헌법 조문 정리 2 (총강)
| 第 1 章 總 綱 第 1 條 [國號․政體․國體․主權] ① 大韓民國은 民主共和國이다. ② 大韓民國의 主權은 國民에게 있고, 모든 權力은 國民으로부터 나온다. |
☆ 대한민국
1) 우리나라의 국호
2) 우리나라의 법통 표시
3) 대한민국 임시정부에서 유래
☆ Ⓠ “민주”는 국민주권인가 주권재민인가?
(국민주권, 민주는 people의 의미. 모든 국민이어야 한다.)
☆ 공화국
☞ 군주의 존재를 부인하는 조항
Ⓠ 군주만 존재하지 않으면 세습제 귀족, 세습제 상원이 있어도 공화국인가?
(공화국은 자연법상 개념으로 신 앞의 평등을 말하는 것으로 어떤 형태이든 특권을 부인하는 것이다)
☆ 민주공화국
☞ 국호 + 국가 형태를 말함. 현재는 국체 정체 부인설이 통설이다.
☆ 주권(국민주권주의)
☞ 헌법 제정 권력을 말하며 Sieyes의 사상에 기초를 두고 있다.
(C.schmitt는 국민이 아니라도 헌법 제정 권력자가 되는 것이 가능했으니까 국민주권을 주장하지는 않았음)
☆ 국민
☞ 이념적 통일체 국민, 즉 제정 권력을 말하며 Nation주권이다.
☆ 모든 권력
☞ 통치권은 제정 권력으로부터 나온다는 말이다.
☞ 통치권과 제정 권력이 구분된다.
(Sieyes적 발상(제헌의회)이며, “통치권의 정당성은 제정 권력에 있다”)
☆ 근대 연방제의 효시 : 1787년의 미연방 헌법
| 第 2 條 [國民의 要件, 在外國民의 保護義務] ① 大韓民國의 國民이 되는 요건은 法律로 정한다. ② 國歌는 法律이 정하는 바에 의하여 在外國民을 보호할 義務를 진다. |
☆ 1항 : 국적 법률주의 (원칙-속인주의, 예외-속지주의)
☆ 국민
☞ 1조의 국민과 달리 개개의 국민을 말함.
1조와 달리 국가 구성요소로서 선택적 사항이며 그래서 2조는 상대적 헌법사항이다.
☞ 법률로 유보
☆ 법률
☞ 일반적 보장을 이야기한다.
개별적 보장인 외국인에 대한 보호와 다르다.
☆ 재외국민 보호 ☞ 8차 신설
☆ 재외국민 보호의무 법률주의 ☞ 9차
| 第 3 條 [領土] 大韓民國의 領土는 韓半島와 그 附屬島嶼로 한다. |
☆ 영토
☞ 영해 영공을 포함하며(통치권의 효력 범위를 말하는 것이다)
☞ 북한 주민 국적 취득을 출생 시로 하는 근거가 된다.
☆ 헌법 제3조에 의한 북한지역 내의 법적용
1) 규범성과 타당성은 있으나 실효성이 없다.
2) 효력은 대한민국에서 효력을 갖는 순간부터이다.
☆ 이경우에 규범(Sollen)과 현실(Sein) 사이에 GAP이 생긴다.
해결방법 3가지 : 헌법 변천의 방법
: 법 개정의 방법 ☞ 이 방법으로 4조가 등장했다(4조를 함께 볼 것).
: 개별 법률 제정
☆ 영토의 변경은 헌법 개정 사유에 해당됨.
☆ 영토 규정이 있는 국가
☞ Bonn기본법, 네덜란드, 캐나다, 스위스, 한국
| 第 4 條 [統一政策] 大韓民國은 統一을 指向하며, 自由民主的 基本秩序에 입각한 平和的 統一政策을 수립하고 이를 추진한다. |
☆ 평화 통일주의 ☞ 7차에서 처음으로 등장, 4조 자체는 현행 헌법에서 신설(구별 중요)
☆ 3조와 4조는 모두 영토조항이자 통일조항이다.
Ⓠ 영토는 국가 구성의 필수요소인가, 헌법의 필수요소인가?
(영토는 국가 구성의 필수요소이지 헌법 구성의 필수요소는 아니다. 즉, 3조는 없어도 되는 헌법률, 기타 결단으로 개정 가능한 조문이다)
☆ 3조는 대한민국의 영토를 정한 확정적 조항이나, 4조는 3조의 Sollen과 Sein의 GAP이 해소되면(통일되면) 사라질 잠정적 조항이다.
Ⓠ 3조와 4조 중 어느 것이 우선할까?
(통일이 되면 남을 것을 확정적 조항인 3조이므로 3조가 우선되어야 할 것으로 주장하는 견해도 있음. 이 견해에 따르면 신법 우선의 원칙은 동일한 규범체계 상호 간에 논의되는 문제일 뿐이라고 말함)
Ⓠ 헌법의 필수요소도 아니고 Sollen과 Sein의 GAP을 발생시키는 3조를 삭제해 버리 면 어떨까?
(3조는 영토 확정의 의미도 있지만 전문의 평화적 통일정신을 반영한 조항이므로 삭제 견해는 일리는 있긴 하지만 우리 특수한 사정엔 어울리지 않을 것!)
☆ 4조는 통일의 방법과 그 이념적 기초를 확인한 조항
☞ 평화적 방법, 자유민주적 기본질서 이념
☆ 헌법 전문에는 ‘평화적 통일의 사명’을 규정
| 第 5 條 [侵略的 戰爭의 否認, 國軍의 使命, 政治的 中立性] ① 大韓民國은 國際平和의 유지에 노력하고 侵略的 戰爭을 否認한다. ② 國軍은 國歌의 安全保障과 國土防衛의 神聖한 義務를 수행함을 使命으로 하며, 그 政 治的 中立性은 준수된다. |
☆ 침략적 전쟁을 부인
☞ 방어를 위한 전쟁은 허용 - 최초로 명시 : 1791 프랑스 헌법
☆ 국군의 중립성
☞ 9차 신설(7조 2항 공무원의 정치적 중립성 조항의 특별조항)
☆ 국군의 신성성 ☞ 건국 최초
☆ 국가의 안전보장 ☞ 8 차 신설
국토방위 의무 ☞ 건국
국가안전보장회의 ☞ 5 차
국가안전보장 기본권 제한 ☞ 7 차
☆ 평화주의를 규정한 헌법 유형
1. 최초의 국제평화주의 선언 헌법 (1791 프랑스 헌법 , 침략전쟁을 최초로 포기)
2. 양심적 병역거부권 인정한 헌법 (Bonn기본법, 브라질, 1763 네덜란드)
3. 국제기구에 주권의 부분적 이양을 인정한 헌법 (Italy헌법, Bonn기본법, 덴마크)
4. 조약의 위헌 심사를 금지한 헌법 (프랑스, 스위스, 네덜란드)
| 第 6 條 [條約, 國際法規의 效力, 外國人의 法的 地位] ① 憲法에 의하여 체결․公布된 條約과 一般的으로 승인된 國際法規는 國內法과 같은 效 力을 가진다. ② 外國人은 國際法과 條約이 정하는 바에 의하여 그 地位가 보장된다. |
☆ 조약의 효력(1항)
☞ 법률과 동일하다는 말은 아니며 헌법의 하위에 있다는 의미.
Ⓠ 조약의 문제는 헌법의 문제일까? 해석의 문제일까?
(60조 1항에 국회의 동의를 받는 조약으로 한정, 정족수가 법률의 의결과 같으므로 법률과 동일한 민주적 정당성을 가진다. - 해석의 문제는 아니다)
Ⓠ 국회의 동의 없이 대통령이 체결. 비준한 조약의 효력?
(국제법상 O.K, 국내법상 NO)
Ⓠ 일반적으로 승인된 국제법규는 법률과 동일하다?
☞ 법률과 동위로 보는 것이 다수설
(일반적으로 승인된 국제법규는 입법권의 한계가 되며 국회의 동의 없이 직접 국 내법으로 편입된다고 봄)
☆ 조약에 대한 규범통제 : 인정하는 것이 다수설
☆ 국내‘법’과 동일한 효력 : 법률이 아님에 주의(다수설이 ‘법률’로 이해하고 있을 뿐이다)
☆ 89 헌가 106 사립학교 교원의 노동 3권에 대한 결정
☞ 세계 인권선언의 국내법적 효력을 부인
☆ 교원의 지위에 관한 국제법규의 헌법상 의미
교육에 관한 국제법상의 선언 규약 및 권고문 등은 우리의 현실에 적합한 교육제도의 실시를 제약하면서까지 교원에게 근로권이 제한 없이 보장되어야 한다든가 교원단체를 전문직으로서의 특수성을 살리는 교직단체로서 구성하는 것을 배제하고 반드시 일반 근로 조합으로서만 구성하여야 한다는 주장의 근거로 삼을 수 없다.
| 第 7 條 [公務員의 地位․責任․身分․政治的 中立性] ① 公務員은 國民全體에 대한 奉仕者이며, 國民에 대하여 責任을 진다. ② 公務員의 身分과 政治的 中立性은 法律이 정하는 바에 의하여 보장된다. |
☆ 공무원
☞ 단순한 공무의 협력자까지도 포함하는 최광의의 공무원을 말한다.
☆ 국민
☞ 공무원은 개개 국민에 대한 봉사자는 아니다(1조의 국민을 의미).
Ⓠ 공무원에게 정치적 중립성이 요청되는 것은 국민 전체에 대한 봉사자이기 때문인가?
(국민의 봉사자인 공무원은 최광의의 공무원이기에 정치적 공무원도 있는 것)
☞ 29조 1항 상의 공무원(단순한 공무 협력자를 제외한 모든 공무원)
☆ 공무원의 기본권 제한
1) 단결권 : 노동운동의 제한
2) 정치활동의 자유 : 정당 가입 금지, 선거운동 관여 금지. 그러나 공무원도 자기 개인의 정 치적 의견은 발표할 수 있다.
3) 직업선택의 경우 : 공무원법 64 조상 영리를 목적으로 하는 업무에의 종사는 금지됨.
4) 언론 및 출판의 자유 및 거주이전의 자유
Ⓠ 공무원의 노동 3권 제한은 국민 전체에 대한 봉사자이기 때문인가?
(위와 같은 이유 때문은 아님)
Ⓠ 정치적 중립성은 직업공무원에게 한하는가?
(법관, 중앙선거관리위원 등은 직업공무원은 아니다. 하지만 정치적 중립성은 요구됨)
Ⓠ 직업공무원에게 제한할 만한 기본권 중 언론․출판의 자유는?
(언론의 자유는 정신적 자유권으로서 제한 불가, 다만 정치적 언론․출판의 자유가 제 한 될 뿐이다)
Ⓠ 직업공무원은 거주이전의 자유의 제한을 받을까, 주거의 자유를 제한받을까?
(거주이전의 자유만 제한된다)
☆ 89 헌마 32, 33 병합 (89. 12. 18)
☞ 합리적 이유 없이 임명권자의 후임자 임명처분으로 공무원직 상실하도록 한 국가보위 입법회의법 부칙 4항 후단은 직업공무원제를 침해하였으므로 위헌.
(이 건의 경우 헌법소원의 재판의 전제성과 폐지된 법률로도 권리침해가 가능하며 이 경우 헌소 대상이 된다는 또 다른 논점이 있음)
☆ 공무원의 헌법상 지위
1. 국민 전체의 봉사자
2. 국민과 공무원의 관계 - 윤리적 이념적 대표설
3. 국민에 대한 책임 - 정치적 이데올로기적 책임설(다수설. Weimar가 최초)
4. 직업공무원 제도 - 3차 개헌 신설
| 第 8 條 [政黨] ① 政黨의 設立은 自由이며, 複數政黨制는 보장된다. ② 政黨은 그 目的․組織과 活動이 民主的이어야 하며, 國民의 政治的 意思形成에 참여하 는데 필요한 組織을 가져야 한다. ③ 政黨은 法律이 정하는 바에 의하여 國家의 보호를 받으며, 國家는 法律이 정하는 바에 의하여 政黨運營에 필요한 資金을 補助할 수 있다. ④ 政黨의 目的이나 活動이 民主的 基本秩序에 違背될 때에는 政府는 憲法裁判所에 그 解散을 提訴할 수 있고, 政黨은 憲法裁判所의 審判에 의하여 解散된다. |
☆ 정당 설립의 자유 ☞ 3차 신설
☆ 복수정당제 보장 ☞ 5차 신설
☆ 국고보조금 제도 ☞ 8차 신설
☆ 정당의 당내 민주화 조항
1. 조직의 민주화 ☞ 5차 신설
2. 활동의 민주화 ☞ 5차 신설
3. 목적의 민주화 ☞ 9차 신설 ★
☆ 위헌정당해산제도 ☞ 3차 신설 : 제소권 → 정부(O), 대통령(X)
☆ 보조할 수 있다.
☞ 정당의 국가 보호는 필수적이고 국고보조금 제도는 임의적이다.
☆ 목적을 제한
☞ 사상과 이념의 자유 시장론의 한계를 말하는 것이며 가치 상대주의, 가치 등가론, 가치 중 립 주의를 헌법으로 금지하고 있는 것.
☞ 다시 말해서 가치 지향주의, 가치 구속주의를 천명하고 있고, 그 제도로써 위헌정당해산 제도를 두고 있다.
☞ 바로 방어적, 투쟁적 민주주의의 도입이다(Bonn기본법이 최초).
☆ 목적 단계에서의 제한이 일반적(주된) 기능이며 활동 단계의 제한은 예시적 기능이다.
☆ 민주적 기본질서
☞ 입법권에 대한 방어적 기능으로 정당활동의 자유를 최대한 보장하기 위한 적극적 규정 이므로 그 제한은 자유민주주의 기본질서만으로 하여야 할 것! (전문 참조) → 확대해 석은 안됨(다수설).
Ⓠ 위헌정당해산제도와 사면복권권 중 원수의 지위인 것은?
(연혁상 전제군주의 권한이었던 사면복권권이 원수의 지위)
(위헌정당 해산권은 조문상 주체가 “정부”로 되어있고 제소한다고 해서 바로 해산되는 것도 아니므로 입법부에 대한 우월적 지위라고도 할 수 없음)
Ⓠ 정부의 위헌정당해산 제소는 기속 재량일까, 자유재량일까?
(4장 정부의 대통령에게는 실질적 의미의 헌법수호 의무가 있으므로 제소권 불이행은 탄핵사유가 되므로 기속 재량이 옳다.)
☆ 정당의 헌법상 지위
1. 헌법기관설(국가기관설)
2. 제도적 보장설(중개적 권력설) ☞ 통설
3. 사법적 결사설
☆ 정당의 법적 형태
☞ 민법상 법인격 없는 사단으로 보는 것이 헌재의 입장임.
☆ Triepel의 정당에 대한 헌법의 태도
1. 적대시 단계 : 미국 헌법 제정자. Rousseau
2. 무 시 단 계 : 19세기 의회제도 발달 초기
3. 승인 및 합법화 단계 : Weimar, 우리 제헌헌법(정당 조항은 없었으나, 국회법상 정당 조항이 있었고 그 당시 정당이 존재하였다)
4. 헌법에의 편입 단계 : 2공헌법, 3공헌법(초정당국가), 4공헌법(정당국가완화)
| 第 9 條 [傳統文化와 民族文化] 國家는 傳統文化의 계승․발전과 民族文化의 暢達에 노력하여야 한다. |
☆ 제9 조 ☞ 5공 8차 때 신설
Ⓠ 대통령 선서에도 같은 말이 나오는가?
(선서에는 민족문화 창달만 나온다.)
☆ 노력하여야 한다.
☞ 노력할 의무가 아님을 주의, 반드시 노력해야 함.
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