헌법 조문 정리 1 (전문)
| 前 文 悠久한 歷史와 傳統에 빛나는 우리 大韓國民은 3․1運動으로 建立된 大韓民國臨時政府의 法統과 不義에 抗拒한 4․19民主理念을 계승하고, 祖國의 民主改革과 平和的 統一의 使命에 입각하여 正義․人道와 同胞愛로써 民族의 團結을 공고히 하고, 모든 社會的 弊習과 不義를 타파하며, 自律과 調和를 바탕으로 自由民主的 基本秩序를 더욱 확고히 하여 政治․經濟․社會․文化의 모든 領域에 있어서 各人의 機會를 균등히 하고, 能力을 最高度로 발휘하게 하며, 自由와 權利에 따르는 責任과 義務를 완수하게 하여, 안으로는 國民生活의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 世界平和와 人類共榮에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 子孫의 安全과 自由와 幸福을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948年 7月 12日에 制定되고 8次에 걸쳐 改正된 憲法을 이제 國會의 議決을 거쳐 國民投票에 의하여 改正한다. 1987年 10月 29日 |
☆ 유구한 역사와 전통에 빛나는
☞ 이 첫 구절은 건국헌법에 등장. 8차(유구한 민족사와 빛나는 문화).
☆ 대한국민
☞ 대한민국이 아님을 유의
국호를 말하는 것이 아니라 헌법의 제정 권력자를 말하는 것.
☆ 3.1 운동
☞ Ⓠ 현행 헌법엔 기미 3.1 운동이라고 되어있는가?
(기미 3.1 운동은 임시정부 출범(1919)의 정치적 사실(sein)이 되었음. ‘기미’는 임 정부터 건국을 거쳐 5차에 삭제)
☆ 법통
Ⓠ 법적 정통성(다수)을 말하는가, 민족사적 정통성(허영)을 말하는가?
(견해가 나누어진다. 우리는 일제에 의해 제정 권력을 찬탈당한 적이 있기에 민족사 적 전통이 옳을 듯, 그렇다면 임시정부보다는 망명정부가 옳은 명칭일 것임)
☞ 이것은 9차 개헌 내용임.
(북한과 정통성의 경쟁에 의해 삽입된 문구. 북한 헌법엔 이런 구절 없음)
☆ 4.19 민주이념
☞ 4.19는 3차 개정 헌법의 정치적 사실(sein)이 되었다.
그러나, 그 명문화는 3차가 아니라 5차이다.
( 8차 삭제 ☞ 9차 부활)
Ⓠ ‘평화적 통일의 역사적 사명’인가?
(그냥 평화적 통일의 사명임)
Ⓠ 평화통일은 몇 차 헌법에 들어왔는가?
(7차. 우리 헌법은 1958년에 평화통일을 주장했다 해서 정당을 해산시킨 적이 있다. 진보당 총수 조봉암의 사형)
☞ 이 조문은 72. 7. 4 남북 공동성명의 정치적 사실(sein)이 되어 7차에 남북이 동시에 사용하였다.
☞ 7차는 “평화통일의 역사적 사명” : ‘역사적’은 8차에 빠짐.
Ⓠ 전문에서 smend적 공감대적 가치를 찾는다면?
(정의, 인도와 동포애)
☞ 프랑스 인권선언의 가치는 자유, 평등, 박애이며 이것이 프랑스 헌법의 국시이다.
“동포애”는 “박애”와 같은 말로서, 바로 객관적 가치질서를 말함.
☆ 민족의 단결
☞ smend의 통합주의적 발상의 근거
통합주의의 사상적 기초는 hegel의 단체주의.
( “부분은 전체를 위해 전체는 부분을 위해 단결해야” )
☆ 자율과 조화
☞ 9차 신설
☆ 자유 민주적 기본질서
☞ 7차에 처음 사용(전문에 있어서는)
☞ 전문(7차)과 4조(9차)의 자유민주적 기본질서, 8조(3차)의 민주적 기본질서의 관계
Ⓠ 8조의 민주적 기본질서는 사회민주적 기본질서를 포함하는가?
(8조의 민주적 기본질서는 자유민주적 기본 질서일 뿐이라고 보는 것이 다수설이나 김철수 교수는 포함한다고 봄)
☞ 사상적 측면의 증명
< 8조 4항 위헌정당해산제도 >
20년대 후반부터 30년대 중반까지 독일을 중심으로 전 세계를 전쟁의 공포로 몰아넣었던 나치당의 사상적 기초였던 가치 등가 주의, 가치 상대주의의 폐단이 전쟁의 폐 허로 남게 되자 그 반성으로 Loewenstein의 가치 구속주의, 가치 지향주의가 등장하게 되고 이는 어떠한 사상이나 이념으로도 침해할 수 없는 독보적 가치가 있으니 모든 사상과 이념은 최대한의 자유를 누리되 이 가치만은 침해하지 말라는 적극적 개념으로, 그 가치가 바로 자유민주적 기본질서이다.
그 구현장치가 바로 정당의 이름을 나타난 자유의 적을 제거하기 위한 8조 4항의 위 헌정당 해산제도인 것이며 이것의 1차 목적은 정당의 활동과 목적을 최대한 보장하는 것이며 2차 목적은 자유민주적 기본질서만은 침해하지 말라는 것이다.
그러므로 여기에 사회민주적 기본질서를 추가한다는 것은 위헌정당해산제도의 제1목적인 적극적 성격을 무시하여 정당해산사유를 확대하고 국민의 사상과 이념을 제한하 겠다는 말이 되는 것이다.
☞ 연혁적 측면의 증명
독일 기본법 21조 2항은 세계 최초의 위헌정당해산 조항으로서 자유민주적 기본질서라고 명시하고 있다.
(KPD(독일 공산당) 사건, SDR(사회주의 국가당) 사건 참조)
☞ 헌법 해석적 증명
헌법 해석은 통일적이어야 하므로 제정 권력자의 의지가 들어있는 전문에 하위 헌법이 구속되어야 한다.
☆ 민주적 기본질서와 37조 2항과의 관계 : 국가안전보장에 포함시키는 견해가 다수설임.
☆ 균등
☞ 실질적 균등(평등)을 이야기한다.
Ⓠ 실질적 평등은 현대 헌법의 요소, 우린 누구에게 영향을 받았을까?
(바이마르 헌법이다. bonn기본법(1949) 아님)
Ⓠ 바이마르의 영향을 받은 우리 인물은?
(소앙 조용은)
☞ 삼균주의 만든 이, 임정 헌법의 초안자
삼균주의는 임정 헌법의 국시로서 균정권(정치), 균리권(경제), 균학권(사회, 문화)의 실질적 평등권 보장을 말한다.
☞ 삼균주의는 3.1 운동과 함께 전문에 들어왔다.
☆ 항구적인 세계평화
☞ 5차부터. 건국 - 4차는 국제평화
☆ 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정
☞ 개정 일자 조항은 9차에 삭제
☆ 국회의 의결
☞ ‘의결’은 9차만 사용했다. 최초 여야의 합의라는 의미.
☆ 우리 헌법 전문의 내용
1) 헌법의 성립 유래
2) 헌법의 제정권자
3) 헌법의 제정 목적
4) 헌법의 기본원리
☆ 전문이 없는 헌법을 가진 국가는?
(노벨상을 받은 소(우)가 이젠 오바이트까지 한덴다)
노르웨이, 벨기에, 소련(1936년), 우루과이, 이스라엘, 오스트리아, 덴마크, 북한, 1 - 4차 임정 헌법
☆ 전문의 법적 성격
법적 효력 부정설 : 헌법 제정의 연혁을 밝힌 단순한 역사적 설명이며, 제정 유래 또는 목적 등을 선언한 것에 불과하므로 법적 규범력을 가질 수 없다고 본다(법 실증주의, 미연방 대법원, 영미 학자).
법적 효력 긍정설 : 헌법제 정권자의 근본적 결단으로, 헌법 규정 중에서 가장 근본적이고 최 상위의 규범으로 본다(결단주의, 독일 연방헌법재판소 판례, 슈미트, 카 기, 헷세) : 통설임.
Ⓠ 전문의 법적 효력에 대해 Anschutz, kelsen, thoma는 부정하나, Laband는 인정하는 측면이 있다?
( NO! 실증주의자들은 논리 필연적으로 안된다.)
☆ 우리 헌법 전문의 법적 성질
1) 헌법의 최고 원리로써의 최고 규범성
2) 헌법 조항의 해석기준(법해석의 기준)
3) 헌법 개정의 한계
4) 재판 규범성 : 부정설 - 법적 성격은 인정하나 재판 규범성은 부정
긍정설 - 재판 규범으로서 직접 적용 인정(다수설, 헌재 견해)
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