행정의 실효성 확보수단

제3편 행정의 실효성 확보수단

<=침익적 행위, 반드시 법적근거 필요>

1.의무

1)위반 - 행정벌(간접적)

.행정형벌 -형법상 형벌

.행정질서벌 -과태료

2)불이행 - 강제집행(직접적) <전제조건:하명>

.대집행 :계,통,실,비 -대체적작위의무

.강제징수 :독,압,매,청 -급부의무

.집행벌 :이행강제금 -비대체적작위,부작위의무

判.관악구청장의 토지건물의 불인도→대집행X, 유원유치원사건(전환규범X)→대집행 무효 判.퇴거및명도의무, 인도의무, 장례식장사용중지의무, 지상물철거의무, 금지규정에서 작의의무 명령권이 당연도출 X, 부작위의무에 대한 대집행계고는 위법하며 법원이 석명권 행사하여 취소여부 심리

.직접강제 -작위,부작위,수인의무

3)부존재 - 즉시강제(급박)

2.행정조사

3.새로운 실효성 확보 수단

1)금전벌 - 과징금, 부과금, 부담금, 가산세, 가산금, 부당이득세

2)제재적 행정처분 - 관허사업제한

3)공급거부

4)명단공표

 

제1장 행정상 강제집행

 

제1절 일반론

제1목 관념 : 전제조건-하명, 권력적 사실행위, 행정강제주의(자력강제), 공법상 의무 대상

判.행정청이 대집행 할 수 있는 경우, 채권자가 민사소송의 방법으로 시설물의 철거 구할 수 없다. 단, 행정대집행을 실시하지 않아 민사소송 외에는 방법이 없을 때 예외적으로 가능(권리를 대위하여 민사소송)

 

제2목 법적근거

.권력적 행정작용 → 반드시 별도의 법적근거 요

.일반법 : 대집행-행정대집행법, 강제징수-국세징수법 =>일반적 수단

.개별법 : 직접강제(신체), 이행강제금(반복) =>예외적 수단

 

제3목 종류 : 대,강,이,직

 

제2절 대집행

제1목 관념 : 대체적작위의무, 직접 or 제3자

제2목 법적근거 : 일반법(행정대집행법)

제3목 내용

1.요건 : 대,불,보,공 (입증책임 : 행정청)

a.공법상 의무의 불이행

.공법상 의무 : by법률(법규명령,조례포함) or 행정청 명령(대개)

判.사법상 의무→대집행X

判.토지 등의 ‘협의취득’(사법관계)시 철거의무부담약정 → 대집행X

判.공유재산에 대해서 강제철거可(대집행요건(2조)준용X, but법률개정:‘행정대집행법’에 따라 대집행)

判.국유재산9일반재산)에 대해서도 행정대집행법 준용(공용재산 여부 불문, 공법상의무 여부 불문)

b.대체적 작위의무

.일신전속적X, 전문기술적X, 비대체적 작위의무X

.~철거의무, ~파괴의무, ~제거의무, ~청소의무, ~원상회복의무, ~개선의무

.부작위의무 →판례, 학설 부정 → 작위의무전환要 →전환규범 있어야(무효요건)

c.공익상의 요청

.불확정개념 - 다수설 : 재량, 유력설 : 판단여지

<cf.의무의 불이행이 심히 공익을 해하지 않을 때, 대집행X>

判.도시미관, 주거환경, 교통소통에 지장 없는 경우라도 공익해할 수 있다.

p.527~530[판례]★

d.다른 방법 없을 것(보충성)

.비례의 원칙 중 필요성(최소성)의 원칙의 명문화(보다 경미한 수단에 의할 것)

.다른 방법? 행정벌X, 민사상 강제집행X

2.요건입증책임(처분청)

判.공유재산 불법 점유 및 불법건축 → 행정대집행법제2조 불요

3.대집행의 재량여부

.학설 - 대립

.대집행법 - ‘할 수 있다’→재량행위(단, 생명신체의 중대한 위험→재량권0수축)

.판례 - 재량행위

判.계고처분을 발할 수 있는 요건에 대한 판단은 행정청의 공익재량

4.대집행주체 : 당해행정청(수임행정청O, 감독청X, 제3자(실행자)X)

5.대집행행위자 : 자기집행, 타자집행

<cf.독일행정대집행법 : 자기집행을 직접강제의 일종으로 본다.>

6.관계

.행정청과 의무자-공법상 법률관계

.행정청과 제3자-사법상계약(多)

.의무자와 제3자-법률관계 부존재(수인의무발생)

 

제4목 절차(계,통,실,비)

상황 : 불법건축(부작위의무위반) →철거명령(작위의무부과) →의무불이행

1.계고

a.상당이행기간 설정, 불이행시 대집행의 뜻 밝힘

b.준법률행위적 행정행위(통지), 생략X(예외:비상시, 위험절박)

c.반복된 계고-기한 연기 통지(처분X)

d.요건

.대집행의 요건과 범위 특정

判.계고시 의무 내용이 특정되어야

判.대집행 내용과 범위가 계고서에 의해서만 특정X(전후 송달된 문서나 기타사정)

.이행자의 의무 이행 가능

.상당한 이행 기간

.by 문서

判.‘상당한 의무기간’ 반드시 부여→대집행영장으로 대집행의 시기 늦추는 것으로 치유X(위법)

.작위의무의 부과와 계고처분

→다수설 : 대집행의 요건은 계고시 충족되어야 →하명과 계고 결합 X

→판 례 : 1장의 문서로 의무부과와 계고통지 가능(전제:상당기간 부여)

.계고의 하자 →절차상의 하자

2.통지

a.내용 : 시기, 집행책임자성명, 비용견적서

b.성질 : 준법률행위적 행정행위, 처분성 O, 수인의무

判.비상시 또는 위험이 절박한 경우, 계고와 통지 생략 O

<주의 : 계고 시 상당한 이행기간 : 생략X(치유X)>

3.실행

a.성질 ; 권력적 사실행위

b.증표휴대

c.실력행사 : 학설-팽팽하게 대립, 실무상-공무집행방해죄

<cf.독일행정집행법 : 실력으로 배제 규정>

<cf.행정조사 저항 : 다수설-실력행사 부정>

4.비용징수 :급부하명, by 국세징수법, 의무자 납부 (cf.직접강제 : 행정청 납부)

 

제5목 권리구제

1.행정심판 : to당해행정청, 상급행정청

2.행정소송 : 계고,통지,실행,비용징수 각각 O but 협의의 소익 문제(→집행정지필요)

判.대집행 실행 종류 후 소의 이익X →손해배상O, 원상회복청구O, 행정소송X 判.위법한 대집행 완료 후 취소판결 있어야만 손해배상 청구할 수 있는 것은 아님

.입증책임 : 행정청(위법하지 않음을 입증해야)

.하자승계 : 대체적 작위의무-대집행 X, 대집행절차 간 O

<cf.작위의무가 무효일 때에는 하자 당연승계>

3.손해배상 및 결과제거청구권 : 실효적 구제수단

 

제3절 행정상 강제징수

제1목 : 행정법상 금전급부의무, 재산에 실력 행사

제2목 : 일반법(국세징수법)

제3목 절차(독촉, 체납처분-압,매,청)

<cf.하자승계 : 조세부과처분과 체납처분은 별개의 행정처분(하자승계X) 단, 부과처분이 무효인 경우에는 체납처분도 무효이다.>

1.독촉 : 금전납부의무이행 독려, 체납처분 예고

a.성질 : 준법률행위적 행정행위(통지)

b.절차 :by세무서장,시장,군수, 납기경과 후 10일 내 독촉장(by문서) 발부, 가산금(체납국세의 3%), 납부기한→발부일로부터 20일 이내

c.효과 : 시효중단, 학설-무효사유(필수절차), 판례-취소사유

判.독촉절차 없이 한 압류처분→취소사유, 동일한 내용의 독촉 반복→최초 독촉만 처분성 O

2.압류

a.독촉절차에서 정한 기한까지 국세 및 가산금 미납

b.권력적 사실행위

c.영장불요(단,국세범칙사건-영장필요(형사소추와 관련))

d.세무공무원(수색,질문,검사권), 신분증제시, 참여자의 참여, 압류조서 등본교부

e.압류 대상 : 채납자의 소유, 금전적 가치와 양도성 있는 모든 재산

判.체납자 사망 후 체납자명의 재산에 대한 압류→상속인에 대한 압류로 본다.

f.압류 해제 : 조세납부, 공매중지, 부과취소, 근거법률위헌 등 →압류해제 →시효진행 / 압류해제신청 거부 →행정쟁송O

判.국세징수법53조의 압류해제 요건 중 ‘그 밖의 사유로 압류할 필요가 없게 된 경우’는 사유를 ‘예시적’으로 열거한 것 → 근거 법령에 대한 위헌결정도 포함 判.제3자소유물건압류 →당연무효, 체납자가 점유한 제3자소유의 동산압류 →체납자 원고적격O 判.압류재산 수색하였으나, 압류할 목적물이 없어 압류 실행 못한 경우→시효중단효력O 判.압류재산이 징수할 국세액을 초과(초과압류, 과잉압류) →당연무효X (취소사유) 判.압류요건의 흠결 →위법, 당연무효X 判.압류처분 후 고지된 세액납부 →압류처분의 당연무효X(압류의 해제처분이 있어야 압류 효력 소멸) 判.납부의무가 없음을 알았지만, 압류해제거부로 인한 사실상의 손해를 막기 위해 부득이 부담금 납부 →반환청구권O 判.압류처분에 기한 압류등기가 경료된 경우에도 압류처분의 무효확인 구할 이익 O

[과세처분의 근거법률이 차후 위헌결정] 과세처분 : 취소사유O → 부당이득반환청구소송X 위헌결정→소급효→납부한 세금은 반환받을 수 없다.(예외:당해사건, 위헌결정이전에 제소된 사건) 위헌결정 이후에는 후속처분 X, 압류해제 요구O 하자승계 : 과세처분의 하자는 압류처분에 승계 X (∵별개의 법률효과발생, 취소사유에 불과한 하자)

g.압류금지대상 vs 조건부압류금지대상

 

3.매각 : 체납재산을 금전으로 바꿈

a.원칙-공매(by세무서장,입찰or경매), 예외-수의계약(사법상계약)

判.공매통지→절차적 요건, 공매통지 하지 않았거나 적법하지 않은 공매통지→위법한 공매처분 判.공매통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분X (2011.3) 判.공매통지서에 결손처분한 부분까지 체납세액으로 잘못 기재→위법한 공매처분X : 공매내용→단순통지→위법사유X

b.공법상 대리(행정행위,법률행위,사실행위X), 행정소송O

→ 공매(대상자결정)=처분성O, 공매결정&&통지&공고=처분성X

判.한국자산공산 재공매(입찰)결정&공매통지→처분성X(본 판례에서는 공매통지를 절차적 요건으로 안 봄)

c.공매공고 및 통지 : by세무서장, 공매공고기간 10일(확정기간) 후 공매

判.공매공고기간 경과하지 않은 공매처분 →위법

d.공매중지 : 매각결정통지 전에 완납한 때

判.매각결정 후, 매수인이 매수대금을 납부하기 전에 체납자가 체납국세 등을 완납 →매각결정 취소해야 判.공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못(부당하게 저렴한 가격, 낮은 매각예정가격) →부당이득X(취소청구O or 손해배상O)

 

4.청산 (국세징수법 개정)

.배분방법 : 체납액 →지방세or공과금 →채권(전세권등에 담보된 채권→임차보증금 반환채권→근로관계 채권→가압류채권)

.배분기일: 금전채권을 받은 날로부터 30일 이내

.성질 : 사실행위 (cf.김동희:청산처분(권력적))

判.국세와 다른 채권 간 우선순위 확정시기→배분계산서 작성시기

判.이중압류에 따른 매각처분을 하여 매각대금을 지방세에 배분한 경우, 매각처분은 위법(취소사유)

 

5.체납처분중지와 결손처분(‘국세징수법’)

a.유예(일정 사유), 중지(잔여 없음), 결손처분(사유:1)체납액 부족 2)국세징수권소멸시효완성 3)징수가능성X →납세의무소멸X(‘소멸시효’완성경우는 소멸), 처분성X, 절차적 의미)

b.결손처분의 취소 : 다른 재산을 발견한 때, 처분성X

判.결손처분 or 결손처분의 취소 : 처분X(행정절차에 불과)

 

제4목 권리구제

.임의적 : 세무서장,지방국세청장에 대한 이의신청

.필요적/선택적 : 심사청구(국세청장) or 심판청구(조세심판원장)

判.필수전심절차의 예외(정당한 사유) 判.압류등기 후 부동산 양수한 소유자 : 압류처분의 무효 확인할 원고적격 X 判.체납자가 점유하고 있는 제3자의 소유의 동산 압류 : 체납자는 취소 또는 무효 확인할 원고적격 O 判.압류처분에 기한 압류등기가 경료 → 압류처분 무효확인 구할 이익 O 判.공매대금 미납시 보조금 국고 귀속은 헌법 불합치

	대집행	강제징수	처분성
의무부과	철거명령(하명-행정행위)	조세부과처분(하명-행정행위)	O
집행절차	계고(통지-행정행위)	독촉(통지-행정행위)	O
	통지(통지-행정행위)	압류(권력적사실행위)	O
	실행(권력적 사실행위)	매각(대리-행정행위)	O
	비용납부명령(하명-행정행위)		O
		청산(사실행위)	X
부과처분와 집행절차는 별개의 법률효과 발생, 의무부과에 취소사유의 하자가 있을 때에는 집행절차에 하자가 승계되지 않는다. (단, 부과처분에 무효사유의 하자가 있을 시에는 하자가 당연승계)

 

제4절 집행벌(이행강제금)

제1목 관념

.성질 : 급부하명=행정행위 → 행정절차법 적용O, 직권취소철회O

.부작위의무, 비대체적작위의무 → 심리적 압박(간접강제)

.의무부과(하명) →불이행 →시정명령 →1차 이행강제금(반복O) →2차 직접강제

.근거법률 : 개별법 ex.건축법상 이행강제금

 

제2목 특징

1.범위 : 부작위의무, 비대체적작위의무

.헌재 : 대체적작위의무 불이행에도 부과O (학설 대립)

判.건축법상 위법건축물에 대한 대집행과 이행강제금 →합리적재량에 의해 선택O 判.구 건축법상 이행강제금 부과 받은 사람이 사망한 경우 →절차 종료(일신전속적)

2.행정벌의 병과가능성 : 가능

判.과태료에 처할 것을 개정 건축법을 적용해 이행강제금에 처한 조치 →위법(이행강제금→반복부과O) 判.건축법상 시정명령 위반한 자 →이행강제금부과 →과잉금지원칙 및 이중처벌금지원칙 위배 X

3.반복부과 : 의무이행 시까지, 법정최고액의 한도 내, 반복O (건축법 :1년 2회 이내)

4.현존하는 의무불이행만 대상(의무이행기간경과 뒤라도 의무이행 있으면 부과 X)

5.이미 부과된 것은 징수 O

判.이행강제금 부과처분 후 한 시정명령 이행이 부과처분취소사유 X 判.시정명령 받은 후 시정하지 않았으나, 설계변경신청을 하여 허가가 날 수 있는 경우 → 이행강제금O (적법한 허가가 있어야 한다.)

이행강제금	행정벌
장래 의무이행확보(강제금) 반복부과O(처벌X) (건축법:1년2회 이내) 일사부재리X 고의과실X	과거 의무위반 제재(벌금, 과태료) 이중처불금지 일사부재리

 

제3목 법적근거

.침익적 강제수단, 법적 근거 요, 일반법X(→예외적으로 허용),

.건축법, 농지법, 부동산실권리자명의등기~, 독점규제및공정거래~, 대덕연구개발특구~

判.위법건축물에 부과된 1)이행강제금의 부과 요건, 대상, 금액, 횟수 등과 2)시정명령의 요건은 법률로서 엄격하게 정하여져야 함.

 

제4목 이행강제금의 부과절차 등

1.부과절차 및 형식(개별법)

[건축법상 이행강제금 부과절차]

a.위법건축물→1차시정명령→2차시정명령→계고(문서)→이행강제금(문서)→강제징수(by.지방세체납처분 예)

b. 최초 시정명령 있었던 날을 기준으로 1년 2회 이내에서 반복 부과O

c.시정명령 이행하염 새로운 이행강제금 부과 즉시 중시, 이미 부과된 강제금은 징수

2.불복(특별절차 or 행정쟁송절차)

a.비송사건절차법 : 농지법상 이행강제금 (처분X)

: 30일 이내 이의제기(시장,군수,구청장) →관할법원에 통보 →과태료재판(by비송사건절차법)

b.행정쟁송법

: 부동산실권리자명의등기~, 건축법상 이행강제금(처분O)

<cf.우리나라:대체강제구류제도X(독일)>

 

제5절 직접강제

제1목 관념 : (모든:통설) 의무 불이행 →신체 or 재산에 직접적으로 실력 행사

.대체,비대체적 작위의무, 부작위의무, 수인의무 (cf.급부의무X-only강제징수)

 

제2목 법적근거 : 명시적 근거要, 일반법X, 개별법(예외적 허용)

강제출국, 업소폐쇄, 강제퇴거, 예방접종, 강제해산

判.무등록 학원의 설립 운영자에 대한 행정청의 폐쇄명령X(cf.폐쇄조치O)

 

제3목 대상

제4목 한계 : 기본권 침해 우려, 엄격한 법률유보, 마지막 수단(제한적, 보충적)

<cf.대집행이 가능한 경우, 직접강제 X>

제5목 권리구제

.권력적 사실행위 →행정소송O, 협의의 소익X →집행정지신청

.국가배상청구, 결과제거청구, 정당방위(공무집행방해X), 공무원의 형사,징계책임, 인신보호법상 구제

 

 

제2장 행정벌

 

제1목 관념 : 과거 의무위반 →처벌, 일반통치권, 심리적 압박(간접적 수단)

.행정벌-형사벌 : 병과X

.행정벌(일반행정법관계)-징계벌(특별행정법관계) : 병과O

.행정벌(과거의무위반)-집행벌(장래의무이행) : 병과O

 

제3목 법적근거

.법률근거要

.위임범위 → 구체적 범위 한정, 범죄구성요건의 대강, 형벌종류와 범위 및 폭 한정

.죄형법정주의 : 행정벌O, 행정형벌O, 행정질서벌?(헌재-X, 규제법-O)

.행정법규위반행위 → 행정질서벌 vs 행정형벌 = ‘입법’재량

 

제4목 종류

1.행정형벌

a.직접적 행정목적 침해, 형법상 형벌, 일반법X, 형법총칙O, by형사소송법(과벌절차)

b.고의(원칙), 과실(법률규정 or 법률해석상 명백)

c.고의성립→사실인식(외형적 인식+의미, 내용의 인식)과 위법성인식(현실적 인식X, 인식의 가능성O)

判.공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려줌 →정당한 사유O(위법성 인식X)

d.양벌규정(법인의 책임, 타인의 행위에 대한 책임)

행위자+법인(현실적 행위자X →주의감독의무=자기과실책임) => 모두 처벌O

判.자치사무:지방자치단체(처벌대상법인O), 기관위임사무:지방자치단체 처벌X

判.타인의 행위에 대한 책임 .영업주책임 →선임감독상 과실(과실책임) →종업원에게 구성요건상의 자격 없다 하더라도 .명문규정 외, 관계 규정상의 해석 통해서도 처벌 O .양벌규정 →업무주(이익귀속주체)와 행위자 처벌 규정 .종업원의 행위법규위반행위를 몰랐더라도 영업허가명의자는 행정책임O .다단계판매원은 다단계판매업자(이익귀속주체)의 사용인에 해당 .청소년보호법54조:종업원의 범법행위에 대해 ‘곧바로’ 영업주에게 벌금부과 → 위헌(책임주의에 반함)   判.법인의 책임 .명문의 규정 없는 경우 : 법인에 대한 몰수추징의 적용을 배제하는 규정으로 볼 수 없다. .명문의 규정 있는 경우: 법인 처벌에 대한 규정이 없는 수출진흥법 하에서는 법인 처벌X, 지방자체단체가 도로법상 양벌규정 O(자치사무의 경우), 지방자치단체 소속 공무원이 자치사무수행 중 도로관리청 차량운행제한 위반 →지방자치단체 처벌O, 벌금형을 선고받은 중개업자에 대한 부동산중개업등록취소처분 →위법

e.과벌절차

.행정형벌 : 검사의 공소제기 → 법원이 형사소송법절차에 따라 부과

/통고처분(by행정청-세무서장,경찰서장)

/즉결심판(청구-경찰서장,부과-법원(즉결심판에관한절차법), 집행-경찰서장)

 

f.통고처분(조,관,출,도,경)

.by행정청, 정식재판 갈음(사법권한의 일부를 행정기관에 ‘이전’)

.벌금or과료 상당하는 '금액'(범칙금,행정제재금)납부통고(=준사법적 행정행위), 판결X

.합헌(처분여부‘재량’, 정식재판 보장, 비범죄화 정신)

.성질 : 과벌절차설(多), 행정처분이나 행정소송X(判)

.처분권자 →행정청(검사X, 법원X)

.절차 : 통고처분(by행정청) →1)이행(절차종료, 일사부재리) or 2)불이행[검찰에 고발(by행정청) →형사법원에 공소제기(by검사) →정식(형사)재판(by형사법원)]

.통고처분(재량) 없는 고발-유효

.고발 없는 공소제기-위법(공소제기 후 고발 →무효(치유X))

.효과 : 공소시효중단, 불가변력(확정판결과 동일한 효력), 일사부재리, 처분성X

.불복 : 불이행→ 효력 상실(강제불가능), 고발→형사소송절차

判.통고처분은 행정처분이 아니므로 취소소송X

 

g.즉결심판

.청구권자, 집행자 : 경찰서장 / 부과권자 : 법원

.행정법, 형사범 모두 적용

.20만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 해당하는 행정형벌

.불복 : 7일 이내 소관지방법원에 정식(형사)재판청구 (→행정소송X)

 

h.불복수단

.행정형벌 →형사소송법상 항소, 상고

.통고처분 →불이행

.즉결심판 →7일 이내 정식재판 청구

 

2. 행정질서벌

a.행정목적 간접 침해, 행정법규 위반, 과태료(형법상 형명 X)

b.법률유보O, 일반법O(총칙적 성격), 다른 법률보다 우선 적용

→ 법률로 O, 법규명령으로O, 조례로 O(규칙X)

c.행정질서벌의 확대 경향(단기자유형-구류, 벌금형의 질서벌로의 전환 필요)

d.행정형벌과 질서벌 →입법재량(헌재)

e.형법총칙-X, 금전채권의 소멸시효-X(→범죄에 대한 형벌이 아님)

→ 부과권 제척기간-5년(法), 부과권 소멸시효-X(判), 징수권 소멸시효-5년(法,判)

判.과태료 부과 →공소시효X, 형의시효X (→처벌 면할 수 없음) /cf.법률 : 제척기간(5년)규정 判.과태료 결정 후 징수의 소멸시효 →5년 判.과태료의 부과처분은 형사소송법상 확정판결 X

f.죄형법정주의 적용 여부

행정벌O, 행정형벌O

행정질서법? 학설=긍정설vs부정설, 헌재=부정설, 질서위반행위규제법=법정주의O

 

g.질서위반행위규제법상 과태료

.행위시 법률(단, 해당사항X or 경감 → 변경된 법률)

.속지주의 및 속인주의

.제외 : 사법상 소송법상 의무 위반 과태료, 징계 시 과태료

.고의 과실 O

判.현실적 행위자가 아니더라도 법령상 책임자에게도 부과 O, 고의 및 과실 불요

.위법성 착오(오인+정당한 이유) →부과X

判.정당한 사유가 있는 경우 →과태료X

.책임연령→14세, 심신장애→미부과(단, 미약→감경, 스스로→부과)

.법인의 범죄 능력O

.2인 이상→각각, 신분 없는 자도

.하나의 행위가 수개 위반→가장 중한, 수개 위반→각각

.사전통지 및 의견제출

.부과권 제척기간 5년, 징수권 시효기간 5년

.구제 : 이의제기(60일, to행정청)→효력 상실→법원에 통보(by행정청)→검사에게 통지(by법원)→과태료재판(by법원, 비송사건절차준용)

判.과태료부과처분은 행정소송의 대상인 처분X(비송사건절차법 적용대상) 判.과태료 이의제기→처분의 효력 상실(법원이 과태료 부과요건 심사 후 새로운 과태료 부과)

.과태료 재판: by비송사건절차법 준용, 당사자 주소지 지방법원, 당사자 심문(당사자+검사), 행정청의 출석(임의), 약식재판(예외)→이의신청(7일 이내), 재판(결정)→효력(by고지)→항고(집행정지), 재판집행(by검사명령)→집행권원과 동일한 효력, 재판집행위탁(최초행정청)→국세, 지방세 체납처분의 예

判.비송사건절차법에 따라 과태료 액수를 정함에 있어 법원이 가지는 재량 범위→상한 범위 내(범위 내에서는 액수 많다고 재항고 X), 과태료 부과→사법상 효력은 유지

.과태료의 실효성 제고 : 자진납부 시 경감, 가산금(체납 과태료의 5%), 중가산금(체납 과태료의 1.2%), 체납처분(국세,지방세체납처분 예에 따라 강제징수), 관허사업제한, 신용정보제공, 고액상습체납자 제재(감치→즉시항고)

h.지방자치행정법상 행정질서벌

.조례위반행위 : 1천만원 이하, 이의제기(30일 이내 to지자체장)→법원의 과태료 재판

.공공시설 부정사용자

I.병과가능성

.행정형벌-행정질서벌 : 다수설-부정설(이중처벌금지,일사부재리), 대법원-긍정설, 헌재-부정설(단, 기본사실관계 달리 하는 경우 병과 가능)

.징계벌-행정질서벌 : 긍정

.행정형벌-건축법상 이행강제금 : 긍정

.형사벌-행정처분 : 긍정

判(대법원).징벌 받은 뒤 형사처벌 O, 과태료 후에 형사처벌 O 判(헌재).동일한 행위를 대상으로 형벌과 과태료 부과X (단, 이중처벌금지의 원칙은 ‘동일한 행위’를 대상→기본적인 사실관계의 동일성 여부 → so, 구건축법상 무허가건축행위에 대한 ‘형사처벌’과 시정명령 불이행에 대한 ‘과태료부과’는 기본적인 사실관계를 달리하는 것 => 이중처벌X 判.행정형벌과 건축법상 이행강제금 병과 가능 : 위법한 건축물에 대한 시정명령불응→구건축법상 과태료(행정질서벌) + 시정명령이행확보→건축법상 이행강제금(행정강제) = 병과가능 判.형사처벌과 행정처분(운행정지처분) = 병과 가능

 

 

제3장 즉시강제

 

제1목 관념

.급박한 행정상 장애(광견배회, 전염병환자입원), 국민 신체 및 재산에 실력

.법규상 부과되는 추상적 의무(구체적 의무X)

.for ‘공익’, 행정상 필요한 상태의 종국적 ‘실현’

 

제2목 근거

.법률근거 要

.경찰관직무집행법(일반법적 성격), 마약법, 소방법, 전염병예방법, 식품위생법

 

제3목 법적 성질 : 권력적 사실행위(처분성O)

 

제4목 종류

a.대인적강제 : 보호조치, 위험발생방지조치, 범죄예방제지, 장구무기사용, 격리수용, 강제치료, 중독자 치료보호, 소방활동종사명령, 불법체류자 보호조치

b.대물적강제 : 임시영치, 위험방지조치, 폐기압수, 영치몰수, 장해물제거, 이전분산소개, 수거폐지

c.대가택적강제 (오늘날 행정조사의 영역으로 인식하는 경향 있다)

cf.불심검문 : 즉시강제 vs 행정조사(유력) = 견해 팽팽하게 대립

 

제5목 한계

1.실정법상 :

적합성(현재성,급박성,근접성→현존하는 명백한 위험, 목적에 급박한 장애=(判)위험의 현재화가 확실시되는 경우), 필요성(소극목적성, 공공복리X, 질서유지), 상당성(비례원칙), 보충성(강제집행이 우선)

 

2.절차법상(영장주의) : 대법원, 헌재 →절충설(원칙-요, 예외)

判.사전영장주의 고수하다가 행정목적 달성할 수 없는 예외적인 경우 사전영장주의 배제 判.‘게임물’에 관한 규정 부분은 사전영장주의의 예외에 해당

 

제6목 권리구제

1.적법한 침해 : 손실보상청구권, 희생보상청구권

2.위법한 침해 : 행정쟁송(대상적격O, 소의이익 부정), 손해배상, 정당방위(공무집행방행죄X), 인신보호제도(기본권보호)

<주의>취소할 수 있는 행정행위에는 공정력 인정→즉시강제가 당연무효인 경우에만 정당방위가 가능

[cf.인신보호법]

위법한 즉시강제로 인하여 수용시설에 수용되어 인신의 자유가 제한되었을 때, 법원에 구제 청구

제외 : 형사절차에 따라 체포 구속된 자X, 수형자X, 출입국관리법에 따라 보호된 자X

피수용자 및 구제청구권자(단,국가인권위원회X, 피수용자의 위법한 수용사실 알게 된 자X, 사회복지사X)

법원권한 : 심리, 명령, 피수용자의 정신심리상태 및 수용상태에 대해 전문가 등의 의견 조회(but, 검찰에 조사의뢰X, 법원의 직접조사X), 수용임시해제(직권or신청), 신병보호(이송명령등)

수용자의 의무 : 답변서 제출 의무, 심문기일 출석의무, 피수용자를 심문기일에 출석시킬 의무

재판비용 : 미리 납부

 

제4장 행정조사

 

제1목 의의(자료나 정보 확보가 목적) : 행정작용을 위한 준비행위

.권력적 조사와 비권력적 조사

행정조사의 범위 대립(팽팽) : 권력적 조사만(종래) vs 비권력적 조사도 포함(최근)

.행정결정을 위한 사전적 준비적 보조적 수단

.사실행위(법적효과X)

.by 행정기관

 

제2목 종류

a.대상

.대인적조사-불심검문, 질문, 신체수색, 음주측정, 강제건강진단

.대물적조사-열람, 검사수거, 토지출입조사

.대가택조사-출입조사

b.수단

.권력적조사-불심검문, 물건수거, 음주운전측정, 가택수색

.비권력적조사-여론조사, 임의적 통계조사

c.방법 ; 직접조사, 간접조사

d.목적 ; 개별조사, 일반조사

 

제3목 법적근거

.권력적행종조사(강제조사) : 법적근거 필요,

.비권력적행정조서(임의조사) : 법률수권 없이도 가능

우리 행정조사기본법 : 권력적 행정조사 중심 vs 권력적+비권력적 행정조사 포함

 

제4목 행정조사 수단

권력적 조사→실력행사가능 / 비권력적 조사→실력행사불능

 

제5목 위법한 조사의 효과

a.부정확한 정보 : 당연 위법

b.실체법상 or 절차법상 하자 : 학설-대립, 판례-적극설

判.중복세무조사로 한 과세처분→위법 判.관청의 강요로 합리적이고 타당한 근거없이 작성된 과세자료에 터잡은 과세처분의 하자→중대명백

=>절차상의 하자→행정행위에 승계X

=>수집된 자료의 위법→행정행위에 승계O

 

제6목 한계

a.실체법상 한계 : 위법한 목적X, 법률유보, 일반원칙적용

判.국군보안사민간인사찰폭로사건→국가기관이 평소의 동향을 감시할 목적으로 개인 정보 수집→위법

b.절차법상 한계 : 영장주의(절충설), 증표제시, 비권력적 조사 시 임의적 협력 전제

判.세관공무원의 밀수품에 대한 압수조사에서 긴급한 경우 사후영장 가능

 

제7목 권리구제

a.적법한 조사 : 손실보상

b.위법한 조사 : 행정쟁송(권력적 사실행위), 손해배상, 청원, 공무원형사책임, 징계책임

 

제8목 행정조사기본법

1.의의 2.적용범위 3.기본원칙 4.근거 5.방법 6.공동조사 및 중복조사 제한 7.조사대상자 권익보호 8.자율관리체제구축

 

 

제5장 새로운 의무이행확보수단 (간접적 수단)

 

제1절 새로운 실효성 확보수단의 등장 배경

 

제2절 금전상 제재

제1목 과징금과 부담금

.행정법상 의무위반, 금전상 제재(형벌X)

.불법적 이득환수→본래적 과징금, 영업정지 등 갈음→변형적 과징금

a.행정제재(전형적 과징금) : 경제법상 의무위반, 불법적 이익 박탈, 부과금제도

b.부당이득환수(변형된 과징금) : 행정법규위반, 정지처분 갈음→이익박탈

.법적근거 필요, 일반법X, 독점규제및공정거래에관한법률(전형적 과징금), 여객자동차운수사업법(변형된 과징금)

判.청소년보호법시행령의 위반행위 종별에 따란 과징금처분기준=법규명령, 과징금액수=최고한도액 判.과징금은 재산권을 직접 침해하는 처분(급부하명)이므로 ‘변경’하려면 법령상 근거 필요 判.공정거래위원회의 과징금 부과 여부 및 액수=>재량행위 判.공정거래위원회가 ‘과징금산정방법및부과지침’(내부사무처리준칙)에 따라 과징금 산청 : 위법X 判.공정거래위가 과징금 직접부과 : 권력분리위반X(헌재) 判.부동산실권리자명의등기에 관한 법률상 과징금 부과 여부 =>기속행위(반드시 부과, 전액면제X) 과징금 감경 여부 =>행정청의 재량 (→과징금부과의 성질=개별법(통상 재량) 判.과징금부과처분에 의해 받는 동종업자의 영업상 이익 = 반사적 이익 判.과징금 액수가 법정 상한비율 초과 않더라도, 매출액 육박한 경우 = 일탈남용O 判.신설회사에 대해 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위에 대해 과징금 X 判.동일한 위반행위에 대해 새로운 부과기준자료 발견하더라도 다시 새로운 부과처분X

.과징금 성격 : 급부하명(행정행위)

법률유보O/ 행정청 직접 부과, 징수, 체납처분/ 행정쟁송

.구제 : 납입고지→의무발생→불이행시 강제징수(국세,지방세체납절차)→포괄승계O

처분성O→행정쟁송, 과징금 전부 취소(why?행정청재량)

判.과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무→포괄승계 判.재량권을 일탈(법정 최고한도액 초과)한 과징금 납부명령에 대하여 법원이 적정한 처분의 정도를 판단하여 초과되는 부분만 취소X(전부취소O) 判.과징금부과처분 취소재결에 대하여 제3자는 취소를 구할 법률상 이익X(반사적 이익)

.형벌과 병과 O

判.형사처벌과 아울러 과징금 부과처분 O 判.사업자가 법률위반 행위시 과징금의 부과대상이 되는 것과는 별개로 민사상 불법행위책임도 짐

.행정권에 의한 과징금 징수 ; 권력분립원칙 위배 X

.과징금 사용용도 : 원칙-국고, 예외-일정용도

 

제2목 가산세

.세법상 의무(소득신고)위반→미신고or과소신고→경제적 불이익(이행확보)

.고의과실 불요, 정당한 사유→부과X

判.정당한 사유 부정 1)법령의 부지 착오 오인 오해 2)세무공무원의 잘못된 설명 but 관계법령 어긋나는 것이 명백 3)과세관청의 면세사업자등록증교부 및 면세사업자로 한 부가가치세 예정신고 및 확정신고 받아들인 사정 4)업무량 폭주와 처리건수 과대 5)인터넷 국세종합상담센터의 답변 6)망인의 사망 당시 사건 토지가 상속재산으로 존재하는 사실을 알지 못한 사정 判.가산세는 행정상 제재→본세의 부과처분과 별개의 과세처분 判.본세의 산출세액이 없더라도 가산세만 독립하여 부과 징수 X

 

제3목 가산금

.세금납부 의무위반→미납부or과소납부

.체납국세 3%의 가산금, 체납국세1.2%의 중가산금

判.행정재산 사용수익허가에 따른 사용료 미납부시 부과되는 가산금과 중가산금→지연이자, 부대세(조세X) 判.조세환급가산금→조세환금금=부당이득, 환급가산금=법정이자, 국가의 선의 악의를 불문하고 법률 규정에 의해서 확정

 

제4목 부당이득세 : 폐지

 

제3절 제재적 행정처분(관허사업의 제한)

.직접적 관련 없는 각종 수익적 행정행위의 철회 정지, 간접적 의무이행 학보

.법률유보적용(건축법, 국세징수법, 질서위반행위규제법)

(cf.건축법-공급거부규정X, 국세기본법-명단공표규정O)

.종류 : 관련사업제한(건축법, 식품위생법), 무관련사업제한(국세징수법)

.부당결부금지의 원칙에 위배(위헌설과 합헌설 대립)

.취업제한(병역법)

判.관허사업의 제한사유에 해당하지 않음에도 관허사업 ‘제한요구’=위법, 관허사업취소등‘처분’=위법

 

제4절 공급거부

.국민생활에 필수적인 역무와 재화 거부→실효성O

.법률유보적용(일반법X)

.법률우위원칙-평등원칙(보충적으로 적용되어야), 부당결부금지원칙

.폴스토프 비판 ‘가장 야만적인 행정으로의 후퇴)

.예외적으로 법적근거가 있고, 충분한 실질적 관련성 있는 경우에 인정

.권리구제 : 1)사법관계(전화가입계약)→민사소송, 2)공법관계(단수처분-권력적 사실행위)→행정소송O, 3)공법관계(단전화요청, 단전기요청, 단도시가스요청, 공급불가회신-사실행위)→행정소송X

 

제5절 공표

.간접적 심리적 의무 이행확보, 국민의 알권리 실현

.비권력적 사실행위(다)

.법률유보 : 학설-적극설(다), 판례-소극설(or불명확)

.일반법 X

判.성범죄자 신상공개→합헌(수치심과 불명예→부수적 효과/새로운 수치형X, 명예형X)

.고액조세체납자명단공표제도(국세기본법), 성범죄자신상공개제도(청소년성보호법률), 법위반사실 공표제도 및 시정명령받은 사실 공표제도 (공정거래위원회), 공직자재산공개(공직자윤리법)

判.법위반사실공표명령: 과잉금지원칙위반, 무죄추정원칙위반→위헌결정(cf.양심의 자유 침해X) 判.법위반을 이유로 공정거래위로부터 시정명령받은 사실의 공표를 명할 수 있다.

.프라이버시권과 공표청구권의 조화 : 이익형량(법률이 정한 범위 내 허용)

.공표의 위법성 : 공표 당시 진실이라 믿었고, 그럴 만한 상당한 사유 시 위법성 조각

判.‘상당한 이유’ 판단에 있어 국가기관의 공표행위는 사인의 행위에 의한 경우보다 엄격한 기준 요구 判.‘상당한 이유’ : 사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을 만한 객관적이고 타당한 확증과 근거가 있는 경우

(→ 사인에 의한 명예훼손에 대해 판례가 적용하는 기준과 동일)

.위법한 공표 : 처분성 다툼(부정설이 다수설 why?공표는 직접적인 법적 효과 발생X)

<cf.공표가 처분에 해당하는 경우에는 공표의 법적성질 관계없이 쟁송 O>

.위법한 공표로 인한 권리침해계속→결과제거청구권, 시정조치 요구

<,cf.현행법상 공법상 결과청구권 인정 안 되므로 민법상 정정공공 적용O>

.구제 : 비권력적 사실행위(다수설)→행정쟁송X(다수설), 직무해당→손해배상

判.민법의 ‘명예회복에 적당한 처분’에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반(불확정개념에 대한 한정축소해석)