례 규칙 제 개정 폐지/ 시설운영
* 청원에 대한 심사처리결과의 통지는 처분 아님
* 공무원이 사무에 관해 청탁명목 금품받을시 처벌하도록 규정하는 변호사법은
일반적 행동자유권 및 청원권을 제한한다 (그러나 합헌이다)
* 청원권은 외국인과 법인에게도 인정함
* 청원은 문서로해야함
* 형사피고인은 유죄판결이 선고될 때까지 (틀림 : 확정될 까지)
* 재판받을 권리에 대법원의 재판 받을 권리가 반드시 포함되는 건 아니지만
그 범위 내(헌법 군사법원의 상고심을 대법원에서 관할토록)에서는 대법원에서 재판받을 권리가 있다(예외적)
> 재판을 받을 권리에는 대법원 재판 받을권리 포함한다 (틀린지문으로 나옴)
> 모든 국민은 대법원의 재판을 받을 권리를 가진다 (틀린지문으로 나옴)
* 재판청구권 포기의 당사자 합의는 무효하나, 특정한 권리관계에 관한 부제소특약은 민사법상o
> 재판청구권은 당사자의 동의로 포기할 수 있다 (맞음!!)
* 헌법상 재판을 받을 권리란 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면의 적어도
한 차례 심리검토의 기회는 보장되어야함을 뜻한다
* 보상금 지급결정에 동의- 특수임무수행으로 입은 피해 - 재판상화해성립 (합헌)
> 국가배상심의회의 결정에 동의- 재판상 화해와 같은 효력 - 위헌
* 법관이 아닌 사법보좌관이 소송비용액 확정재판을 할수 있도록 규율한 법원조직법 조항은
사법보좌관 처분에 대하여 법관에 의한 사실확정과 법률해석의 기회를 보장하고 있다
* 피고읜 스스로가 치료감호를 청구할 수 있는 헌법상 재판청구권이 있지 않다
* 헌법에 명문의 규정이 없지만 공정한 재판을 받을 권리는 재판청구권에 의해 보장된다
* 헌법에는 형사피고인에 대해서만 무죄추정원칙을 규정하지만 해석상 피의자에게도 적용된다
* 대법원은 비상계엄 해제 후에 대통령이 필요하다고 인정한 떄에는 군사법원의 재판권을
1월 이내에 한하여 연기할 수 있다는 계엄법에 대해 합헌판결한 바 있다
* 가집행선고부 판결 선고 - 판결에 기한 집행의 정지허용여부 문제 - 신속 긴급확정 요구
> 집행정지 재판에 대해여는 - 불복허용 않는 것이 합리적 (또한 특별항고제도도 두고 있음)
> 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지결정에 대하여 불복 신청치 못하도록 해도 침해아님!
* 징계를 받은 변호사의 이의신청에 대한 법무부 징계위원회의 결정에 대해
곧바로 대법원에 즉시항고를 하도록 한다면, 법관에 의한 사실확정 및 법률적용 기회를 박탈함
* 국가가 수송구조를 하지 않는다고 하여 국민의 재판청구권이 소멸되거나 제한받는 일 없음
* 소액사건심판법은 상고이유를 제한하고 있음에도 합헌이다 (사건의 규모에 따라 상고이유 제한)
* 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 상 재판을 받을 권리의 보호범위에 포함되지 않는다
* 형사소송에서 배심원제도를 채택할 것은 헌법의 해석을 통해서도 입법의무가 인정되지않음
* 배심원은 만 20세 이상의 대한국민국민
* 배심원 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결한다
> 전원의 의견이 일치하지 아니하면 평결전 판사의 의견 듣고, 유무죄 평결은 다수결로 한다
* 1심 합의부 사건의 대부분이 국민참여재판의 대상사건으로 포섭되어 확대됬다
* 배심원은 사실의 인정, 법령의 적용, 양형에 관한 의견을 제시할 수 있다
하지만 증거능력에 관한 심리에는 관여할 수 없다
* 심리불속행 재판의 판결이유를 생략할 수 있도록 규정하였더라도 재판청구권 침해 위헌 아님
* 건설업자의 명의대여행위에 대해 필요적으로 건설업 등록 말소하여도 재판청구권 침해 아님
* 배당기일에 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 경우
소를 취하한 것으로 보는 민사집행법은 재판청구권의 과도한 침해 아니다
* 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록
하는 것은 영장주의에 위반한 것이다
* 특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간과 상소절차 진행기간을 일반사건보다 단축하는 것은
특별검사제도의 특수성 감안 공정한 재판권리 침해 노! 평등권 침해 노!
* 교통사고로 사망한 사람의 부모는 형소법상 고소권자이며 헌법상 재판절차진술권 보장 피해자
* 고소장을 피청구인이 진정사건으로 수리하였더라도 재판절차진술권 평등권 침해 없다
> (고소사건으로 수리하였더라도 공소제기할 사건으로 보이지 않았을 경우)
* 재판이 지연된 것이 재판부 구성원의 변경, 재판 전제성과 관련한 본안심리의 필요성
청구인에 대한 송달불능 등으로 인한 것이라면 법원이 재판을 지연시켰다 볼 수 없음
* 법원의 범죄인인도심사를 서울고등법원의 전속관할로 하고 그 심사결정에 대한 불복절차를
인정하지 않는 것은 적법절차위반 및 재판청구권 침해하는 것은 아니다
* 동일한 내용 동일기관에 2건이상 제출하거나 2 이상의 기관에 제출한 떄에는 반려가능
* 행정심판은 반드시 법원에 의한 정식재판의 길이 열려있어야 한다 (맞음)
* 신속한 재판을 받을 권리 실현 위해 - 반드시 구체적 입법형성이 필요하다
* 형소법상 즉시항고 제기기간 - 민사재판 제기기간보다 단기인 3일로 정함 - 재판청구위배x
* 지방세심의위 이의신청 및 심사청구 필요적 전치주의 - 재판청구권 침해 (위헌인 유일한 판례)
* 유무죄 평의 전원일치 (과반수 요청시 판사의견 (임의) -> 평결)
* 유무죄 평의 의견불일치 (판사 의견 청취 의무 -> 다수결)
* 배심원 의견개진 (불가: 증거능력)(가 : 사실인정/ 법령의 적용/ 형의양정)
* 배심원 수 (5 : 주요사실 인정/ 7: 비 주요범죄/ 9: 주요범죄)
* 국민참여재판은 필요적 국선변호사건에 해당한다.
* 교통사고처리특례법 - 중대한과실 - 피해자 중상해 - 공소제기 불가 - 재판절차진술권침해
* 토수위가 필요하다고 인정하는 경우에만 토지소유자가 출석하여 의견을 진술할 수 있도록
> 하였다 하더라도 - 행정소송을 제기할 수 있으므로 - 재판청구권 침해 아님!
* 유류분 반환청구권 소멸시효기간 - 증여사실 안 떄로부터 1년 정함- 재판청구권 침해 아님!
* 특허청의 항고심판절차에 의한 항고심결에 불복이 있는 경우 곧바로 법률심인 대법원에
> 상고하도록 하는 규정은 헌법 107조 3항에 위반된다.
* 행정상 즉시강제에 관한 규정은 절차법적 성격을 전혀 갖고 있지 아니하기 때문 재판청구권 침해여지 없음
13. 국가배상청구권 & 국가보상청구권 & 범죄피해자구조
<국가배상>
* 치료감호심의위원회의 심사대상인 판결에 의해 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과
이를 법관에 맞길지 제 3기관에 맞길지는 입법재량 범위 내~ 행정소송 등 사법심사 길 있음
* 헌재는 배상결정전치주의 규정에 대해 합헌결정 하였으나 임의적 전치주의로 법을 개정 함
* 미 합중국 군대의 구성원 고용원이 직무 수행함에 있어서 손해를 가한 때
국가는 국배법 규정에 의하여 손해배상 해야함
* 경매담당 공무원이 이해관계인에 대한 기일통지를 잘못한 것이 원인이 되어
경락허가결정이 취소된 사안에서 손해를 배상할 책임이 있다
* 공무원이 경계감호의무를 소홀히 한 결과 영창에서 탈주하여 국민에게 손해를 가한 경우
손해배상할 책임이 있다
* 헌재는 국배법 2조 1항 단서를 원칙적으로 합헌으로 보면서도 공동불법행위에 대해
국가에 대한 구성권을 행사하지 않는다고 해석하는 경우 헌법에 위배된다는 입장이다
> 위 법률조항에 대하여 한정위헌 결정과 단순합헌결정을 내린 바 있다.
* 영미법계에서도 공무원에게만 책임을 지웠다 !
* 헌법에서는 오로지 공무원 직무상 불법행위 손해배상책임만 규정 (영조물책임 국배법!)
<국가보상> : 형사보상 프랑크푸르트 헌법 처음규정
* 형사보상의 본질은 무과실손실보상책임이라는 손실보상설이 다수설 (손해배상설 아님!)
* 형사보상 및 명예회복에 관한 법률에서 구속기소된 피고인에 대해 무죄판결 받은자에 한하여
형사보상을 인정하고 있다
* 헌법 28조가 정하는 정당한 보상은 완전보상일 필요는 없으므로 형사보상절차로써
인과관계에 있는 모든 손해를 보상하지 않는다고 하여 부당하다고 할 수 없다
> 국회문제 : 손해 전부를 완전하게 보상하는 것을 의미한다
* 형사보상법은 무죄재판이 확정된 사실을 안 날로부터 3년 확정된 때 부터 5년 (피해 3년 10년)
> 피의자보상 - 검사로부터 공소제기 아니한다는 통지 받은날로부터 3년 - 지방검찰청에
* 형사보상법 상 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 자라 하더라도
면소 공소기각 재판이 아니라면 무죄의 재판을 받을 현저한 사유가 있을 떄에는
국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다
* 피의자 구금 - 불기소처분 (협의의 불기소 (혐의없음 죄가안됨 공소권없음) 인정)
> 기소유예, 기소중지 처분 불인정
* 피고인 - 무죄판결(당해/재심/비상상고), 치료감호청구기각, 면소-공소기각(무죄개연성있을시)
* 사망하거나 사형집행 한 경우 상속인이 형사보상청구주체이다
* 형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가
미결구금을 당하였을 때 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있다
* 형법 10조의 심신상실의 사유에 의한 무죄재판을 받은 경우 재량으로써
보상의 전부 또는 일부도 기각할 수 있다
* 보상을 받은 자가 동일한 원인에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 받았을 경우
그 금액을 공제하고 지급
* 보상결정 및 청구기각 결정에 즉시항고 할 수 있다. 보상결정에 대하여는 1주일이라는 제약있음
* 형사보상청구권은 국가의 그릇된 형사사법작용에 대한 원인책임을 추궁하기 위한것 (틀림)
> 그릇된 형사사법작용 = 형사사법절차에 불가피하게 내재되어있는 위험임
* 보상액 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도
시정요구하는 불복신청 할 수 없게 한다면 형사보상청구권 및 재판청구권의 본질적내용 침해
* 형사피해자 재판진술권의 형사피해자는 - 범죄피해자구조청구권의 피해자보다- 범위가 넓다
<범죄피해자구조>
* 피해자 또는 유족이 당해 범죄피해를 원인으로 산업재해 보상보험법에 의한 장해급여를
지급받을 수 있는 경우에는 공제하여 지급한다
* 범죄피해구조금의 지급을 받을 권리는 구조결정이 당해 신청인에 송달된 날부터 2년간 유효
* 발생을 안 날로부터 3년 발생을 한 날부터 10년 이내 지급신청 해야함
* 피해구조금 청구에는 가해자의 불명 또는 구조피해자의 무자력 같은 사유가 필요없다
14. 사회적 기본권
<구조와 체계>
* 불완전한 구체적 권리설 : 사회적 기본권은 재판규범으로서 이를 근거로 헌재가
헌법불합치 입법촉구결정을 할 수 있으므로
* 헌재에 따르면 "국가는 생황능력없는 국민을 보호할 의무가 있다"는 헌법규정은
입법부와 행정부에 대하여는 행위규범으로 작용하지만
헌재에 있어서는 통제규범으로 작용하는 것이다
* 목표규정설 : 사회적기본권은 구체적 청구권의 근거가 되시못하나 국가권력이 위반불가능 목표
* 입법위임규정설 : 입법자에게 특정 내용의 이법활동을 하도록 의무를 과하는 헌법적 지시
* 국가목표규정설은 모든 국가작용을 구속하나 입법위임은 입법자만 구속한다는 차이점
<인간다운 생활권>
* 한 사람에게 여러종류의 연금수급권이 발생한 경우 모두지급하는 것 보다
일정한 범위 내에서 그 지급을 제한하여야할 필요성이 있고 반드시 중복지급해야함은 아니다
* 60세 이상의 국민에 대한 국민연금제도 가입을 제한하여도 인간다운 생활할 권리 침해는 아님
* 인간다운 생활을 할 권리 침해여부 심사 - 문화적 최저한도 기준 심사 아님!!!!
> 최소한의 물질적 생활을 위한 급부여부 심사 (최저생계비 아님!)
> 국민기초생활보장법상 급여 = 문화적인 최저생활 유지 (맞음!!! 주의 !!!)
* 소득에 대한 과세는 원칙적으로 최저생계비 초과하는 소득에 대해서만 가능하다.
* 사회보장수급권 - 개인에게 주어지는 헌법차원 권리x 사회적 기본권의 하나x
> 구체적 사항이 규정될 떄 비로소 형성 (인간다운 생활 보장위한 사회적 기본권 중 핵심)
* 장애로 인한 추가지출비용 반영한 최저생계비 결정하지 않는다 하더라도 침해 아님!
* 노인과 청소년의 복지향상 위한 정책실시할 의무 (헌법)
* 사회보험료를 형성하는 2가지 중요한 원리 - 보험의 원칙과 사회연대의 원칙
> 사회연대의 원칙 - 보험료와 보험급여 사이의 개별적 등가성 원칙에 수정을 가함
> 사회연대의 원칙 - 사회보허체계 내에서의 소득의 재분배 정당화 근거
< 교육받을 권리>
* 교육받을 권리의 적극적 측면은 국민이 능력에 따른 균등한 교육을 향유할 수 있도록
국가에 청구하는 것으로서, 이러한 "능력"에는 재산상태는 포함되지 않는다
> 능력에 포함 (재능 정신 육체!)
* 헌법상 교육권은 본질적으로 교육받을 권리를 의미한다고 할 것이므로
부모의 자녀에 대한 교육권이 인정된다 할 지라도 자녀 교육에 대한 책임으로 이해하는 것 타당
* 부모의 자녀에 대한 교육권 : 교육진로에 관한 결정권 내지 자녀가 다닐 학교 선택할 권리
* 부모의 자녀에 대한 교육권 : 모든인간이 국적과 관계없이 누리는 양도불가침의 인권
> 따라서 다른 교육주체와의 관계에서 원칙적 우위를 가진다
> 단 부모의 자녀교육권으로부터 당연히 부모의 참여권 도출되는 것은 아니다 (구체법률요)
* 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적기반으로서 필수조건이므로
일반재정으로 충당하여야 하며, 일반재정이 아닌 부담금으로 충당하는 것은
의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다 할 수 있다
* 그러나 이후 헌재는 의무교육 대상인 학령아동의 보호자로부터 의무교육 비용을 징수해서는
안된다는 취지에 불과하다고 입장을 선회
의무교육의 비용을 오로지 국가 또는 지자체의 예산 즉 조세로 해결해야하는 것은 아니다고 판시
부담금을 부과하고 그 재원으로 교육시설 마련하는 것은 의무교육 무상성과 관련없다고 봄
* 종합: 학교용지부담금 (수분양자 - 위헌)(개발사업자 - 합헌)
> 비교판례) 기존에 비하여 가구수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 학교용지부담금 부과대상에서
제외하는 규정을 두지 아니한 것은 평등원칙에 위배된다
* 헌법 상 능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리는 학교교육 밖 사적인 교육영역에 까지
균동한 교육 위해 국가가 사교육 받는 행위를 금지하거나 제한할 수 있는 근거규정이 아니다
* 가르칠권리는 수업권과 무관하게 결국 교원의 자격을 계속 유지할 권리에 지나지 않고
이는 공무담임권의 문제로 귀착 될 뿐이다
* 교육제도법률주의에서 말하는 교육제도란 공사립학교에 관한 것 뿐만 아니라
학원의 형태에 의한 사회교육제도에 관한 것도 포함하는 것이다
* 헌법 명문 (교육제도와 운영/ 교육재정/ 교원의지위/ 교육자주성/ 전문성/ 정치중립/ 대학자율)
* 중학교 의무교육 법률유보 (반드시 규정 : 여부 연한/ 위임가능 : 시기 범위)
* 교육을받을권리(수학권 : 교육조건 개선 기회균등보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리)
* 사립학교에도 국공립처럼 의무적으로 운영위 두도록 할 것인지 여부 입법재량
* 고졸검정고시에 합격했던 자는 해당 검정고시에 다시 응시 할 수 없도록 응시자격 제한한 교육청공고
> 위임받은 바 없는 응시자격의 제한을 새로이 설정한 것으로서 법률유보원칙에 위배
* 교사와 회계직원의 인건비 일부를 학부모들이 부담하는 학교운영지원비로 충당하는 것
> 즉 학교운영지원비를 학교회계 세입항목에 포함시키도록 하는 세입조항은 의무교육 무상원칙에 위배된다.
* 학교법인 자체가 학문활동이나 예술활동을 하는 것으로 볼수는 없다.
<노동의 권리>
* 최저임금제는 헌법에 규정하고 있으나 퇴직금 우선보장에 관해서는 근로자퇴직급여보장법
* 현행헌법은 장애자의 근로에 대한 특별한 보호의무를 규정하고 있지 않음
* 헌재는 근로자의 퇴직금을 다른 담보 채권보다 우선변제하도록 한 구 근로기준법 규정을
헌법불합치결정 한 바 있다
* 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상 근거는 없다
* 근로관계의 당연승계를 보장하는 입법을 반드시 하여야 할 헌법상 의무를 도출할 수 없다
* 노동조합이 비과세혜택을 받을 권리는 헌법이 당연히 예상한 권리의 내용에 포함되지 않고
헌법으로부터 국가의 조세법규범 정비의무가 발생한다 보기 어렵다
* 사용자의 부당노동행위로 권리침해당한 근로자 노조는 있은날로 부터 3월 이내 노동위에 구제
* 18세 미만자의 동의가 있는 경우 고용노동부장관의 인가를 받으면
오후 10시부터 오전 6시 까지 시간 및 휴일에 근무할 수 있다
* 근로의 기회제공을 청구할 권리는 국민에게만 인정되고 외국인에게 인정되지 않는다
* 근로3권은 사회적 보호기능을 담당하는 자유권 또는 사회권적 성격을 띤 자유권이라 할 수있음
* 근로3권의 주체는 해고의 무효 및 취소결정이 확정되지 아니한 자도 포함하는 것 원칙
단 실업중인 자와 법인은 포함되지 아니함
* 청원경찰로서 노동운동 기타 공무이외의 일을 위한 집단적 행위를 한 자를 형사처벌
하더라도 청구인들의 근로3권 침해는 없다
* 사용자나 사용자단체의 단체행동권은 미인정
* 단체행동권은 단체교섭에 행해지는 도중에 행상할 수 없다
* 사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다
* 초 중등 교원은 시도단위 또는 전국단위에 한하여 노동조합을 설립할 수 있다
* 노동위의 확정되지 아니한 구제명령을 취소 전에 이행하지 아니한 행위와
확정된 구제명령을 위반한 경우를 똑같이 취급하면 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 반함
* 근로자참여및협력증진에관한법은 노동조합의 단체교섭 기타모든 활동은 이법에 의하여
영향을 받지아니한다고 규정하고 있다
* 헌재는 사실상 노무에 종사하는 공무원에게까지 쟁의행위를 금지하여 공무원인
근로자의 단체행동권을 전면적으로 금지하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다고 하였다
* 쟁의행위가 정당성을 가지는 경우 형사책임이 면제되며 민사상 손배책임도 없다
이는 헌법 33조에 당연히 포함된 내용이다
* 노동쟁의조정법상 제 3자 개입금지는 노동3권의 범위를 넘어 분쟁해결의 자주성을 침해하는
행위를 규제하기 위한 입법으로 노동3권을 침해하는 것이 아니라고 판시함
* 법률이 정하는 자 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로
노동3권이 인정됨을 전제로 하는 헌법 37조 2항의 과잉금제원칙은 적용이 없는것으로 봐야함
* 근로기준법상 해고의 기준으로 일반추상적 개념인 정당한 이유 유무를 두고 있기는 하지만
그 의미가 법적 자문을 고려한 예견가능서 있고 자의가 배제될 정도로 확립되어 있어
헌법상 명확성의 원칙에위배되지 않음
* 교원의 지위 정하는 법률 정함에 있어서 - 교원의 기본권 보장내지 지위보장과 함께
> 국민의 교육 받을 권리를 보다 효율적으로 보장하기 위한 규정도 반드시 담겨있어야
* 단결권의 주체는 1차적으로 근로자 개개인이지만 근로자의 단결체도 그 주체가 됨!
* 노사협의회법 - 노동조합의 단체교섭 및 기타활동은 - 이법에 영향받지 아니함으로 규정
* 노동쟁의 발생 후 - 사후적으로 긴급조정과 이에 따른 강재중재 시행 제도 이미 있지만
> 필수공익사업장의 경우에는 사전적 직권중재제도 필요성 인정
* 헌법상 규정된 - 법률이 정하는 자 이외의 공무원에게는 - 권리행사의 제한 뿐 아니라
> 금지까지도 할 수 있는 법률제정 가능성 헌법에서 직접 인정함
* 헌법) 사회경제적 방법으로 고용증진과 적정임금 보장에노력, 법률이 정하는 바에 의해 최저임금제
> 법률이 정하는 바에 의하여 적정임금 보장 틀림!!!
* 연차휴급에 관한 권리는 인간의 존엄성을 보장받기 위한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리
> 근로의 권리의 내용에 포함된다.
< 환경권>
* 과도한 소음 확성기 - 공선법 확성장치로 인한 소음 예방하는 규정 불충분 단정 못해
> 환경권 보호하기 위한 입법자 의무 과소하게 이행한 것 아님!
* 우리처럼 환경권 헌법에 명문으로 규정한 입법례 흔치않음
* 환경법 복수주의 입법방식 - 환경정책기본법 + 6대법
* 국가는 대기환경 수질과~ 노력해야한다는 대기환경보전법에 규정되있지 헌법상 규정 아님
* 환경권의 구체적 권리성 불인정 (소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 청구할 뿐이고)
* 공선법에서 확성장치 사용 등에 따른 소음제한기준을 규정하지 아니한 것은 관련 법익을
형량하여 기본권 보호의무를 이행하는데 있어서 환경권을 침해하는 것 아니다
< 혼인과 가족생활의 권리>
* 36조 1항 (제도보장 + 혼인의 자유라는 주관적 방어권적 성격)
* 공동사업합산과세제도에서 이러한 관계속에 배우자나 가족이 들어간다 하더라도
이것이 혼인이나 가족관계를 결정적 근거로 차별 취급한 것이 아니다
* 중혼의 취소청구권자를 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족으로 규정하면서도 직계비속 제외한
조항은 평등원칙에 위반된다
* 배우자가 대한민국 국민인 외국인으로서 배우자와 혼인한 후 3년이 경과하고
혼인한 상태로 대한민국에 1년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 귀하허가 받을 수 있다
* 상속인이 귀책사유없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알 지 못하여
상속개시가 있음을 안 날부터 3월 이내 한정승인 또는 포기를 하지 못한 경우에도
단순승인을 한 것으로 보는 민법은 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 재산권 침해다
* 인지청구의 제소기간을 정함에 있어 혼인외 출생자가 부 또는 모와의 친자관계가 존재함을
알았는지 여부를 고려하지 아니하고 단순히 사망한 사실을 안 날부터 1년 내라고 규정한 것은
횐외출생자의 행복추구권을 침해하는 것은 아님
* 간통죄 조항에 대하여 징역형만을 규정하고 있으나 2년이하로 법정형의 상한 자체가 높지않고
선고유예까지 할 수 있으므로 형벌 체계상 균형에 어긋나지 않음
* 국민건강보험료에 대하 직장가입자와 지역가입자를 달리 취급하고 있다 하더라도
저소득층 지역가입자에 대하여 국고지원을 통해 보험료를 보조하는 것은
평등원칙에 위반되지 아니한다
* 친생부인의 소 제소기간과 기산점에 관하여 출생을 안 날부터 1년 내라고 정한 것은
친자관계를 부인하고자 하는 부로부터 이를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한함
> 친생부인(출생안날1년, 위헌) 인지청구(부모사망안날1년, 합헌)
* 혼인빙자 (위헌) 간통 (그 자체 : 합헌/ 징역형만 규정 : 합헌)
* 건국(남녀동권) 5차(남녀동권삭제) 8차(혼인과 가족생활 신설) 9차(모성보호규정추가)
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