행정소송과 가구제
Ⅰ. 가구제 - 「임시구제」
「가구제」란 행정소송에서 승소판결의 실효성 확보를 위해 본안판결을 받기 전에 당사자의 권리를 임시적(잠정적)으로 보호해주는 제도를 말하며, ① 침익적 처분에 대한 집행정지 제도(소극적 가구제)와 ② 수익적 처분에 대한 가처분 제도(적극적 가구제)가 있다.
Ⅱ 집행정지 제도
1. 의의
「집행정지」란 원고의 권리보전(권리회복 불능상태 발생 방지)을 위해 행정처분의 일시정지를 명하는 제도를 말한다(처분이 없는 것과 같은 상태의 형성).
2. 인정범위
집행정지는 취소소송 및 무효등확인소송의 경우에만 가능하고, 집행정지의 대상이 없는 부작위위법확인소송에서는 인정되지 않는다(행정소송법23조.38조②).
3. 종류
⑴ 집행의 정지
「집행의 정지」란 처분의 효력은 그대로 둔 채 처분의 집행력을 박탈하여 그 내용을 실현하는 행위를 막는 것을 말한다.
⑵ 절차의 속행정지
「절차의 속행정지」란 처분의 효력은 그대로 둔 채 그 후속절차가 속행되어 다른 처분이 행해지는 것을 막는 것을 말한다.
⑶ 효력의 정지
「효력의 정지」란 처분의 효력이 없는 것과 같은 상태를 만드는 것을 말한다. 이것은 최후적 방법으로 보충적으로 적용된다(행정소송법23조②단서).
4. 결정의 효력
⑴ 형성력
집행정지 결정은 당해 처분이 없는 것과 같은 상태를 실현하는 것으로, 당해 처분을 전제로 행해지는 모든 처분은 무효인 처분이 된다. 다만, 소급효는 인정되지 않고 장래효만 인정되므로, 이미 진행된 법률관계에 영향을 미치지 아니한다.
⑵ 대세효
집행정지 결정은 제3자에게도 그 효력이 미친다(행정소송법29조②).
⑶ 기속력
집행정지 결정은 당해 사건에 대하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다(행정소송법23조⑥.30조①).
⑷ 시간적 효력
집행정지 결정은 주문에 정함이 없는 한 당해 소송의 본안판결이 확정될 때까지 효력이 인정된다. 기한을 특별히 정한 경우에는 주문에 표시된 시기까지 효력이 인정된다.
5. 집행부정지 원칙
우리 행정소송법은 집행부정지 원칙을 채택하고 있는바, 행정소송의 제기는 원칙적으로 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다(행정소송법23조①.38조①). 이것은 공정력의 필연적 귀결은 아니며, 입법정책적 고려의 산물이다(무효확인소송 역시 집행부정지 원칙이 적용됨). 따라서 집행정지는 일정한 요건 하에서 집행부정지로 인한 불합리한 결과를 방지하기 위해 예외적으로 인정되는 제도이다.
6. 신청의 이익
⑴ 의의
「신청의 이익」이란 집행정지를 통해 보호되는 구체적인 이익으로서, 특히 「소극적 행정행위」의 경우에 문제되며, 그 외「형식적 행정행위(아직 권익침해가 발생하지 않음)」에 대한 집행정지에서도 논의된다. 이 경우에는 (예외적 처분성을 인정한 것과 같은 이유인) 장래의 위험방지의 측면에서 신청의 이익이 일반적으로 인정된다.
⑵ 소극적 행정행위 - 「재처분의무」
1) 문제점
어떠한 권익을 설정하지 아니한 소극적 행정행위에 대해 소극적 효력만이 인정되는 집행정지를 신청할 실익이 있는지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 긍정설은 거부처분에 대한 집행정지의 재처분의무가 인정된다고 본다.
② 부정설은 거부처분에 대한 집행정지의 재처분의무가 인정되지 않는다고 본다.
③ 제한적 긍정설은 갱신허가 거부처분의 집행정지는 재처분의무가 필요없다고 본다.
判例는 집행정지로 인해 재처분의무가 인정되는 것이 아니고, 거부처분이 없었던 상태, 즉 신청시의 상태로 되돌아 가는 데 불과하므로, 거부처분으로 인한 손해를 방지 하는 데에 아무런 소용이 없다고 판시하였다(부정설).
3) 검토(제한적 긍정설)
생각건대, ① 재처분의무가 인정되지 않는 거부처분에 대한 집행정지는 신청의 이익이 없다고 볼 것이나 ② 재처분의무와 관계없이 신청의 이익이 있는 경우가 존재한다는 점에서, 제한적 긍정설이 타당하다. 갱신허가 거부처분(기존 허가처분의 효력유지) 및 단계적 행정절차(후속절차에의 참여보장)의 경우가 이에 해당한다.
7. 집행정지 요건
⑴ 적극적 요건 - 「신청인(주장ㆍ소명책임)」
1) 적법한 본안판단의 계속
집행정지는 ‘본안판결의 실효성’을 확보하기 위한 것으로, ‘적법한 본안소송이 계속됨을 전제로, 소제기와 동시에 또는 그 이후에 신청이 가능하다.
2) 집행정지의 대상으로서 처분
집행정지는 ‘처분의 효력이 없는 것과 같은 상태’를 만드는 것으로, 정지될 처분의 존재를 요한다. ① 처분의 부존재 ② 부작위 ③ 실효된 처분의 경우에는 불가하다.
3) 회복하기 어려운 손해
집행정지는 ‘권리회복 불능상태’를 방지하기 위한 것으로, 금전적 전보가 불가능한 회복하기 어려는 손해 방지를 위해서만 인정된다. 이에는 ① 금전보상이 성질상 불가능한 손해 ② 중대한 경영상 이익 등 금전보상으로 참고 견딜 수 없는 손해가 포함된다.
4) 긴급한 필요
집행정지는 ‘본안판결을 기다릴 여유가 없는 경우’에 인정되는 것으로, 절박한 손해 방지의 긴급한 필요가 인정되어야 한다. 이것은 ① 손해발생의 고도의 개연성 ② 시간상 급박성을 그 내용으로 한다.
⑵ 소극적 요건 - 「피신청인(주장ㆍ소명책임)」
1) 공공복리에 대한 중대한 영향 - 「행정소송법23조③」
집행정지는 ‘이익형량의 산물’로 예외적으로 인정되는 것으로, 처분을 통해 달성하고자 하는 공공복리와 그로 인해 입게 되는 손해의 엄격한 비교형량을 통해 결정된다.
2) 청구의 이유 없음이 명백
가. 문제점
행정소송법은 본안청구의 이유유무에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않다.
나. 학설 및 判例
① 요건부정설은 본안청구의 이유유무는 본안판단의 문제라고 본다.
② 적극적 요건설은 본안청구의 이유있음이 명백한 경우에 가능하다고 본다.
③ 소극적 요건설은 본안청구의 이유없음이 명백한 경우에 불가능하다고 본다.
判例는 승소판결을 받을 때까지 신청인의 지위를 보호하기 위한 것으로, 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 집행정지를 할 수 없다고 판시하였다(소극적 요건설).
다. 검토(소극적 요건설)
생각건대, 청구의 이유유무는 본래 본안문제라고 볼 것이나, 승소가능성이 전혀 없는 경우에는 집행정지 신청의 남용 가능성이 있다는 점에서, 소극적 요건설이 타당하다.
8. 절차
집행정지는 본안이 계속되고 있는 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 한다(행정소송법23조②). 신청인은 그 신청이유를 소명하여야 한다(행정소송법23조④).
9. 불복 및 취소
⑴ 불복
집행정지의 인용결정 또는 기각결정에 대해 즉시항고를 할 수 있다. 단, 즉시항고 제기로써 집행정지 결정의 집행이 정지되는 것은 아니다(행정소송법23조⑤).
⑵ 취소
법원은 공공복리에 중대한 영향(소극적 요건)이 있거나 정지사유(적극적 요건)가 소멸한 경우에는 집행정지결정을 취소할 수 있다(행정소송법24조①). 그 결정절차와 불복절차는 집행정지와 동일하다(행정소송법24조②).
Ⅲ 가처분 제도
1. 의의
「가처분」이란 금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행보전을 도모하거나 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시적 지위를 설정하는 제도를 말한다(민사집행법30조).
2. 집행정지의 한계
소극적 가구제 수단인 집행정지는 단순히 현상유지적 기능을 수행하는 데에 그친다는 점에서, 종전의 집행정지제도만으로는 거부처분이나 부작위 때문에 발생할 수 있는 당사자의 회복하기 어려운 손해를 방지할 수 없게 되는바, 이러한 가구제의 제도적 공백을 보충할 필요가 있다.
3. 인정여부
⑴ 문제점
행정소송법 제8조 제2항을 근거로 민사집행법 제300조의 가처분을 행정소송에 준용할 수 있는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 긍정설은 행정소송법상 집행정지는 가처분에 대한 배제규정이 아니라고 본다.
② 부정설은 행정소송법상 집행정지는 가처분에 대한 배제규정이라고 본다.
③ 절충설은 처분이 일의적ㆍ구체적으로 규정되어 있고 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있음에도 집행정지만으로는 권리구제가 불가능한 경우에 보충적 적용을 인정할 수 있다고 본다.
判例는 항고소송에는 오직 집행정지 신청에 의해서만 가능하고 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 적용될 수 없다고 판시하였다(부정설).
⑶ 검토(부정설)
생각건대, ① 소극적 효력만 인정되는 집행정지는 가처분에 대한 특칙에 해당한다는 점 ② 본체소송으로서 의무이행소송 등이 인정되지 않는다는 점 ③ 민사집행법상 가처분은 사권 보호를 목적으로 하는 제도라는 점에서, 원칙적으로 부정설이 타당하다. 다만, 권리구제의 실효성 측면에서 의무이행소송과 함께 가처분의 입법적 도입이 필요하다고 보여 진다.
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