Ⅰ. 의의
「행정행위」란 행정청이 법 아래에서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 권력적 단독행위의 성격을 띤 공법행위를 말한다(학문상 개념).
Ⅱ. 구별실익
행정행위는 ① 공정력ㆍ자력집행력(강제력ㆍ제재력)ㆍ존속력(확정력) 등의 특수한 효력이 인정되며 ② 항고소송의 대상이 되는 처분의 주된 구성요소를 이루며 ③ 행정행위에 대한 구제제도는 불복기간 등의 특수한 제한이 존재한다.
Ⅲ. 개념요소
1. 행정청의 행위
행정행위는 ‘행정청의 행위’를 말한다. 여기서 「행정청」이란 ‘작용법상 행정청’을 뜻하는 것으로서(광의의 행정청), ‘조직법상 행정청(협의의 행정청)’ 외에도 ‘기능적 의미의 행정청’을 포함된다. 「조직법상 행정청」이란 ① 행정주체의 의사를 ‘내부적으로 결정’하고 ② 행정주체의 의사를 ‘외부적으로 표시’하는 행정기관을 말한다.
2. 구체적 사실에 관한 법집행
⑴ 구체적 사실에 대한 규율
행정행위는 ‘구체적 사실에 대한 규율’을 말한다. 따라서 원칙적으로「특정 사건에 법적 규율」이어야 하며, ‘일반적ㆍ추상적 규율’로서 행정입법은 행정행위가 아니다.
⑵ 법의 집행행위
행정행위는 ‘법의 집행행위’를 말한다. 따라서 ‘법의 제정행위’로서 입법작용 또는 ‘법의 선언행위’로서 사법작용은 행정행위가 아니다.
3. 권력적 단독행위
⑴ 권력적 행위
행정행위는 우월적 지위에서 행하는 ‘권력적 행위를 말한다. 따라서 대등한 지위에서 행하는 ’비권력적 행위‘는 행정행위가 아니다.
⑵ 단독적 행위
행정행위는 일방적으로 행하는 ‘단독적 행위’를 말한다. 따라서 의사합치에 기초하여 행해지는 ‘계약행위’는 행정행위가 아니다.
4. 공법행위
행정행위는 공법에 근거하여 행하는 ‘공법행위’를 말한다. 따라서 조달행정 및 영리행정 등 사법관계 하에서 행해지는 ‘사법행위(私法行爲)’는 행정행위가 아니다.
5. 국민의 권리ㆍ의무에 대한 직접적 영향
⑴ 외부적 행위
행정행위는 대외적 관계에서 국민에 대하여 행하는 ‘외부적 행위’를 말한다. 따라서 대내적 관계에서 행정기관 간에 행해지는 ‘내부적 행위’는 행정행위가 아니다.
⑵ 법적 행위
행정행위는 법적 효과의 발생을 의도하는 ‘법적 행위’를 말한다. 따라서 사실적 효과만을 목적으로 하는 ‘사실행위’는 행정행위가 아니다.
Ⅳ. 행정행위의 특수성
1. 법률적합성 - 「엄격한 법적 기속」
행정행위는 공익실현을 목적으로 하는 작용으로서 법치행정의 원칙에 따라 실체법적 및 절차법적으로 엄격한 기속을 받으며 사적자치의 원칙이 적용되지 않는다.
2. 공정성 - 「공정력의 인정」
행정행위는 하자가 있는 경우에도 그것이 중대하고 명백하여 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소될 때가지 유효하게 통용되어 내용적 구속력을 미친다.
3. 존속성 - 「존속력의 인정」
① 행정행위는 공익과 밀접한 관련성으로 인해 장기간 분쟁의 대상으로 남겨두는 것이 바람직하지 않다는 점에서 일정한 불복기간을 도과하면 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 되며(형식적 존속력으로서 불가쟁력) ② 준사법적 결정 및 확인행위 등의 경우에는 행정청이 자신의 결정에 스스로 구속되어 행정행위의 하자에도 불구하고 성질상 이를 취소 또는 변경할 수 없게 된다(실질적 존속력으로서 불가변력).
4. 자력강제성 - 「자력강제력의 인정」
행정행위를 통해 부과된 의무를 불이행하는 경우 행정주체는 법원의 힘을 빌리지 않고 자기의사를 실현하기 위해 스스로 의무이행을 강제할 수 있다(집행력ㆍ제재력).
5. 권리구제의 특수성 - 「행정쟁송절차의 독자성」
행정행위를 둘러싼 분쟁해결하기 위한 행정쟁송제도는 행정심판 전치주의ㆍ불복기간의 제한ㆍ직권심리주의 적용ㆍ집행부정지 원칙ㆍ사정판결 및 재결 등 그 절차적 독자성이 인정된다. 행정상 손해전보제도 역시 그 성질상 행정소송절차에 의함이 옳다.
Ⅴ. 행정행위의 분류
행정행위는 ① 행정청의 의사효과를 그 구성요소로 하는지 여부에 따라「법률행위적 행정행위ㆍ준법률행위적 행정행위」로 구분되고 ② 상대방의 협력을 요하는지 여부에 따라「일방적 행정행위ㆍ쌍방적 행정행위」로 구분되며 ③ 그 대상에 따라「대인적 행정행위ㆍ대물적 행정행위ㆍ혼합적 행정행위」로 구분되고 ④ 기존의 법률상태의 변동을 가져오는지에 따라「적극적 행정행위ㆍ소극적 행정행위」로 구분되며 ⑤ 그 규율의 수범자가 특정되어 있는지에 따라 「개별적 행정행위(개별처분)ㆍ일반적 행정행위(일반처분)」로 구분되고 ⑥ 법적 효과의 내용에 따라 「수익적 행정행위ㆍ침익적 행정행위ㆍ복효적 행정행위」로 구분되며 ⑦ 행정청의 결정상 융통성이 인정되는지에 따라 「기속행위ㆍ재량행위」로 구분된다.
Ⅵ. 행정행위와 처분과의 관계
1. 문제점
강학상 행정행위(실체법적 개념)와 행정쟁송법상 처분의 개념이 동일한지 문제된다.
2. 근거규정
처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법2조①1호, 행정심판법2조1호)
3. 학설 및 判例
① 실체법적 개념설(처분개념 일원론)은 행정행위와 동일한 개념으로 파악한다.
② 쟁송법적 개념설(처분개념 이원론)은 행정행위보다 넓은 개념으로 파악한다.
判例는 처분이란 국민의 권리ㆍ의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 본다(실체법적 개념설).
3. 검토(쟁송법적 개념설)
생각건대, 처분개념을 넓게 정의하고 있는 행정쟁송법의 입법취지 및 항고쟁송을 통한 권리구제를 확대라는 측면에서, 쟁송법적 개념설이 타당하다.
Ⅶ. 형식적 행정행위
1. 문제점
행정행위 외의 행정작용이 과연 「형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)」 내에 포함될 수 있는지 문제된다.
2. 학설 및 判例
① 긍정설은 항고소송의 대상을 확대하여 인정해야 한다고 본다.
② 부정설은 사실행위 및 내부행위 등은 항고소송의 대상이 아니라고 본다.
判例는 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다.
3. 검토(제한적 긍정설)
생각건대, 형식적 행정행위의 인정은 취소쟁송의 확인쟁송화를 야기한다는 점에서 원칙적으로 부정되나, 현실적인 권리구제의 필요성이 인정되는 경우에는 예외적으로 인정될 수 있을 것이다(사실상 강제력 계속성ㆍ인격권의 침해ㆍ장래의 위험 등).
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