제7편 특별행정작용법
제1장 경찰행정법
제1절 개설
1.경찰의 개념
(1)형식적 의미의 경찰
실정법상 보통경찰기관에 의하여 관장되는 행정작용
(2)실질적 의미의 경찰
공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 근거하여 국민에게 명령ㆍ강제함으로써 그의 자연적 자유를 제한하는 작용
①목적:공공의 안녕과 질서의 유지
가.사회목적성:사회공공의 안녕과 질서의 유지
cf)국가목적적 작용-국가자신의 재력취득등을 목적
나.소극목적성:소극적으로 사회공공의 안녕과 질서의 유지
cf)복리행정-적극적인 공공복리의 증진 목적
②수단:권력으로 국민에게 명령ㆍ강제
경찰하명,경찰허가,경찰강제 등
③내용:개인의 자연적 자유의 제한
④권력적 기초:일반통치권에 기초를 둠
cf)의원경찰ㆍ법정경찰-특별권력에 기초를 둠
☞실질적 의미의 경찰
경찰행정의 목적은 공공의 안녕과 질서의 유지입니다. 공공의 안녕ㆍ질서는 평상시에는 위태롭지 않으며 단지 이의 교란행위가 있을 때에만 안녕질서의 침해우려가 있습니다. 따라서 경찰행정은 교란행위등으로 인해 공공의 안녕질서가 침해될 우려가 있는 경우에만 발동되므로 소극목적성을 띱니다.(이에 반해 급부행정은 공공의 복리증진을 위한 적극적 목적을 가진 점에서 구별됩니다.) 또한 안녕과 질서는 일반공중의 그것을 말하는 것으로 국가안보를 지키는 것이 아닙니다.(국방행정이 국가안보를 목적으로 합니다.) 따라서 국방행정등의 국가목적적 행정이 아닌 사회목적성을 띱니다.
경찰행정의 수단은 권력적 수단을 주로 사용하게 되므로 하명,허가,즉시강제등의 명령적 행위를 주로 하고, 특허ㆍ인가등의 형성적 행위는 수단으로 하지 않습니다.
내용면에서는 개인의 자연적 자유를 제한하는 대표적인 침해행정이며, 일반통치권의 발동으로 시민에게 직접 작용하며, 특별권력관계내부질서에 국한되지 않습니다. 다만,의원경찰과 법정경찰은 그 영조물이용관계 내부의 사람들에게만 발동되고, 특별권력인 국회의장과 재판장의 지휘를 받으므로 특별권력관계에서 발동되는 경찰작용입니다.
2.경찰의 종류
(1)행정경찰과 사법경찰
①행정경찰:사회공공의 안녕질서의 유지를 목적으로 하는 일반의 경찰작용
②사법경찰:범죄의 수사와 피의자의 체포를 목적으로 하는 사법권의 일환으로서의 작용
형사소송법에 따라 활동, 검사의 지휘 받음
③양자의 관련:우리나라는 조직상 보통경찰기관이 양자를 모두 관장
(2)보안경찰과 협의의 행정경찰
①보안경찰:타 행정작용에 수반함이 없이 독립하여 행해지는 경찰작용
ex)교통경찰,소방경찰,풍속경찰
조직상 보통경찰기관이 관장
②협의의 행정경찰:타 행정작용에 수반하여 그 행정작용과 관련하여행해지는 경찰작용
ex)위생경찰,철도경찰,건축경찰
조직상 일반행정기관이 관장
☞보안경찰과 협의의 행정경찰
보안경찰은 독립적으로 행해지는 경찰작용으로 일반행정기관이 아닌 보통경찰기관이 행하는 작용입니다. 교통경찰과 소방경찰등이 그것입니다.
협의의 행정경찰은 다른 행정작용에 수반하여 그 행정작용을 하는 행정기관이 행하는 경찰작용입니다. 예컨대, 구청 위생과에서 행하는 위생경찰작용을 들수 있습니다. 음식점에서 유해음식물을 판매하는 경우 공공의 안녕질서가 교란되고 이 경우 구청에서 유해음식물의 수거와 폐기등의 경찰작용을 행하는 것입니다. 철도청의 철도경찰,구청 건축과의 건축경찰도 마찬가지입니다.
(3)국가경찰과 자치체경찰
①국가경찰:국가가 경찰권의 유지권한 및 책임을 가지는 경우
대륙법계의 제도
②자치체경찰:지방자치단체가 경찰권의 유지권한 및 책임을 가지는 경우
영미법계의 제도
③우리나라
국가경찰 원칙, 단, 광역자치단체의 소방경찰은 조직상 자치체경찰에 속함
제2절 경찰의 조직
1.보통경찰기관
(1)보통경찰관청:경찰에 관한 국가의 의사를 결정ㆍ표시할수 있는 권한을 가진 경찰기관
경찰청법에 의하면 경찰청장,지방경찰청장,경찰서장이 해당
(2)보통경찰집행기관:경찰관청의 명을 받아 국가의사를 현실적으로 집행하는 기관
①일반경찰집행기관-경찰업무 일반에 관한 집행기관
②특별경찰집행기관-특별한 분야의 경찰작용에 관한 집행기관
ex)소방공무원,헌병,전투경찰대
(3)경찰의결기관-경찰위원회
경찰행정에 관한 일정한 사항을 심의ㆍ의결하기 위해 행정자치부에 경찰위원회를 둠
2.특별경찰기관
(1)협의의 행정경찰기관:협의의 행정경찰작용을 담당, 관련행정작용을 담당하는 행정기관이 함
(2)비상경찰기관:보통경찰기관 만으로 치안을 유지할수 없는 상태에서 병력으로 치안을 담당
ex)계엄사령관,위수사령관
3.청원경찰
(1)의의:특정한 기관ㆍ사업자가 소요경비를 부담할 것을 조건으로 경찰배치를 신청하는 경우 그에 따라 배치되는 경찰
형식적의미의 경찰에는 속하나, 특정 기관ㆍ개인을 위한 작용이므로 실질적의미의 경찰은 아님
(2)직무수행:관할 경찰서장의 감독을 받고 경찰관의 직무를 행함
(3)경비부담:경찰임무의 수행과 관련한 경비는 국고에서 부담
청원경찰경비는 청원자가 부담
제3절 경찰권의 근거와 한계
1.경찰권의 근거
(1)법률유보의 원칙
경찰행정은 침해행정의 전형이므로 당연히 법률상의 근거를 필요
경찰관직무집행법이 일반적인 실정법적 근거
(2)개괄적 수권조항의 인정여부
①문제의 소재
경찰행정의 실정법적 근거가 경찰관직무집행법의 몇 개 조문에 불과하여 광범위한 경찰작용에 대한 실정법적 근거 마련을 위해 개괄적 수권조항이 필요
②개괄적 수권조항의 인정여부
부정설과 긍정설이 대립하나, 긍정설의 경우 경찰관직무집행법 제2조 제5호(공공의 안녕과 질서유지)가 그예가 됨
☞개괄적 수권조항의 인정여부
경찰행정작용은 전형적인 침해행정이므로 법률유보가 엄격하게 적용됩니다. 그런데, 그 실정법상 근거로는 경찰관직무집행법의 수개 조문에 불과한 실정입니다. 방대한 경찰작용을 고작 위험발생방지조치,불심검문등의 몇 개 조문으로 근거를 마련한다는 것은 어불성설이며, 현실적으로 대부분의 경찰작용은 법적 근거없이 행해지는 것이 아니냐는 지적이 있습니다. 여기에 최근의 유력한 견해는 경찰관직무집행법 제2조 제5호의 ‘공공의 안녕과 질서의 유지’를 이른바 개괄적 수권조항으로 인정하여 이 규정에 기하여 경찰작용이 포괄적으로 근거가 마련된 것으로 보고 있습니다.
그러나 다수견해는 同條는 그 제목이 ‘직무의 범위’라고 되어있는 것처럼,이는 단순히 경찰의 직무의 범위를 나타낸 이른바 조직법적 수권조항에 불과할 뿐, 적극적으로 경찰권의 근거를 규정한 작용법적 수권조항은 아니라고 봅니다. 설사 작용법적 수권으로 보더라도 이 조항 하나로 경찰작용 전반의 근거가 마련된다는 것은 법률유보원칙의 취지를 탈색시키는 소위라고 보아 개괄적수권조항을 인정하지 않습니다.
경찰관 직무집행법 第2條 (職務의 범위)
警察官은 다음 各號의 職務를 행한다.
1. 犯罪의 豫防․鎭壓 및 搜査
2. 警備․要人警護 및 對間諜作戰遂行
3. 治安情報의 蒐集․作成 및 配布
4. 交通의 團束과 危害의 방지
5. 기타 公共의 安寧과 秩序維持
2.경찰권의 한계
(1)법규상의 한계:경찰권은 법에 근거하여 발동되어야 함
(2)조리상의 한계:실정법에는 없으나 일반원칙에 의한 경찰권의 제한
①경찰소극의 원칙:경찰권은 소극적인 공공의 안녕질서 유지를 목적으로 하며, 적극적인 공공복리의 증진을 위해 발동될 수는 없음
②경찰공공의 원칙:사회공공의 안녕질서와 직접적 관련 없는 사적 생활관계에 관여하지 못함
가.사생활불가침의 원칙:경찰은 개인의 사생활에 간섭할수 없다.
나.私住所불가침의 원칙:경찰은 사주소내의 생활활동에 관여할수 없다.
cf)경찰상 공개된 장소-여관,음식점,역 등 공중에 개방된 장소는 사주소에 포함되지 않음
다.민사관계불가침의 원칙:개인의 계약관계나 사유재산권의 행사 등에 경찰이 관여할수 없다.
단, 미성년자에 대한 술ㆍ담배 판매와 같이 민사관계이나 동시에 공공의 안녕질서에 영향 미치는 경우는 경찰권이 발동될수 있다.
☞경찰공공의 원칙
경찰공공의 원칙은 시민의 사적생활관계(프라이버시권)를 침해할 수 없음을 천명하고 있습니다. 경찰권은 공공의 위험이 침해될 우려가 있는 경우에만 발동될수 있기 때문입니다.(즉,경찰의 개입과 개인의 프라이버시는 긴장관계에 있습니다.) 먼저, 사생활불가침의 원칙은 헌법상 사생활의 자유(헌 §17)와 관련이 있습니다. 따라서 예컨대,사사로운 개인의 부부생활에 관해 경찰권이 발동되는 것은 신중을 기할 필요가 있습니다. 다음,사주소불가침의 원칙은 헌법상 주거의 자유(헌 §16)와 관련이 있습니다. 다만, 경찰상 공개된 장소인 일반공중이 자주 드나드는 역,광장,음식점 등의 경우에는 언제나 돌발적인 공공의 안녕질서의 침해 우려가 있으므로 이 원칙의 예외로 볼것입니다. 마지막으로 민사관계불가침의 원칙은 헌법상 행복추구권(헌 §10)의 구체적 표현인 민사법의 계약자유의 원칙과 관련이 있는 것으로 사사로운 개인간의 계약에 관여할수 없음을 나타냅니다. 그러나 미성년자에 대한 담배판매계약과 같이 계약자유원칙이 공공의 안녕질서의 침해방지와 충돌되는 경우 공공의 안녕질서의 유지가 더 우선되어 경찰권의 발동이 허용됩니다.
③경찰책임의 원칙:경찰권은 공공의 안녕질서에 대한 위험을 야기시킨 경찰책임자에게만 발동될수 있다.
가.종류
ㄱ.행위책임:자기의 행위 또는 자기의 보호ㆍ감독 하에 있는 자(친권자와 미성년자, 사용주와 고용인 등)의 행위에 의해 공공안녕질서에 위해가 발생한 경우의 책임
행위책임자는 자연인ㆍ법인을 불문하며, 고의과실은 묻지 않는다.
ㄴ.상태책임:어떤 물건ㆍ동물로부터 공공안녕질서의 위험이 발생된 경우 그 물건등에 대한 현실적인 지배권을 기지과 있는 자의 책임 ex)붕괴위험이 있는 축대의 소유자, 도로상에 유아를 놀게 한 보호자
상태책임자의 고의과실을 불문하며, 현실적 지배권은 소유권등의 법률상 처분권 뿐만 아니라 사실적 처분권도 포함
ex)절취당한 물건의 위험조성의 경우 절도가 상태책임자
ㄷ.행위책임과 상태책임의 경합:행위책임이 우선
ㄹ.복합적책임:다수인의 행위 혹은 다수의 물건의 상태에 의한 경찰책임의 경합
경찰상 위험 제거ㆍ방지하기에 가장 적합한 상황에 있는 자에게 경찰권이 발동(선택재량)
나.비책임자에 대한 경찰권발동
ㄱ.의의:예외적으로 긴급한 필요있는 경우에는 경찰책임이 없는 자에 대해서도 경찰권발동이 가능
ㄴ.요건
a.위험이 급박할 것 b.경찰책임자에 대한 경찰권발동으로는 목적을 달성할수 없을 것 c. 다른 방법을 통한 위험방지가 불가능할 것 d.비책임자의 생명ㆍ건강을 해치지 않을 것 e.비책임자의 급박한 업무를 방해하지 않을 것 f.비책임자가 입은 손실은 보상해 줄 것
④경찰비례의 원칙: 총론상의 비례의 원칙 부분을 참조 바람
제4절 경찰작용
1.경찰하명
2.경찰허가
3.경찰상 강제집행
4.경찰상 즉시강제
5.경찰벌
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