[3] 대통령
I. 대통령의 지위
1. 현행 헌법에 있어서 대통령의 헌법상 지위
이원적 지위: 국가원수로서의 지위 + 집행권의 수반으로서의 지위
제66조 [大統領의 地位․責務․行政權]
① 대통령은 國家의 元首이며, 외국에 대하여 國家를 代表한다.
② 대통령은 國家의 獨立․領土의 保全․國家의 계속성과 憲法을 수호할 책무를 진다.
③ 대통령은 祖國의 平和的 統一을 위한 성실한 의무를 진다.
④ 行政權은 大統領을 수반으로 하는 政府에 속한다.
1) 국가원수로서의 지위
국가원수로서의 지위는 대외적 국가대표만을 의미할 뿐 대내적 관계에서는 국정의 최고책임자일 수는 있어도 국가원수일 수는 없다는 견해(허)가 있다.
(1) 외교권(국가의 대표자) : 조약, 선전포고․강화, 외교사절의 신임․접수․파견 등
(2) 국가와 헌법의 수호자(§66②): 긴급권, 위헌정당해산 제소권 등, 국군통수권(다수설)
(3) 국정의 통합․조정자: 임시회 소집요구권(다수설), 헌법 개정 제안권, 헌법 개정의 공고‧공포권, 국민투표부의권, 법률안 제출권, 영전 수여권, 사면․감형․복권에 관한 권한 등
(4) 헌법기관 구성자
(5) 국민대표기관: 의회는 다원적․경험적인 국민의사를 대표하나, 대통령은 전체적․추상적인 국민의사를 대표
* kelsen: 대통령은 군주처럼 단독으로 국가의사를 결정하기 때문에 국민의 대표가 될 수 없다.
2) 행정부 수반으로서의 지위(§66④)
(1) 정부의 최고책임자, 최종 결정 및 집행권자
(2) 정부의 조직권자: 공무원 임면권자
(3) 국무회의 의장
(4) 조문상 “정부는”으로 규정된 경우 국회․사법부에 대한 우월적 지위라고 볼 수 있는 사정이 없으면, 수반의 지위라고 보는 것이 타당하다. 예: 위헌정당해산 제소권(수반의 지위(다수설): 결정은 헌재가 하고, 해산되어도 보궐선거만 하면 의회‧법원에 영향이 없다), 법률안 제안권 등
→ 정부구조의 이원성: 정치적 집행기능을 대통령의 전속관할로 하면서 고유한 행정기능을 국무총리에 의해 통할되는 좁은 의미의 행정부에 맡겨 둔다는 점에서 우리 헌법상의 정부구조는 2 원적(허)
2. 대통령의 신분상의 지위
1) 임기
제70조 [大統領의 任期] 대통령의 任期는 5年으로 하며, 重任할 수 없다.
(1) 헌법 제128조 2항: 개헌 당시 대통령에게는 임기 변경 조항의 적용을 배제
(2) 역대 대통령의 임기: 4 - 5 - 4 - 6 - 7 - 5
(3) 독일 5년, 오스트리아 6년, 프랑스 7년
2) 취임선서
제69조 [大統領의 就任宣誓] 대통령은 취임에 즈음하여 다음의 宣誓를 한다. “나는 憲法을 준수하고 國家를 보위하며 祖國의 平和的 統一과 국민의 自由와 福利의 증진 및 民族文化의 창달에 노력하여 大統領으로서의 직책(職責)을 성실히 수행할 것을 國民 앞에 엄숙히 선서합니다.”
국민 앞에 엄숙히 선서 ☞ 헌법 앞이 아니다.
3) 특권: 대통령의 형사상 특권
제84조 [刑事上 特權] 대통령은 내란 또는 외환의 罪를 범한 경우를 제외하고는 在職 중 刑事上의 소추를 받지 아니한다.
(1) 재직 중이라도 내란‧외환의 죄를 범한 경우 형사소추가 가능하다. 따라서 내란‧외환죄에 관한 공소시효는 재직 중 진행된다고 해석된다. 그러나...
① 소추받지 않기에 공소시효 정지되므로 소추받는 내란․외환죄의 경우는 재직 중 공소시효가 진행된다.
☞ 재직중 대통령에 대한 소추가 실질적으로 가능하다는 전제하에서
② 실제로는 소추 불가능한 소추 장애사유가 인정되므로 피해자에게 불리한 공소시효 진행은 안될 것
☞ 5.18 특별법, 헌정질서 파괴법은 84조에 합당하다.
* 12‧12 사건을 이유로 한 전직 대통령의 가벌성 유무 및 대통령 재직 중 반란죄 등의 공소시효 정지 여부
1. 검사의 불기소 처분에 대한 헌법소원이 재판부의 심판에 회부된 경우에도 형소법 제262조의 2의 규정의 유추적용으로 당해 피의사실에 대한 공소시효가 정지되지 않는다. 적법절차주의와 죄형법정주의에 반하여 기소되고 처벌받는 결과는 여전히 위헌이기 때문이다.
2. 헌법 제84조는 대통령 재직 중에 형사상의 특권을 부여함으로써 대통령 직책을 원활하게 수행할 수 있게 하기 위한 규정이기 때문에, 대통령 재직 중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 대한 공소시효의 진행은 정지된다. “대통령 재직 중”에는 소추가 불가능(∵대통령의 특권을 규정한 헌법 규정은 공소시효 진행의 소극적 사유가 되는 국가 소추권 행사의 법률상 장애의 해당)하므로 그의 내란 또는 외환의 죄 이외의 범죄(군형법상의 반란죄 등)의 행위에 대한 공소시효의 진행이 정지된다.
3. 내란죄와 기소유예처분: 과거청산‧정의회복 등 기소 사유와 국력낭비‧국민 갈등의 불기소 사유 중 후자를 택한 검찰의 기소유예처분은 ‘부당하지 않다’하여 청구를 기각
4. 내란죄의 성립 여부: 1994.12.11. 공소시효가 완성되어 심판의 이익이 없다 하여 각하(94 헌마 246).
(2) 기타 범죄에 대한 퇴직 후의 형사소추는 가능
(3) 형사책임의 면제이므로 재직 중에도 탄핵소추나 민사‧행정책임은 면할 수 없다.
(4) 헌법 제84조에서의 소추는 공소제기를 포함하여 체포‧구속‧수색‧검증 등 형사소송법상의 강제처분 일체를 포함한다(통설).
(5) 헌정질서 파괴 범죄의 공소시효 등에 관한 특례법
① 헌정질서 파괴 범죄의 공소시효를 배제 → 자유민주주의의 수호를 목적으로
② 공소시효가 적용되지 않는 범죄: 내란‧외환‧반란‧이적죄(헌정질서 파괴 범죄) + 집단 살해죄
4) 의무
(1) 직무에 관한 의무
제66조 ② 대통령은 국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.
③ 대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.
(2) 취임선서 상의 의무(§69)
(3) 겸직금지 의무(§83)
제83조 [兼職禁止] 대통령은 국무총리․국무위원․행정 각부의 長 기타 法律이 정하는 公私의 職을 겸할 수 없다
① 중선관위 위원, 헌재 재판관, 국회의원도 겸직 불가
② 취지: 행정권의 전단화 방지, 직무의 공정성 보장, 대통령의 품위유지
5) 권한대행(§71)
제71조 [大統領 權限代行] 대통령이 闕位되거나 사고(事故)로 인하여 職務를 수행할 수 없을 때에는 國務總理, 법률이 정한 國務委員의 순서로 그 權限을 代行한다.
(1) 권한대행의 사유
① 궐위: 사망, 탄핵 결정에 의한 파면, 피선 자격의 상실, 사임 등으로 대통령이 재위하지 않게 된 경우
② 사고: 재위하지만 신병‧해외여행 또는 탄핵소추의 결정으로 권한 행사가 정지된 경우
(2) 직무대행자: 71조에 규정
① 국무총리의 민주적 정당성 미비
② 건국헌법‧미국은 부통령, 2 공화국은 참의원 의장, 프랑스․독일은 상원의장이 대행
③ 대통령이 직무수행을 할 수 없는가의 여부의 결정자: 프랑스는 헌법평의회에서 대통령의 궐위나 유고를 확인하고 선언할 권한을 가지고 있다.
(3) 권한대행의 범위: 현상유지적일 것(다수)
3. 대통령의 선출
1) 연혁
(1) 건국헌법: 간선(국회) → 1‧2차 개정 헌법: 직선 2 공헌 법: 국회에서 간선
(2) 3 공헌 법: 직선 유신헌법: 간선(통일주체 국민회의)
(3) 5 공헌 법: 간선(대통령 선거인단)
2) 현행 헌법상의 대통령 선출
제67조 [大統領의 選擧․被選擧權]
① 대통령은 국민의 普通․平等․直接․秘密選擧에 의하여 선출한다.
② 제1항의 選擧에 있어서 最高得票者가 2인 이상인 때에는 國會의 재적의원 과반수가 출석한 公開會議에서 多數票를 얻은 자를 당선자로 한다.
③ 大統領候補者가 1인일 때에는 그 득표수가 選擧權者 총수의 3분의 1 이상이 아니면 대통령으로 당선될 수 없다.
④ 대통령으로 선거될 수 있는 자는 國會議員의 피선거권이 있고 選擧日 현재 40세에 달하여야 한다.
⑤ 大統領의 選擧에 관한 사항은 法律로 정한다.
제68조 [大統領選擧의 時期․補闕]
① 대통령의 任期가 만료되는 때에는 任期滿了 70일 내지 40일 전에 후임자를 선거한다.
② 대통령이 闕位된 때 또는 대통령 當選者가 死亡하거나 判決 기타의 사유로 그 資格을 상실한 때에는 60일 이내에 後任者를 선거한다.
(1) 피선거권: 40세 이상, 국회의원의 피선거권이 있는 자 (5년 이상 국내 거주요건 부활, 공선법)
(2) 후보등록
① 5억 원 기탁 (유효투표총수의 20/100 또는 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수에 미달되는 득표수를 얻을 때 국고에 귀속된다)
② 정당 추천 또는 5개 이상 시도에서 각각 500명 이상(총 2,500～5,000명)의 추천장 첨부(무소속 후보자)
(3) 선거방법
① 임기만료 전 70일 후 첫째 목요일(헌법상 임기만료 70일 내지 40일 전), 보궐선거는 궐위 된 날로부터 60일 이내 (후임자는 새로이 임기 개시)
② 당선인 결정: 중앙선관위 (단독 후보시에도 선거권자 총수의 1/3 이상의 득표를 요한다)
(4) 선거소송(대법원)
① 선거소송: 선거인, 정당, 후보자 → 30일 이내에 중앙선관위장을 피고로
② 당선 소송: 정당, 후보자 → 30일 이내에 당선인을 피고로
③ 예외
㉠ 국회 결선투표에 의한 대통령 선출의 경우: 국회의장 또는 선관위장을 피고로
㉡ 당선 소송 중 당선인 사망: 법무부 장관이 피고
II. 대통령의 권한
1. 비상적 권한
제76조 [緊急處分․命令權]
① 대통령은 內憂․外患․天災․地變 또는 중대한 財政․經濟上의 危機에 있어서 국가의 安全保障 또는 公共의 安寧秩序를 유지하기 위하여 긴급한 措置가 필요하고 國會의 集會를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 財政․經濟上의 處分을 하거나 이에 관하여 法律의 效力을 가지는 命令을 발할 수 있다
② 대통령은 國家의 安危에 관계되는 중대한 交戰狀態에 있어서 國家를 保衛하기 위하여 긴급한 措置가 필요하고 國會의 集會가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 命令을 발할 수 있다.
③ 대통령은 제1항과 제2항의 處分 또는 命令을 한 때에는 지체 없이 國會에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다
④ 제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 處分 또는 命令은 그때부터 效力을 상실한다. 이 경우 그 命令에 의하여 改正 또는 廢止되었던 法律은 그 命令이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 效力을 회복한다.
⑤ 대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체 없이 公布하여야 한다.
1) 긴급명령권: 법치주의 및 기본권 제한의 일반적 법률유보 원칙의 예외
(1) 연혁
1 공화국 긴급명령 긴급 재정 처분
2 공화국 긴급 재정 처분‧명령
3 공화국 긴급명령 긴급 재정‧경제 처분‧명령 → 현행 헌법과 같다
4 공화국 긴급조치
5 공화국 비상조치
(2) 요건(§76②)
① 상황 요건: 국가안위와 관련된 중대한 교전상태(전쟁, 내란)
② 목적: “국가보위” → 사후적‧소극적‧방어적 목적 (공공복리 등을 위해서는 불가)
③ 국회의 집회가 불가능: 법률적 불능뿐 아니라 사실적 불능도 해당 → 폐회나 휴회 중에 비상사태로 집회가 불가능한 경우, 개회 중이더라도 비상사태로 그 활동이 불가능한 상태에도 발동 가능
④ 요건 해당 여부의 판단: 대통령, 객관성이 있어야
(3) 절차
① 국무회의 심의, 부서 → 지체 없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 (폐회 중이거나 휴회 중일 때에는 임시국회의 집회를 요구하고 국회의 승인을 얻어야)
② 승인 정족수: 명문규정 X → 제49조에 따른 출석 과반 수설(김, 허) vs. 재적 과반 수설(§77⑤ 유추)
③ 공포: 긴급명령 발포 후 국회에 보고‧승인 요청 사실 및 그 승인 여부를 지체 없이 공포하여야 한다. → 사실의 공포에 불과하며, 효력 발생요건은 아니다.
(4) 내용
① 법률의 효력을 갖는 명령 제정 가능: 법규사항 등 국정전반에 대한 조치 가능
② 법률의 효력을 지니므로 헌법에 규정된 기본권을 정지하거나 특별한 조치를 할 수 없다.
(5) 효력
① 국회 승인을 얻은 경우: 확정적으로 유효하게 된다. 국회는 법률로써 긴급명령을 개폐할 수 있으며, 대통령도 해제할 수 있다.
② 국회승인을 얻지 못한 경우 : 그때부터 실효(창설적 효력)되고 그때까지의 효력에는 영향이 없으며, 개정‧폐지되었던 법률은 당연 효력을 회복한다.
(6) 통제
① 국회(정치적 또는 대의적 통제)
㉠ 승인권(수정 승인권도 포함된다) → 국회 승인이 없으면 무효가 되나, 소급효는 없다
㉡ 탄핵소추, 법률 개정에 의한 무력화
② 법원 및 헌재(사법적 통제)
㉠ 긴급명령 자체의 위헌성 여부: 헌법재판소의 심판대상
㉡ 긴급명령에 기한 처분의 위헌 위법성: 법원의 심판대상
2) 긴급 재정‧경제 처분‧명령권(§76①)
(1) 의의
① 재정 의회주의의 예외
② 긴급 재경 명령권은 헌법에 따른 처분이 위법한 처분이 될 수 있는 모순성을 제거하기 위하여 법률의 효력을 지니는 명령을 발할 수 있게 한 것.
(2) 요건
① 상황: 내우‧외환‧천재‧지변 또는 중대한 재정‧경제상의 위기 발생
② 목적: 국가안전보장 또는 공공의 안녕질서 유지를 위한 긴급조치 필요(소극적, 방어적)
③ 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 것: 국회가 폐회 중인 경우에 발동이 허용되며, 휴회 중인 경우는 물론 개회 중에는 발할 수 없다(다수설). 임시회 집회에 요구되는 3일을 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 하용 된다.
☞ 지방자치법 제100조의 선결처분권은 ‘시간적 여유가 없을 때’라고 명시
(3) 효력
① 의회 동의 없이 재정‧경제에 관한 처분 가능 (긴급 재경 명령으로 효력 보장)
② 국회의 승인을 얻게 되면 확정적으로 유효하여 법률개폐도 가능
③ 국회 승인을 얻지 못하면 실효되고 기존의 법규가 당연 회복된다
④ 대통령은 스스로의 판단으로 그 명령을 해제할 수 있지만 국회가 그 해제를 요구‧건의 불가
(4) 통제
① 국회의 통제: 사후 승인권
② 처분의 일종이므로 법원에 의한 심사나 헌법소원에 의한 통제 가능 ( 보충성 요건을 충족하여야 하므로 범위는 한정된다)
3) 계엄선포권: 가장 강력한 국가 긴급권
제77조 [戒嚴宣布 등]
① 대통령은 전시․사변 또는 이에 準하는 國家非常事態에 있어서 兵力으로써 軍事上의 필요에 응하거나 公共의 安寧秩序를 유지할 필요가 있을 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 戒嚴을 宣布할 수 있다.
② 戒嚴은 非常戒嚴과 警備戒嚴으로 한다.
③ 非常戒嚴이 선포된 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 令狀制度, 言論․出版․集會․結社의 自由, 政府나 法院의 權限에 관하여 특별한 措置를 할 수 있다.
④ 戒嚴을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 國會에 통고하여야 한다.
⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 戒嚴의 解除를 요구한 때에는 大統領은 이를 解除하여야 한다.
(1) 종류
① 경비 계엄: 일반 행정기관에 의한 치안유지가 불가능할 때 공공의 안녕질서를 유지
② 비상계엄: 적과 교전상태, 사회질서의 극도 교란, 행정․사법기능 수행의 현저한 곤란시 군으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지
(2) 요건
① 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태
② 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나, 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때
(3) 선포절차
① 국무회의 심의를 거쳐서 대통령이 선포
② 공고사항: 이유, 종류, 지역, 기간, 계엄사령관
③ 국방부 장관이 계엄사령관을 지휘‧감독 하나, 전국 계엄 시에는 대통령이 직접 지휘‧감독
④ 국회 통고: 임시회 요구, 승인 不要
(4) 효력(법률유보)
① 경비 계엄: 계엄사령관은 군사에 관한 행정․사법사무를 관장. 국민의 자유와 권리 제한 불가
② 비상계엄
㉠ 행정사무‧사법사무에 관한 특별조치 → 계엄사령관은 모든 행정사무와 사법사무 관장
ⓐ 사법작용 중 재판 작용을 제외한 사법행정작용(사법경찰, 검찰, 형의 집행, 민사 비송사건)만이 계엄 당국의 지휘‧감독을 받는다(다수설)
ⓑ 일정 범죄에 대한(계엄법§10) 민간인의 군사재판(§27②) → 단심제도 가능(§110④)
ⓒ 기존의 계류사건(계엄선포 전에 발생)도 군사법원에 이첩된다
ⓓ 계엄 해제후 1개월간 군사법원의 관할권 연장 조항 - 판례는 합헌 / 학설은 위헌으로 봄
ⓔ 국회의원은 현행범인 경우 외에는 체포․구금되지 않는다
ⓕ 국회와 헌재에 대한 특별조치 불가
ⓖ 계엄해제는 사태 호전에 따른 조치이므로, 계엄이 해제되더라도 계엄기간 중의 계엄포고위반행위의 가벌성이 소멸되지는 않는다. 계엄기간중의 계엄포고 위반죄는 계엄해제 후에도 행위 당시의 법령에 따라 처벌된다(대판).
㉡ 기본권에 관한 특별조치
ⓐ 헌§37②에 의해 제한할 수 없는 것까지도 특별한 조치를 할 수 있는 법적 근거를 부여한 것으로, 헌법 규정을 일시 정지시킨다.
ⓑ 헌법상 제한: 신체의 자유, 거주의 자유, 언론‧출판의 자유, 집회‧결사의 자유
ⓒ 계엄법에서 거주‧이전의 자유, 단체행동권에 대한 제한이 추가로 규정: §77③을 열거 조항으로 보면 위헌이나, 예시 조항(헌법 보호의 비상수단)으로 보면 합헌(다수설)
ⓓ 계엄법에 의한 동원, 징발, 재산파괴 → 대통령령에 의한 정당한 보상을 요한다
(5) 해제(§77⑤)
① 국회 재적 과반수의 찬성으로 요구
② 해제 시에도 국무회의의 심의를 거쳐야 한다
(6) 통제
① 국회: 해제 요구권, 국정통제권
② 헌법재판소, 법원
㉠ 개별적인 포고령, 처분 등은 사법심사의 대상이 된다.
㉡ 계엄선포나 계엄에 의한 특별조치로 기본권이 침해된 경우 헌법소원 제기 가능
4) 비교
| 긴급명령 | 긴급재경 처분‧명령 | 비상계엄 | |
| 성격/내용 | ㅇ입법적 긴급권 ㅇ긴급입법 |
ㅇ입법적 긴급권 | ㅇ행정적 긴급권 ㅇ일시적 군사통지 |
| 법적 근거 | ㅇ헌법에만 근거 | ㅇ헌법에만 근거 | ㅇ헌법 + 법률에 근거 |
| 상황 / 국회집회 가능성 |
ㅇ국가안위에 관한 중대한 교전상태 ㅇ국회의 집회가 불가능 |
ㅇ재정․경제에 관한 중대한 위기 ㅇ국회의 개회가 곤란 |
ㅇ전시․사변 이에 준하는 국가비상사태 ㅇ국회집회가능성 불문 |
| 효력 | ㅇ법률과 같은 효력 | ㅇ법률과 같은 효력 | ㅇ법률의 효력은 없음 |
| 통제방법 | ㅇ국회에 보고하여 사후승인 要(다수설은 일반의결정족수) ㅇ사법심사 가능 |
ㅇ국회에 보고하여 사후승인 要 ㅇ사법심사 가능 |
ㅇ국회에 통고 ㅇ국회의 해제요구(재적 1/2) ㅇ헌재, 대법원의 사법심사 불가 |
| 제한대상 | 기본권제한의 한정조항 없음 | ㅇ기본권제한의 대상을 특정 | |
| 제한정도 | ㅇ법률유보된 모든 기본권의 제한 가능 | ㅇ재정․경제상 최소한의 조치 | ㅇ일부 기본권의 제한 가능 ㅇ통치기구의 권한 변경가능 |
5) 헌법 개정, 국민투표에 관한 권한
(1) 헌법 개정에 관한 권한
① 제안(발의)권(§128①) 공고(§129) → 20일 이상 공포(§130) → 즉시 공포
(2) 국민투표부의 권(§72)
제72조 [重要政策의 國民投票] 대통령은 필요하다고 인정할 때에는 外交․國防․統一 기타 國家安危에 관한 重要政策을 국민투표에 붙일 수 있다.
① 의의
㉠ 대통령의 국가원수로서의 지위 보장: 국회와 정부의 의견 대립을 해결하려는 국정 조정자로서의 권한
㉡ 직접민주제의 요소 정당 간의 대립을 완화‧조정 국정의 쟁점 명확화
② 대상: 외교, 국방, 통일 기타 국가안위에 관한 중요 정책
㉠ 결정은 대통령의 재량
㉡ 영토의 변경이나 정권 또는 개인의 신임여부에 관한 내용일 때 Plebiszit의 성격 / 법률의 제정에 관한 내용일 때 Referendum의 성격을 띠게 될 것
③ 한계: 현행 헌법상 국민투표에 의한 입법은 불가(중요 정책에 대한 찬반투표로 봄이 타당) → 입법이 가능하다는 것이 다수설이나, 법률안에 대한 선택 내지 가부 결정만 할 수 있다고 보아야(허, 구).
☞ 현행법상 대통령 신임‧국회해산 여부는 대상이 아니다.
2. 행정에 관한 권한
1) 행정의 최고책임자
(1) 정부수반, 법령에 의해 공무원을 지휘‧감독
(2) 법령의 공포, 집행권자
2) 공무원 임면권(§78)
제78조 [公務員任免權] 대통령은 憲法과 法律이 정하는 바에 의하여 공무원을 任免한다.
(1) 임면의 범위: 보직, 전직, 휴직, 징계, 임명, 면직 등이 포함된다
(2) 임명에 관한 제약
① 일정한 자격을 요하는 공무원: 법관, 교사, 검사 선거직 공무원에게는 임명권이 없다.
② 국무회의 심의를 요하는 경우: 검찰총장, 대사, 각군 참모총장, 국립대 총장, 합참의장, 기타 법률이 정하는 공무원과 국영기업체 관리자
③ 국회의 동의(국무총리, 감사원장, 대법원장, 대법관, 헌재소장)나 다른 기관의 제청을 필요로 하는 경우(국무위원, 각부 장관, 대법관, 감사위원)
(3) 파면에 있어서의 제한
① 탄핵에 의한 파면(§65④)
② 해임건의(§63): 국무총리, 국무위원
③ 헌법상의 신분보장(§106①, §112③, §114⑤): 법관, 헌재 재판관, 중선 위원
3) 국군통수권(§74)
제74조 [國軍統帥權 등]
① 대통령은 憲法과 法律이 정하는 바에 의하여 國軍을 統帥한다.
② 國軍의 組織과 編成은 法律로 정한다.
(1) 의의: 국가원수로서의 지위에 기초하여 국군을 지휘
(2) 내용
① 병정 통합주의(군정 군령 일원주의): 군정(국군을 조직‧편성‧유지‧관리하는 양병 작용)과 군령(작전지휘권 등의 용병 작용)의 통합 → 군령의 행정수반(대통령) 귀속
② 군사 재판권: 군사법원은 “특별법원”이므로 대통령의 국군통수권 밖에 있다(특수 재판 기능설(다수))
③ 방법, 절차
㉠ 헌법, 법률의 유보: 자위 목적 등
㉡ 국무회의의 심의․부서, 국가안전보장회의 등의 내부통제
㉢ 일정한 행위에 대한 국회 동의권 (§60②)
(3) 국군의 기본원칙
① 정치적 중립성 보장 군정과 군령의 통합
② 국군의 편성과 조직을 법률유보 문민 통제주의
4) 외교에 관한 권한(§73)
제73조 [外交, 宣戰講和權] 대통령은 條約을 체결․비준하고, 외교사절을 신임․접수 또는 파견하며, 宣戰布告와 講和를 한다.
(1) 조약 체결‧비준(형식적으로는 행정작용이나, 실질적으로 입법 작용), 선전포고와 강화: 국회 동의 要
(2) 외교사절의 신임․접수․파견(대통령의 순수한 자율적 권한(동의나 심의 X))과 국가승인, 정부 승인, 교전단체 승인에는 국무회의의 심의를 요한다
(3) 3차 개헌(2공)에서 선전포고권은 대통령(O), 국무총리(X) → 2공은 의원내각제였음에도 불구하고 우리 헌법상 선전포고권은 언제나 대통령의 권한
5) 재정에 관한 권한
(1) 예산안 편성‧제출권 (추가경정예산 포함)
(2) 계속비, 예비비, 국채 모집, 예산외의 국가부담이 될 계약 체결 → 국회의 동의
6) 영전 수여권(§80)
제80조 [榮典授與權] 대통령은 法律이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 榮典을 수여한다.
→ 국무회의의 심의를 요한다. 국가원수로서 행사하는 권한
3. 국회에 관한 권한
1) 임시회 소집 요구권(§47조①후단)
제47조 ① 국회의 임시회는 대통령 또는 국회 재적의원 4분의 1 이상의 요구에 의하여 집회된다.
① 방법: 국무회의의 심의, 기간과 이유를 명시
② 한계: 정부에서 제출한 의안만 심의 가능
2) 국회 출석 발언권
제81조 [國會에 대한 의사표시] 대통령은 國會에 출석하여 발언하거나 서한으로 의견을 표시할 수 있다.
국무총리, 국무위원과 달리 대통령은 권리만 있고 출석 의무는 없다
4. 입법에 관한 권한
1) 법률안 제출권(§52): 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다.
2) 법률안 공포권(§53①,⑥)
3) 법률안 거부권(법률 안재의 요구권)
제53조
② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간 내에 이의서를 붙여 국회로 還付하고, 그 再議를 요구할 수 있다. 국회의 閉會 中에도 또한 같다.
③ 대통령은 法律案의 一部에 대하여 또는 法律案을 修正하여 再議를 요구할 수 없다
⑤ 대통령이 제1항의 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로써 확정된다.
(1) 의의: 미국 헌법에서 유래한 것 - 국회의 경솔‧부당한 입법 방지, 권력 상호 간의 억제와 균형 실현, 법률안의 실질적 심사권을 통한 헌법수호, 다수파의 횡포로부터 소수 이익의 보호
(2) 법적 성질: 법률 완성에 대한 조건(국회의 재의결) 부 정지권(다수설) ∴재의결 전에는 철회가 가능
(3) 환부 거부(direct veto, §53②): 통상 거부, 조건부 거부, 교서에 의한 거부
① 이송받은 지 15일 이내(미국은 10일 이내)에 이의서를 첨부하여 국회에 환부하고 재의 요구
② 국회가 폐회 중인 때에도 환부 가능
③ 일부 거부나 수정 거부는 불가: 법률안 일부에 대해 재의요구가 있다 하더라도 이는 무효로써 15일이 경과하면 그 법률안은 법률로써 확정된다. → 실제로 일부 거부를 한 경우 거부권 불행 사설(법률이 허용하지 않는 행위를 한 것이므로) vs 전면 거부설
(4) 보류 거부(pocket veto): 절대적 거부
① 전면 부정설이 다수설: 국회의 폐회중에도 환부 가능, 보류 시 법률안은 그대로 확정된다는 명문규정(§53⑤), 회기 계속의 원칙(§51), 임기만료나 해산 등으로 폐회된 경우의 법률안 폐기 현상은 임기만료나 해산에 따른 법률안 폐기 현상일 뿐
② 보류 거부는 회기 불계 속의 원칙이 지배하는 의회제도(미국)에서 유의미함: 보류 거부가 보다 포괄적이고 강력한 권한으로써 환부 거부권을 당연히 포함한다
(5) 행사 이유: 정당하고 객관적으로 납득 가능한 사유를 요한다 (위헌, 예산상 조치불가, 집행 불능, 국익에 위배, 부당한 정치공세)
4) 행정입법권
제75조 [大統領令] 대통령은 法律에서 구체적으로 범위를 정하여 委任받은 사항과 法律을 執行하기 위하여 필요한 사항에 관하여 大統領令을 발할 수 있다.
(1) 의의: 국가기능의 다양화, 전문화, 신속한 상황대응의 필요성에 의해 등장
* New Deal Case - 행정입법의 무효 판결로 보수적 법원의 위기 초래: Panama Refining Co. v. Ryan; A.L.A. Schechfer poultry Corp v. US(1935) → 1940년대에 뉴딜 법령의 합헌 판시: Yakus v. US(1944)에서 긴급 물가 통제법이 물가 통제상 필요한 경우 상품 가격과 임금의 최고한도를 규정하는 규칙 제정권을 행정기관에 위임한 것은 합헌
(2) 법규명령(행정기관이 헌법에 근거하여 국민의 자유와 권리에 관한 사항(법규사항)을 정하는 것으로 대외적‧일반적 구속력을 가진 법규로서의 성질을 가진 명령, 관보에 게재해야 발효)과 행정규칙
(3) 위임명령과 집행명령
① 위임명령: 법률에서 위임한 범위 내에서 법률을 보충하기 위해 새로운 국민의 권리의무(법규사항) 규정 가능, 법률로부터 위임받는 사항을 그대로 재위임하는 것은 복위임 금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법(모법)의 내용 변경을 초래하는 것이 된다.
* 헌법 제95조의 취지에 비추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있다(97 헌마 64) ← 재위임의 과정을 거치지 않고 법률이 직접 부령에 위임할 수 있다는 것
② 집행명령: 법률 시행세칙, 법률의 위임 없이 발할 수 있는 행정권의 당연한 권능, 직권명령, 새로운 입법사항의 독자적 규정 불가
* 법 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정한 부가가치세 법 제36조는 헌법 제75조 후단에서 규정하고 있는 ‘법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관한 대통령령’을 발할 수 있다는 당연한 내용을 규정하고 있으므로, 시행령 제74조의 3 3항 및 시행규칙 제23조의 3 3항의 근거규정이 되는 것은 아니다. 집행명령에 관하여 규정하고 있는 부가가치세 법 제36조의 위헌 여부는 부가가치세법 시행령의 내용을 다투는 재판에 있어서 재판의 전제성이 없다(95 헌 바 24).
(4) 위임명령과 조례의 위임
① 위임명령은 법령의 “구체적으로 범위를 정한” 위임의 범위와 법령에의 비 저촉이 요구되나, 조례는 “법령의 범위 내”임으로 족하여, 포괄적 위임도 가능하고 법령 비 저촉만 요구된다
② 자치사무 외에 주민의 권리와 의무에 관한 사항은 위임명령과 같은 한계를 갖는다
* 모법이 위임한 안전관리 및 위생기준은 체육시설의 질서유지, 사고방지, 청결성 등을 보장하는 기준일 뿐이므로 보사부령이 규정한 일정한 범위의 시설 이용자 배제는 모법의 위임이 없는 사항을 규정하고 있으므로 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌 (92 헌마 80)
* 위임입법의 법리는 헌법의 근본 원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다(헌결 96 헌 바 18)
* 벌칙규정의 위임의 한계와 조건(91 헌가 4)
1) 특히 위임해야 할 긴급한 필요가 있거나 법률에서 자세히 정할 수 없는 부득이한 경우에 한정하여 위임할 것
2) 예측할 수 있을 정도로 법률에서 구성요건을 구체적으로 규정할 것
3) 형벌의 종류 및 그 상한 과 폭을 명백히 할 것
5. 사법에 관한 권한
제79조 [赦免權]
① 大統領은 法律이 정하는 바에 의하여 赦免․減刑 또는 復權을 命할 수 있다.
② 一般赦免을 명하려면 國會의 同意를 얻어야 한다.
③ 사면․감형 및 복권에 관한 사항은 法律로 정한다.
1) 사면, 감형, 복권에 관한 권한
(1) 의의
① 권력분립의 예외, 국가원수로서의 권한 법률유보: 사면법
② 헌법 차원에서 최초 명문화: 미국
(2) 내용: 형의 언도에 의한 기성의 효과는 사면, 감형과 복권으로 인하여 변경되지 않는다.
① 일반사면: 범죄의 종류를 지정하여, 국회의 동의를 요하는 대통령령의 형식으로 → 공소권이나 형의 선고 효력을 소멸시키는 것
② 특별사면: 특정 범죄인에 대한 형 집행 면제(예외로 사면 후의 언도 효력을 상실케 함)
③ 감형: 형의 감경→ 일반 감형(형 변경), 특별감형(형 집행 경감)
④ 복권: 정지․상실된 법률상 자격의 회복 → 형 집행 종료 또는 면제자에게만 해당
(3) 한계
① 사법권의 본질적 내용을 침해할 수 없다 일반사면은 국회의 동의를 요한다
② 형식상 국무회의의 심의, 대통령령의 형식 요구 절차상 사법부 의견을 듣고 행사되어야
③ 대통령이 제안하지 않은 죄의 종류를 국회가 추가할 수 없다.
④ 사면권에 대한 사법적 통제의 가능성(대통령의 특정인에 대한 특별사면 거부와 관련): 독일 연방헌재는 사법심사 부정설의 입장(사면은 권력분립과 무관한 제도로 이에 대한 사법권의 심사는 불합리, 사면은 법으로부터 자유로운 행위, 통치행위의 일종)
2) 위헌정당해산 제소권
제8조 ④ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
6. 헌법기관구성권
(1) 대법 권장 (국회 동의), 대법관 임명권 (대법원장 제청, 국회 동의)
(2) 국무총리 임명 (국회 동의), 국무위원․각부 장관 임명 (국무총리 제청)
(3) 감사원장 임명 (국회 동의), 감사위원 임명 (감사원장 제청)
(4) 헌법재판소장 임명 (국회 동의), 헌법재판관 임명 (9인 모두, 형식적)
(5) 중앙선관위 위원 3인 임명
III. 대통령의 권한 행사 방법 및 통제
1. 대통령의 권한 행사방법
1) 문서주의, 부서제도
제82조 [國法上 행위의 要件] 대통령의 國法上 행위는 文書로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계국 무위원이 副署한다. 軍事에 관한 것도 또한 같다.
(1) 문서주의: 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며 (예외가 없고, 구속력이 있다)
(2) 副署제도: 부서 주의는 ‘의원 내각제적 요소’(기관 내 통제수단, 책임소재 확인 기능) → ☞ 국왕의 전단을 견제, 신하의 보필 책임을 명확히
(3) 문서에 의하지 않은 권한 행사는 부존재로서 원칙적으로 법적 효력이 부인(무효)되나, 부서 없이 행한 대통령의 행위는 위법하지만 유효한 행위(탄핵소추의 사유가 될 뿐: 권, 다수) vs. 무효설(부서는 유효 요건으로, 탄핵소추의 사유도 된다: 김, 허, 구) → 정치적 책임만 진다
(4) 국무총리 또는 관계국 무위원은 부서를 거부할 수 있다(재량 인정)
2) 국무회의의 심의(§89): 국무회의를 거치지 않으면 위헌‧무효이나, 심의의 구속력은 없다(통설)
3) 자문기구의 자문
4) 국회의 동의 또는 승인
(1) 국회의 사전 동의 要: 일정한 조약의 체결‧비준, 선전포고나 국군의 해외파견 또는 외국군대의 국내 주류, 일반사면, 국무총리‧감사원장‧대법원장‧대법관‧헌재소장의 임명 등
(2) 국회의 사전의결 要: 법률안‧헌법개정안‧예산안의 공포‧시행‧집행, 계속비‧예비비의 설치, 국채의 모집이나 예산외에 국가부담이 될 계약의 체결
(3) 국회에 보고해야 할 사항: 긴급명령, 긴급 재경 처분‧명령, 감사원의 세입‧세출 결산 검사 결과
2. 대통령의 권한 행사의 통제
1) 기관 내 통제(부서, 심의, 자문) 기관 간 통제
→ 대통령의 처분‧부작위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 행정심판의 대상이 되지 않는다(행심법§3②)
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