제3장 행정행위
제1절 행정행위의 의의
Ⅰ. 개설
학문상의 개념
cf)행정처분-실정법(행정소송법,행정절차법 등)상 개념
행정재판 제도 가지는 대륙법계(독‧불)에서 형성:모든 행정작용이 행정재판의 대상이 되는 것이 아니라 행정작용 중에서 특별한 법적 규율을 받는 행위인 행정행위만이 그 대상이 된데 연유
☞행정행위개념의 실익은 사인의 법률행위와는 다른 행정청의 우월한 공권력주체의 행위를 상정하여 여기에 특별한 법적 규율을 가하자는 데 있다. 일반적으로 법률행위는 그 당사자의 권리의무를 변동시키는 효과를 가지는 점에서 그렇지 못한 사실행위와 일단 개념상 구별될수 있다. 헌데 이 법률행위는 대륙법적 사고에 의하면 대등성과 사적자치를 본질로 하는 사인의 법률행위와 행정주체의 우월성과 일방적인 법적 규율을 본질로 하는 행정청의 법률행위, 즉 행정행위로 양분되는 것이다. 이 행정청의 행정행위에 인정되는 가장 특수한 법적 규율은 행정쟁송제도로서, 대륙법의 전통에 의하면 사인이 행정청의 행정행위에 대하여 구제를 받으려면 일반재판소와 독립된 행정법원에 행정소송이라는 특별한 소송형태로 제기하여야만 하는 것이다.
Ⅱ.행정행위의 개념
1. 학설
(1) 최광의설 : ‘행정청’이 행하는 일체의 행위.
(2) 광의설 : 행정청이 행하는 ‘공법행위’
(3) 협의설 : 행정청이 ‘구체적 사실에 관한 법집행’으로서 행하는 공법행위.
(4) 최협의설 : 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 하는
‘권력적이고 단독적인’ 공법행위.
2. 개념적 요소
(1) 행정청: 행정주체의 의사를 외부에 결정‧표시할수 있는 권한을 가진 기관
☞행정청의 행위만이 행정행위가 될 수 있다는 신화는 행정행위의 위임기능이 다양해지면서 무의미하게 되었다. 따라서 소득세의 원천징수자인 공무수탁사인은 행정청의 위탁을 받아 독자적으로 조세부과처분이라는 행정행위를 발동한다. 또한 조직법상 행정청이 아닌 보조기관도 행정청의 위임을 받아 행정행위를 발동하는 예가 많아졌다. 따라서 오늘날 현대행정에 있어 행정행위의 권한의 위임∙위탁이 광범위하게 행해지면서 행정청이 아닌 자라도 행정행위를 발할수 있게 된 점을 주의하여야 한다.
(2) 법적행위 : 법적 효과를 발생‧변경‧소멸시키는 행위
사실행위(×)
☞원래 사실행위는 법적 효과,즉 국민 또는 상대방에게 아무런 권리의무의 변동을 가져오지 않아서 법률행위와는 준별되어왔다. 따라서 사실행위는 사법상 법률행위에도 속하지 않고 더더욱이 행정행위에도 당연히 속하지 않는다. 다만, 최근에 권력적 사실행위는 국민에 대하여 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 과하는 것이므로 행정행위와 유사하여 일정한 경우 처분성이 긍정되고 있다.
(3) 공법행위 : 국고작용(×)
(4) 구체적 사실에 관한 법집행
개별적‧구체적 규율의 성질
일반적‧추상적 규율인 행정입법은 제외
☞예컨대, 조세부과처분을 보자. 행정청은 특정인 갑에 대하여 소득세를 부과하라는 명령을 발한다. 따라서 개별적 규율이다. 또한 갑의 1998년도 소득분에 대하여 부과처분을 하는 것이므로 사실관계 또는 사안이 한정적이고 구체적이다. 따라서 구체적 규율이다.
행정입법인 행정규칙을 보자. 음주운전측정의 기준을 위해 행정규칙을 제정한다. 이 경우 직접적인 수범자는 직접적으로는 전체 공무원이고,간접적으로 행정규칙의 외부적 효력에의해 일반국민도 간접적인 효력을 받는다. 따라서 일반적 규율이다. 음주운전측정의 기준은 한번 정해지면 그것이 폐지될 때까지는 수많은 사실관계와 사안에 반복 적용될 것이므로 당연히 추상적 규율이다.
*개별적‧추상적 규율 → 이론상으로만 가능.
일반적‧구체적 규율 → 일반처분.행정행위에 준함(독일 행정절차법의 태도)
☞일반처분의 예는, 예컨대 모일 모장소에서의 집회금지를 들수 있겠다. 대인적 효과의 범위에서 특정인이 아니라 불특정다수인을 대상으로 하므로 이 경우의 처분은 일반적 성질을 가지며, 특정한 장소∙사실관계와 관련되므로 이 경우 구체적 성질을 또한 갖는다. 이러한 일반처분은 행정입법과 행정행위의 중간적 성질을 갖는 것으로 볼수 있는데, 독일행정절차법과 우리 다수설은 일반처분이 비록 대인적효과가 일반성을 가지나 외형상 행정행위와 거의 구별되지 않는 점, 행정입법으로 파악할 경우 행정소송의 대상이 되지않아 권리구제의 공백이 생긴다는 점에서 그 성질을 행정행위로 파악하고 있다.
(5) 권력적 단독행위
비권력작용(국고작용)과 쌍방행위,공법상 합동행위 제외
※행정행위 ① 권력적 단독행위
② 개별적‧구체적 규율
③ 법적 행위
3.입법례
독일 행정절차법상 행정행위- 최협의의 행정행위 개념
미국 행정절차법상 Agency Action-광의의 행정행위 개념
Ⅱ. 행정행위와 행정쟁송법상의 처분.
1. 실정법상의 ‘處分’
행정소송법등의 실정법은 학문상의 행정행위개념을 명문화하였다.
행소 §2 ① ⅰ, 행심§2 ① ⅰ, 행정절차법 :
처분⇒행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용
그런데, 이 경우 “～ 그밖에 이에 준하는 행정작용”이라고 하여 학문상 행정행위개념이 아니더라도 ‘그에 유사한 행위’도 처분개념으로 본다는 뜻인지, 아니면 이 문구는 의미가 없는 것으로 그냥 행정행위개념을 명문화한 것인지가 문제가 되고 있다.
2. 행정행위 개념과 관계
실정법상의 처분개념과 학문상의 행정행위 개념의 동일성 여부가 문제가 된다.
그런데 실정법의 의도는 행정쟁송의 대상을 엄격한 의미에서의 행정행위에 한정하지 않고 다양한 행정작용에 대해 권리구제의 확대를 꾀하려는 것이라고 보여진다.
(1) 일원설 (실체법상 개념설) : 행정행위 = 처분.
권리구제 확대 위해 행정행위 개념 넓히는 것보다 행정의 다양한 행위형식에 상응하는 다양한 구제수단 마련하는 것이 바람직
(2) 이원설 (쟁송법상 개념설) : 처분 = 행정행위 + α
처분은 국민의 권리구제 확대를 위한 실정법의 배려로 ‘처분’개념의 내포를 확대하려고 노력
α ⇒ ① 행정계획(도시계획) ② 권력적 사실 행위가 장기간에 걸쳐 행하여진 경우.
☞일단 이원설의 태도가 타당한 것으로 여겨지고 있다. 그 이유는 우리나라의 행정소송은 항고소송중심주의로서 행정소송의 양대제도인 항고소송과 당사자소송중 후자는 판례에 의해 운영되지 않아 사실상 사문화되어있고, 항고소송만이 거의 유일한 행정소송으로 기능하고 있다. 그런데, 항고소송은 처분을 직접 대상으로 그의 취소,무효를 구하는 것이며, 당사자소송은 항고소송이외의 기타 공법관계에 관한 소송이 된다. 쉽게 말해 처분을 공격하는 것이 항고소송이라면 행정법관계(공법관계)중 이 항고소송을 뺀 나머지관계는 모두 당사자소송인 것이다. 문제는 우리나라에서 항고소송중심주의를 취하고 있으므로 행정행위 또는 처분의 개념에서 탈락이 되는 행정청의 행위의 경우 사인이 그 하자에 대해 권리구제를 받을 길이 없다는 점이다. 울며 겨자먹기로 억지로 처분성을 인정해야만 항고소송의 제기를 통해 사인이 권리구제를 받을수 있다. 도시계획과 권력적 사실행위는 그의 단적인 표현이며 이 두행위는 일방적으로 사인의 법적지위를 규율하는 권력적 행위이면서도 행정행위의 개념에 속하지 않는 것이다. 이의 권리구제를 가능하게 하기위하여 등장한 이론이 바로 이원설이다.
그러나 일원설의 태도도 정당하다고 봐야 한다. 우리나라의 항고소송중심주의는 기형적인 제도로서 독일의 경우 당사자소송중심주의를 취하고 있다. 항고소송은 처분을 그 대상으로 하는 폭이 좁고 한정된 소송형태로 이것 하나로 모든 행정법관계의 분쟁을 해결한다는 것은 애시당초 잘못된 생각이다. 다양한 형태의 당사자소송을 마련하여 여기에 대부분의 행정법상 분쟁의 구제를 꾀하고 다만 항고소송은 행정행위의 무효,취소만을 규율하면 족한 것이다. 예컨대, 도시계획의 경우 독일은 예방적 부작위청구소송이라는 독립된 당사자소송형태를 마련하고 있으며 권력적사실행위의 경우는 그 개념속에 수인하명이 결합된 것으로 보는 결합설을 취하여 사실상 행정행위의 개념을 수정하지 않고서도 훌륭하게 문제를 해결하고 있다.
결국 일원설은 다양한 당사자소송형태를 마련하면 굳이 처분과 행정행위개념을 다르게 파악하지 않아도 문제의 해결이 된다는 사고로서 선진적인 사고방식이라 하겠다.
Ⅲ. 행정행위의 기능
1. 실체법적 기능.:행정행위 상대방에 대하여 권리‧의무를 발생‧변경‧소멸시키는 것⇒명령행위
Y의 X에 대한 철거명령은 X에게 건물을 철거하여야 할 의무를 부과한 것
2. 절차법적 기능.:행정행위 발급전의 법적규율(=행정절차)의 대상으로서의 의미
법이 Y의 X에 대한 철거명령의 발급에 앞서서 청문을 하도록 규정
3. 집행법적 기능.:행정법상 의무위반에 대한 자력강제에 있어 그 권원 또는 명의를 제공
Y의 철거명령에도 불구하고 X가 스스로 건물을 철거하지 않을 때에는 Y는 대집행을 할 수 있다.
4. 쟁송법적 기능:행정행위로 인해 공권(법률상 이익)이 침해당한 자는 행정쟁송을 제기하여 권리구제를 받음
만일 X가 Y의 철거명령이 위법하며 그에 의하여 자기의 법률상 이익이 침해를 받는다면 X는 행정쟁송을 제기
제3절 행정행위의 종류
1.기속행위와 재량행위
Ⅰ. 기속행위와 재량행위의 의의.
1. 기속행위 : 법이 어떤 요건하에서 어떤 행위를 할 것인가에 관해 一義的‧확정적으로 규정함으로써 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 법이 정한 효과로서 일정한 행정행위를 반드시 하도록 되어 있는 경우의 행정행위
ex)“노동조합이 설립신고서를 행정청에게 제출한 경우, 행정청은 법상의 형식적요건에 결함이 없는 한 신고증을 교부하여야 한다.”고 규정한 경우- 이 경우 행정청은 법상의 요건이 충족되는한 신고증교부를 거부할수 없고, 거부한 경우는 위법한 처분이 된다.
2. 재량행위 : 복수행위간에 선택의 자유가 인정되어 있는 경우의 행정행위
ex)“외국인으로서 대한민국에 특별한 공로가 있는 자는 법무부장관이 그 귀화를 허가할수 있다.”고 규정한 경우- 이 경우 법무부장관은 허가처분을 발할수도 있고 불허가처분을 발할수도 있는 선택의 자유가 있다. 상대방은 행정청이 불허가처분을 발하였다 하여도 원칙적으로는 그에 대하여 불복할수 없다.
(1) 인정이유
①행정청의 전문적‧기술적 판단의 존중이라는 권력분립적 고려
②법이 가능한 모든 경우를 예상하여 완전하게 규정한다는 것은 입법기술상 불가능하다는 현실적 이유
☞입법부인 국회가 행정권의 행사에 관해 일일이 법률로써 확정적인 기준을 마련한다면 재량행위는 필요없을 것입니다. 그러나 유동적이고 광범위한 행정권행사를 국회가 입법으로 일일이 그 발동기준을 정한다는 것은 현실적으로 불가능한 일이겠죠. 또한편 생각해보면 국회가 그럴 필요도 없다는 생각도 듭니다. 행정부는 충분한 전문인력을 확보하고 있으니 국민의 기본권침해 우려가 있는 부분에 관해서만 국회가 세세하게 규정하면 되고 국민의 기본권침해 보다는 행정청이 공공복리를 위해 적극적으로 국가목적을 추구해야할 영역에서는 행정청의 법적용과 행정수단선택의 자유를 인정해야 할것입니다.
단,재량행위는 치명적인 단점이 있음을 기억해야 합니다. 재량행위는 결국 행정청에게 법해석과 법적용에 관해 전권을 위임한 것이고 그것은 결국 국민의 자유와 권리가 쉽게 침해당할수 있다는 점입니다. 오늘날 행정권이 비약적으로 적극화,비대화되고 전문화,기술화됨에 따라 재량의 영역이 확대되는 것은 불가피한 현상이나 그 통제가 중요한 바,
입법부는 국민의 자유나 권리가 중대하게 침해될 우려가 있는 부분은 될 수 있는 한 재량의 영역을 축소하는 입법을 해야하고,
사법부는 행정청의 재량행사를 그저 방관하지 않고 그 재량권행사에 법원칙에 위배되는 자의적인 행사,즉 재량의 남용이 있었는 지를 적극적으로 심사하는 태도를 가져야 합니다.
(2) 종류
① 기속재량(법규재량) → 무엇이 法인가를 판단하는 재량
종래 법적 통제의 가능성이 열려있는 것으로 파악됨
자유재량(공익재량) → 무엇이 공익목적에 적합한가를 판단하는 재량.
법적 통제가 불가능한 영역으로 인식됨.
* 기속재량‧자유재량 구별의 무용성 주장하는 견해:재량이란 복수행위간의 선택의 자유를 의미하므로 모든 재량은 자유재량, 모든 재량은 한계에 의하여 기속받으므로 모든 재량은 또한 기속재량일 뿐이다는 견해
☞ 이 구분은 아직도 통설과 판례가 견지하고 있는 것으로,예컨대 허가는 기속재량행위이고, 특허는 자유재량행위라고 한다. 따라서 허가의 발급에 관하여 하자가 있을때는 사인이 행정소송을 통하여 불복할수 있으나 특허의 발급에 관하여 하자가 있을 경우에는 그 불복이 불가능하다고 한다. 그러나 행정소송법 제27조는 재량의 일탈남용의 하자가 있는 경우 행정소송의 제기가 가능하다고 하고 있으므로 특허의 경우 행정소송을 통한 불복이 불가능하다는 것은 어불성설이며, 허가의 경우 불복이 언제나 가능한것처럼 여기고 있으나 허가의 하자역시 재량의 일탈남용의 기준에 속하여야 불복이 가능한 것이다. 따라서 기속재량∙자유재량의 구분은 행정소송법 제27조가 제정되기 전의 구분으로서 이제는 철폐되어야할 구분이라고 본다.
② 결정재량 → 어떠한 행정행위를 할 수도 안할 수도 있는 자유가 인정되어 있는 경우의 재량.
선택재량 → 다수의 행정행위 중 무엇을 할 것인가의 자유, 즉 다수의 행정행위중 어느 것을 해도 괜찮은 자유가 인정되어 있는 경우의 재량.
ex) 경찰권은 공공의 안녕질서에 위해가 있는 경우에 발동될수 있다. 경찰이 공공의 안녕질서에 위해를 끼치는 자(경찰책임자)가 있는 경우 먼저 경찰관은 이익형량을 통해 경찰권을 발동할 것인가, 아니면 굳이 경찰권을 발동할 필요가 없다고 볼것인가에 대해 선택할 자유가 있다. 이것이 결정재량이다.
한편, 경찰권을 일단 발동한다고 결정한 이후에도 위해를 끼치는 다수의 사람(경찰책임자)중에서 어느누구에게 먼저 경찰권을 발동할 것인가를 선택할 자유가 있다. 이것이 선택재량이다.
Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별
1. 구별의 필요성.
(1) 행정소송 : 행소 §1 → ‘위법한’ 처분에 대해서만 행정소송을 인정.
재량행위는 원칙적으로 행정소송사항이 될 수 없음
cf)행소 §27
(2) 부관 : 재량행위에만 부관을 붙일 수 있음 (다)
(3) 공권의 성립 :공권성립의 2요소중 강행법규성과 관련
행정청의 의무가 기속행위인 경우에만 원칙적으로 공권이 성립
cf) 재량의 0으로의 수축.
2. 구별기준
(1) 요건재량설(법규재량설) :행정청의 재량은 법률 요건인 사실의 인정에 대한 판단에 존재한다고 하는 견해.
행정행위에 관한 법이 행정행위의 요건에 대해 오직 그의 종국목적(공익개념)만을 나타내고 있는 경우에는 기속행위,
법이 행정행위의 종국목적외에 중간목적을 규정하고 있는 경우에는 기속행위
(2) 효과 재량설 :
재량은 어떠한 법률효과를 발생시킬것인가의 선택으로 보는 견해
부담적 VA → 기속
수익적 VA → 재량
(3) 문언설 :
기속행위와 재량행위의 구별기준은 무엇보다 ‘법의 규정방식’에서 찾아야 할 것이라는 견해
① ‘ ～해야 한다’ → 기속
“허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 등에는 그 운전면허를 취소하여야 한다.”
② ‘ ～할 수 있다’ → 재량
“운전중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 때에는 운전면혀를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬수 있다.”
☞대판 94누12302
어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것.......
Ⅲ. 재량의 한계
행소 §27: 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
1. 재량의 일탈 (유월) ⇒ 재량의 외적 한계를 넘어서는 경우.
ex)행정청이 법률이 전혀 규정하고 있지 않은 결정을 행하는 경우
☞예컨대,법령이 “행정청의 정당한 명령에 불복한 자에 대하여는 6개월 이하의 면허정지를 과할수 있다.”고 규정한 데 대해,7개월의 면허정지처분을 부과한 경우
2. 재량의 남용 ⇒ 재량의 내적 한계를 벗어나는 경우
ex)행정청이 법률의 목적이나, 비례의 원칙 등의 법의 일반원칙에 위배한 경우
☞기출문제를 통해 보면
함께 화투놀이한 3명중 2명은 견책처분하고 1명만 파면처분한 것⇒평등의 원칙 위반
단 1회 미성년자를 출입시킨 유흥장에 대하여 영업허가 취소처분을 한 것⇒비례의 원칙 위반
3. 재량의 흠결(해태)⇒행정청이 재량행위를 기속행위로 오인하여 복수행위간의 형량을 전혀 행사하지 않은 경우
☞실제 드문 사례입니다. 예컨대,위 1.의 사례에서 면허정지처분은 무조건 6개월로 해야하는 줄알고 형량없이 6월의 면허정지처분한 경우가 그 일례.
또한, 법이 재량권행사를 절차적으로 통제하기 위해 관계행정청간의 협의나 위원회의 심의를 받도록 한 경우에 이를 거치지 않은 경우도 이 범주에 넣을수 있겠습니다.
Ⅳ. 재량의 통제
1. 입법적 통제
(1) 법규적 통제:법률이 재량권을 부여함에 있어서 그의 목적 및 고려사항등을 구체적으로 제시
(2) 정치적 통제 ⇒ 국정감시권
2. 행정적 통제
(1) 직무감독:상급행정청의 하급행정청의 재량권행사에 대한 지휘‧감독
(2) 행정절차 ⇒행정절차법
(3) 행정심판 ⇒ ‘부당한’ 처분에 대해서도 행정심판의 제기 가능
3. 사법적 통제
(1) 법원에 의한 통제 ⇒ 행소 §27
재량의 일탈‧남용에 대한 사법심사
(2) 헌법재판소에 의한 통제 ⇒ 공권력의 행사 또는 불행사 (헌재 법 §68 ①)→재량권행사작용도 ‘공권력의 행사’이면 심사가능하다.
☞실제 헌법소원은 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’의 경우 보충성의 원칙에 의해 심사하지 않으므로 실제의 의의는 크게 없다고 하겠습니다.
Ⅴ. 판단여지설.
1.서설
①의의
행정법규에서 주로 행위요건을 규정함에 있어서 사용하고 있는 추상적․다의적 개념
‘공익’ ‘공공의 안녕’ ‘위험’
복수행위간의 선택의 자유를 의미하는 재량과 구별됨
☞예컨대. ‘행정청은 음주운전을 한 자에 대하여 면허취소 또는 면허정지를 과할수 있다.“고 한 규정의 경우,우리는 이는 행정청의 재량을 규정한 것이라 말한다. 그 이유는 행정청의 선택의 자유는 ’법의 해석‘ 즉, 요건면에 있는 것이 아니라 ’법의 적용‘ 즉,효과면에 있기 때문이다. 음주운전한 자에 대하여 면허취소를 할 것인가,면허정지를 할 것인가등에 대한 수단의 선택을 마음대로 할수 있다는 뜻이다.
한편, 법의 요건면, 즉 법의 해석에 있어서도 마치 행정청이 선택의 자유가 있는 것처럼 여겨지는 경우가 있다. 예컨대,행정대집행법 제2조가 “의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 ......그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 때에는” 대집행을 할수 있다라고 규정한 경우를 보자. 여기서 대집행을 할것인가 안할것인가의 여부는 오로지 행정청이 판단하여 “심히 공익을 해하는 가,그렇지 않은 가”에 달려 있다고 할수 있다. 이는 행위의 효과면이 아니라 요건면에서 행정청이 ‘판단의 여지’ 또는 판단권이 있는 경우이며 재량과는 일응 구별될수 있는 것이다.
②인정필요
행정청의 전문적 기술적 판단의 우선적 존중
③종류
a.경험적 개념
객관적인 경험법칙에 의해 확정할 수 있는 개념
목적물,현실적인 사건,경험적 대상
경험을 통해 분명해지므로 문제 안됨
b.규범적 개념
규범적 가치판단에 의해 확정될 수 있는 개념
현실과의 관련이 결여
사람들의 가치관이 다양→판단여지가 문제
2.판단여지설 <Bachof, Ule>
행정청의 전문적‧기술적 판단이 종국적인 것으로 존중되며, 그 한도에서 행정청의 판단에 대한 법원의 심사가 제약받게 된다는 이론
울레-대체가능성설
3.판단여지의 소재
①비대체적 결정
사람의 인격․적성․능력 등에 관한 판단
학생의 성적평가, 공무원의 근무평정
②구속적 가치평가
예술 문화 등의 분야에 있어 어떤 물건이나 작품의 가치 또는 유해성 등에 대해 독립한 합의제기관이 내린 판단 또는 결정
③예측결정
미래예측적 성질을 가진 행정결정
‘대한민국의 이익을 해할 우려가 현저하다고 인정되는 자’에 대한
법무부장관의 출국금지명령(출입국관리법4조)
④형성적 결정
사회형성적 행정의 영역, 예컨대 도시계획행정
도시계획법상의 도시기본계획
Ⅵ.무하자재량행사청구권과 재량권의 0으로의 수축이론
□ 무하자재량행사청구권
Ⅰ. 서설
1.새로운 개인적 공권의 등장
행정청의 행위가 기속행위가 아닌 재량행위인 경우에도 종전의 행정편의주의를 극복한 새로운 의미의 공권이 성립 가능
행소 §27(재량의 일탈‧남용)이 그 실정법적 표현
☞종래 공권이론에 따르면 공권의 성립요소 중 강행규범성에 따라 행정청에게 기속의무만을 부과하는 법규만이 공권성립의 요소가 된다고 보았다. 이 경우 행정청의 재량을 인정하는 이른바 임의법규의 경우는 공권이 성립할수 없다는 것이다. 재량행위에는 공권이 성립하지 못한다는 공식이 그것이다.
그러나 행소 §27은 재량의 일탈남용이 있으면 이를 취소할수 있다고 규정하는데, 그렇다면 사인의 입장에서 행정청에게 일탈남용이 없는 하자없는 행정행위의 행사를 청구할수 있고 행정청이 이에 위반하면 사인이 이를 행정소송으로 취소할수 있는 것이 아니냐라는 생각이 든다. 무하자재량행사청구권은 이처럼 행정청의 재량행위의 경우에도 인정되는 새로운 의미의 공권이라는 점이 종래의 공권과 다른 점이다.
2.의의
개인이 행정청에 대하여 재량권의 하자없는(재량의 일탈∙남용이 없는) 행사를 청구할 수 있는 공법상의 권리
Ⅱ.법적 성질
절차적 권리설과 형식적 권리설이 다수설
☞ 다수설이 무하자재량행사청구권을 절차적권리 또는 형식적 권리라고 표현한 것은 이권리가 실체적 효력을 가지는 일반의 공권과는 다르다는 점을 표현한 것이라 할수 있다.
먼저 절차적 권리라는 의미는 행정절차상의 권리라는 의미이다. 즉, 행정청이 행정행위를 발동하기 전에 이익형량을 올바르게 하여 재량의 일탈남용이 없도록 하라는 의미이다. 예컨대, 법무부장관이 검사임용처분을 하는 경우 상대방은 법무부장관에 대하여 임용처분을 해달라든가 임용거부처분을 해달라든가 하는 권리는 갖지 못한다. 단,그 결정에 이르는 과정에서 재량의 일탈남용이 없는 올바른 이익형량을 해달라는 청구를 할 수는 있다는 것이다.
한편 이렇게 무하자재량행사청구권이 행정절차면에서 행정청에게 단순히 일탈남용이 없는 처분만을 구할수 있는 것이라면 그것은 아무런 실체법상의 효력은 없는 즉 빈껍데기 뿐인 공권이 아니냐는 의문이 생기게 된다. 이것을 표현한 말이 형식적권리라는 말로 아무런 실체법상 효력이 없는 공허한 권리라는 의미이다.
Ⅲ.인정여부
1.부정설
ⅰ.권리구제상 실익이 없다.
ⅱ.민중소송화의 우려
ⅲ.법원의 재량권 행사 개입⇒행정의 경직 초래
ⅳ.현행법상 근거 없다.
2. 긍정설(다수설)
공권의 성립요건 갖춘 경우에 한해 공권의 성립 긍정
3.판례
검사임용거부처분취소소송과 관련, 무하자재량청구권의 법리를 인정(대판 90누5825)
행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 당원의 겸해임은 원심판시와 같은바, 검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없는 것이고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.
그러나 이 사건과 같이 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 중 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야 하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다(그러므로 아무런 응답이 없을 때에는 그 부작위의 위법확인을 소구할 수 있을 것이다).
그런데 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 앞에서 본 바와 같이 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 성사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이므로(행정소송법 제27조), 적어도 이러한 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 원고는 이러한 응답신청권에 기하여 재량권남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.
□ 행정개입청구권
Ⅰ.서설
1. 새로운 개인적 공권의 등장
민주국가에서의 개인의 지위의 격상과 행정편의주의의 격상
재량의 0으로의 수축이론의 적용
2.의의
①개념:목전에 급박한 생명상‧신체상 장해를 제거할 긴급한 필요가 있는 경우에 재량권이 0으로 수축되어 행정청에게 개입의무가 발생하고 이에 대응하여 개인은 행정권의 발동을 청구할수 있는 공법상의 권리
☞ 예컨대, 갑 전자회사의 페놀방류로 인해 지역주민 을등은 심한 복통을 일으키는 등 당장에 그 방류행위를 중단시키지 않을 경우 생명상신체상의 위해가 발생할 우려가 있다. 이겨우 을등이 행정청에게 갑회사에 대해 조업정지명령을 발동해달라고 청구한바, 행정청은 법규상 “행정청은 공익의 위해를 방지하기 위해 폐수배출업체에 조업을 정지할 것을 명령할수 있다‘”고 규정되어있어 자기의 재량사항이며, 행정청의 판단에 의하면 페놀방류행위가 조업정지명령까지 불러일으킬 정도로 심각한 공해행위는 아니라는 이유로 그 신청을 반려하였다. 이 명확한 행정청의 판단착오에 대해 종래의 공권이론은 사인이 행정청에게 조업정지명령을 강제할수 있는 길을 열어주지 않았다. 여기서 행정개입청구권은 이러한 생명상∙신체상의 급박한 위험이 있는 경우에는 행정청의 재량권을 빼앗아버리고(재량을 0으로 수축시켜버리고) 사인의 청구가 있는 경우 행정권을 발동해야할 의무를 행정청에게 부과시키는바 인느 종래의 행정편의주의를 극복하고 개인의 권리구제에 입각한 위대한 전환의 발상이다.
②종류
광의⇒행정권의 발동을 청구할 수 있는 일체의 공권
협의⇒자기를 위하여 他者에 대해서 행정권의 발동을 청구할 수 있 는 공권
③경찰행정법상의 개괄적 수권조항과 관련하여 독일에서 발전된 법리
Ⅱ.이론적 배경과 인정근거
1.행정개입청구권의 부인근거
반사적 이익론과 행정편의주의
2.행정편의주의의 극복
Ⅲ.적용영역
1.경찰 내지 질서행정에 국한하지 않는다.
2.재량행위와 관련을 가진다.
Ⅳ.법적 성질
1.실체적 권리
2.사전예방적 성격과 사후구제적 성격을 모두 가짐
3.무하자재량행사청구권적 측면의 내포
무하자재량행사청구권은 예외적으로 재량권이 영으로 수축되어서 오직 하나의 처분만이 적법한 재량권행사로 인정되는 경우에 특정한 내용의 처분을 요구할 권리로 나타남
2. 수익적 행정행위, 부담적 행정행위, 복효적 행정행위
(1) 수익적 행정행위
권리‧이익을 부여하거나 의무를 해제하는 등 상대방에 대하여 유리한 효과를 발생시키는 행정행위
ex) 허가‧특허‧인가‧면제 및 부담적 행정행위의 취소‧철회
(2) 부담적 행정행위
권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등 상대방에게 불리한 효과를 발생시키는 행정행위
ex) 명령‧금지‧박권행위 및 수익적 행정행위의 취소‧철회
(3) 복효적 행정행위(이중효과적 행정행위)
하나의 행정행위가 수익과 부담의 복효적 효과를 동시에 발생시키는 행위
① 혼합효행정행위 : 복효적 효과가 동일인에게 발생하는 경우
ex)수익적행정행위에 부관이 부착된 경우
② 제3자효행정행위 : 1인에게는 이익,
타인에게는 불이익이라는
상반된 효과를 발생시키는 행정행위
ex)당선인 결정, 경원면허, 공매처분, 수용재결
☞오늘날에는 대다수의 수익적행정행위는 실질적으로는 제3자효행정행위라는 것이 유력한 견해가 되고 있다.
예컨대,행정청이 연탄공장의 설치허가를 연탄업자에게 발급한 경우,연탄업자의 이익과 대비하여 인근주민은 먼지와 소음등으로 인하여 건강상,재산상 불이익을 입게 되는 경우가 가장 대표적인 예이다.
③ 관련문제
가.행정절차: 제3자효행정행위로 인하여 불이익 받게 되는 제3자에게 사전에 청문의 기회를 제공해야 함
⇒‘제3자’로서의 이웃주민,경업자의 어느 범위까지, 또 어떠한 경우에 청문에 참여시키느냐 하는 문제 발생
나.제3자효 행정행위의 취소‧철회:제3자효행정행위의 경우 3극적 법률관계를 형성하므로 형량의 대상이 되는 이익이 증가하므로 문제가 더욱 어려워짐
다.행정심판의 고지:행정청이 고지의무를 지는 ‘이해관계인(행정심판법 §42 ②)’에는 제3자도 포함
라.심판청구인 및 원고적격:당해 처분의 취소 등을 구할 법률상이익이 있는 자(행심 §9, 행소 §12)에 포함
마.쟁송제기기간:쟁송제기기간은 신의칙상 제3자가 처분이 있는 것을 ㅇ알수 있었던 때부터 기산하여야 하며, 처분이 있은 날로부터 기산해서는 안됨
⇒행소 §20 ②와 행심 §18 ③의 ‘정당한 사유’
바.행정심판 및 행정소송에의 참가:쟁송의 결과에 이해관계있는 ‘제3자’로서 행정심판,행정소송에 참가 ⇒행심 §16,행소 §16
사.집행정지:요건이 충족되는 한 취소소송을 제기한 제3자도 집행정지제도에 의해 가구제를 받을수 있음
아.판결의 제3자에 대한 효력: 판결의 효력이 미치는 ‘제3자’에 포함⇒행소 §29 ①
자.제3자에 의한 재심청구: 행소 §31 ①
차.제3자의 동의: 행정실무상 제3자효행정행위에 관한 인허가시 제3자의 동의를 사전에 얻게 하는등 제3자에 대해 일정한 배려
3. 대인적 행정행위, 대물적 행정행위, 혼합적 행정행위
(1) 대인적 행정행위
오로지 상대방의 지능‧학식‧경험 등과 같은 개인적 사정에 착안하여 행해지는 행정행위
ex) 의사면허, 운전면허
일신전속적행위이므로 타인에게 그 효과 이전 불가능
(2) 대물적 행정행위
오로지 물건의 구조‧성질‧설비 등의 객관적 사정을 표준으로 행해진 행정행위
ex)음식점 영업허가
타인에게 이전 가능함
(3) 혼합적 행정행위
인적요건과 물적요건을 아울러 표준으로 하는 행정행위
ex)전당포영업허가,석유사업허가
☞전당포영업의 경우
물적요건⇒전당포주가 되려는 자는 ... 영업소마다 경찰서장의 허가를 받아야 한다.(제2조)
인적요건⇒경찰서장은 허가받으려는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 허가하여서는 아니된다.
1.금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되...지 아니한 자
2-10은 생략. (제3조)
인적요건 부분은 이전이 불가능,물적요건 부분은 이전 가능
4. 일방적 행정행위와 쌍방적 행정행위
(1) 일방적 행정행위 : 행정청이 그의 직권에 의해 단독으로 할수 있는 행정행위
(2) 쌍방적 행정행위 : 상대방의 동의‧신청 등의 협력을 필요로 하는 행정행위
소수설-동의에 의한 행정행위
cf) 쌍방행위-공법상계약
5. 수령을 요하는 행정행위, 수령을 요하지 않는 행정행위
(1) 수령을 요하는 행정행위=특정인에 대한 행정행위
상대방에의 도달이 그 효력발생요건
(2) 수령을 요하지 않는 행정행위=불특정다수인에 대한 행정행위
공고‧고시를 그 수단으로 함
제4절 행정행위의 내용
Ⅰ.개설
행정행위는 행정청의 의사적 요소가 중요한가 그렇지 않은가에 따라 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 분류된다.
Ⅱ.법률행위적 행정행위
행정청의 의사표시를 구성요소로 하고 표시된 의사의 내용에 따라 법적 효과를 발생하는 행정행위
☞예컨대, 하명의 경우에는 행정청이 상대방에게 의무를 과할 의사가 있기 때문에 상대방에게는 그 의사의 내용에 따라 구체적으로 의무가 발생한다는 설명이다.(무허가건물의 철거하명의 경우 행정청은 구체적으로 “무허가건물을 10일 이내에 철거하라.”는 식으로 구체적인 명령을 내린다.)
그러나 최근에는 사법상의 법률행위와는 달리 행정행위는 단순히 법률의 집행작용을 하는 것이므로 행정청의 의사는 중요하지 않은 것이며 따라서 준법률행위적 행정행위와 구별할 이유가 없다는 반대견해가 유력시되고 있습니다. 즉,순수한 하명의 경우에도 행정청은 하명의 근거가 법에 명기되어있어야 하고, 그 법적효과도 오늘날은 대부분의 법률(대표적으로,행정대집행법)에 자세히 규정되어 있으므로 사실상 행정청의 의사는 그렇게 중요한 요소가 아니라는 것입니다.
1. 명령적 행위
행정행위의 상대방에 대하여 일정한 의무를 과하거나, 이미 과하여진 의무를 해제함을 내용으로 하는 행정행위
공공의 필요에 의하여 개인의 자연적 자유를 제한하거나 그 제한을 해제시켜 주는 행위
(1) 下 命
① 개념 : 상대방에게 일정한 작위‧부작위‧급부‧수인의 의무를 명하는 행정행위
* 금지 -부작위의무를 명하는 하명
② 성질 : 가.부담적 행정행위
나.기속행위- 종래의 효과재량설에 따라
☞예컨대, 국세징수법은 국세의 체납이 있는 경우 반드시 행정청은 독촉처분을 하여야 하는 것으로 규정한다.
③ 형식 :가. 하명처분의 형식이 일반적이나 법령자체가 의무를 부과하는 형식인
법규하명도 가능하다.
ex)도로법이 “도로에 적하물을 적치한 자는 그것을 제거할 의무를 진다.”라고 한 경우
나.일반처분으로서의 하명도 가능하다.
ex)모일 모장소에서의 집회금지
다.하명도 처분의 일종이므로 문서로 하여야 한다( 행정절차법 §24)
④ 종류 : 작위하명(도로청소의무) 부작위하명(통행금지,영업금지)
급부하명(납세의무) 수인하명(대집행의 수인)
경찰하명,규제하명,재정하명,군정하명 cf)급부하명(×)
⑤ 대상 : 사실행위가 그 대상이 됨이 원칙이나 법률행위도 대상이 될 수 있다.
ex)영업금지
⑥ 사전통지제도
행정절차법 §21⇒당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 경우에 일정한 사항을 당사자 등에게 사전에 통지하여야 함
⑦ 효과
가.공법상 의무의 발생-하명의 상대방은 하명에 의해 부과된 의무를 이행하여야 한다.
나.위반의 효과 : ㄱ.하명에 의한 의무를 이행하지 아니하면 행정청은 상대방에 대하여 강제집행을 하거나 행정벌의 제재를 과할수 있다.
ㄴ.그러나 하명에 위반한 행위자체를 무효로 만들지는 못한다.
ex) 영업금지에 위반하여 영업을 한 경우 그 영업행위자체는 유효한 행위가 된다.
(2) 허 가
① 개념 : 가.일반적‧상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 행정행위
cf)절대적 금지-미성년자의 음주‧흡연금지 등
부작위하명(금지) → 부작위의무 → 허가 → 부작위의무(금지)의 해제
나.명령적 행위의 성질을 가지므로 단순히 자유를 회복시켜주며 그 허가로 인한 이익은 반사적 이익에 불과하며 적극적으로 권리를 부여해 주지 않는 점에서 형성적 행위인 특허와 구분됨.
☞예컨대, 하명에 의해 영업금지의무가 일반적으로 사인에게 부과된 경우,행정청은 허가에 의해 개별적으로 이 영업금지를 풀어줄수가 있다. 일반음식점영업의 경우 식품위생법은 하명에 의해 일반인들에게 영업금지를 부과한다. 그후에 행정청이 음식점영업허가를 통해 개별적인 한사람 한사람에게 음식점영업을 허락하여 주는 것이다.
☞허가의 대표적인 본질은 자유의 회복이다. 일반국민이 음식점영업을 하고자 하는 경우 그는 헌법상 기본권으로 영업의 자유가 보장되어 있음을 알게된다. 그러나 그는 이 헌법조항을 근거로 막바로 영업을 개시할 수는 없는데, 그 이유는 헌법 제37조 2항에 근거하여 국가는 개인의 영업의 자유를 제한할수 있는 바, 식품위생법이 이 조항에 근거하여 하명으로써 음식점영업을 일반적으로 금지시켜 놓았기 때문이다. 식품위생법의 이 제한은 공공복리의 위험을 방지시킬 목적으로 한정된 범위에서 국가가 행하는 것이므로 허가라는 심사수단을 통해 공공복리에 위해를 끼칠 우려가 없는 경우에는 반드시 영업금지를 풀어주어야 한다. 이런 점에서 허가는 헌법상 당연히 보장된 영업의 자유를 풀어주는 행위,즉 빼앗긴 자유의 회복인 것이다.
☞허가로 인한 이익은 반사적 이익에 불과하다. 그 이유는 행정청이 수허가자의 영업상이익을 보호해주지 않기 때문이다. 예를 들어 어느 지역에 목욕탕영업허가가 하나 뿐인 경우 그 영업주는 사실상의 독점적 이익을 누리게 된다. 그러나 후일 행정청이 동일한 허가를 많은 사람에게 하여 주는 경우 그 영업주의 독점적 이익은 소멸하게 된다. 심지어 손익분기점 이하로 내려갈정도로 많은 영업허가를 행정청이 해주는 경우에도 기존의 업자는 행정청에게 어떠한 보호조치나 허가의 제한을 구할 수는 없다. 결국 허가의 참의미는 영업의 자유의 회복에 불과하며 허가로 취득한 이익을 누리느냐 마느냐는 전적으로 사인간의 경쟁의 영역으로 남겨두는 것이다.
② 성질 : 가. 허가는 대표적인 수익적 행정행위이다.
나. 허가는 효과재량설의 결론에 따르면 재량행위(기속재량행위)의 성질을 가진다.
☞종래 통설은 특허가 자유재량행위인데 반하여, 허가는 기속재량행위라고 하고 있다. 그 이유는 독점적 이익을 창출하는 특허와 달리 허가는 수익적효과가 미미한 점, 허가로 풀어주는 이익은 원래 헌법상 보장된 영업의 자유등의 기본권상 보장된 자유이므로 공공복리등의 위험이 없는 경우 반드시 풀어줌이 당연하다는 점이 논거로 들어진다. 다만, 오늘날 기속재량과 자유재량의 구별은 무의미하며 기속과 재량의 구별은 법규정의 문언에 의해 판단되어야 한다는 점등에서 이러한 통설의 태도는 타당하다고 볼수는 없다.
③ 出願(신청)과의 관계
출원은 필요요건이 아니며, 수정허가도 유효하게 성립한다.
☞예컨대, 공사중이므로 일반인의 도로출입을 금지하는 경우에 공사완료가 되면 사인의 신청이 없더라도 출입금지를 해제하여 주며, X국으로부터 수입허가를 신청한 경우에 Y국으로부터의 수입허가를 발급해줄수 있는 것이다.
④ 형식 : 가.언제나 처분의 형식으로 행해지며 법령으로 허가를 해줄수는 없다.
나.일반처분의 형식도 가능하다.
ex)도로출입금지를 해제해 주는 경우
다. 허가도 처분이므로 문서의 형식으로 행한다.(행절 §24)
⑤ 종류 : 대인적 허가,대물적 허가,혼합적 허가
경찰허가,규제허가,재정허가,군정허가
⑥ 대상 : 사실행위(건축허가)+법률행위(무기양도허가)
⑦ 효과
가.금지의 해제- 하명에 의해 부과되었던 의무가 해제되므로 사인은 자유를 회복하여 그 행위를 마음대로 할수있다.
나.무허가행위의 효과
ㄱ. 허가를 받고 하여야 할 행위를 무허가로 한 경우에는 그 행위의 중지를 위해 행정청은 강제집행과 행정벌의 제재를 과할 수 있다.
ㄴ. 그러나 무허가행위자체는 유효하다.
ex)무허가로 음식점영업을 한 경우 그동안의 수많은 손님들과의 식사계약은 당연히 유효이다.
다.他법상의 제한과의 관련
허가는 그 근거가 된 법령상의 금지만을 해제하여 주며, 타 법령상의 금지는 해제하여 주지 않는다.
ex)식품위생법상 음식점영업허가를 받아도 건축법상의 건축금지는 풀어지지 않으므로 건축법상의 건축허가를 따로 받아야 한다.
(3) 면 제
법령에 의하여 과하여진 작위‧급부‧수인의 의무를 특정한 경우에 해제하여 주는 행정행위
ex)납세의무를 면제하여 주는 경우
cf)부작위의무-허가
※ 작위‧지급의무의 이행을 연기‧유예하는 행정행위
ex)납세의무의 납기일을 연기시켜주는 경우
: 하명의 변경이라는 설 v. 면제에 해당한다는 설
2. 형성적 행위
행정행위의 상대방에 대하여 일정한 권리‧능력‧포괄적 법률관계 기타 법률상의 힘을 발생‧변경‧소멸시키는 행정행위
(1) 특 허
① 개념 : 특정인을 위하여 권리‧능력 또는 포괄적 법률관계를 설정하는 행위
▶권리: 광업허가→광업권의 설정 어업허가→어업권의 설정
공유수면매립면허→공유수면의 배타적사용권
능력: 공법인의 설립행위→단체의 공법상 법인격취득
포괄적 법률관계:공무원의 임명→공무원의 신분 취득
귀화허가→국민의 신분 취득
☞특허와 허가의 본질적인 차이는 특허가 권리의 설정행위라면 허가는 반사적이익의 부여행위라는 것이다. 허가로 인한 이익은 반사적 이익으로서 국가의 보호를 받지 못하는 반면 특허는 권리로서 국가의 보호를 받는다. 권리라는 개념은 자기에게 유리한 법적이익을 누릴 힘을 의미하므로 본질적으로 독점적이익을 의미한다. 따라서 어느 광구에 광업권을 취득한 광업자는 그 광구에 관한한 독점적이익 또는 권리를 누리므로 어느 누구도 심지어 행정청 조차도 그의 이익을 침해할수 없다. 즉, 행정청이 위법하게 자신의 광구에 제3자를 상대로 광업허가를 발한 경우에는 이의 취소를 구할수 있다.
또한 공무원임용에 의하여 공무원으로 임용되면 징계사유나 형사처벌이 아닌한 공무원의 신분은 보호되어 함부로 공무원의 신분관계를 소멸시킬수 없다.
▶ 변권행위-광구의 변경,공무원의 전보
박권행위-공무원의 파면,특허의 취소‧철회
② 성질 : 가. 수익적 행정행위
나. 재량행위(자유재량행위)
☞특허가 자유재량행위라는 의미는 특허의 경우 헌법상 영업의 자유에 관계된 것이 아니며, 특허로 주는 권리는 워낙 이익이 크기 때문에 행정청이 행정목적 달성의 필요성을 고려하여 광범위한 전문적∙기술적 재량으로 판단할 문제라는 데에 있다. 다만, 이러한 자유재량행위의 개념의 문제점은 허가의 경우와 똑같이 최근 비판받고 있다.
③ 출원과 관계
쌍방적 행정행위성 - 상대방의 출원이 필요요건
☞특허의 경우에는 상대방에게 독점적 이익을 부여하므로 출원이 없는 경우까지 특허를 해줄수는 없다는 정책적 고려가 있다. 예컨대, 귀화허가신청이 없는 한 귀화허가를 발할 수는 없고, 광업허가신청이 없는 경우에 광업허가를 발할 수는 없다.
④ 형식 : 가.특허처분의 형식으로 발함이 원칙이나 법령에 의해 행해지는 법규특허도 가능하다.
ex) 한국방송공사법에 의해 한국방송공사라는 공법인이 탄생하는 것
나.일반처분의 형식으로는 발하지 못한다.
다.특허도 처분이므로 문서성을 가진다.(행정절차법 제24조)
⑤ 효과
가.권리∙능력∙포괄적법률관계등의 법률상의 힘의 발생
이 경우 대상이 되는 권리는 공권과 사권을 불문한다.
ex) 공유수면매립면허→공유수면매립권이라는 공물의 사용권이 발생
광업허가∙어업면허→광업권,어업권이라는 사법상권리가 발생
나.특허를 받지 않고 행한 행위의 효력
ㄱ.법률상으로 무효이다.
ex) 공무원임용을 받지 않고 공무원의 행위를 한 경우는 무효가 되고,귀화허가를 받지 않고 외국인이 취득할수 없는 토지소유권등을 취득하는 행위를 함은 무효가 된다.
ㄴ.특허를 받지 않고 한 행위라도 행정벌‧강제집행의 대상은 되지 않는다.
ex)예컨대, 외국인이 한 토지소유권취득은 무효가 되므로 별도로 행정벌을 과하거나 강제집행을 하지 않아도 이미 행정목적은 달성하게 된다.
(2) 인 가
① 개념 : 제3자(주로 사인)의 법률행위를 보충함으로써 그의 법률상의 효과를 완성시켜주는 행정행위, 보충행위
ex)토지거래허가, 학교법인설립허가, 토지수용의 사업인정
☞예컨대, 토지거래허가를 생각해보자. 매도인 갑과 매수인 을이 토지거래계약을 체결한후에, 국토이용관리법에 의거하여 갑과 을은 행정청의 토지거래허가라는 인가를 득하여야 한다. 이 경우 행정청의 토지거래허가는 사인간의 토지거래계약이 효력을 발생하기 위한 최후적∙보충적 행위가 되며 이 인가가 행하여짐에 따라 기본행위인 토지거래허가는 최종적으로 효력을 발생하게 된다.
② 출원
쌍방적 행정행위성 - 당사자의 출원이 필요요건, 수정인가의 불가
③ 형식 : 가.언제나 처분의 형식으로 행해지며 법령이 직접으로 인가를 발할 수는 없다.
☞인가는 사인간의 법률행위가 법적 요건에 부합하는가 아닌가를 개별적으로 심사하는 것이기 때문이다. 예컨대, 토지거래허가는 사인간의 토지거래행위가 투기등의 목적으로 행하여지는 가 아닌가를 심사하는 것이며, 토지수용의 사업인정은 사인인 기업자의 토지수용행위가 공익사업에 필수불가결한 것인가∙기업자가 토지수용사업을 행할 자격이 있는 가 하는 것을 심사한다.
나. 인가도 처분의 일종이므로 문서로 해야한다.(행정절차법 §24)
④ 대상 : 가. 인가의 대상은 반드시 법률행위이고 사실행위는 대상이 아니다.
☞인가의 기본행위는 개념상 ‘법률행위’이기 때문이다.
나. 법률행위인 이상 공법행위,사법행위를 불문한다.
ex)토지거래허가-사법행위 대상 국공립학교법인설립허가-공법행위
⑤ 효과
가.기본행위의 보충-인가는 기본행위를 보충하여 기본행위가 최종적으로 효력을 발생하게 한다.
▶기본행위가 불성립‧무효‧취소인 때
-인가가 유효하더라도 하자있는 법률행위
나.무인가행위의 효과
행위가 무효로 됨. 강제집행‧행정벌 제재는 과하지 못함
☞여기에서는 실정법의 태도와 이론이 일치하지 않음을 흔히 볼수 있다. 예컨대, 토지거래허가를 받지 않은 토지거래계약은 무효가 되나, 또 벌금형의 제재를 가하는 것(국토이용관리법 §31의 2)이 그 예이다. 이 경우 학설은 이러한 행정벌규정은 행정목적달성을 위한 과도한 수단으로 보아 비례의 원칙에 위반한 위헌적인 규정이라고 보고 있다.
(3) 대 리
제3자가 해야 할 일을 행정청이 대신 행함으로써, 제3자가 한 것과 같은 법적 효과를 발생시키는 행정행위
cf)행정청의 권한의 대리-법인격을 갖지않는 행정기관 간의 대리행위이므로 구별됨
ex)감독적 견지: 공법인의 정관작성,임원의 임면
조정적 견지: 광구의 양도에 관한 산업자원부장관의 재결
행정목적의 달성 견지: 공매처분
Ⅲ. 준법률행위적 행정행위
1. 의의
의사표시 이외의 정신작용을 요소로 하고, 그 법적 효과는 행위자의 의사여하를 불문하고 전적으로 법이 정한 바에 따라 발생하는 행정행위
☞종래 통설에 따를 때 준법률행위적 행정행위의 특색은 행정청의 의사와 관계없이 그 법적 효과가 정해진다는 점에 있다. 예컨대, 특허의 내용은 ‘행정청인 내가 갑에게 광업권을 설정한다.’라는 행정청의 의사내용 자체이지만, 확인의 경우 행정청의 의사는 ‘나는 갑이 이 물건의 최초의 발명자임을 확인한다.’이지만 확인의 내용인 불가변력은 ‘행정청의 결정은 확정적인 것으로 당사자와 행정청 자신도 이를 변경하지 못한다.’라는 것이기 때문이다. 그러나 이러한 통설의 주장은 통지행위의 경우 행정청의 의사표시대로 내용이 결정되는 점 등에서 한계에 부딪힌다. 결국 준법률행위적 행정행위의 개념은 민법상의 법률행위와 준법률행위 개념을 행정행위에 무리하게 적용시킨 것이며, 잡다한 예들의 집합에 불과한 준법률행위적 행정행위 개념의 실익도 의심스럽다. 최근에 판례가 공증행위의 처분성을 부인하고 있는 점도 이러한 비판론이 우세하게 만들고 있다.
결론적으로 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위의 구별은 무용한 것으로 괜히 행정법학을 난해하게 만드는 요소가 되므로 철폐하는 것이 正道라고 여겨진다.
2. 종류
(1) 확 인
① 개념 : 특정한 사실 또는 법률관계의 존부 또는 정부에 관해
의문이나 다툼이 있는 경우에, 행정청이 이를 공적으로
확정하는 행정행위
ex)당선인의 결정-누가 당선자이고, 낙선자인가를 공적으로 확정
도로‧하천 등 구역결정-공물의 범위를 공적으로 확정
발명특허-누가 최초의 발명자인가를 공적으로 확정
교과서의 검인정-어느 교과서가 교육용교재로 적합한가를 확정
소득금액의 결정-과세의 대상이 되는 소득금액은 얼마인가를 확정
행정심판의 재결
② 성질 : 가.판단표시행위-특정한 사실이나 법률관계의 존부ㆍ정부의 ‘판단’이다.
☞“A가 맞는가,B가 맞는가에 대해 분쟁이 있는데 A가 맞다고 판단하노라.”
나.준사법적 행위-법원의 판결과 유사하다.
다.기속행위-특정한 사실ㆍ법률관계의 존부등에 관한 판단이 필요한 때는 반드시 판단을 하여야 한다.
③ 형식 : 가.언제나 처분의 형식으로 이루어 지고 법령의 형식은 인정되지 않는다.
나.요식행위성(행정절차법 §24)
④ 효과
가.공적으로 법률관계를 확정하는 효력
나.불가변력의 발생-확정효의 귀결로서 확인의 판단은 확정적이고 종국적인 것으로서 후에 행정청 자신도 이 확인의 효력을 취소 또는 철회하지 못한다.
(2) 공 증
① 개념 : 특정한 사실 또는 법률관계의 존재를 공적으로 증명하는 행정행위
ex)각종의 등기‧등록-“갑은 이 부동산의 정당한 소유자임을 증명한다.”
회의록 등의 기재-“이 회의에서 이러한 발언들이 오갔음을 증명한다.”
각종 증명서의 발급ㆍ영수증 교부
여권‧감찰의 발급-“이사람은 여행자격이 있는 대한민국국민임을 증명한다.”
검인의 압날
② 성질 : 가.인식표시행위-일정한 사실ㆍ법률관계의 존재를 증명함에 불과하다.
“나는 A라는 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이를 증명한다.”
나.기속행위-증명의 대상이 되는 사실이 있을 때 반드시 증명해야 한다.
③ 형식 : 가.언제나 구체적인 처분의 형식으로 발한다.
나.요식행위성(행정절차법 §24)
④ 효과
가.공적 증거력의 발생- 이 경우 공적 증거력이란 “그 사실이 존재함을 추정한다.”에 불과할 뿐이므로 반증에 의해 증거력의 전복이 가능하다. 따라서 분쟁이 발생하면 공증의 증거력은 의미가 없어진다.
나.처분성여부
판례는 최근 공증의 증거력은 반증에 의해 전복되는 사실적 효력에 불과하므로 공증은 처분이 아니라는 견해를 피력하고 있다.
물음:토지대장∙임야대장∙건축물대장∙광업원부∙지적도등의 지적공부의 등재는 종래 학설에 의해 공증행위로 파악되었다. 그러나 최근 판례는 그의 처분성을 부정하고 있다. 어떤 이유일까?
대판 91누 8357
멸실된 지적공부를 복구하거나 지적공부에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니고, 특단의 사정이 없는 한 토지의 소재, 지번, 지목 및 경계가 지적공부의 기재에 의하여 확정된다 하여 토지소유권의 범위가 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것이 아니므로, 소관청이 지적공부의 복구신청을 거부하거나 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
(3) 통 지
특정인 또는 불특정 다수인에 대하여 일정한 사실을 알리는 행정행위
① 관념의 통지 : 특정한 사실에 관한 관념을 알리는 행위
ex)특허출원의 공고, 토지수용 사업인정의 고시
② 의사의 통지 : 행위자의 의사를 알리는 행위
ex)대집행의 계고, 납세의 독촉
* 대집행 ⇒ 전체는 권력적 사실행위
작위하명 → 대집행계고(통지) → 대집행영장 통지(통지)
→ 대집행실행(사실행위) → 비용납부명령(하명)
* 체납처분 ⇒ 전체는 권력적 사실행위.
급부하명(납세고지서발부)→독촉(통지)→체납처분(사실행위)
물음:학설은 준법률행위적 행정행위 중 이미 성립한 행정행위의 효력발생요건으로서의 통지는 통지행위가 아니라는 태도를 취하고 있다. 여기에는 어떠한 사례가 있을까?
대판84누 374의 당연퇴직의 통보가 그 일례이다.
당연퇴직의 통보는 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 사실의 통보에 불과한 것이지 그 통보자체가 징계파면이나 직권면직과 같이 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위는 아니므로 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 될 수는 없다고 할 것이다.
(4) 수 리
타인의 행정청에 대한 행위를 유효한 것으로 받아들이는 행정행위
cf)도달, 접수
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