행정법 정리 - 제5편 행정구제법

잡스 행정법

행정법 정리 - 제5편 행정구제법

Jobs 9 2020. 3. 13. 16:21

제5편 행정구제법

제1장 행정구제의 의의

제2장 행정상의 손해전보

제1절 손해배상과 손실보상의 구별

제2절 행정상의 손해배상

Ⅰ.개설

(1)행정상 손해배상의 의의

개념:공무원의 위법한 직무행위(국배 §2) 또는 공공의 영조물의 설치‧관리의 하자(국배 §5)로 인하여 개인에게 손해가 발생한 경우에 국가등이 그것을 보전하는 것

손해배상제도의 발달

①프랑스

가.역무과실책임-전통적 배상제도, 국사원의 Blanco 판결(1873)에 의해 확립

나.위험책임-오늘날 증대하는 행정적 위험에 대한 새로운 대처로서의 배상수단

☞프랑스에서의 국가배상제도의 발달

블랑코라는 한 소년이 국영담배공장의 운반차량에 치어 부상을 입었다. 이에 블랑코 소년의 부모는 국사원(Conseil d'Etat)에 손해배상을 청구하였다. 여기서 국사원은 국영담배공장 운반차량의 동 행위는 사법상의 행위가 아니라 공법상의 행위,즉 공공역무작용에 의한 손해이므로 손해배상청구방법은 사법상 손해배상책임이 아니라,공법상의 공공역무과실책임임을 밝혔다. 바로 국가배상제도가 탄생되는 순간이다.

전통적인 역무과실책임은 국사원판결에 의해 엄격하게 공무원의 고의ㆍ과실로 발생한 손해일 것을 요하였다. 그러나 20C에 들어오면서 산업재해,원자력재해등의 고도의 위험을 수반한 행정작용으로 인한 손해가 발생하면서 이른바 위험책임이론이 등장하게 되었다.이는 종래의 과실책임을 벗어나 고도의 위험성을 수반하는 일정한 영역의 행정작용에 부수된 손해는 무과실책임으로 하자는 이론으로서, 우리나라에서도 산재법,원자력법등에서 개별적으로 입법화되어 지고 있다.

②독일

국가공행정작용에 대한 배상책임-1919 Weimar 헌법에 의해 확립

③영미

국가무책임원칙-왕은 불법을 행하지 않는다(주권면책론)

→국가책임의 인정-영국의 국왕소추법, 미국의 연방불법행위청구법

(3)우리나라 손해배상제도

①국가배상책임의 헌법적 보장

헌법 §29①⇒공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다.

방침규정설과 직접효력설

②국가배상법의 규율

국가배상법의 의의:헌법 §29 ①의 구체적 실시와 구현

③국가배상법의 적용범위

국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임 규율

적용순서⇒ 국가배상에 관한 특별법→국가배상법→민법의 순

국가배상에 관한 특별법

무과실책임-산업재해보상보험법,원자력손해배상법,공무원연금법

배상책임의 정형화-우편법,전기통신사업법.철도법

☞국가배상법의 적용범위

헌법 §29 ①은 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할수 있다.”라고 한다. 직접효력설(다수설)은 이 규정에 의하여 국민에게 직접 국가배상청구권이 발생한다고 하고, 방침규정설은 이 헌법규정을 구체화한 입법이 행해지기 전까지는 구체적인 국가배상청구권은 인정되지 않는다고 한다. 아무튼 이 헌법규정을 받아 국가배상법이 제정되었다. 국가배상법은 적용범위에 관하여 국가배상법에 규정이 없으면 민법이 적용된다고 밝히고 있는 데(제8조), 결국 국가배상에 관한 특별법이 있으면 그것이 최우선적으로 적용되고, 국가배상법이 그 뒤로 적용되며, 최후에는 민법이 보충적으로 적용된다 할 것이다.

④국가배상법의 법적성격

공법설-다수설, 당사자소송

사법설-판례, 민사소송

☞국가배상법의 법적 성격:공법인가,사법인가?

국가배상법은 분명 공법이다. 그것은 국가의 공행정작용을 수행하는 공무원의 공무상 행위로 발생한 손해이기 때문이다. 그런데 판례는 사법설을 지지한다. 그 이유는 공법에는 이른바 불법행위에 관한 일반규정이 없는 데 반해 민법에는 불법행위에 관한 일반규정이 있으므로 결국 국가배상은 민법상 일반불법행위의 특수한 한 형태에 불과하다는 것이다.

아무튼 공법설(다수설)에 의하면 국가배상절차는 공법상 당사자소송의 형식을 취하게 되고(처분의 무효,취소를 다투는 소송이 아니기 때문에), 사법설을 취하면 사법상의 민사소송의 형식을 취하게 된다.

⑤ 상호주의의 채택:외국인이 피해자인 경우 상호의 보증이 있는 경우에 한하여 국가배상법 적용

Ⅱ.공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상

1.의의

공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우 인정되는 국가등의 손해배상책임

2.요건

(1)공무원

광의의 공무원 개념: 널리 공무를 위탁 받아 그에 종사하는 모든 자

󰠆󰠏 긍정 : 집달관,소집중인 향토예비군,미군부대 카튜사,시청소차 운전수

󰠌󰠏 부정 : 의용소방대원,시영버스운전사,공무집행에 자진 협력하는 사인

(2) 직무를 집행함에 당하여

①직무행위의 범위

권력작용 + 관리작용 (다) 사경제작용 → 민법

②직무행위의 내용

입법,사법,행정 작용을 불문

*공무원의 부작위

행정청의 재량, 행정편의주의, 반사적 이익론 → 재량의 0 으로의 수축이론(행정개입청구권)에 의한 구제 확대

☞공무원의 부작위와 국가배상책임

공무원의 작위에 관하여는 국가배상책임이 쉽게 인정될수 있다. 예컨대,공무원이 위법한 대집행실행을 하여 사인의 재산권을 침해한 경우 위법행위의 실체가 존재하므로 쉽게 배상이 된다. 그러나 공무원의 부작위는 배상요건이 까다롭게 된다. 결국 공무원의 부작위에 대해 국가배상을 요구한다는 것은 “국가가 행정권을 발동하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 발동하지 아니하여 나에게 손해가 생겼으니 이를 배상해 달라”는 것이다. 따라서 원칙적으로 국가가 행정권을 발동할 의무가 법령상 인정되는 경우,즉 기속의무인 경우에는 국가배상청구가 인정되나, 국가의 행정권발동여부가 재량사항인 경우,즉 재량행위의 경우에는 국가배상청구가 원칙적으로 인정되지 않는다. 그러나 ,최근의 재량의 0으로의 수축이론과 동이론에 터잡은 행정개입청구권이론은 이러한 종래의 행정편의주의적 사고에 변화를 가져오게 하였다.

③직무행위의 판단기준

직무의 범위:직무행위 자체+객관적으로 직무범위에 속한다고 판단되는 행위+직무행위와 밀접한 관련이 있는 행위

판단기준: 공무원에게 직무집행의 의사가 있는 지 여부와 관계없이 객관적으로 직무행위의 외관을 갖추고 있는지의 여부를 기준 (외관설)

☞외관설의 의미

공무원이 직무행위중인지 그렇지 않은 지에 관해서 외부에서 파악하기가 힘들다. 여기에 관하여 직무행위였는가 아닌가를 공무원의 주관적 의사, 즉 직무집행의 의사가 있었는 지 없었는 지로 구분한다면(주관설) 국가배상청구의 대상이 되는 직무행위의 범위가 상당히 좁아지게 된다. 예컨대, 공무원의 관용차운전으로 손해를 입은 경우, 실제 그 공무원이 사적인 목적(친구와 술한잔 할 목적등)으로 운행한 것이었다면 이러한 주관설은 직무행위성을 부정하게 된다. 여기서 판례는 외관설을 취하여 공무원의 주관적 의사에 불구하고 외부에서 통상적 인식능력을 갖춘 일반인의 입장에서 보아 그것이 직무행위의 외관을 갖추고 있다면 직무행위성을 인정하여 상당히 폭넓게 직무행위성을 인정하고 있다.

(3)고의, 과실

과실책임주의의 채택-고의‧과실이 국가배상의 요건

과실-중과실,경과실 모두 포함

판단기준: 당해공무원을 기준

*과실의 객관화 → ㄱ.과실을 객관적인 주의의무위반으로 파악(공무원의 주관적 능력‧사정 불고려)하여 과실개념을 고도화, ㄴ.조직과실 개념을 취하여 가해공무원의 특정은 불요하다는 등의 이론

⇒피해자 구제의 실질화 도모

입증책임 → 원고인 피해자

*일응추정의 법리:손해발생 입증하면 과실이 있는 것으로 일응추정

☞과실의 객관화 논의

실제 국가배상소송에서 관건이 되는 것은 공무원의 고의,과실의 입증문제이다. 법률요건분류설의 원칙상 “자기에게 유리한 사실을 주장하는 자는 그 근거가 되는 법률요건을 입증하여야 한다.” 즉, 국가배상청구권을 주장하는 원고인 피해자는 공무원의 고의,과실을 비롯하여 원칙적으로 모든 국가배상요건을 입증하여야 한다. 그러나 공무원의 고의,과실을 입증하기란 아주 힘들다. 예컨대,관용차의 운전으로 사고가 난 경우,사인은 공무원이 부주의한 과실로 사고를 일으킨 점을 입증해야 한다.

여기서 과실의 객관화이론은 공무원의 주관적인 주의의무 위반이 과실이라는 종래 견해를 수정하고, 과실을 객관적 주의의무위반으로 파악한다. 이의 의미는 객관적으로 보아,즉 통상의 인식능력을 가진 일반인의 관점에서 보아 그런 정황과 사정하에서 발생한 손해는 보통 과실이 있는 것으로 추정되는 경우에는 가해자인 공무원의 과실이 추정되는 것으로 본다는 의미이다.

☞일응추정의 법리

일응추정의 법리는 과실의 객관화논의와 궤를 같이 하는 것으로 국가배상에 관해 다른 요건(그중에서도 손해발생의 요건)을 모두 입증하면 공무원의 고의,과실은 추정되는 것으로 보자는 견해이다. 민사소송에서 판례에 의해 의료과실과 환경오염분야에서 인정되고 있으나 아직 국가배상에서 반영되지는 않고 있다.

☞행정법상 과실의 분류

경과실┌ 추상적 경과실(선량한 관리자의 주의의무 위반):일반의 과실개념 ex)국가배상책임의 요건, 물품관리공무원의 물품변상책임요건

└ 구체적 경과실(자기재산과 동일한 주의의무 위반):주의의무가 완화된 것으로 행정법상 적용례 없음

중과실:고도의 주의의무회피의무가 행위자에게 부여된 경우의 과실

ex)국가배상책임의 공무원에 대한 구상요건,회계관계공무원의 변상책임요건

(4)법령의 위반(위법)

법령:법률,법규명령,행정법상 일반법원칙 등 불문법

*행정규칙 → 비포함 (비법규설)

위법:기속행위의 의무위반, 재량행위의 경우에는 재량의 일탈,남용

입증책임 → 원고에게 있다는 견해와 법원이 직권으로 고려하면 충분할 뿐 원고가 따로이 입증할 필요가 없다는 견해

※선결문제

1.문제의 의의

민사‧형사사건에 있어 어떤 행정행위의 위법 여부가 그 사건에 있어서의 선결문제로 된 경우에, 당해 법원이 그 행정행위의 위법여부를 스스로 심사할수 있는가의 문제

다수설은 공정력과 관계되는 문제로 파악, 신학설은 구성요건적 효력과 관계되는 문제로 파악

2.학설

(1)부정설

행정행위가 당연무효가 아닌한, 법원은 행정행위의 위법성 여부를 심리‧판단 못함

논거: 공정력(구성요건적 효력)의 효과로 인하여 취소소송의 배타적 관할 때문에 민사‧형사법원은 취소권이 없다.

(2)긍정설

민사‧형사법원이 선결문제로 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다는 입장

공정력은 절차법적 효력에 불과하고, 행정행위의 효력을 부인하지 않는 범위내에서 선결문제로 그 위법성을 다루는 것은 민사‧형사법원의 고유권한이라는 점

3.판례

선결문제로 행정행위의 효력을 다툴수 있다고 함(대판 80다 1598)

(5)타인에 대한 손해의 발생

타인-가해자인 공무원과 기타 가해행위 관여자 제외한 모든 사람

손해-적극적손해‧소극적 손해,재산적손해‧비재산적손해 불문하고 피해자가 입은 모든 불이익

가해행위와 손해발생간의 상당인과관계

3.손해배상의 범위

(1)원칙- 가해행위와 상당인과관계 있는 모든 손해

국가배상법상 배상액 기준 → 제한규정이 아닌 기준규정(판)

(2)군인‧군무원에 대한 특례

군인,군무원,경찰공무원,향토예비군대원은 다른 법령에 의해 보상받는 경우에는 손해배상청구하지 못함⇒이중배상금지의 원칙

(3) 손익상계:피해자가 손해 입은 동시에 이익을 얻은 경우 손해배상액에서 그 잉ㄱ에 상당하는 금액을 공제

(4) 중간이자공제

종전 Leibniz식→ 개정 Hoffman식

4.배상범위

(1)배상책임자

󰠆󰠏 헌법 : 국가, 공공단체

󰠌󰠏 국배법 : 국가, 지자체

선임감독자와 비용부담자 양자에 대해 선택청구 가능

비용부담자는 선임감독자에 대해 구상권 가짐

(2)배상책임의 성질

대위책임설(다)-국가등이 가해자인 공무원을 대신하여 부담하는 대위책임의 성질 가짐

자기책임설:국가등의 배상책임은 기관인 공무원의 행위라는 형식을 통하여 직접 자기의 책임으로 부담하는 것

중간설:공무원의 고의‧중과실에 의한 행위 경우의 배상책임은 대위책임, 경과실에 의한 행위 경우의 배상책임은 자기책임

☞배상책임의 성질-대위책임설과 자기책임설

국가배상법은 가해자인 공무원이 사인에게 손해를 발생시킨 경우 국가나 지자체가 배상책임을 진다고 하고 있다. 단,공무원의 고의,중과실 경우에는 국가가 공무원에 대해 구상권을 가진다.

대위책임설(다수설)은 원래 국가배상책임은 가해자인 개인 공무원이 지는 것으로 다만 국가는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 배상능력이 불충분한 공무원에 대신하여 책임을 떠안은 것으로 본다. 따라서 구상권의 성격은 국가가 대신 부담한 배상금액을 가해자인 공무원에게서 징수하는 권리를 인정한 당연한 규정으로 파악한다.

이에 반해 자기책임설은 원래 국가는 공무원을 기관으로 하여 행위를 하는 것이므로 공무원이 비록 법령에 위반되는 행위를 하였다고 하여도 그 행위는 국가의 기관의 지위에서 한 행위이므로 배상책임도 당연히 국가자신이 진다고 한다. 따라서 구상권은 원래 자기책임설에서는 설명이 곤란한 것이었다. 그러나 자기책임설은 공무원은 국가에 대하여 성실의무를 지며, 이 성실의무를 위반한 공무원은 국가에 대해 징계책임 내지는 손해배상책임을 지는데, 구상권은 바로 이 성실의무를 위반한 공무원에 대한 제재적 성격을 가지는것이라고 한다. 설명이 궁색한 감은 있다.

5.공무원의 배상책임

(1)공무원에 대한 구상

고의,중과실 경우

(2)선택적 청구권의 문제

피해자가 국가와 가해공무원에 대하여 선택적으로 배상청구룰 할 수 있는 지의 문제

<판례:대판 95다38677> 고의 또는 중과실 → 직접 책임 부담

경과실 → 직접 책임지지 않음

6.손해배상청구권의 양도,압류 금지 등

생명‧신체 침해 원인으로 하는 국가배상청구권은 양도, 압류가 금지된다.

소멸시효 → 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년

Ⅲ.영조물의 설치‧관리의 하자로 인한 손해배상

1.서설

국배 §5⇒ 도로‧하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 이를 배상하여야 한다

무과실책임-공무원의 고의‧과실 불요

2.배상책임의 요건

(1)영조물

행정주체가 직접 행정목적에 제공한 유체물⇒학문상의 공물, 공공시설 포함

인공공물‧자연공물, 他有‧自有 불문하고 동산,동물도 당연히 포함된다.

국유재산 중 잡종재산은 제외된다.

☞영조물과 공물은 같은 개념인가?

원래 영조물은 국가나 공공단체가 관리하는 인적ㆍ물적 시설의 종합체를 의미한다. 도서관,대학교,병원등이 그것이다. 그러나 국가배상법 제5조의 ‘영조물’은 이를 의미하는 것이 아니다. 국가가 공적목적에 제공한,즉 일반공중의 사용에 제공되어진 도로나 하천같은 공공시설(물건)의 설치나 관리를 잘못한 것을 추궁하는 것이다. 즉,공적 목적에 제공되어진 유체물,공물의 개념인 것이다.

(2)설치‧관리의 하자

하자-사회통념상 일반적으로 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태(객관설)

입증책임은 원고인 피해자에게 있다. 불가항력적 사유는 제외

☞영조물의 설치ㆍ관리의 하자의 의의

도로나 하천의 제방에 하자가 있어 사인이 손해를 입으면 국배 §5의 배상을 청구할수 있다. 여기서 이 ‘하자’의 판정은 객관적으로, 즉 통상의 인식능력을 가진 일반인의 관점에서 파악된다.

다만,불가항력적 사유가 있으면 하자가 있다고 인정되지않는다. 그러나 재정적 제약은 하자의 인정여부에 영향을 미치지 않는다.

(3)손해의 발생

(4)§2와 §5의 경합

선택적 청구 가능

3.배상의 범위

영조물의 설치‧관리의 하자와 상당인과관계에 있는 모든 손해

4.배상책임자

국가 또는 지방자치단체

Ⅳ.국가배상 청구절차

1.행정절차

(1)결정전치주의

배상심의회의 배상결정을 거쳐야 손해배상의 소송제기 가능

단,배상금지급신청일로부터 3월 경과시에는 결정거치지 않고 소송제기 가능

(2)배상심의회

합의제행정관청으로 배상결정의 주체

배상결정 및 송달 담당

본부심의회-법무부 특별심의회-국방부 지구심의회-각 지방검찰청,각군본부

(3)배상결정의 효력

신청인의 동의에 따라 배상금 지급한 경우⇒재판상화해 성립된 것으로 간주하다는 구법에 대해 위헌판결이 남에 따라 배상결정에도 불구하고 사인은 사법절차에 의한 구제를 받을수 있다.

☞배상심의회의 배상결정에 대해 신청인의 동의가 있는 경우 재판상화해가 성립된다는 국가배상법 제16조는 위헌⇒91헌가7 헌재결정

이는 신청인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이어서 과잉입법금지의 원칙에 반하고 실질적 의미의 사법작용인 분쟁해결에 관한 종국적 권한은 원칙적으로 사법부에 귀속시키고 국민에게 그러한 법관에 의한 재판을 청구할수 있는 기본권을 보장하는 헌법의 정신에 충실하지 못한 것이다.

2.사법절차에 의한 배상청구

(1)일반절차에 의한 경우

판례-민사소송 다수설-당사자소송

구 소촉법은 국가에 대해 가집행선고를 금지→헌재의 위헌판결로 동조항 삭제

(2)특별절차에 의한 배상청구

행소 §10- 행정소송과 그에 관련되는 배상청구의 병합청구를 인정(관련청구의 병합)

제3절 행정상 손실보상

☞손실보상제도의 개관

행정작용에는 적법한 작용과 위법한 작용이 있습니다. 우리는 행정상 손해배상제도를 통해 국가의 위법한 작용으로 국민이 이익의 손해를 입은 경우 그것을 금전으로 보전하여 주는 것을 알았습니다.

그러나, 국가의 적법한 작용을 통해서도 국민은 손해를 입을수 있습니다. 주로 행정청이 행정목적을 달성하기 위해 공공사업을 시행하는 경우에 많이 발생하며, 예컨대 국민의 공공복리 증진을 위해 도로확장공사를 시행하는 경우 부득이하게 소수의 시민들의 재산권을 침해하게 됩니다. 여기서 이렇게 국가와 국민 전체의 공공복리를 위해 희생되는 소수의 시민에 대해 다수의 시민과 국가가 그 손실을 금전으로 보전해 주는 제도가 필요합니다. 이것이 행정상 손실보상제도입니다.

1.의의

(1)개념

적법한 공권력의 행사로 인하여 사유재산에 가하여진 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적인 재산의 전보

①적법행위 cf) 손해배상-위법행위

②공권력의 행사 cf) 공특법상의 임의매수-비권력작용

③재산상의 손실 cf) 생명‧신체에 대한 침해의 보상

④특별한 희생 cf) 사회적 제약

☞손실보상의 개념

먼저, 손실보상은 행정권의 적법한 행위로 인해 발생한 손실을 전보하는 점에서 행정권의 위법한 행위(불법행위)로 발생한 손해를 전보하는 손해배상과 다릅니다. 두 번째로, 손실보상은 행정권이 강제력을 동원한 권력적수단으로 사인의 재산권을 침해하는 과정에서 발생한 손해를 전보하는 제도이므로, 공공용지의 취득 및 보상에 관한 법률에서 인정되는 협의매수와 같이 기업자와 사인간의 자유로운 계약의 형식등의 비권력적수단인 행정작용으로 발생한 손실을 전보하는 것과 다릅니다. 셋째로,재산상의 손실만을 전보하며 손해배상과는 달리 생명ㆍ신체에 대한 보상은 하지 않습니다.

그리고, 마지막으로 손실보상은 특별한 희생에 대한 보상이며, 사회적제약에 머무르는 손실은 보상하지 않습니다.

(2)근거

①이론적 근거

특별희생설-사유재산에 가하여진 특별한 희생은 국민 전체의 부담으로 전보하는 것이 정의와 공평의 원칙에 합당

☞특별한 희생

먼저, 특별한 희생이란 개념을 주장한 오토 마이어의 특별희생설을 살펴봅니다.

오토마이어는 일반의 집단과는 달리 특정 개인이나 집단에게 특별한 손실을 끼치는 경우를 특별희생이라 부르며, 사회적 제약은 이와달리 일반의 집단구성원 대다수가 감수해야 하는 손실을 뜻한다고 합니다. 이구분에 의하면 다수의 이익을 위해 소수가 특별히 감당해야 하는 손실이 특별희생이며 이러한 특별희생은 다수가 손실을 보상(실제로는 국민의 세금으로)해야 한다고 합니다.

②실정법적 근거

헌법 §23 ③ → 공공필요에 의한 재산권의 수용,사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다.

일반법의 부재, 개별법이 규율

③보상규정 없는 공용침해 ⇒ 공용침해를 인정하고 있는 개별적 법률이 보상규정을 두고 있지 않은 경우의 효력 문제

가.위헌무효설 (다)-보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효이고, 그에 근거한 공용침해행위는 불법행위이므로 손해배상의 청구가 가능

나.수용유사침해이론

다.기타-방침규정설,직접효력설

☞보상규정과 손실보상의 관계

헌법 제23조 3항은 재산권의 수용등에 대하여 법률에 의한 손실보상을 지급해야함을 규정하고 있다. 그런데 문제는 국가배상청구권과 달리 손실보상청구권에 관하여는 이에 관한 일반법이 없다는 사실에 있다. 결국 손실보상은 각 개별법에 의해 인정되는 데 이에 관하여 부대조항(불가분조항)이론이 채택되어 있다. 독일에서 발전된 부대조항이론의 내용은 “공용침해를 하는 법률은 그 자체내에 보상규정도 두어야 한다.”는 것이다. 예컨대, 도로건설을 위한 토지수용의 경우 그 침해행위는 도로법에서 인정되는데, 이 경우 보상규정도 도로법 자체내에 두어야 한다는 것이다. 따라서 도로법이 아닌 하천법이나 공유수면매립법등의 관계법규를 유추적용하여 손실보상을 함은 원칙적으로 부정된다.

그런데, 공용침해를 하는 법률에서 보상규정을 두지 않는 경우에는 심각한 문제가 발생한다. 특별한 희생을 당한 국민에게 보상을 해줄수 없는 사태가 발생하는 것이다. 종래 도시계획법 제21조가 바로 이러한 사례로서 동조에 의한 개발제한구역지정으로 국민에게 특별한 희생이 발생했음에도 불구하고 도시계획법은 보상규정을 두지 않고 있는 것이다.여기에서 학설의 태도가 갈라지게 된다.

먼저, 직접효력설은 헌법 제23조 3항에 의해 국민에게 직접적으로 손실보상청구권이 발생하고 따라서 비록 도시계획법이 규정을 두지 않더라도 국민은 이 헌법규정에 따라 보상을 청구할수 있다고 한다. 그러나 이 설은 부대조항이론을 정면으로 부정하는것이어서 타당하지 않고, 헌법조항에서 바로 구체적인 청구권이 발생한다는 것은 헌법상기본권이론에 비추어 타당하지 못하다는 비판이 있다.

다음,위헌무효설은 우리나라의 다수설로서, 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효인 것이고 따라서 그에 근거한 공무원의 공용침해행위는 국가배상법 제2조의 위법한 국가작용이므로 국민은 이에 대해 행정상 손해배상을 청구할수 있다는 이론이다. 이 견해에 대해서는 이와 같이 행정상의 손해배상의 문제로 보게 되면,가해행위의 위법성이 존재해야 하고,이는 다시 과실요건의 충족을 필요로 하는데, 이때에 공무원의 과실의 존재를 인정하기 어려워(공무원은 행위당시 자신이 불법한 행위로서 국민에게 손해를 끼친다는 인식이 없다는 말) 결국은 당사자의 배상이 부정된다는 비판이 제기된다.

마지막으로 주장되는 수용유사침해이론 또는 유추적용설은 항을 바꾸어 설명한다.

☞도시계획법 제21조에 대한 헌재의 헌법불합치결정

앞에서 든 89헌마214 결정에서 헌재는 도시계획법 제21조는 특별한 희생을 초래한 공용침해에 대한 보상규정을 두지않은 위헌의 법률이며 다만,보상에 관한 새로운 입법이 이루어 질 때까지 효력이 존속한다는 헌법불합치결정을 한 바있다.

(3)손실보상청구권의 성질

①공권설:손실보상은 공권력행사작용의 법적 효과이므로. 손실보상청구소송은 당사자소송에 의함. 다수설

②사권설:손실보상관계는 사법상의 채권∙채무관계에 불과. 손실보상청구호송은 민사소송 방식으로. 판례

2.손실보상의 원인

(1)공공필요에 의한 재산권에 대한 공권적 침해

재산권-법에 의해 보호되고 있는 재산적 가치있는 일체의 권리

공권적 침해- 공용사용‧수용‧제한

(2)특별한 희생:사회적제약을 넘어서는 특별한 희생의 존재

①형식적 기준설(人수기준설):재산권에 대한 침해를 받은자의 수를 기준

②실질적 기준설

가.보호가치설(W.Jellinek)-역사적으로 보호할만한 재산권의 침해

나.수인한도설(슈퇴터)-침해의 본질성과 강도로 수인한도를 넘어서는 침해

다.목적위배설(Weber,Huber)-재산권본래의 기능‧목적에 위배하여 침해하였는지의 여부

라.사적효용설(Reinhardt)-사유재산제도의 본질인 ‘사적효용성’을 침해하였는지의 여부

마.상황구속성의 법리(독일연방행정법원)-재산권(특히 토지)이 놓여 있는 위치‧상황에 따라 사회적제약에 차이난다는 이론

☞특별한 희생과 사회적 제약의 구별

먼저, 형식적 기준설이 있습니다. 이 설은 오토마이어가 주장한 것으로서 침해를 받는 사람의 수를 기준으로 합니다. 예를 들어, 도로건설사업을 하는 경우를 봅시다. 전국토 가운데 일부의 사람들이 자신의 토지를 도로부지로 강제수용당하게 됩니다. 즉, 도로건설로 인해 이익을 받는 ‘다수’를 위하여 ‘소수’의 시민이 희생을 당하는 것입니다. 또 환경보호와 개발억제를 위하여 도시계획법으로 개발제한구역을 정하는 경우를 봅니다. 역시 전국토 가운데 일부의 사람들이 자신의 토지가 개발제한구역으로 묶여 희생을 받습니다. 모두가 특별한 희생의 예입니다.

반면, 대구시가 지하철건설사업을 하는 경우를 봅시다. 지하철건설은 대부분 기존의 도로부지를 이용하므로 소수의 시민이 자신의 토지를 직접 희생당하지는 않습니다. 다만 많은 시민들이 지하철공사로 인한 소음과 먼지,그리고 교통불편등으로 인한 영업상 손실을 당하게 됩니다. 그러나 이러한 침해는 다수의 시민들이 모두 겪는 고통으로 비단 한두사람만이 겪는 것은 아닙니다. 따라서 사회적 제약으로 분류됩니다.

실질적 기준설을 살펴봅시다.

실질적 기준설은 형식적 기준설이 제시하는 ‘침해당하는 사람의 수’라는 기준이 너무 형식적이라는 데서 특별한 희생의 실질적 내용을 탐구하고 있습니다. 아직은 독일에서의 잡다한 논의를 그냥 소개하는 수준이지만, 몇가지 중요한 이론을 살펴봅니다.

베버와 후버가 주장한 목적위배설이 많은 학자들의 지지를 받습니다. 이 설은 재산권본래의 기능ㆍ목적에 위배하는 침해를 가하는 경우 이를 특별한 희생이라고 합니다. 예컨대, 농지를 도로로 만드는 것은 원래의 목적에 위배되므로 특별한 희생이라고 합니다. 이 기준에 의하면 개발제한구역설정으로 인해 택지를 본래의 목적대로 주택을 건축하는 데 쓰지 못하게 되면 특별한 희생이 발생한다는 결론이 됩니다.

다음은 슈퇴터의 수인한도설을 보는데, 이설은 침해의 본질성과 강도를 기준으로 ‘수인한도’를 넘어서는 침해를 특별한 희생으로 봅니다. 예컨대, 자신의 토지를 도로로 수용당하는 경우 그 경제적 손실은 시민이 감당할수 없는 수인한도를 넘어서는 침해이나, 지하철건설로 인해 시민이 겪는 불편은 수인한도를 넘어서는 침해는 아니라는 것입니다.

이와 관련하여 독일연방행정법원은 상황구속성의 법리를 제시하고 있습니다. 이는 재산권 특히, 토지가 놓여있는 위치ㆍ상황에 따라 특별한 희생인지와 사회적 제약인지의 여부가 달라진다는 이론입니다. 예를 들면 대도시주변의 금싸라기 땅에 개발제한구역을 설정하는 경우 이는 특별한 희생이 될 여지가 많으나, 한적한 시골마을에 개발제한구역을 설정하는 경우 이는 사회적 제약이 될 여지가 많다는 것입니다.

☎헌법재판소의 태도

최근에 헌재는 89헌마214(‘98.12.24)의 도시계획법 제21조에 대한 헌법불합치결정에서 특별한 희생과 사회적제약의 구별기준으로 목적위배설에 기초한 듯한 태도를 보이고 있다.

『구역지정으로 인하여 예외적으로 토지를 종래의 목적으로도 사용할수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용ㆍ수익의 길이 없는 경우에는 토지의 소유권은 이름만 남았을 뿐 알맹이가 없는 것이므로 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다.』

(3)적법성

(4)보상규정

공용침해 예정하는 법률이 보상규정을 자체내에 두어야

=불가분조항:공용침해=동일법률에 의한 침해+보상

3.손실보상의 기준

(1)정당보상의 원칙 :헌법 §23 ③

cf) 완전보상,상당보상

(2)개발이익의 공제 :공공사업으로 인하여 지각가 크게 상승함으로써 토지소유자 등이 받는 이익(개발이익)은 보상액산정에서 배제

ex) 공시지가, 개발이익환수, 개발부담금, 토 초세

(3)보상의 내용

①대인적보상-피수용자의 수용목적물에 대한 주관적 가치를 기준

②대물적보상-수용목적물에 대한 객관적 시장가격을 기준

③생활보상-재산권에 대한 침해로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 재산권의 피수용자 등에 대한 생활재건에 필요한 정도의 보상

a.주거의 총체가치의 보상 b.영업상 손실의 보상

c.이전료 보상 d.이주대책

e.소수잔존자 보상 f.잔지보상

☞생활보상의 개념

종래의 대물보상원칙은 수용목적물 자체에 대한 시가에 의한 보상을 의미하였습니다. 이러한 소극적인 보상기준에서 벗어나 공용침해로 생활의 근거를 상실하게 되는 피수용자에 대하여 생활재건에 필요한 정도의 보상을 하자는 새로운 보상기준이 주장되게 되었는 데 이것이 생활보상의 개념입니다.

여기에는 협의와 광의로 다시 나눠 볼수 있는 데, 협의의 생활보상은 이주대책을 말하는 것으로 모든 학자들이 생활보상의 내용으로 인정하는 것입니다. 예컨대, 댐공사로 인해 마을의 대부분이 유실된 경우 종래의 대물보상은 단순히 유실된 토지에 대한 시가보상을 행하였으나 생활보상은 여기에서 더 나아가 대체거주지의 알선,공영주택의 알선,정착자금지원등으로 종래의 생활환경과 거의 동일한 수준의 생활을 보장하는 입법을 지향합니다.

광의의 생활보상은 학자들간에 생활보상으로 보자는 태도와 종래의 대물보상기준을 확대적용하여 이에 포섭시키자는 논의가 있는 부분입니다.

*대인적보상 → 대물적보상 → 생활보상

④ 현행법- 대물보상의 원칙,생활보상의 지향

4.손실보상의 절차와 방법

(1)절차

일반법의 부재, 개별법에 따라

(2)보상의 방법

금전지급원칙, 선불‧개별불‧금액일시불 원칙

(3)불복절차

당사자소송(공권설)

대법원 → 민사소송

단, 형식적 당사자소송

5.손실보상을 위한 그 밖의 제도

<수용유사침해이론>

1.의의

위법한 공용침해로 인해 특별한 희생을 입은 자에 대한 보상

*손실보상 → 적법한 공용침해에 대한 보상

‘위법’의 의미:공용침해의 근거법률이 보상규정을 두어야 함에도 불구하고 그 규정을 두지 않음으로써 위헌∙위법인 법률이 되고,따라서 그에 근거한 공용침해처분이 결과적으로 위헌이 된다는 의미에서의 위법

☞수용유사침해이론

종래의 손해전보이론은 손해배상과 손실보상의 두 형태를 인정했습니다. 이중 손해배상은 위법ㆍ유책(공무원의 고의ㆍ과실)의 국가작용으로 인한 배상이며 손실보상은 적법ㆍ무책의 국가작용에 대한 보상입니다. 그러나 수용유사침해는 위법ㆍ무책의 공용침해에 대한 보상인데, 위의 보상규정 없는 공용침해의 사례가 바로 이런 경우입니다. 도시계획법 제21조는 위헌의 법률이므로 이에 근거한 개발제한구역지정처분은 ‘위법’한 침해가 되나, 단 공무원의 과실을 인정하기가 곤란하므로 ‘무책’한 침해가 됩니다.

수용유사침해이론은 바로 이러한 적법ㆍ무책의 침해에 대한 제3자의 보상형태로 주장되는 이론입니다. 독일의 경우 프로이센 일반란트법 서장 제74조는 ‘모든’ 공용침해에 의한 희생에 대해 국민은 당연히 보상청구권을 가진다는 이른바 “희생보상청구권”을 규정했는 바, 이 청구권은 비록 동법의 폐지로 인해 실정법이 보호하지는 않게 되었지만, 여전히 관습법으로서 손실보상의 근거가 된다는 것이 학자들의 주장입니다. 그런데 독일연방민사법원은 바로 이 “위법ㆍ무책”의 침해에 대하여도 비록 실정법에 의한 보상규정은 없으나 동 청구권의 법리에 의하여 보상청구권이 인정된다고 판시해 왔는 데, 이것이 바로 수용유사침해이론입니다.

우리나라에서는 이러한 독일의 희생보상청구권에 상응하는 관습법이 없으므로 수용유사침해이론은 수용되기가 곤란하다는 것이 다수설의 태도입니다. 그러나 수용을 긍정하는 소수설에 따르면 헌법 제11조의 평등권원칙과 헌법 제23조3항, 및 관계개별법의 유추적용등으로 동 청구권을 수용하자고 합니다.

마지막으로, 독일연방헌법재판소는 1980년에 그 유명한 자갈채취판결에서 수용유사침해이론을 위헌으로 판단했는데, 동판결에 의하면 국가의 위법한 공용침해에 대하여는 먼저 항고소송과 동시에 국가배상을 청구하여야 하며 우회적인 방법으로 수용유사침해라는 미명으로 보상을 청구해서는 안된다는 것입니다.

2.성립요건

(1)재산권에 대한 공용침해

(2)특별한 희생의 발생

(3)공용침해의 위법성

공용침해행위를 한 공무원의 고의∙과실, 손해끼칠 의사 인정할 수 없으므로 무과실

위법‧무과실의 침해⇒위법무책

cf)손해배상⇒위법유책 손실보상⇒적법무책

3.독일 연방헌법재판소의 자갈채취판결

수용유사침해이론이 위헌으로 판결됨

<수용적 침해 이론>

1.의의

(1)개념:적법한 행정작용의 이현적∙비의욕적인 부수적 결과로서 타인의 재산권에 가하여지는 수용적인 침해

(2)사례

①지하철공사 장기화로 인하여 인근상점이 입는 손해

:지하철공사착수시의 사회적제약내의 손해→공사의 장기화로 어느 시점에서 특별한 희생으로 전화

②도로예정구역으로 고시되었으나 공사를 함이 없이 장기간 방치됨으로 인하여 가옥주가 입는 손해

③쓰레기 적치장 등 공공시설의 경영으로 인근주민이 받는 손실

<비재산적 법익침해에 대한 손실보상>

1.문제의 의의

비재산적 법익침해는 손실보상의 요건이 아니어서 손실보상 대상이 안됨. 아울러 국가배상법 제2조 요건이 갖추어지지 않는한 손해배상의 대상도 안됨.

ex)경찰관이 범인을 향해 총을 쏘았는 데, 총탄이 범인을 관통하여 옆의 사람에게 상해를 입힌 경우

2.문제의 해결방식

독일⇒희생보상청구권

프로이센일반란트법 서장 §74,75에 근거한 관습법

<행정상 결과제거청구권>

1.의의

개념:위법한 공행정작용의 결과로서 남아 있는 상태로 인하여 자기의 법률상 이익을 침해받고 있는 자가 행정주체를 상대로 그 위법한 상태를 제거해 줄 것을 청구하는 것

민법상 소유권에 기한 방해제거청구와 유사

기존의 행정상 손해전보제도 및 행정쟁송제도의 흠결을 보완

ex)토지수용처분이 취소되었음에도 불구하고 기업자가 토지를 반환하 지 않는 경우

공직자의 공석상 발언으로 자기 명예를 훼손당한 경우

2.법적 성질과 근거

(1)공권성:행정주체의 공행정작용으로 인해 야기된 위법한 상태의 제거이므로

(2)법적 근거

법치행정의 원리와 민법상 방해배제청구권규정의 유추(물권적청구권과의 유사성)

3.요건

(1)행정주체의 공행정작용으로 인한 침해행위

(2)위법한 상태의 발생

(3)개인의 법률상 이익의 침해

(4)결과제거의 가능성, 허용성, 기대가능성

(5)주관적 요건은 불요 : 상태책임

4.내용과 범위

(1)원상회복

위법한 결과적 상태의 제거

(2)손해배상청구의 배제

(3)행사방법

소송실무 → 민사소송 당사자소송에 의하여야

제3장 행정쟁송

제1절 개설

☞행정쟁송의 개관

행정쟁송은 행정작용이 위법하거나 부당한 경우에 행정작용을 통제하여 사후적으로 법치주의 원칙에 따른 행정작용의 적법성을 회복하고(행정통제기능), 이를 통해 국민의 권리보호를 도모(권리보호기능)하기 위한 제도입니다.

여기에는 행정심판과 행정소송의 두 제도가 있는 데, 행정심판은 행정법상의 분쟁에 대하여 행정기관이 스스로 심리하고 판정하는 쟁송절차로서, 원칙적으로 하급행정청의 위법부당한 작용에 대하여 상급청이 통제하는 것을 말합니다. 행정소송은 법원이 주체가 되어 행정법상의 분쟁을 해결하는 절차를 말합니다.

행정심판은 하급청의 위법한 작용을 바로잡아 적법한 행정을 유지하려는 목적 즉, 행정통제기능이 주가 되나, 행정소송은 이미 위법하게 발동되어버린 행정작용을 독립된 기관인 법원이 국민의 권익을 지켜주기 위해 발동되므로 권리보호기능이 주가 됩니다.

Ⅰ. 행정쟁송의 의의

1. 개념:광의의 행정쟁송과 협의의 행정쟁송

2. 기능

(1) 권리구제

(2) 행정통제

Ⅱ. 종류

1. 실질적 쟁송과 형식적 쟁송

분쟁이 실질적으로 존재하는 지의 여부

형식적 쟁송 ⇒ 분쟁이 현실적으로 존재하지 않는 행정 절차를 의미

2. 주관적 쟁송과 객관적 쟁송

󰠆󰠏 주관적 쟁송 ⇒ 개인적 권익의 보호. 항고 쟁송‧당사자쟁송

󰠌󰠏 객관적 쟁송 ⇒ 법규적용의 객관적 적정. 민중쟁송‧기관쟁송

3. 행정쟁송의 단계에 따라

󰠆󰠏 시심적 쟁송 ⇒ 당사자쟁송

󰠌󰠏 복심적 쟁송 ⇒행정행위에 의한 1차적 규율. 항고쟁송

4. 정식쟁송과 약식쟁송

󰠆󰠏 정식쟁송 ⇒ ① 구두변론의 기회. ② 심판기관의 독립성. 행정소송

󰠌󰠏 약식쟁송 ⇒ 행정심판

Ⅲ. 행정소송과 행정심판

	행정심판	행정소송
기본적 차이	행정통제 색채농후	개인적 권리구제 중시
쟁송 대상	위법‧부당한 처분	위법한 처분
원고 적격	법률상 이익	법률상 이익
환정기관	행정기관	법원
소송형태	취소심판 무효등 확인심판 의무이행심판	취소소송 무효등 확인 소송 부작위위법 확인 소송 당사자 소송 기관소송‧민중소송
심리원칙	서면심리‧구술심리	구술 심리
변론주의‧처분권주의	처분권주의만 직권심리주의 원칙	변론주의‧처분권주의 모두 직권심리주의 병용

제2절 행정심판

Ⅰ. 개설

1. 의의

(1) 실질적 의미의 행정심판

행정청이 일정한 공법적 결정을 함에 있어 거치는 준사법적 절차를 의미하며, 이중 특히 행정기관이 재결청이 되는 경우를 협의의 행정심판이라 부름

(2) 형식적 의미의 행정심판

행정심판법의 적용을 받는 행정심판

2. 구별개념

(1) 청원,진정:국가기관에 대하여 일정한 의사표현을 보장하기 위한 제도일뿐 국민의 권리구제를 위한 쟁송제도가 아닌 점에서 차이

3. 존재근거

(1) 자율적 행정통제

(2) 행정능률

(3) 전문지식 활용

(4) 소송경제

Ⅱ. 행정심판의 대상

1. 개괄주의 채택

cf) ① 대통령의 처분‧부작위. ② 행정심판의 재결

2. 처분

3. 부작위

Ⅲ. 종류

(1) 취소심판 :행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 구하는

행정심판

형성적 쟁송의 성질

(2) 무효등 확인심판 :행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 심판

확인적 쟁송의 성질, 준형성쟁송적 성격

(3) 의무이행심판 :행정청의 위법,부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분의 이행을 구하는 행정심판

이행쟁송의 성질

Ⅳ. 행정심판의 당사자 및 관계인

1. 당사자

(1) 청구인

① 의의 :처분의 취소등을 구할 법률상이익이 있는 자가 제기

② 청구인적격 :

* 과오설, 비과오설

③ 지위승계

a. 당연승계

가.청구인사망시:상속인 기타 법령에 의해 권리‧이익 승계한 자

나.법인과 비법인사단‧재단의 합병시:합병후 존속하는 법인 또는 합병에 의해 설립되는 법인

다.지위승계자가 서면으로 위원회에 신고

b. 허가승계

권리‧이익의 양수자⇒위원회의 허가 필요

(2) 피청구인

① 피청구인 적격

② 피청구인의 경정.

2. 관계인

(1) 참가인

(2) 대리인 :심판청구의 당사자는 대리인을 선임하여 당해 심판청구에 관한 행위를 하게 할수 있으며, 이 경우 대리인은 심판청구의 취하를 제외하고 본인을 위하여 심판청구에 관한 모든 행위를 할수 있음

Ⅴ. 행정심판기관

1. 개설

심리의결기능→행정심판위원회

형식적 재결기능→재결청

2. 재결청

(1) 의의

행정심판을 수리하고, 그 사건에 대한 재결을 할수 있는 권한을 가진 행정청

① 원칙 : 직근상급 행정기관

② 당해행정청 :

국무총리,행정각부장관,대통령직속기관장,국회사무총장.법원행정처장,헌재, 중앙선관위기타 소관감독기관이 없는 행정청.

③ 소관 감독행정기관 : 광역자치단체장 및 교육감

ex) 일반업무 → 내무부장관.

식품위생업무 → 보건복지부장관.

④ 특별시장‧광역시장‧도지사 :

관할 기초 자치 행정기관의 처분.

⑤ 특별지방행정기관의 경우 : 소관중앙행정기관이.

(2) 권한

① 행심위원의 위촉‧지명권

② 재결권

③ 집행정지결정권

④ 기피결정권

(3) 의무

3. 행정심판위원회

(1) 법적지위:각 재결청에 소속되어 행정심판청구를 심리‧의결하는 비상설 합의제의결기관

(2) 설치 : 원칙 → 각 재결청 소속하

단, 국무총리‧중앙 행정기관의 장이 재결청

→ 국무총리 소속

(3) 구성

① 보통심판위원회

위원장포함 15인 이내

위원장-재결청

② 국무총리심판위원회

위원장 포함 50인이내, 상임위원 2인이내

위원장-법제처장

(4) 권한

① 심리권

② 의결권

재결청은 행정심판위의 심리의결에 대해 지휘감독 할수 없으며, 재결청의 재결은 행정심판위의 의결에 구속을 받음

Ⅵ. 행정심판의 청구

1. 심판청구의 요건

(1) 심판청구기간

① 원칙 ⇒ 처분 있음을 안 날로부터 90일

처분 있은 날로부터 180일

② 예외

a. 180일 ⇒ ‘정당한 사유’

判) 행정처분의 제 3자

b. 90일 ⇒ 불가항력

(2) 심판청구의 방식

2. 심판청구의 변경‧취하

3. 심판청구의 효과 - 집행부정지 원칙

Ⅶ. 행정심판의 심리

1. 의의

2. 심리의 내용과 범위

(1) 심리의 내용

① 요건심리

② 본안심리

(2) 심리의 범위

① 불고불리의 원칙(처분권주의)

불이익변경의 긍지

(3) 심리의 절차

① 대심주의(당사자주의) ↔ 직권진행주의

② 직권심리(탐지주의) ↔ 변론주의

③ 구술심리‧서면심리의 병용

단, 당사자가 구술심리 요청한 경우 서면심리 만으로 결정할수 있다고 인정되는 경우이외에는 구술심리 하여야 함

④ 공개주의. 단, 서면심리 경우는 비공개가능.

Ⅷ. 행정심판의 재결

1. 재결의 의의

심판청구사건에 대한 재결청의 종국적 판단

2. 절차, 형식, 기간, 범위

(1) 재결의 절차

(2) 형식 : 요식행위

(3) 재결기간 :

재결청‧처분청이 심판청구서 받은날로부터 60일이내

3. 재결의 종류

(1) 각하 재결

(2) 기각재결

(3) 인용재결

① 취소‧변경 재결 : 취소심판

② 확인재결 : 무효등 확인 심판

③ 이행재결 : 의무이행심판

(4) 사정재결

4. 재결의 효력

(1) 기속력(구속력)

(2) 형성력

(3) 불가쟁력

(4) 불가변력

5. 재결에 대한 불복

(1) 재심판청구의 금지

(2) 재결에 대한 행정소송 ⇒ 재결자체에 고유한 위법이 있을 때에만

(원처분주의)

<행정심판의 불복고지제도>

Ⅰ. 개설

1. 개념:행정청이 처분을 함에 있어 그 처분의 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는 지의 여부, 제기하는 경우의 재결청‧심판청구절차‧청구기간등을 알려주도록 하는 제도

2. 인정이유

(1) 행정구제의 실질적 보장

(2) 처분의 신중성 → 행정의 적정화

3. 성질

비권력적 사실행위로 그자체로는 행정쟁송 대상이 안됨

Ⅱ. 종류

1. 직권에 의한 고지

§42 ① ⇒행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다.

(1) 고지의 대상 : 서면에 의한 처분

(2) 고지의 내용 : ① 행정심판의 제기여부

② 제기 경우의 재결청, 심판청구절차

③ 청구기간

(3) 고지의 시기 : 처분시. 단, 하자의 치유 가능.

(4) 고지의 방법 : 서면으로

(5) 고지의 주체‧객체 :

주체 → 행정청. 상대방 → 당해처분의 상대방

2. 청구에 의한 고지

§42 ② ⇒행정청은 이해관계인으로부터 당해 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지의 여부와 행정심판의 대상이 되는 경우에 재결청 및 청구기간에 관하여 알려줄 것을 요구받은 때에는 지체없이 이를 알려야 한다. 이 경우 서면으로 알려줄 것을 요구받은 때에는 서면으로 알려야 한다.

(1) 고지의 대상 : 모든 처분

(2) 고지의 내용 : 직권고지와 동일

(3) 고지의 시기 : 요구받은 후 지체없이

(4) 고지의 방법 : 서면으로

(5) 고지의 청구권자 : 처분에 대한 이해관계인

Ⅲ. 불고지 또는 오고지의 효과

1. 불고지의 효과

(1) 심판청구절차 : 정당한 권한 있는 기관에 송부,

청구인에게 통지.

최초행정기관에 심판청구가 제기된 것으로 청구기간 계산

(2) 청구기간 : 처분이 있은 날로부터 180일

2. 오고지의 효과

(1) 심판청구절차 : 정당한 권한 있는 기관에 송부.

청구인에게 통지

(2) 청구기간 : 고지된 기간내에 청구하면 적법

제3절 행정소송

Ⅰ. 개설

1. 의의

(1) 개념

행정이 행정사건에 대하여 정식쟁송절차로 행하는 재판

사법작용 cf)행정작용

행정사건에 관한 재판 cf)민사소송, 형사소송

정식쟁송절차-구두변론주의, 심판기관의 독립성

cf)행정심판-약식쟁송절차

(2) 기능

①행정구제기능:위법한 행정작용을 시정하여 국민의 권리구제수단으로 기능

②행정통제기능:법원이 행정청의 위법성을 심사하여 행정의 합법성을 보장

(3) 유형

󰠆󰠏 대륙법계 → 행정법원

󰠌󰠏 영미법계 → 일반법원

우리나라: ‘98.3. 행정법원 신설

항소‧상고의 일반법원 관할로 사법국가주의 원칙 견지

2. 특수성

(1) 개설

① 권리구제기능이외에 행정통제기능도 수행

② 대상이 처분

③ 공익과 사익간 이해조정

☞행정소송제도의 특수성

행정상 구제제도인 행정소송제도는 민사상 구제제도인 민사소송제도와 비교하여 특수성을 가지고 있습니다. 먼저, 행정소송제도는 개인의 권리구제에 충실한 민사소송과 달리 행정통제기능도 수행하는 데, 따라서 행정목적달성을 위하여 개인의 권리구제가 희생될수도 있습니다. 두 번째, 행정소송의 대상은 처분, 즉 행정행위만이 원칙적으로 대상이 된다는 것입니다.(물론 당사자소송은 그렇지 않습니다만) 이 점에서 소송의 대상에 한정을 두지않는 민사소송과 다릅니다. 세 번째로, 행정소송은 공익과 사익간의 이해조정작용을 합니다. 따라서 개인의 사익보다는 먼저 공익을 따지게 되고 때로는 공익을 위하여 사익이 희생되기도 합니다.

(2) 행정심판주의 →폐지

(3) 관할법원의 특수성

(4) 피고의 특수성

(5) 관련청구의 병합

(6) 집행부정지 원칙

(7) 직권심리주의

(8) 사정판결

3. 행정소송의 한계

(1) 사법본질에 의한 한계

① 구체적 사건성

a. 추상적 법령

b. 반사적 이익

② 법적 해결성

a. 통치행위

b. 재량행위

c. 특별권력관계

(2) 권력분립에 따르는 한계

:의무이행소송

①개념:일정한 행정행위를 청구하였는데 이가 거부된 경우 또는 아무런 응답이 없는 경우에 행정청에 대하여 그 행정행위를 해줄 것을 구하는 내용의 행정소송

②성질:행정청의 부작위에 대하여 부작위위법확인소송과 달리 직접적으로 행정청의 작위의무를 부과하는 이행판결로서의 행정소송형태

③인정여부

가.소극설(판례)-권력분립의 원리상 행정에 관한 제1차적 판단권은 행정권이 가져야 함

나.적극설:권력남용의 방지와 개인의 권리구제 위해 적극적인 이행판결 인정할수 있음

☞행정소송의 한계

행정소송의 한계란 행정소송의 대상이 되지 못하는 것으로 종래 논의가 되어온 사례들을 일컫는 말입니다.

먼저, 사법의 본질에 의한 한계가 있는 데, 이는 다시 구체적 사건성과 법적 해결성으로 나뉩니다. 구체적 사건성이란 행정소송은 당사자 사이의 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이 존재하는 경우에만 행해질수 있다는 말입니다. 여기서 ‘구체적’이라는 것은 행정청의 행위중 구체적인 법집행작용인 행정행위등의 작용만이 행정소송의 대상이 되고 ‘추상적’인 법령은 행정소송의 대상이 되지 않는다는 말입니다. 또한 ‘권리의무에 관한’분쟁을 말하므로 공권과 공의무가 아닌 단순한 반사적 이익은 행정소송으로 실현시킬수 있는 이익이 아닙니다.

사법의 본질에 의한 한계 중, 법적 해결성이란 법률적용에 의해 해결될수 있는 분쟁이어야 한다는 말입니다. 바꾸어 말하면 법이 침투하는 영역, 즉 법원의 심사가 가능한 영역이어야 한다는 말입니다.

종래 통치행위는 고도의 정치성 때문에, 재량행위는 행정청의 선택의 자유가 인정되는 영역이라는 이유 때문에, 특별권력관계는 특별한 공적목적에 의해 법이 침투되지 않는 영역이라는 이유로 법원의 법적 심사가 불가능한 영역으로 인식되어 왔습니다. 다만 오늘날 이러한 “법으로부터 자유로운 영역”은 변모된 모습이 되었는 데, 구체적 내용은 각 해당 부분을 참조하시기 바랍니다.

두 번째로, 권력분립에 따르는 한계를 보면 소극적인 부작위위법확인소송 대신에 적극적인 의무이행소송이 가능한가의 문제로 귀결됩니다. 이 부분은 부작위위법확인소송을 설명하면서 보겠습니다.

4. 행정소송의 종류

(1) 성질에 따라

① 형성의 소:행정법상의 법률관계의 변동을 선언하는 판결

취소소송

② 확인의 소:권리 또는 법률관계의 존재 또는 부존재의 확인을 구하는 소

무효등확인소송,부작위위법확인소송,확인효가지는 당사자 소송

③이행의 소:이행청구권의 확정과 이에 기한 이행명령을 목적으로 하는 소

의무이행소송,이행명령을 목적으로 하는 당사자소송

소의 종류		성질
항고소송	취소소송	형성의 소
	무효등확인소송	확인의 소 *준형성소송적 성질
	부작위위법확인소송	확인의 소
당사자소송	이행의 소 성질	이행의 소
당사자소송	확인의 소 성질	확인의 소

(2) 내용에 따라

① 항고소송

a. 취소소송

*무효선언적 취소소송

b. 무효등 확인소송

c. 부작위 위법확인 소송

d. 무명항고소송

② 당사자 소송

③ 민중 소송 ④ 기관 소송

☞행정소송의 종류

1.항고소송:행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

☎실제로 부작위처분 역시 처분의 일종이므로 항고소송은 행정행위의 무효나 취소를 구하는 소송으로 이해할수 있겠다.

(1)취소소송:행정청의 위법한 처분이나 재결에 대해 그 취소나 변경을 구하는 소송

☎항고소송중 가장 대표적인 소송유형입니다. 따라서 현행 행정소송법은 취소소송에 관한 규정을 다른 소송유형에 준용하고 있습니다.

행정심판의 재결역시 처분의 일종이나 우리 행소법은 원행정처분주의를 취하므로 재결은 ‘재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우’에 한해 취소소송의 대상이 된다고 하겠습니다.

취소소송의 성질에 관해 다수설은 형성소송설을 취합니다. 취소소송이 있게 되면 종래의 행정행위(처분)은 취소가 되어 소급적으로 효력이 상실되며 그 처분으로 인해 형성되었던 법률관계는 소멸되기 때문입니다.

(2)무효등 확인소송:행정청의 처분이나 재결의 효력 유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송

☎‘존재 여부’라는 말은 행정행위의 부존재 확인을 구하는 경우를 지칭하는 것으로 행정행위의 부존재 부분에서 이미 배운바 있습니다.

원래 행정행위에 무효의 하자가 있는 경우에는 당연무효이므로 새삼스럽게 소송의 형식으로 이를 주장할 필요도 없는 것이나,실제 행정행위가 무효인지의 여부는 관계당사자가 명확히 알수 없으므로 법원의 공적 확인을 받는 의미에서 이 소송을 제기하는 것입니다.

무효등확인소송의 성질에 관해 다수설은 원칙적으로 확인소송이나 준항고소송의 성질도 가진다고 하고 있습니다. 준항고소송이란 말은 항고소송의 대표적 유형인 취소소송의 성질에 준한다는 의미가 되겠습니다.

원래 행정행위에 무효의 하자가 있으면 처음부터 그 행정행위는 효력을 발생하지 않습니다. 따라서 무효등확인소송은 단지 법원의 “공적인 확인”을 구하는 의미 외에는 없다고 할수 있습니다(확인소송의 성질). 그런데 이 무효등확인소송은 순전히 외형적인 모습으로만 보면 ‘현실적으로 존재하는 처분’에 대하여 그 효력을 다투는(효력이 없다고 주장하는) 모습으로 진행되므로 취소소송과 유사한 형태를 띱니다(준항고소송의 성질). 하지만 확인소송의 성질이 더 본질적인 성질이 되겠습니다.

(3)부작위위법확인소송:행정청의 부작위가 위법인 것을 확인하는 소송

♨부작위⇒행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것

☎행정청의 부작위가 위법한 경우, 예컨대 허가신청을 하였는 데 상당한 기간이 지나도 아무런 응답을 하지 않는 경우, 행정행위의 상대방은 어떤 구제를 받고 싶을까요? “대답 좀 하세요! (허가든 불허가든 간에)→법원에게 행정청보고 대답하라고 좀 명령해 주세요!” 이런 취지가 아닐까요? 실제로 행정심판은 의무이행심판이라는 이행소송의 형식을 취합니다. 즉, 재결청이 처분청에 대하여 “작위의무를 이행하라=허가든 불허가든지 간에 대답하라”는 명령을 발하는 것입니다.

그런데, 이상하게도 행정소송은 부작위위법확인소송이라는 확인소송의 형태로 되어있습니다. 즉,“행정청의 부작위상태는 위법임을 확인한다.=당신이 가만히 있는 것은 위법한 것 아닌가요?(그러니 작위 좀 하지 그래요?)” 결국, 부작위위법확인소송은 간접적으로 작위의무이행을 명령하는 속뜻을 가지게 되며,의무이행심판과 같은 뜻이 됩니다.

왜 이렇게 행정소송은 이행소송을 정면으로 인정하지 않고, 확인소송의 형식으로 규정하게 되었을까요? 그것은 권력분립적 고려 때문입니다. 정부와 법원은 권력분립상 대등한 국가기관입니다. 그런데, 법원이 “작위하라.”고 정부에게 명령한다는 것은 마치 법원이 상급기관인 것처럼 되어 권력분립상 불가하다는 것이 입법자의 생각인 것입니다.

최근 다수의 학자들은 이러한 순전히 형식적이고 전근대적인 고려를 떨쳐 버리고 정면으로 의무이행소송을 인정해야 한다고 주장합니다. 그 근거로 무명항고소송의 한 형태로 의무이행소송을 인정하자는 견해가 유력합니다.

그러나 판례는 여전히 권력분립적 고려를 이유로 무명항고소송으로서의 의무이행소송을 인정하지 않고 있습니다.

☏부작위와 구별할 것 - 거부처분

예컨대, 사인이 허가신청을 합니다. 이 경우 행정청이 허가처분을 하게 되면 일반의 허가처분이 됩니다. 그런데, 불허가처분을 하는 경우 이를 거부처분 또는 허가반려처분이라고 합니다. 즉,거부처분이란 “행정청이 사인의 신청에 따른 처분을 하지 않는 것”을 가리키는 것입니다.

부작위처분과는 사인의 신청에 따른 처분을 발하지 않은 점에서는 공통되나,허가든 불허가든 하지않는 상태인 부작위와 구별해야 합니다.

이 거부처분은 행정청의 ‘불허가’라는 작위가 존재하므로 작위처분의 일종으로서 취소소송의 대상이지 부작위위법확인소송의 대상이 아닙니다.

☞무명항고소송이란?

행정소송법은 항고소송의 종류로서 취소소송,무효등확인소송,부작위위법확인소송의 3형태를 인정하고 있습니다. 그런데 ,학자들은 이러한 항고소송의 가지수는 국민의 권리구제를 실효성있게 하기 위해서는 역부족이라는 인식을 가지고 행정소송법의 항고소송에 관한 규정을 예시규정으로 보아 이밖에도 ‘법에는 규정되어있지 않으나 해석상 인정되는 불문의 항고소송’으로 무명항고소송을 이야기 하고 있습니다.

위에서 본 의무이행소송이 그 대표적인 것이며, 이밖에 예방적 부작위청구소송이 거론되고 있습니다.

그러나 판례는 행소법의 항고소송규정은 열거규정으로서 무명항고소송은 인정될수 없다는 태도를 밝히고 있습니다.

Ⅱ. 항고소송

행정청의 처분이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

1. 재판관할

①원칙:피고인 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원

②대법원소재지의 행정법원:중앙행정기관의 장이 피고인 경우

③부동산 또는 장소의 소재지 관할 행정법원:토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등인 경우

④임의관할주의의 채택:합의관할과 응소관할의 인정

⑤관할법원에의 이송:소송의 전부 또는 일부가 그 관할에 속하지 않은 때 와 원고의 고의나 중과실 없이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우 결정으로 관할법원에 이송

2. 관련청구의 병합과 이송.

(1) 관련청구의 이송

항고소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되어 있는 경우 관련청구소송이 계속된 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 항고소송이 제기된 법원에 이송할수 있음

(2) 관련청구의 병합

동일한 원고가 동일한 피고에 대하여 하나의 소송절차에서 수개의 청구를 하는 경우에 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

(3)관련청구소송의 범위

①당해 처분등과 관련되는 손해배상,부당이득반환,원상회복등 청구소송

②당해 처분등과 관련되는 취소소송

(4)이송‧병합의 효과

이송결정은 이송받은 법원을 기속하며, 이송받은 법원은 다시 다른 법원에 이송하지 못한다. 이송결정이 확정되면 당해 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 간주된다.

☞관련청구의 이송과 병합

사인이 위법한 개발제한구역지정처분을 받았습니다. 이로 인해 그 사인은 재산권의 침해를 입게 되어 손해가 발생됩니다. 이의 구제를 위해 사인은 먼저 개발제한구역을 풀어달라고 하는 개발제한구역지정처분취소소송을 제기하게 됩니다. 아울러 그 동안 구역지정으로 인해 입은 손해를 전보받기 위하여 국가배상청구를 동시에 하게 됩니다.

그런데, 이 두가지 청구는 ‘서로 실질적인 관련성을 갖는 청구’ 즉,관련청구입니다. 그런데, 실제로 이 두 소송은 관할법원을 달리하는 경우가 대부분입니다. 그 이유는 항고소송의 재판관할은 피고인 행정청의 소재지의 행정법원인데 반해 ,국가배상소송은 민사소송인 관계로 피고인 대한 민국 또는 지방자치단체의 소재지 지방법원 민사재판부가 되기 때문입니다. 이 경우 이 두 소송이 각각 다른 재판부에서 심리ㆍ재판받는 것은 비효율적이며 당사자에게도 시간과 경비면에서 무익합니다. 따라서 이 경우 국가배상청구를 취소소송이 제기된 법원에 이송시키는 제도가 바로 관련청구의 이송입니다.

한편,관련청구가 같은 법원에 동시에 수개의 청구로 제기되는 경우가 있습니다. 예컨대, 위법한 개발제한구역지정처분에 대하여 구역 내의 다수의 사인들이 동일행정청을 상대로 개발제한구역지정처분취소소송을 제기하는 경우를 봅니다. 이경우에도 비록 같은 법원에 청구가 繫屬되어 있으나 각각 다른 청구이므로 서로 다른 재판부에서 심리ㆍ재판하게 됩니다. 역시 관련청구 이송과 같은 문제가 있으므로 하나의 재판부에서 이 복수의 청구를 같이 심리ㆍ재판하는 것이 좋습니다. 이것이 바로 관련청구의 병합입니다.

3. 당사자 등.

(1) 개설

(2) 원고적격

①§12 전문 : 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는자가 제기

‘법률상 이익’ ⇒ 법률상이익의 의미에 관해 다음의 각 견해로 나뉨

① 권리구제설 :재판의 목적은 실체법상의 권리보호에 있으므로 동조의 ‘법률상이익’은 실체법상의 공권 내지 권리를 의미

② 법적이익 구제설:권리를 침해당한 자이외에 법률상보호이익을 침해당한 자도 원고적격 가짐

③ 보호가치 있는 이익구제설

④ 적법성 보장설

처분의 상대방 + 제3자 : ‘제3자’ ⇒

① 인근주민 - 인민소송

② 경업자 - 경원자소송

☞항고소송의 원고적격

항고소송의 피고적격은 쉽게 확정할수 있습니다. 바로 그 처분을 한 행정청인 처분청인 것입니다. 그러나 원고적격은 그리 쉽지 않습니다.

원고적격이란 “누가 정당한 원고의 자격이 있는 가”를 가리는 것입니다. 그런데, 이러한 원고적격을 넓게 인정하거나 제한을 두지않으면 이른바 민중소송화될 우려가 있습니다. 즉, 누구나 행정청의 처분에 대해 취소를 구할수 있게되어 소송의 폭주로 법원의 업무가 마비되어 버릴 것입니다. 여기서 합리적 제한 있는 원고적격의 설정이 필요하게 됩니다.

행정소송법은 ‘처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자’가 원고적격을 가진다고 규정하고 있습니다. 종래의 통설은 이 ‘법률상 이익’을 실체법상의 공권 개념과 동일한 것으로 보고 있습니다.(권리구제설) 즉, 공권을 침해당한 자가 공권을 보호하기 위하여 행정소송을 제기할수 있으며, 단순히 반사적 이익을 가지는 자는 법으로 보호받지 못하며 따라서 행정소송을 제기할 수 없다는 뜻으로 행소법을 새기는 것입니다.

그런데,원고에는 두 종류의 사람으로 나눌수 있습니다.

첫 번째는 처분의 상대방이 제기하는 경우입니다. 예컨대, 공물의 특허사용인 공유수면매립면허를 얻은 자가 행정청의 위법한 매립면허철회처분에 대하여 특허로 인한 자신의 법률상이익(공권)을 지키기 위하여 취소소송을 제기하는 경우입니다. 그러나, 허가로 인한 이익은 반사적 이익이므로 행정청의 위법하게 자신의 허가로 인한 이익을 침해하더라도 사인은 취소소송을 제기할수 없습니다. 마찬가지로 공물의 보통사용 역시 다수설은 반사적 이익으로 새기므로 매일 4번 국도로 출퇴근하는 운전자가 행정청의 위법한 도로폐쇄조치가 있다 하여 자신의 이익(반사적 이익)을 지키기 위해 취소소송을 제기할 수는 없습니다.

두 번째는 처분과 관련하여 법률상이익을 침해받은 제3자가 제기하는 경우입니다. 예컨대, 위법한 연탄공장설치허가로 인하여 재산상ㆍ신체상의 침해를 입은 인근 주민이 제기하는 경우(이른바 隣人소송), 위법한 갑에 대한 당선처분으로 인해 침해를 입은 후보자 을등이 제기하는 경우(이른바 競願者소송)등이 그 예입니다.

이 경우는 제3자의 범위가 불명확하므로 특히 ‘법률상 이익’의 해석에 주의를 요합니다. 즉, 관련법규를 면밀히 조사하여 “법이 누구까지 보호할 의도를 가지고 있느냐”를 가려 그 범위밖의 제3자는 제외시켜야 할 것입니다. 이부분은 오늘날 행정소송법이론의 핵심부분으로 수험범위를 넘는 것이므로 생략합니다.

☎법적 이익구제설,보호가치있는 이익구제설,적법성 보장설이란?

이부분은 수험의 범위를 넘는 것 같아 참고삼아 설명합니다.

법적 이익구제설은 이른바 ‘법률상 보호이익’을 주장하는 학자들이 채택하는 견해로서, 종래의 공권 뿐만 아니라 법률상 보호이익을 가진 자도 원고적격을 갖는다는 견해입니다. 그런데 ‘법률상 보호이익’은 “종래의 공권도 아니나 그렇다고 반사적 이익도 아닌 것으로서, 법으로 보호할 필요가 있고 행정소송으로 구제할 필요성이 있는 이익”으로 설명되고 있습니다. 이렇게 개념이 애매하므로 권리구제설을 취하는 학자들로부터 종래의 공권개념에 포섭할 것이며 ‘법으로 보호할 필요가 있는 이익’이란 결국은 공권을 의미하는 것 아니냐는 비판을 받습니다. 아무튼 이 견해의 논지는 ①종래의 공권이론은 실정법의 엄격한 해석을 통해 실정법이 명문으로 권리로 인정하지 않은 것을 반사적 이익으로 평가한 데 반해 비록 명문의 규정이 없더라도 ‘해석상’ 법으로 보호할 필요가 있는 경우는 이를 법률상보호이익으로 포섭해야 하며 ②실제의 사례에서 종래 허가로 얻은 이익이나 공물의 보통사용은 반사적 이익으로 치부되어왔으나 오늘날 국민권리구제의 확대 취지에서 이 경우도 법률상 보호이익으로 평가해야 한다는 이론을 주장하고 있습니다.

보호가치있는 이익설은 법적 이익구제설에서 한 걸음 더나아가 비록 실체법상의 공권이나 법률상 보호이익을 가지지 않더라도 판사의 판단으로 ‘소송법적으로 보호할 이익’이 있으면 원고적격을 가진다는 이론입니다. 이 이론은 소송법의 원고적격이론에 깊게 들어가는 부분이므로 설명을 생략합니다.

적법성보장설은 행정소송은 민사소송과 달리 행정통제기능이 중요한 소송형태이므로 비록 원고가 주관적인 공권이 없더라도 객관적으로 ‘위법한 행정작용을 바로잡는 객관적인 필요성, 즉 적법성보장의 필요성’이 있다면 원고적격을 인정하자는 견해입니다.

②§12 후문 : 처분등의 효과가 소멸한 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상이익이 있는자는 원 고적격 가진다.

(3) 피고적격

① 원칙 ⇒ 처분청 (원 처분청주의)

② 대통령이 처분청인 경우 ⇒ 소속장관

③ 권한의 위임‧대리 등 ⇒

󰠆󰠏 권한의 위임‧위탁 : 수임‧수탁청

󰠌󰠏 권한의 대리‧내부위임 : 본인‧위임청

④ 권한승계 ⇒ 승계청

⑤ 기관폐지 ⇒ 그 처분 관한 사무가 기속되는 행정기관

(4) 피고경정

① 의의:소송의 계속중에 피고로 지정된 자를 다른 자로 변경하는 것

② 허용 요건

a.피고를 잘못 지정한 때

⇒ 과실 여부 불문. 제소시 기준

b.권한 승계‧조직변경

c.소의 변경

③ 효과

󰠆󰠏 새 피고 → 처음부터 소 제기한 것으로 봄.

󰠌󰠏 종전 피고 → 소 취하로 봄

(5) 소송참가

① 의의

소송의 계속 중에 제3자가 자기의 법률상 지위를 보호하기 위하여 그 계속중인 소송에 참가하는 것

② 제3자의 소송참가

실질적인 당사자인 제3자로 하여금 소송에 있어서 공격방어방법을 제출할 기회를 제공하며 적정한 심리‧재판을 실현하기 위하여 마련된 제도

가. 제3자⇒소송의 결과에 따라 권리‧이익의 침해를 받는 자

나.절차

ㄱ.당사자‧제3자의 신청 또는 직권에 의해 결정으로 함

ㄴ.당사자 및 제3자의 의견청취를 거쳐야 함

다.효과

ㄱ.신청각하결정⇒즉시항고

ㄴ.제3자의 지위⇒공동소송인의 지위

ㄷ.무효,부작위 준용

☞제3자의 소송참가

처분에 대하여 ‘법률상 이익’을 가지는 자는 원고로서 취소소송을 제기할수 있습니다. 그런데, 예컨대 개발제한구역지정처분취소소송을 갑이 제기한 경우 동일한 침해를 받는 을이 역시 취소소송을 제기할 경우 을은 직접 소를 제기하는 것 보다는 갑의 소송에 참가하는 것이 간편한 방법으로 선호됩니다. 이렇듯 제3자의 소송참가는 원고와 피고간의 소송에 대해 ‘법률상 이익’을 가지는 제3자가 자신의 이익을 지키기 위해 참가하는 제도입니다. 여기서 중요한 것은 제3자의 지위입니다.

제3자는 단순히 원고의 승소를 돕는 보조인 또는 보조참가인이 아닙니다. 그 자신도 독립된 청구를 피고에게 하는 것입니다. 이 경우를 민사소송법(63조)은 공동소송 또는 공동소송적 보조참가라고 하고 있습니다. 이러한 공동소송인은 피참가인인 원고와는 독립된 지위를 가지므로 피참가인의 소송행위와 저촉되는 행위도 할수 있습니다.

(예컨대, 원고가 항소를 포기하더라도 독립적으로 항소를 제기할수 있으며,원고가 심리절차에서 피고에게 유리한 증언을 하더라도 참가인인 제3자에게는 원칙적으로 영향이 없는 것 등을 들수 있습니다.)

③ 행정청의 소송참가

가.의의

다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때 법원이 결정으로 허가

나.절차

ㄱ.당사자‧당해 행정청의 신청또는 직권으로 함

ㄴ.당사자 및 당해 행정청의 의견 거쳐야 함

다.효과

ㄱ.다른 행정청의 지위⇒보조참가인의 지위

ㄴ.무효등확인소송과 부작위위법확인소송에 준용

☞행정청의 소송참가

행정청의 소송참가는 제3자의 소송참가와 ‘소송참가’라는 면 이외에는 상이한 제도입니다.

먼저 행정청의 소송참가는 피고인 행정청에 참가하는 것입니다. 예컨대, 대구시장의 개발제한구역지정처분의 취소소송이 제기된 경우 처분청인 대구시장의 승소를 돕기위하여 감독청인 건교부장관이 참가하는 것입니다.

두 번째, 참가하는 행정청은 보조참가인의 지위를 가집니다. 보조참가인이란 “당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 참가하는 당사자에 종속적인 지위를 가지는 자”를 말하는데, 피고와 독립적인 지위를 가지지 않고 피고에 종속되는 위치에 있습니다. (쉽게 말해, 단순히 돕기위해 참여하는 우호적인 관계로 봅니다.) 보조참가인은 공동소송인과 달리 당사자의 행위와 저촉되는 행위를 할수 없습니다.

(즉, 피고인 행정청이 항소를 포기하면 보조참가인은 독립적으로 항소를 제기할수 없으며, 피고인 행정청이 자신에게 불리한 증거를 인용한 경우 참가행정청이 이를 번복할수 없습니다.)

4. 항고소송의 제기 요건

(1) 개설

항고소송은 ①원고적격을 가진 자가 ②피고적격을 가진 행정청을 상대로 ③항고소송의 대상인 처분등을 대상으로 ④제소기간 내에 ⑤적법한 소장에 의하여 ⑥관할법원에 제기하여야 함

(2) 행정심판과의 관계

①행정심판의 임의절차화

행정심판 거치지 않고도 취소소송 제기가능

②예외

개별법률이 행정심판 재결 거치지 않으면 취소소송 제기할수 없다고 규정할 때

③취소소송 바로 제기하는 경우:

가.행정심판청구일부터 60일내에 재결 없는 경우

나.처분 집행, 절차 속행으로 생길 중대한 손해를 예방할 긴급한 필요있는 때

다.행정심판기관(행정심판위원회,재결청)이 의결‧재결하지 못할 사유있는 때

라.기타 정당한 사유

(3) 제소기간

① 취소소송,부작위위법확인소송

가.처분등이 있음을 안날부터 90일 이내

불변기간

나.처분등이 있은 날부터 1년

정당한 사유 있는 경우는 제외

*정당한 사유-제3자효행정행위의 제3자

② 무효등 확인소송:제소기간의 제한 없음

(4) 대상

① 취소소송:행정청의 처분과 재결

a. 처분 ⇒ 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으 로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용

처분의 위법성:취소소송의 대상이 되는 처분은 위법하여야 하며, 단순히 재량을 그르친 경우인 부당의 경우는 포함되지 않음

단, 행소 §27의 재량의 일탈‧남용의 경우는 예외

<처분에서 제외되는 판례상 사례>

1.토지대장,건축물대장,지적도 등의 지적공부에의 기재와 관련된 행정청의 행위:

행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아닌 사실행위에 불과하므로 행정소송의 대상인 처분이 아님

2.대학입시기본계획 내의 내신성적산정지침:국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 또는 내부적 내규 및 내부적 사업계획에 불과한 것이므로 처분 아님

3.경제기획원장관의 정부투자기관에 대한 예산편성지침통보:정부투자기관의 경영합리화와 정부투자의 효율적 관리를 도모하기 위한 것으로서 그에 대한 감독작용에 해당할 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리, 의무가 설정, 변경,박탈되지 않는 사실행위이므로 처분 아님

4.도시계획사업의 시행자가 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위:사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므로 처분 아님

5.육군병원의 입원기록 작성행위:병원에서 환자를 치고, 관리하는 등 업무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것으로서 이로 인하여 바로 환자의 권리의무에 영향을 미치는 것은 아닌 사실행위에 불과하므로 처분이 아님

6.진정에 대한 국가기관의 회신:진정을 수리한 국가기관이 진정을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지 여부는 국가기관의 자유재량에 속하고, 위 진정을 거부하는 "민원회신"이라는 제목의 통지를 하였다 하더라도 이로써 진정인의 권리의무나 법률관계에 하등의 영향을 미치는 것이 아닌 사실행위이므로 처분이 아님

7.청원에 대한 심사처리결과의 통지 유무:6번과 같은 이유로 처분 아님

<처분성 긍정되는 판례상 사례>

1.지방의회의 의장선임의결:지방의회의 의사를 결정공표하여 그 당선자에게 의원으로서의 직무권한을 부여하는 행정처분의 일종

2.개별토지가격결정: 개별토지가격결정은 관계법령에 의한 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정의 기준이 되어 국민의 권리나 의무 또는 법률상 이익에 직접적으로 관계되는 개별적‧구체적인 법적 행위이므로 처분성 인정

3. 노동조합규약의 변경보완시정명령:조합규약의 내용이 노동조합법에 위반된다고 보아 구체적 사실에 관한 법집행으로서 같은 법 제16조 소정의 명령권을 발동하여 조합규약의 해당 조항을 지적된 법률조항에 위반되지 않도록 적절히 변경보완할 것을 명하는 노동행정에 관한 행정관청의 의사를 조합에게 직접 표시한 법적 행위이므로 처분에 해당

4.귀속재산처리법에 의하여 귀속재산을 매각하는 것:행정관청이 국유재산을 매각하는 것은 사법상의 매매계약일 수도 있으나 귀속재산처리법에 의하여 귀속재산을 매각하는 것은 행정처분이지 사법상의 매매가 아니다.

b. 재결 ⇒ 원처분주의에 의해 원칙적으로 부정

단, 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우 취소소송의 대상이 됨

② 무효등 확인소송:취소소송과 동일

③ 부작위 위법확인소송

부작위 ⇒ 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정

한 처분을하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고

이를 하지 아니하는 것.

a. 당사자의 신청 :

법령에 명시된 경우. 법령 해석상 인정되는 경우

b. 상당한 기관의 경과 : 사회통념 기준

c. 처분을 하여야 할 법률상 의무의 존재

󰠆󰠏 기속 행위

󰠌󰠏 재량 행위 ⇒ 재량의 0으로의 수축

(행정개입청구권)

d. 처분의 부존재

5. 소의 변경(청구의 변경)

(1)의의:소송의 계속중에 원고가 심판을 청구한 사항을 변경하는 것

(2)소의 종류의 변경

①변경의 대상

취소소송→당사자소송,취소소송 외의 항고소송

무효등확인소송,부작위위법확인소송→취소소송,당사자소송

당사자소송→항고소송

☞ 이때 기준이 되는 ‘소’ 또는 ‘청구’의 개념은 항고소송의 종류에서 배운 그 ‘소송’을 말합니다. 원칙적으로 소의 변경의 형태는 제한이 없습니다. 즉, 취소소송을 무효등확인소송으로, 취소소송을 부작위위법확인소송으로, 항고소송을 당사자소송으로 등 모든 형태의 소의 종류를 상호간에 변경할수 있습니다.

왜 소의 변경을 할까요? 그 원인은 설명할수 없을 정도로 다양합니다. 예를 들어 무효의 하자가 있는 처분에 대해 취소소송을 제기한 경우, 잘못 제기된 소를 각하하는 것 보다는 간편한 소의 변경을 통해 무효등확인소송으로 변경하는 것이 좋을 것입니다. 또한 건교부장관의 개발제한구역지정처분에 대한 취소소송을 대한민국에 대한 국가배상청구로 바꾸는 경우도 있습니다.

②요건

가.행정소송이 계속되고 있을 것

나.청구의 기초의 변경 없을 것

☞청구의 기초란 “구청구와 신청구가 법적ㆍ사실적으로 동일기반위에 서 있는 것”을 말합니다.

다.사실심 변론종결시까지 할 것

라.원고의 신청에 의할 것 cf)법원이 직권으로 하지 않음

마.새로이 피고가 될 자의 의견을 들어서 해야 함

③효과

가.불복방법:법원이 당사자 일방의 소변경허가결정을 하면 타방 당사자는 즉시항고를 통하여 불복할수 있다. 그러나 소변경 불허결정에 대하여는 즉시항고 할수 없다.

나.새피고⇒처음부터 소제기한 것으로 봄

다.종전 피고⇒소 취하로 간주

즉,신청구는 구소를 처음에 제기한 때에 벌써 제기된 것으로 보며, 구소는 취하된 것으로 본다.(구청구 퇴장, 신청구 등장)

(3)처분변경으로 인한 소의 변경

①의의:행정청이 소제기후 소송대상인 처분을 변경한 때 법원은 소의 변경을 허가할 수 있음

②요건

가.원고의 신청이 있을 것

나.처분변경 있음을 안날로부터 60일 내에 신청할 것

다.행정심판 전치해야 하는 경우에도 행정심판 거칠 필요없음

③효과

가.구소는 변경된 소를 처음에 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 변경된 구소는 취하된 것으로 봄

나.무효등확인소송에 준용

cf)부작위위법확인소송은 원래 처분이 없는 경우이므로 준용되지 않음

6. 항고소송제기 의 효과

(1)절차법적 효과

소송계속의 효과⇒중복제소의 금지, 소송참가의 기회제공,

관련청구의 이송, 집행정지결정

(2)실체법적 효과

기간준수의 효과

7. 항고소송과 가구제

*개설

항고소송이 제기가 되더라도 판결에 이르기 까지는 많은 시일이 소요되므로, 당사자의 권리구제의 실효성을 위해 잠정적으로 처분의 효력등을 정지시키거나(집행정지제도), 판결시까지의 임시의 조치(가처분)를 할 필요가 있다.

(1) 집행부정지 원칙

☞ 예컨대,영업허가철회처분에 대해 취소소송을 제기합니다. 그런데,취소소송의 판결이 있기까지 장시간이 걸리므로 그동안의 영업상 피해가 막심하게 됩니다. 여기서 영업허가철회처분의 효력을 판결시까지(엄밀히는 판결의 확정시까지) 정지시킬 필요성이 있습니다. 강제출국명령을 받은 외국인근로자는 판결시까지 그 조치의 집행을 정지할 필요가 있고,대집행의 계고의 하자를 주장하는 자는 판결시까지 대집행절차를 정지할 필요가 있습니다.

이 경우 집행정지원칙을 취하느냐, 집행부정지원칙을 취하느냐는 국민의 권리보호와 행정의 신속ㆍ원활중 어느 가치를 소중히 하느냐의 입법정책의 문제입니다. 우리 행정소송법은 후자의 가치를 존중하여 집행부정지원칙을 취합니다.

(2) 집행정지

① 개설:취소소송이 제기된 경우 처분 등의 집행 또는 절차의 속행 등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 예외적으로 집행정지를 할수 있다.

② 범위:무효등확인소송에 준용되나,부작위위법확인소송에는 인정되지 않음

③ 성질:원고의 권리보전을 위하여 법원이 계쟁처분의 집행을 잠정적으로 정지하는 보전소송절차(사법작용설)

④ 요건

a. 적극적 요건

ⅰ) 본안 소송의 계속

ⅱ) 처분등의 존재

ⅲ) 회복하기 어려운 손해예방이 필요할 것

☞‘회복하기 어려운 손해’란 판결시까지 기다릴 경우 원상회복이 안되는 손해이므로 즉, 금전으로 보상할수 없는 손해를 말한다고 봅니다. 위의 예에서 강제출국조치를 당하는 외국인근로자의 경우가 그 예이겠습니다.

ⅳ) 본안에 관해 이유 있음 ⇒ 요건이 아님(판)

b. 소극적 요건 ⇒ 공공복리에 중대한 영향 미칠 우려가 있는 경우에는 허용되지 않음

⑤ 절차 :당사자신청 또는 직권에 의해 본안계쟁법원이 행함

⑥ 내용 :처분등의 효력이나 집행 또는 절차의 속행의 일부 또는 전부를 정지하는 것

처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차속행의 정지로 목적 달성 할수 있는 경우에는 허용되지 아니함

⑦ 효력

가.형성력:처분등의 효력정지 경우 당해 처분이 없었던 것과 같은 상태를 실현

나.대인적 효력:당사자,관계행정청 그리고 제3자에게도 미침

다.시간적 효력:원칙-집행정지결정의 主文에서 존속시기 정함

주문에서 정하지 않는 경우-당해 청구에 대한 본안판결이 확정될때까지

⑧ 집행정지 결정의 취소:집행정지가 공공복리에 중대한 영향 미치거나 정지사유 없어진 때

⑨ 결정에의 불복:법원의 집행정지결정 또는 그 취소결정에 대해 즉시항고할 수 있음

즉시항고는 결정의 집행을 정지하지 못함

(3) 가처분의 문제

①문제의 의의

가.가처분:금전이외의 특정한 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행보전을 도모하거나 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 민사소송법상의 보전처분

나.가처분의 명문규정없는 행정소송법에 가처분을 인정할 것인가의 문제

②인정여부

적극설과 소극설 있으나 판례는 행소법상 명문규정 없고 집행부정지원칙 규정한 행소규정은 민소법상 가처분 규정에 대한 특별규정이므로 이를 준용할수 없다는 입장

☞가처분이란,다툼이 있는 법률관계에 관하여 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 민사소송법상의 보전처분을 말합니다. 예컨대, 행정청의 신임이사장 선임처분이 위법하다고 하여 공기업의 전임이사장이 소를 제기한 경우 판결시까지 “누가 임시로 이사장의 직무를 수행하느냐”의 문제가 발생합니다. 이 경우 법원이 결정으로 임시의 조치를 할수 있게(즉, 임시이사장을 선임하는 것 등) 하자는 것이 국민의 권리보호(위의 예에서는 전임이사장)를 위해 좋다고 봅니다. 그러나 판례는 집행부정지원칙의 취지를 여기에서도 관철시켜 위의 사례에서 행정청의 이사장선임처분이 계속 효력을 발생하므로 소송의 진행중의 이사장 직무는 신임이사장이 수행하게 됩니다.

8. 항고소송의 심리

항고소송에 대하여 판결을 하기 위하여 그의 기초가 될 소송자료(사실과 증거)를 수집‧정리하는 절차

☞항고소송의 심리는 실제로 공판기일을 재판부가 지정하고 이 기일에 쌍방당사자가 출석하여, 당사자의 주장과 증거제출을 통하여 법원이 판결을 하게 될 심증을 쌓는 과정으로 볼수 있습니다.

(1) 심리의 내용

① 요건심리:소송요건을 갖춘 적법한 소인가의 여부에 대한 심리

소송요건의 판단시기는 사실심 변론종결시이며, 소송요건을 갖추지 못하면 소각하판결을 한다.

② 본안심리:소송요건을 갖춘 소에 대하여 그 소송상 청구를 인용할 것인지,기각할 것인지에 대해 판단하는 심리

(2) 심리의 범위

① 불고불리의 원칙 (처분주의):소의 제기가 없는 사건은 심리할 수 없으며, 당사자의 청구범위를 넘어서 심리할수 없다.

(3) 심리의 절차

① 처분권주의:절차의 개시(소의 제기),절차의 진행(상소의 제기등), 절차의 종결(소의 취하)을 당사자의 의사에 일임하는 것

② 변론주의 기본, 직권탐지주의 가미

행소 §26⇒법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

☞변론주의란 소송자료의 수집ㆍ제출책임이 당사자에게 있는 심리주의를 말합니다. 따라서 변론주의하에서는 자기에게 유리한 사실을 주장하는 것도 당사자이며, 자기에게 유리한 증거를 제출하는 것도 모두 당사자의 책무입니다. 반면, 직권탐지주의란 소송자료의 수집ㆍ제출책임이 법원에게 있는 심리주의입니다. 직권탐지주의하에서는 당사자가 주장하지 않는 사실을 법원이 주장할수 있고, 법원이 스스로 증거를 수집할수 있습니다.

민사소송은 사익의 실현작용이므로 변론주의가 관철되나, 행정소송은 당사자의 사익 뿐만 아니라 공익의 실현과 행정통제의 목적도 있으므로 법원의 개입을 예외적으로 허용하고 있습니다. 즉, 변론주의가 원칙이나 직권탐지주의도 예외적으로 가능하다는 것을 행소 §26은 밝히고 있습니다.

③ 구술심리주의:행정소송의 심리는 서면으로 행하지않고, 구술의 소송행위로 진행한다.

④ 공개심리주의:심리는 공개함이 원칙이다.

⑤ 직접심리주의 : 판결을 하는 법관이 변론의 청취,증거조사도 직접 행함

예외 → 수명법관‧수탁판사의 증거조사

⑥ 쌍방심문주의(무기평등의 원칙):당사자 쌍방에게 주장‧진술 기회를 평등하게 부여해야 한다.

⑦ 행정심판기록제출명령:

법원은 당사자의 신청이 있는 경우 재결청에 대하여 지체없이 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출할 것을 명할수 있음

(4) 주장책임, 입증책임

① 주장책임:당사자가 자기에게 유리한 주요사실을 주장하지 않으면, 그 사실이 없는 것으로 간주되어 불이익을 받게 되는 것

② 입증책임:소송상 일정한 사실의 존부가 확정되지 않은 경우에 불리한 법적 판단을 받게 될 당사자 일방의 위험 내지 불이익

어느 당사자가 입증책임을 질 것인가의 입증책임분배가 문제가 됨

☞취소소송이 제기된 경우, 원고는 동 처분이 위법한 하자가 있다고 주장할 것이며, 피고는 그렇지 않다고 주장하게 됩니다. 이 경우 법원은 양당사자의 주장에 대해 어느 일방의 주장이 옳다고 여기면 그에 따라 인용 또는 기각 결정을 하게 됩니다. 그러나 대부분의 경우 법관의 심증이 확신이 없게되는 경우(즉,양당사자의 주장 중 어느 것이 옳은지 모르는 경우)가 많고, 이 경우에는 입증책임을 누가 지느냐에 따라 판결을 하게 됩니다. 예컨대,공무원에 대한 사기로 인해 행한 영업허가철회처분의 경우 만일 원고가 입증책임이 있다면 원고는 ‘공무원이 사기로 인해 처분을 행했다.’라는 사실을 법관이 확신이 생기도록 입증하지 못하면 패소하게 되는 것입니다.

그런데,이러한 입증책임을 누가 지느냐의 입증책임분배의 문제에 대하여는 종래 국가의 권위와 공정력등을 이유로 원고가 무조건 입증책임을 진다는 원고책임설도 있었으나 오늘날은 민사소송법상의 입증책임분배원칙인 법률요건분류설에 따르는 것이 다수설의 태도입니다. 법률요건분류설은 소송법이론으로 깊숙이 들어가므로 생략합니다.

a. 취소소송 : 법률요건분류설에 따름(통‧판)

b.무효등확인소송 : 이 경우 무효원인에 대한 입증은 피고가 진다는 다수설(무효의 하자가 크므로 피고가 진다는 뜻)과 원고가 책임을 진다는 판례(무효의 하자는 통상의 취소의 위법사유와 달리 극히 예외적인 경우이므로)가 대립한다.

c. 부작위 위법확인소송 :처분신청사실,원고의 처분신청권 ⇒ 원고가

부작위 대한 정당화 사유 ⇒ 피고가

(5) 위법판단의 기준시

처분등이 행해진 뒤 당해 처분등의 근거가 된 법령의 개폐나 사실상태의 변동이 있는 경우, 법원은 어느 시점의 사실 및 법상태를 기준으로 처분의 위법성을 판단할 것인가의 문제

① 처분시설(통‧판) → 처분시의 법령 및 사실을 기준

② 판결시설

③ 부작위 위법확인소송 → 판결시를 기준

☞ 예컨대,행정청이 법령에 위반된 위법한 처분을 했다고 합시다. 그런데, 항고소송의 진행중에 법령이 개정되어서 판결시에 보니 그 행정청의 처분은 법령에 적합한 처분이 되어있습니다. 이 경우 법원은 처분시에는 위법했으니 취소인용판결을 해야 할까요,아니면 판결시에는 적법하니 취소기각판결을 해야 합니까? 이것이 바로 위법판단의 기준시 논쟁입니다.

처분시설은 원래 위법성이라는 것은 그 위법한 행위의 발동 순간에 결정되는 것으로 후에 그 위법성이 치유되는 것은 아니라는 위법성의 본질론과 법원이 판결시에 이르기까지의 법상태와 사실상태를 시시콜콜히 따져 행정청의 처분을 심사함은 행정청의 독자성을 해친다는 권력분립적 이유를 논거로 기준시를 처분시로 합니다. 판결시설은 판결시에 적법성을 회복한 처분을 취소인용함은 어차피 행정청이 동일한 처분을 반복할 경우 이제는 적법한 처분이 된다는 점에서 무익하다는 소송경제의 면을 고려한 이론입니다.

다만,부작위위법확인소송의 경우에는 원래 처분의 존재가 없는 경우이므로 ‘처분시’라는 개념은 의미가 없고 언제나 판결시를 기준으로 하면 족합니다.

9. 항고소송의 판결

(1) 개설

항고소송사건에 대한 법적 판단을 선언하는 행위

(2) 종류

① 중간판결과 종국판결

② 소송판결과 본안판결:소송판결은 요건심리의 결과 소송요건이 흠결됨을 이유로 당해 소송을 부적법한 것으로 각하하는 소각하판결을 의미한다.

③ 기각판결과 인용판결

기각판결은 원고의 청구가 이유없다고 인정하여(즉,위법하지 않다고 인정하여) 원고의 청구를 배척하고, 원처분을 지지하는 판결이다.

인용판결은 원고의 청구가 이유있다고 인정하여 그 청구의 전부 또는 일부를 받아들이는 판결이다.

④ 사정판결

a. 의의:원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우,즉 행정청의 처분이 하자 있음을 인정하는 경우에도 처분등을 취소함이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 때 원고의 청구를 기각하는 판결

☞법원이 심리를 통해 원고의 청구가 이유있고 피고의 처분이 위법하다고 인정을 하면, 당연히 취소인용판결을 해야 합니다. 그러나 이 경우 취소판결을 하면 공공복리에 중대한 위협이 초래되는 경우가 있습니다. 예컨대, 댐공사를 위해 토지수용처분을 한 경우 토지수용처분의 하자를 이유로 토지수용처분을 취소하게되면 공사중인 댐을 허물어야 하므로 이는 중대한 공공복리의 침해가 옵니다. 이렇듯 사정판결은 개인의 사익의 실현보다 공익을 더 중요시여기는 것으로 항고소송에 특유한 제도입니다.

한편, 공공복리를 위해 사정판결을 하더라도 이로 인해 사익을 박탈당하는 원고를 보호할 필요가 있습니다. 그래서,행소법은 주문에 처분이 위법함을 명시하고(이는 그 사인이 국가배상청구를 할 때 이용됩니다.),소송비용은 피고의 부담으로 하며,손해배상과 제해시설 설치등 부수의 구제방법을 재판부에서 마련합니다.

b. 요건

가.원고의 청구가 이유 있을 것

나.그를 인용하는것이 현저히 공공복리에 적합하지않는다고인정될 것

c. 주장‧입증책임 : 주장입증책임은 행정청이 부담하며, 그 필요성은 판결시를 기준으로 함

d. 효과 : 가.판결의 主文에서 처분이 위법임을 명시

나.소송비용은 피고 부담

e. 구제방법 :

손해배상,제해시설설치 기타 적당한 구제방법을 취소소송 계속된 법원에 병합하여 제기

f. 적용범위 :취소소송에만 인정

☞무효등의 하자가 있는 경우에까지 사정판결을 함은 원고에게 너무 가혹하기 때문이고,부작위처분은 기성의 효과가 없으므로 성질상 사정판결의 대상이 되지 않습니다.

(3) 효력

① 自縛力(불가변력):판결이 일단 선고되면 선고법원 자신도 후에 이를 다시 취소ㆍ변경하지 못한다.

② 불가쟁력

③ 형성력:취소판결등 형성판결의 효력으로서 판결의 취지에 따라 법률관계의 발생ㆍ변경ㆍ소멸이 있게 된다.

☞예를 들어, 위법한 영업허가철회에 대해 취소판결이 있게 되면, 철회의 효력은 소멸하게 된다.

④ 기판력:청구에 대한 법원의 판단이 있게 되면, 이후 동일 사항이 문제된 경우에 당사자는 그에 반하는 주장을 하여 다투는 것이 허용되지 않으며(불가쟁), 법원도 그와 모순되는 판단을 해서는 안된다(불가반)는 효력

a.주관적 범위 ⇒ 소송당사자및 이와 동일시 할수 있는 자.

b. 객관적 범위 ⇒ 판결주문 사항

c. 시간적 범위 ⇒ 변론종결시 기준

⑤ 기속력(구속력)

a. 의의:당사자인 행정청과 그밖의 관계행정청이 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 발생시키는 효력

인용판결에만 인정됨

b. 성질

기판력의 일종으로 보는 견해가 있으나 기판력과는 독립된 특수한 효력이라는 것이 다수설

c. 내용

ⅰ) 부작위 의무(반복금지효):취소판결등이 있는 경우 관계행정청은 확정판결에 저촉되는 행위를 하지 못함

☞예컨대,영업허가철회처분을 취소한 판결이 있은 직후에, 다시 동일한 사안에 대해 철회처분을 재차 발동한 경우는 부작위의무 위반입니다.

ⅱ) 적극적 처분의무:

거부처분에 대한 취소판결,부작위위법확인판결의 경우 관계행정청은 판결의 취지에 따라 원래의 신청에 대한 처분을 해야 하고, 절차상 하자를 이유로 취소판결을 한 경우 적법한 절차에 따른 처분을 해야 한다.

☞이 경우는 거부처분과 부작위처분의 효과가 실제에 있어 약간 다르게 된다. 허가신청에 대해 불허가처분을 한 경우, 법원이 이 불허가처분을 취소하는 판결을 하면 판결의 취지는 “불허가처분은 위법하니 허가처분을 하라.”는 것이므로 행정청은 허가처분을 해야 한다.

반면, 허가신청에 대한 부작위처분의 경우는 판결의 취지가 “부작위처분은 위법함을 확인하니, 작위처분을 하라.”는 것이므로, 행정청은 허가든 불허가든 작위처분을 해야 한다. 만일 행정청이 불허가처분을 한다면 사인은 다시 이 불허가처분에 대한 취소판결을 구해야 할 것이다.

d. 범위

ⅰ) 주관적 범위 : 처분청 + 관계행정청

ⅱ) 객관적 범위 : 주문+전제가 된 요건사실 관한 판단

☞예컨대,법원이 피고의 불허가처분에 대한 취소판결을 한 경우 주문은 “피고의 원고에 대한 불허가처분을 취소한다.”는 내용만 있다. 반면,판결이유의 설시에서 법원은 동 판결주문의 결론에 이르기까지의 상세한 이유가 명시된다. 행정청은 주문 뿐만 아니라 동판결의 판결이유의 설시 부분도 참조하여 기속력의 의무를 준수해야 한다.

⑥ 집행력:판결로 명한 이행의무를 강제집행절차에 의해 실현할 수 있는 효력

일반의 취소판결은 형성판결이므로 행정청이 따로 이행의무를지지 않는다.

단, 행정청이 부작위처분과 거부처분의 경우에 적극적 처분의무를 이행하지 않는 경우 제1심 수소법원은 당사자 신청에 의하여 결정으로서 상당한 기간 정하여 행정청이 그 기간내에 이행하지 않는 때 그 지연기간에 따른 배상이나 즉시배상을 할 것을 명할수 있다.

10.제3자의 재심청구

(1)의의

판결에 의하여 권리‧이익의 침해를 받은 제3자가 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 하자가 있는 경우 판결을 한 법원에 대하여 그 판결의 취소와 사건의 재심사를 구하는 특별한 불복신청방법

☞예컨대, 개발제한구역지정처분의 취소를 구하는 소송을 사인 갑이 제기했는 데, 소송수행의 미숙으로 인해 패소하게 되었습니다. 이 경우 구역내의 또다른 사인 을은 자신이 소송을 수행했더라면 승소할수 있었을 것이라는 확신을 가지고 있습니다. 이제 소송이 갑의 패소로 끝났으니 을이 동일한 소송을 제기하더라도 법원이 그 豫斷으로 인하여 패소할 위험이 큽니다. 이런 사태를 방지하기 위해 제3자의 소송참가제도가 있습니다. 문제는 제3자가 판결확정시까지 원고와 피고의 소송계속의 사실을 모르고 있어서 참가하지 못했다는 사실입니다. 이 경우 제3자의 권리보호를 위하여 이미 확정된 판결을 다시 심리ㆍ재판하는 것, 즉 “엎어버리고 다시 하자.”는 것이 바로 제3자의 재심청구 제도입니다.

(2)재심청구의 당사자

①원고:판결에 의하여 권리‧이익의 침해를 받은 제3자

②피고:확정판결에 나타난 원고와 피고가 공동피고

(3)재심사유

귀책사유없이 소송에 참가하지 못함으로써 공격방어방법을 제출하지 못한 때

(4)대상-확정된 종국판결

(5)재심청구기간:확정판결 있음 안날부터 30일, 확정된 날부터 1년

불변기간

(6)적용범위:취소소송,무효등확인소송,부작위위법확인소송 모두

Ⅲ. 당사자 소송

1. 의의:

*행소 §3 ②⇒행정청의 처분 등을 원인으로 하는 소송, 그밖에 공법상의 법률관계에 대한 소송으로서 그 법률관계의 한 쪽 당사자를 피고로 하는 소송

2. 종류

(1) 실질적 당사자 소송

①의의

공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한 쪽 당사자를 피고로 하는 소송

당사자소송의 원칙적인 모습

항고소송이 처분등에 대해 직접 그 무효‧취소를 다투는 소송이라면 당사자소송은 처분을 직접 다투는 것이외의 기타 공법상 법률관계에 관한 소송이며 원고나 피고는 법적 주체로서 피고가 처분청에 한정되지 않는다.

☞예컨대,건교부장관의 위법한 토지수용에 대한 국가배상청구를 봅시다. 처분의 무효ㆍ취소를 구하는 것이 아니므로 항고소송이 아닙니다. 공법상 국가배상청구권에 기한 소송이므로 민사소송이 아니며 당사자소송이 됩니다.(엄밀히 말하면 당사자소송중 이행소송) 이 경우 피고는 대한민국이 됨을 주의해야 합니다. 법적 주체는 대한민국이며 건교부장관은 행정청에 불과하기 때문입니다. 마찬가지로 처분청이 서울시장인 경우에도 당사자소송의 피고는 서울특별시가 되어야 합니다.

물론, 판례는 당사자소송의 형태를 인정하지 않고 모두 민사소송으로 처리하므로 이러한 논의는 다수설에 의한 결론입니다.

②당사자소송의 예

가. 공법상 계약에 관한 소송 나. 손실보상청구 다.국가배상청구

라.공법상 부당이득 반환 청구

마 공법상 금전급부청구(공무원의 봉급청구소송‧연금청구소송)

바.공법상 지위 확인소송

판례는 민사소송으로 파악

(2) 형식적 당사자 소송 : 실질은 항고소송이나

당사자소송의 형식 취하는 경우

행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한 쪽 당사자를 피고로 하는 소송

☞현행법상으로 토지수용법 제75조의 2 제2항에 규정된 보상금증감청구소송을 그 예로 볼수 있습니다. 동 규정에 의하면 토지수용위원회의 보상금재결에 관하여 불복하는 당사자는, 기업자가 원고일 경우에는 토지소유자와 토지수용위원회를 피고로, 토지소유자가 원고인 경우에는 기업자와 토지수용위원회를 피고로 하게 됩니다. 문제는 순수한 당사자소송이라면 이 경우 토지수용에 관한 법률관계는 기업자와 토지소유자가 맺게 되므로 기업자가 원고이면 피고는 토지소유자여야 한다는 것입니다. 그런데,이상하게도 동 규정은 토지수용위원회를 공동피고로 하고 있습니다. 그 이유는 당사자의 분쟁은 토지수용위원회라는 행정청의 보상금재결이 그 원인으로 되고 있기 때문입니다. 즉,당사자의 분쟁에 행정청의 처분이 얽혀 있으므로 토지소유자는 보상금을 더 받으려는 행정소송을 제기할 적에 실제로 보상금재결을 행한 토지수용위원회와 실제의 당사자인 기업자를 모두 함께 피고로 함으로써 분쟁을 일거에 해결할수 있습니다. 아무튼 형식적 당사자소송은 ‘처분이 원인이 된’ 당사자소송으로서 사실은 토지수용위원회를 피고로 하는 부분은 항고소송의 성질을 띠므로 흔히 실질적으로는 항고소송이나 형식적으로 당사자소송을 취하는 경우라고 설명되기도 합니다.

3. 소송요건

(1) 피고적격 :국가,공공단체,공무수탁사인 등 권리주체

(2) 재판관할 :행정법원이 제1심 관할법원

국가,공공단체가 피고인 경우 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로

(3)집행부정지원칙,사정판결은 준용되지 아니함

Ⅳ. 객관적 소송

1. 의의 : 행정의 적법성 보장을 목적으로 하고 개인의 권리구제와는 관계가 없는 소송. 특별히 법이 인정하는 경우에만 소의 제기가 가능

2. 종류

(1) 민중소송:국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

☞민중소송의 특징은 자기의 법률상이익의 침해가 없음에도 불구하고 “그냥 국민의 자격”에서 한다는 것입니다. 선거가 잘못된 경우 그 잘못된 선거로 인해 자신의 공권이 침해되지도 않으면서도 선거소송을 제기하는 경우가 그예입니다. 단지, 선거권자라는 이유만으로 제기하는 이 소송은 잘못된 선거는 비단 직접 권리를 침해당한 낙선된 후보자 뿐만 아니라 국민주권을 침해하는 것으로 보기 때문에 특별히 법이 정책적으로 인정하는 것입니다.

① 공직선거 및 선거부정방지법상의 민중소송

a. 대통령‧국회의원 선거소송:대통령 또는 국회의원선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인은 선거일부터 30일 이내에 당해 선거구 선거관리위원장을 피고로 대법원에 소송을 제기할수 있다⇒선거인이 제기하는 선거무효소송

b. 지방의회의원‧지자체의 장 선거소송

지방의회의원 및 지자체의 장 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인은 일정한 절차의 소청을 거쳐 시도지사 선거는 대법원에 지방의회의원 및 시군구청장 선거는 고등법원에 제소할 수 있다.

② 국민투표법상의 민중소송

국민투표의 효력에 관해 이의가 있는 투표인은 10만 이상의 찬성을 얻어 투표일부터 20일 내에 대법원에 제소할 수 있다.

(2) 기관소송

국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송

① 지자체의 장이 지방의회재의결에 대해 제기하는 경우

(지자법)

② 교육감이 교육위원회에 대해 제기(지방교육자치법)

제4장 옴부즈만

Ⅰ. 의의

1809년 스웨덴 헌법에 의하여 설치

위헌 내지 부정한 행정활동에 대하여 비사법적인 수단으로 국민을 보호하는 관직

Ⅱ. 특징

1. 의회에 의해 임명

2. 행정처분의 취소‧변경권 없음 → Watchdog without teeth.

3. 구제의 신속성, 경제성

Ⅲ. 유형

1. 고전적 옴부즈만

2. 행정형 옴부즈만 : 행정기관

감사원, 국민고충처리 위, 정부 합동민원실

3. 특별옴부즈만 : 소비자 옴부즈만, 공정거래 옴부즈만.

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잡스9급/집단지성/두문암기/기출해설/공무원 합격