Ⅰ. 의의
「행정상 공표」란 행정법상 의무위반자의 성명 및 위반사실 등을 일반 공중에게 공개함으로써, (그 명예 및 신용 등을 위협하여 사회적 비난을 유도하고 수치심에 호소하는 등) 심리적 압박을 가하여 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단을 말한다(위반사실공표ㆍ명단공표).
Ⅱ. 법적 성질
1. 비권력적 사실행위
⑴ 문제점
명단공표(위반사실공표)의 법적 성질에 대하여 견해의 대립이 있다.
⑵ 학설
① 비권력적 사실행위설은 수인의무를 수반하지 않는다고 본다.
② 권력적 사실행위설은 일방적으로 행해지는 명예형적인 공표행위라고 본다.
③ 개별적 검토설은 공표결정이 통보되지 않는 경우에는 권력적 사실행위가 되고, 통보되는 경우에는 ‘공표결정’은 행정행위이고 ‘공표행위’는 비권력적 사실행위라고 본다.
⑶ 검토(비권력적 사실행위설)
생각건대, ① 명예ㆍ신용의 침해는 사실상의 불이익에 불과하다는 점 ② 공표결정의 통보 여부는 별개의 문제라는 점에서, 비권력적 사실행위설이 타당하다.
2. 형식적 행정행위
⑴ 문제점
명단공표(위반사실공표)가「형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)」내에 포함될 수 있는지, 즉 형식적 행정행위 인정여부가 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 긍정설은 실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.
② 부정설은 사실행위는 형성적 쟁송의 대상이 아니라고 본다.
判例는 비권력적 사실행위는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다.
⑶ 검토(긍정설)
생각건대, 프라이버시권 침해에 따른 불이익 제거를 위한 권리구제의 필요성이 인정된다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅲ. 법적 근거 -「법률유보원칙」
1. 문제점
비권력적 사실행위임에도 예외적으로 법률유보원칙의 적용을 받는지 문제된다.
2. 학설 및 判例
① 법적근거 불요설은 비권력적 사실행위이므로 법적 근거를 요하지 않는다고 본다.
② 법적근거 필요설은 프라이버시권을 침해하므로 법적 근거를 요한다고 본다.
判例는 공정거래위원회는 독점규제및공정거래에관한법률을 근거로 법위반을 이유로 시정명령을 받은 사실의 공표를 명령할 수 있다고 판시하였다.
3. 검토(법적근거 필요설)
생각건대, ① 공표대상자의 프라이버시권을 침해하게 된다는 점 ② 통상의 강제수단보다 더욱 강력한 제재효과를 발휘한다는 점에서, 법적근거 필요설이 타당하다.
4. 실정법상 근거
명단공표(위반사실공표)에 대한 일반법은 없으나, ① 국세기본법ㆍ관세법ㆍ지방세기본법 ② 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 ③ 독점규제및공정거래에관한법률 ④ 식품위생법 ⑤ 건축법 ⑥ 공직자윤리법 등에서 개별법상 근거를 찾아볼 수 있다.
Ⅳ. 법적 한계 - 「법률우위원칙」
1. 헌법상 한계(법률의 위헌여부)
명단공표(위반사실공표)를 규율하는 법률은, 의무위반자의 사익 침해(명예ㆍ신용ㆍ프라이버시권)와 공표를 통해 달성하고자 하는 공익(국민의 알권리ㆍ표현의 자유ㆍ의무이행의 확보)를 형량하여, 헌법 제37조 제2항의 입법의 한계를 준수하여야 한다.
2. 법률상 한계(공표의 위법여부)
명단공표(위반사실공표) 역시 행정법의 법원(성문법원ㆍ불문법원)에 위반되어서는 아니 되는바, 특히 행정법의 일반원칙 중 비례의 원칙상 그 달성하고자 하는 행정목적을 위하여 필요최소한의 정도에 그쳐야 한다.
3. 위법성 조각사유
① 국가기관의 「착오에 따른 명단공표」는 원칙적으로 ‘사실오인에 따른 위법성’이 인정될 것이나 ② 언론이나 사인에 의한 명예훼손의 경우와 마찬가지로「공표 당시 이를 진실이라고 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우」에는 위법성이 조각된다. ③ 다만, 공권력의 광범위한 사실조사능력 및 국가기관이 공표한 사실의 진실성에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰에 비추어 훨씬 엄격한 기준이 요구된다.
Ⅴ. 권리구제
1. 행정쟁송
⑴ 공표행위 전
위법한 공표행위의 금지명령판결을 구하기 위한 예방적 금지소송을 고려할 수 있겠으나, 현행법 해석상 인정될 수 없다.
⑵ 공표행위 후
① 아직 공표행위가 계속되고 있는 경우에는, ‘공표중단’을 구하기 위한 행정쟁송을 제기할 수 있으며 ② 이미 공표행위가 중단된 경우에는 ‘정정공고’의 이행을 구하기 위한 행정쟁송을 제기할 수 있다.
2. 손해배상
국가배상법상 직무행위는 ‘공법행위’를 의미하는 것으로 비권력적 사실행위로서 행정지도 역시 이에 포함된다고 볼 것이므로, 위법한 공표행위로 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.
3. 결과제거청구
위법한 명단공표로 인해 ‘침해된 명예 또는 신용의 회복’을 위하여 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있을 것이나, 현행법 하에서는 민법 제764조에 따른 ‘적당한 처분’으로서 ‘정정공고’를 청구할 수 있다. 다만, 判例에 의하면, ‘사죄광고’는 양심의 자유 침해에 해당하므로 헌법에 위반되어 제한된다.
4. 입법론적 해결
일반법 제정을 통해 위법한 공표에 따른 불이익 제거수단을 마련할 필요가 있다.
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