행정법 용어집
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私權(사권):사법상의 권리를 말한다. 공권에 대응하는 개념이다.
社團(사단)과 組合(조합):단체에는 두 종류가 있다. 즉, 사단(Verein)과 조합(Gesellschaft)이 그것이다. 사단은 실체가 그 구성원의 개성을 초월한 존재가 되어, 구성원의 개개는 단체 속에 매몰되어 있다. 즉, 단체의 행동은 그의 기관에 의하여 행하여지고, 그 법률효과는 단체 자체에 귀속하며, 단체의 구성원에게 귀속하지 않는다. 한편, 조합은 그것도 구성원과는 독립한 존재이므로 역시 단체이긴 하지만, 단체로서의 단일성 보다는 구성원의 개성이 강하게 표면에 나타나고 있는 것이다. 즉, 단체의 행동은 원칙적으로 구성원 전원에 의하여 행하여지고, 그 법률효과는 전원에게 귀속한다. 【곽윤직,민법총칙(신정판),p223】
이렇듯, 단체의 독립성에 의하여 사단과 조합이 구별되나, 행정법에서는 양자의 구별이 그리 엄격하게 행하여지는 것 같지는 않다. 따라서, 공사단과 공공조합이 동의어로 쓰여지고 있다.
私力(사력)구제:권리의 보호는 이를 국가에 구하는 것이 원칙이고, 사인이 실력으로 권리내용을 실현하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나, 후일에 국가의 보호를 구하는 것이 불가능하거나 또는 곤란하게 될 경우에는, 사력에 의한 구제를 예외적으로 허용하여서 권리의실현을 보호하는 것이 필요하다.
이러한 사력구제로는 정당방위,긴급피난,자력구제 등이 있다.
詐欺(사기),사기에 의한 의사표시:사기 또는 기망행위라 함은 표의자에게 그릇된 관념을 가지게 하거나, 그러한 관념을 강화 또는 유지하려는 모든 용태이다. 또 사기에 의한 의사표시란, 표의자가 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지고, 그러한 상태에서 한 의사표시를 말한다. 민법에서는 이러한 사기에 의한 의사표시는 표의자가 취소할수 있다고 한다(민 §110 ①)
행정법학에서는 사인이 행정청에게 사기행위를 하여 행정청이 그릇된 행정행위를 발한 경우의 효과가 어떠한가가 행정법의 하자 이론에서 다루어지고 있다. 민법에서의 결론과 마찬가지로 이를 취소할수 있다는 것이 다수설이다.
사실상의 공무원 이론:원래 공무원이 아닌 자의 행위(공무원결격자나 정년퇴직한 공무원의 행위 등)는 무효이다. 그러나, 외부에서 이를 파악하기는 매우 어려우므로 사실상의 공무원이론에서는 외부에서 객관적으로 파악하여 외관상 공무원의 행위라고 볼수 있는 행위는 이를 유효로 보는 이론을 말한다.
이는 그 공무원이 정당한 공무원이라고 믿은 사인의 신뢰를 보호하기 위해서이다.
사실상의 처분과 법률상의 처분:처분행위 편을 참조바람
私有財産權(사유재산권) 존중의 원칙:근대사회에서는 개인은 봉건사회에 있어서와 같은 신분적 예속관계로부터 해방된 대신에, 타인의 보호를 받아서 생활하지는 못한다. 개인은 자기의 책임하에 생활을 영위하여야 하기 때문에, 그가 최후에 의지할수 있는 것은 오직 그가 가지는 재산이다. 따라서 모든 재화에 대한 완전한 지배를 인정하고, 서로 이를 침해하지 않도록 하는 것이 요구된다. 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고, 국가나 다른 사인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 못한다는 것이 사유재산권 존중의 원칙이다. 【곽윤직,민법총칙(신정판),p68】
그러나, 형식적 자유와 평등을 근간으로 한 자본주의 경제는 대공황 등에 이르러 그 폐해와 불안정성이 극명하게 표출이 되고, 오늘날 복리국가ㆍ사회국가 에서는 사유재산권도 공공복리를 위해 일정한 부분 양보될 필요가 있다는 것이 인정되고 있다.
즉, 소유권의 행사는 이제는 절대적 자유가 아니며, 사회적 내지 국가적인 견지에서 필요한 각종의 제한과 구속에 복종하는 것이 당연시되게 되었다. 그리하여 소유권을 제한하는 법률은 날로 늘어가고 있으며, 법해석에 있어서는 공공의 복리 또는 권리남용금지의 법리가 크게 작용한다.【곽윤직,민법총칙(신정판),p75】
私的自治(사적자치)의 원리,계약자유의 원칙:근대사회는 개인의 자유를 최대한으로 보장하고, 개인에 대한 국가적 후견을 배제한다는 자유의 관념을 그 출발점으로 하고 있으며, 이를 실현하기 위하여서는 법률관계형성의 중심적 수단이 개인의 의사에 있음을 인식하고, 개인의 의사실현에 노력하여야 한다고 생각하였다. 여기서 개인이 자기의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 기하여 형성할수 있는 것을 인정하는 ‘사적 자치의 원칙’을 기본원칙으로 삼게 되었다. 한편, 개인은 사회적 공동생활을 하고 있기 때문에, 개인의사는 개인과 개인의 자유로운 의사의 합치인 계약에서 가장 많이 나타나는 데서, ‘계약자유의 원칙’이라고도 부른다. 이 사적 자치의 원칙은 경제적으로는 자유경쟁주의 내지 자유방임주의로서 나타난다.
계약자유의 원칙의 내용으로는 ①계약을 체결하느냐 않느냐의 체결의 자유, ②계약체결의 상대방을 선택하는 상대방 선택의 자유, ③계약의 내용을 결정하는 내용결정의 자유, ④계약에는 원칙적으로 방식을 필요로 하지 않는다는 방식의 자유가 있다.
그러나, 계약자유의 원칙도 이른바 사회국가원리가 도입되면서 변모되었다.
즉, 전에는 국가는 개인의 경제활동에 대하여 자유방임주의를 취하였기 때문에 강행법규로써 계약자유를 제한하는 것은 될 수 있는 대로 피하여야 하였고, 한편 자유경쟁 그 자체가 사회질서에 합치하는 것익 때문에,지나치게 이를 벗어나지 않는한, 사회질서 위반이라고는 인정되지 않았다. 따라서 계약자유에 대한 제한은 예외적이고 국가의 태도도 소극적이었으나, 지금에 와서는 계약자유를 제한하는 강행법규는 상당히 많으며, 때로는 계약체결을 강제하고, 때로는 계약내용을 개조하거나 그의 효력을 부인하는 등 대단히 적극적이다. 한편 법해석에 있어서는 공공의 복리ㆍ사회질서ㆍ신의성실등의 법리가 계약의 자유를 제한하는데 작용한다.【곽윤직,민법총칙(신정판),p69 이하】
社員(사원),社員權(사원권):단체의 구성원이 그 구성원이라는 지위에 기하여 단체에 대하여 가지는 권리를 통틀어서 사원권이라고 한다. 한편, 그 단체의 구성원은 사원이라고 한다. 예컨대, 사단법인의 사원이 가지는 권리, 주식회사의 주주가 가지는 권리등이다.
사정의 변경,사정변경의 원칙: 사정변경의 원칙이란, 법률행위에 있어서 그 기초가 된 사정이 그후에 당사자가 예견하지 못한 또는 예견할수 없었던 중대한 변경을 받게 되어, 당초에 정하여진 행위의 효과를 그대로 유지하거나 강제한다면 대단히 부당한 결과가 생기는 경우에는, 당사자는 그러한 행위의 결과를 신의칙에 맞도록 적당히 변경할 것을 상대방에게 청구하거나, 또는 계약을 해제ㆍ해지할수 있다는 원칙이다. 민법에서는 아직은 계약에 관한한 이 원칙을 전면적으로 인정하고 있지는 않다. 예컨대, 당사자가 계약을 체결한 당시 이후 인플레가 극심해져 무려 100배나 물가가 오른 경우, 채권자가 사정변경을 이유로 채권액을 상향조정할수 있느냐의 문제가 다투어지고 있다.
한편, 행정법에서는 여러 측면에서 사정변경의 원칙이 등장한다. 첫째, 행정행위의 발동 이후의 사정변경이 있으면 행정청은 그 행정행위를 철회할수 있다. 둘째, 공법상 계약에서는 사법상 계약의 경우보다 더욱더 사정변경원칙의 적용이 용이하다는 것이 다수설이다. 행정법관계는 매우 유동적이므로 사정의 변경에 더욱 대처할 필요가 있기 때문이다.
事情判決(사정판결)과 사정재결:행정소송법 제28조는 『原告의 請求가 이유있다고 인정하는 경우에도 處分등을 取消하는 것이 현저히 公共福利에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 法院은 原告의 請求를 棄却할 수 있다.』고 한다. 이가 바로 사정판결이다. 행정심판법도 똑같은 취지에서 사정재결을 규정한다.
사회국가원리, 사회적 법치국가:복지국가와 거의 유사한 의미로 쓰인다. 복지국가 편을 참조바란다.
상계:상계라 함은, 채권자와 채무자가 서로 동종의 채권ㆍ채무를 가지고 있는 경우에, 그 채권과 채무를 대등액에 있어서 소멸케 하는 일방적 의사표시이다. 예컨대, 갑은 을에 대하여 100만원의 대금채권을 가지고 있고, 을은 갑에 대하여 50만원의 대금채권을 가지고 있는 경우에, 갑 또는 을이 상대방에 대한 일방적 의사표시로 50만원의 금액에서 쌍방의 채권ㆍ채무를 소멸케 하는 것이 상계이다.
특히, 행정법에서는 토지의 수용보상금과 개발이익을 서로 상계하지 못한다는 원칙이 손실보상에서 인정된다.
上告(상고)이유:상고를 하면서 불복의 이유로 삼을수 있는 사유를 상고이유라고 한다. 상고이유를 주장하지 아니하면 상고는 부적법하게 되고, 그 주장이 정당하다고 인정되는 때에는 원판결을 파기하게 된다.
相隣關係(상린관계):인접하고 있는 부동산의 소유자 상호간의 이용을 조절하기 위하여 민법은 그들 사이의 권리관계를 규정하고 있다(§215～). 이것을 상린관계라고 한다. 인접한 부동산의 소유자가 각자의 소유권을 무제한으로 주장한다면, 그들의 부동산의 완전한 이용은 도저히 바랄수 없게 된다. 여기서 각 소유자가 가지는 권리를 어느 정도까지 제한하고, 각 소유자에게 협력의 의무를 부담케 함으로써, 인접하는 부동산 상호간의 이용의 조절을 꾀하려는 것이다.【곽윤직,물권법(재전정판),p 284】 예컨대, 민법 §216에 의하면 『토지소유자는 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축조하거나 또는 이를 수선하기 위하여 필요한 범위내에서 이웃 토지의 사용을 청구할수 있다』.
이러한 민법의 상린관계의 법리는 공물과 그 인접한 사인의 토지 사이에도 적용된다. 즉, 도로법상의 접도구역의 경우 도로라는 공물과 인접토지의 이용조절을 꾀하기 위하여 각종의 교통방해가 되는 토지의 사용을 제한하고 있는 것이다.
商法(상법):형식적으로 파악하면 상법은 상법전과 그 부속법규를 말하지만, 실질적으로는 기업 및 그 경영에 관한 법을 상법이라고 하는 것이 다수견해이다. 특히 상법의 대상에는 공기업은 제외되는데, 이는 행정법이 규율하게 된다.
相續(상속), 相續權(상속권):상속권은 사람이 사망한 경우에 그 사자(피상속인)의 재산법상의 지위(또는 권리의무)를 그 자와 일정한 친족관계에 있는 자(상속인)가 포괄적으로 승계하는 권리를 말한다.
선량한 관리자의 주의, 善管注意:경과실을 일컫는 말이다. 구체적 의미는 그사람이 속하는 사회적 지위ㆍ종사하는 직업 등에 따라서 보통 일반적으로 요구되는 정도의 주의라는 말이다.
선량한 풍속 기타 사회질서: 공서양속이라고도 한다. 민법(§103)은 “선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위는 이를 무효로 한다.”고 하고 있다. 선량한 풍속이란 ‘모든 국민에게 지킬 것이 요구되는 최소한도의 도덕율’을 말한다. 사회질서라 함은 ‘국가ㆍ사회의 공공적 질서 내지 일반적 이익’을 말한다. 한마디로 말해 우리의 사회생활의 평화와 질서를 유지하는데 있어서 일반국민이 반드시 지켜야 할 일반규범을 의미한다고 할수 있다. 구체적으로 첩계약, 밀수를 위한 자금의 대출,일생동안 혼인을 하지 않는다는 계약등 사회의 정의관념에 반하거나, 윤리적으로 용납되지 않는 행위등이 이에 해당한다.
한편, 행정법에서는 이러한 공서양속에 반하는 행정행위의 효력이 문제가 되는데, 다수설은 이에 관하여 민법과는 달리 행정행위의 취소 사유 정도로 보고 있다. 예컨대, 적성국가에 부화뇌동한 자기의 가족에 대해 발사명령을 내리는 경우를 들수 있다.
善意(선의)와 惡意(악의): 선의라 함은 어떤 사정을 알지 못하는 것이고, 악의는 이를 알고 있는 것이다. 이른바 내부적 용태의 하나로서, 예컨대, 법이 “선의의 매수인은 계약을 해제할수 있다.”라고 선의ㆍ악의를 구별하여 규정하는 경우를 볼수 있다.
행정법에서는 선의와 악의를 구별하여 규율하는 것이 거의 드물다.
성립요건주의: 민법 §186은 『부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다』고 규정한다. 즉, 법률행위에 의한 부동산물권변동은 등기라는 공시방법을 갖춘 경우에만 그 효력을 발생하는 것이다. 이른바 대항요건주의에 대비되는 말이다.
예컨대, 갑이 을에게 자기 소유 부동산을 매도한 경우, 갑과 을은 매매계약이라는 법률행위 이외에 갑으로부터 을로 소유권이 이전되는 사항을 등기하여야만 갑의 을에 대한 부동산양도가 효력을 발생한다.
소급효:어떤 행위가 과거로 거슬러 올라가 효력을 발생하는 것을 말한다. 행정법에서 문제가 되는 소급효를 보면 ① 법의 소급효가 있다. 법에는 소급효가 주어지지 않는 것이 원칙이며, 행정법도 마찬가지이다. 소급효를 인정하면 일반 국민의 기존의 권리나 이익, 즉 기득권을 침해할 우려가 있기 때문이다. 예컨대, 옛날에는 처벌되지 않던 행위를 신법이 처벌법규를 둔 경우, 이의 소급효를 인정하면 기존의 죄가 되지 않던 행위가 처벌되는 사태가 발생한다. ②행정행위의 취소의 소급효가 있다. 행정행위를 취소하면 그 취소에는 소급효가 발생하여 기존의 행정행위는 그 발동당시부터 효력을 발생하지 않는 것이 된다.
所有權(소유권): 물건을 전면적으로 지배할수 있는 권리를 소유권이라 한다. 민법(§211)은 『소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용ㆍ수익ㆍ처분할 권리가 있다』고 한다. 여기서 사용ㆍ수익이라 함은 목적물을 물질적으로 사용하거나 또는 목적물로부터 생기는 과실을 수취하는 것으로서, 말하자면 그것은 물건이 가지는 사용가치를 실현하는 것이다. 한편, 처분이라 함은 물건이 가지는 교환가치를 실현하는 것이다.
속지주의(속지법주의):속지주의 또는 속지법주의라 함은, 법이 일정한 지역에 체재ㆍ거주하는 자에게 적용된다는 주의를 말한다. 즉, 영토주권의 개념에 따라 일국의 법은 사람의 국적여하를 묻지 않고 원칙적으로 일국의 영통내에 있는 모든 사람에게(외국인을 불문하고) 적용된다. 따라서 대한민국의 행정법규는 대한민국 영토내에 있는 외국인에게도 적용된다.
반대어⇒속인법주의:사람이 어디에 있는 가를 불문하고 그 사람이 속하고 있는 국적의 법을 적용하려는 주의, 즉, 한국법은 한국인에게 적용되고, 이는 그 한국인이 미국등의 외국에 거주하는 경우에도 마찬가지이다.
손실보상:행정상 손실보상은 공공의 필요에 의하여 적법한 공권력의 행사로 사인의 재산권에 가해진 특별한 희생을 공평부담의 견지에서 행정주체가 보상하는 제도이다. 예컨대, 타인의 토지를 도로부지로 사용하기 위하여 공용수용한 경우 그 사인에게 보상을 하여주어야 한다.
損害賠償(손해배상):행정상 손해배상이란 공무원의 위법한 직무행위 및 국가 또는 공공단체가 설치ㆍ관리하는 영조물의 하자로 인하여 국민에게 손해를 가한 경우에 국가나 공공단체가 그 손해를 배상하는 제도이다.
손해전보제도:손실보상과 손해배상을 총칭하여 손해전보제도라 한다.
授權(수권), 수권행위:수권행위란 임의대리에 있어 대리인(대리청)에게 대리권을 부여하는 본인의 행위를 말한다. 임의대리는 이 수권행위로 인해 발생하게 되며, 임의대리권의 범위 역시 수권행위에 의해 정하여 진다.
隨意契約(수의계약):공매에 있어 경매나 입찰의 방법에 의하지 않고, 임의의 개인에게 공매의 목적물을 매각하는 계약을 말한다.
純粹法學(순수법학), 순수법학파:오스트리아의 법학자인 한스 켈젠(1881-1973)이 주장한 법학의 한 조류이다. 켈젠은 법실증주의를 철저히 관철시킨 학자로 정치적ㆍ사회학적 고찰을 실정법의 연구에서 배제하여 실정법을 순수하게 당위의 법칙으로서 논리적으로 고찰할 것을 목적으로 했다. 켈젠이 비인 대학의 교수였으므로 비엔나학파라고도 한다.
受訴(수소)법원:소송을 제기하여 그 소송이 繫屬(계속)되어 있는 법원을 말한다.
承繼取得(승계취득):타인의 권리에 기하여 취득하는 것이 승계취득이며, 그것은 타인이 가지고 있는 기존의 권리가 승계되어 어떤 주체에게 권리가 발생하는 것이므로, 상대적 발생이라고도 한다. 매매ㆍ상속등에 의한 취득이 예이다. 특히 승계취득안의 분류로 특정승계와 포괄승계가 있다.
원시취득과 비교하여 승계취득의 특징은, 그것이 일정한 공시방법이 있어야 한다는 것이다. 즉, 부동산인 경우에는 등기가, 동산인 경우에는 물건의 인도가 공시방법으로 반드시 요구된다.
始期(시기):행정행위의 부관중 기한의 한 종류로서, 그 기한이 도래함으로써 행정행위의 효력이 발생하는 경우를 말한다. 예컨대, “본 허가는 1999년 12월부터 그 효력을 발생한다.”고 할 때의 1999년 12월이 시기이다.
시정명령:건축법 제69조에 의하면 『市長․郡守․區廳長은 垈地 또는 建築物이 이 法 또는 이 法의 規定에 의한 命令이나 處分에 위반한 경우에는 이 法의 規定에 의한 許可 또는 승인을 取消하거나 그 建築物의 建築主․工事施工者․現場管理人․所有者․管理者 또는 占有者에 대하여 그 工事의 중지를 命하거나 상당한 期間을 정하여 그 建築物의 撤去․改築․增築․修繕․用途變更․사용금지․사용제한 기타 필요한 措置를 命할 수 있다. 』고 한다. 이것이 바로 시정명령제도이다. 즉, 건축법을 위반한 건축물에 대하여 행정청이 발하는 위반행위를 시정하라는 명령이라 볼수 있다.
시효의 중단:시효의 진행을 방해하는 것을 시효의 중단이라고 한다. 소멸시효와 취득시효 모두에 인정된다. 소멸시효를 예로 들면, 소멸시효가 완성하기 위하여서는 권리의 불행사라는 사실상태가 일정한 시효기간 동안 계속하여야 한다. 그런데, 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 부딪치는 사실이 생기면, 소멸시효의 진행은 中絶(중절)되고, 이미 경과한 시효기간의 효력은 소멸하고 만다. 이와 같이 소멸시효의 진행을 방해하는 것이 이른바 소멸시효의 중단이다. 소멸시효가 중단되면, 그때부터 소멸시효는 새로이 다시 진행하게 된다. 【곽윤직,민법총칙(신정판),p568】
민법은 시효의 중단사유로서 청구,압류ㆍ가압류ㆍ가처분,승인을 규정하고 있다. 예컨대, 소멸시효가 진행하는 도중 채권자가 채무자에게 채무액을 변제할 것을 청구하게 되면 소멸시효는 중단하고 새로이 청구의 시점부터 다시 시효가 진행하게 된다.
행정법은 민법과는 달리 독자적 시효중단사유로서 “납입의 고지”를 추가하고 있다.
身分權(신분권),가족권: 신분권 또는 가족권이란 친족권과 상속권의 두 가지를 말한다. 각각의 편을 참조하기 바란다.
신의성실의 원칙, 신의칙.Treu und Glauben: 신의성실이라 함은 사회공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하는 것을 말한다. 원래 신의니 성실이니 하는 것은 도덕ㆍ윤리적 개념이므로, 신의성실의 원칙은 그러한 윤리적ㆍ도덕적 평가를 법적판단의 한 내용으로서 도입한 것이다. 민법 제2조가 신의성실의 원칙을 도입한 것은 권리의 공공성을 표현한 것으로 보는데, 이는 근대초기에는 권리의 자유가 인정되어 있어서 그 행사는 자유이었으나, 19세기 말에서 20세기 초에 걸쳐 권리자유의 폐해가 심각해지자, 권리는 그것이 비록 권리자의 이익을 보호하는 것이지만, 사회규범인 법에 의하여 인정되는 것이므로, 일정한 사회적 목적을 가지는 것으로서 당연히 사회적 제약을 받는다고 하게 되었다. 여기서 권리자가 권리의 사회적 목적을 망각하고 자기의 이기적인 입장에서 사회적인 제약을 무시한 행사를 하는 것은 허용되지 않는다고 하게되고, 신의칙은 사법전체를 통하는 일반원칙으로서 확립되었다.
예를 들어, 샤일록이 변제의 대가로서 살 1파운드를 요구하는 것은 권리자유의 극단적인 폐해로서 신의칙에 반하는 것이다.
공법의 영역에도 신의칙은 일반법원칙적 규정이므로 그 적용이 있다는 것이 통설ㆍ판례이다. 예컨대, 신뢰의 원칙이라는 것도 신의칙이 그 바탕인 것으로, 잘못된 행정을 행정청이 한 경우 비록 행정청이 취소권을 가지나, 사인의 신뢰와 이익을 저버리고 그 행정행위를 취소한다는 것은 행정청이 가지는 취소권을 남용하는 것으로서 신의칙에 반하는 것이다. 이밖에, 사인 측에서도 예컨대, 행정청에 대하여 공문서의 복사열람청구권을 가지는 사인이 순전히 행정을 마비시킬 목적으로 자기에게 아무런 의미가 없는 자료를 엄청난 분량으로 복사신청하는 것은 신의칙에 반하는 개인적 공권의 행사로 보고 있다.
이밖에도 실효의 원칙, 사정변경의 원칙등이 신의칙의 파생원리로 본다.
한편, 권리의 남용이라 함은, 신의칙과 표리에 서는 원칙으로, 즉 신의칙에 반하는 권리의 행사는 권리의 남용으로 평가받게 된다.
實定法(실정법):실정법이라 함은 현재 시행되고 있는 법과 과거에 시행되었던 법을 합친 것이다. 즉, 실정법=현행법+과거의 법
자연법에 대응되는 의미에서, 현실적으로 시행이 된 적이 있는 법을 지칭하고, 법계적으로는 대륙법계에서 발달하였다. 실정법은 시행을 필요로 하므로, 본질적으로 성문법을 뜻하고,명시적 제정을 요하므로 제정법이라고도 하다.
실질주의, 주소의 실질주의:주소를 정하는 표준으로 형식주의아 실질주의가 있다. 형식주의란 형식적 표준, 예컨대 가신의 제단이 있는 곳, 본적지 따위에 따라서 획일적으로 주소를 정하는 주의이고, 실질주의는 생활의 실질적 관계에 기하여 구체적으로 결정하는 주의이다. 형식주의는 법률관계를 명확하게 하는 장점이 있으나, 오늘날과 같이 사람이 여러 곳에 전전하면서 활동하고, 각종의 생활관계가 각지 각소에 산재하게 되어서는 도저히 유지할수 없으므로 민법은 실질주의를 취하고 있다.【곽윤직,민법총칙(신정판),p185】
그러나, 행정법관계에서는 행정의 획일성을 관철하기 위하여 형식주의를 취한다. 즉, 주민등록지가 바로 주소인 것이다.
實體法(실체법), 실체법적 효력:실체법이라 함은, 사항의 실체를 규정한 법을 말한다. 이에 반해 절차법이란, 실체법을 실현하는 절차를 규정한 법을 말한다. 예컨대, 대다수의 행정법규에는 사인이 어떤 공권을 가진다고 규정하는 경우가 많이 있다. 예컨대, 광업법이 광업권에 대해 규정하는 경우가 그것이다. 이 경우 그 행정법규는 실체법이 된다. 이에 반해 이러한 개인적 공권이 침해당할 때 이를 실현하는 절차를 규정한 행정심판법, 행정소송법, 국가배상법 따위는 절차법이 된다. 특히 최근에는 행정절차를 규정한 법, 즉 행정절차법도 절차법으로 파악하고 있다.
실체적 공권:실체적 공권이라 함은, 실체법에서 인정되는 공권을 말한다. 일반의 공권이 모두 여기에 해당한다. 이에 반해 절차적 공권이라 함은, 절차법에서 인정되는 공권을 말한다. 예컨대, 행정소송법에서 원고는 행정소송제기권, 항소제기권, 증거제출권 등을 가지는 것이 그 예이라 할수 있다. 행정절차상의 청문을 요구할 권리, 이유부기를 요구할 권리등도 이에 해당한다.
한편, 최근에 무하자재량행사청구권이 실체적 공권인지 절차적 공권인지가 다투어지고 있다. 다수견해라 할수 있는 절차적 공권설에 의하면, 동 청구권은 행정청의 ‘재량행사의 과정(절차)에 있어’ 이익형량을 정당하게 하여 재량의 일탈과 남용이 없도록 할 것을 청구하는 것이므로 이는 행정절차상의 공권과 유사하므로 절차적 공권이라고 한다.
심신상실과 심신미약:심신상실이라 함은 의사능력이 없는 상태를 말한다. 선천적으로 지능이 떨어지는 경우 뿐만 아니라 술에 만취한 상태, 수면중의 상태 등의 후천적인 경우도 있다. 심신미약이라 함은, 심신상실의 상태까지는 이르지 않은, 즉 전혀 의사능력이 없는 정도의 정신장해가 있는 것은 아니나, 판단력이 불완전한 것을 말한다.
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讓渡(양도):권리를 이전하는 행위를 말하며, 상속과 합병이 포괄적 승계임에 반해 양도는 특정적 승계를 말한다. 권리의 승계의 편을 참조하기 바란다.
漁業權(어업권):어장에서 수산동식물의 採捕(채포)ㆍ양식의 사업을 독점적ㆍ배타적으로 할수 있는 권리이다.(수산업법 §24) 어업권은 물건에 대한 직접적 지배ㆍ이용을 본질로 하므로 민법상의 특별한 물권으로 취급된다.(사권의 성질)
한편, 어업권을 부여하는 어업면허는 강학상의 “특허”에 해당한다.
列記(열기)주의:행정소송의 대상이 한정되어 있는 국가의 행정소송제도를 말한다. 제2차대전 이전의 독일과 일본 등의 대륙법계 국가에서는 개별법이 인정하는 특정한 국가작용에 한해서만 행정소송의 제기가 가능하였다. 이는 결국 법치주의의 형식화를 불러오게 되어 제2차대전후 행정소송 사항에 제한을 두지않는개괄주의로 변모하게 된다.
엽관주의(엽관제):공무원의 임면ㆍ승진을 당파적 실정에 의하여 하는 정치습관
국왕을 위하여 충성을 다함으로써 특권적 지위를 누렸던 전근대적 관리제도를 타파하고, 선거에서 승리한 정당이 행정부도 독점하고, 만일 선거에 패하게 되면 집권당과 더불어 공무원도 책임을 지고 물러서야 한다는 원리하에 세워진 근대초기의 공무원제도이다. 그러나 선거민에 의한 행정부의 통제라고 하는 민주주의사상을 기초로 했던 이 제도는 그 후 정당정치의 타락과 더불어 선거운동이나 당자금의 대상으로 서 이용됨으로써 행정능률의 저하, 행정질서의 문란등의 폐단을 가져오게 되었다. 이와 같은 폐단을 제거하기 위해서 안출된 것이 이른바 성적주의이다.
영미법계:영국과 미국을 중심으로 하는 법계를 말한다. 전통적으로 판례법과 자연법을 중시하였고, 절차를 중시하는 사고(자연적 정의의 원칙)를 가졌다. 불문법주의를 지향하고 사법국가주의를 지향한다.
영조물:국가 또는 공공단체에 의하여 공공의 목적에 공용되는 인적ㆍ물적 시설의 종합체
현행법상 예로는 교도소,소년원,도서관,박물관 등이 있다.
誘導(유도)행정:조성행정의 편을 참조바란다.
有體物(유체물): 유체물이란, 공간의 일부를 차지하고, 사람의 오감에 의하여 지각할수 있는 형태를 가지는 물질, 즉 고체ㆍ액체ㆍ기체를 말한다. ‘물건’은 원칙적으로 유체물을 말한다. 무체물에 대응되는 말이다.
유추해석: 원래 유추해석이란 유추를 통한 해석을 말한다. 유추란 법규정의 사실과 비슷한 사례에도 그 법을 적용하는 것으로서, 예컨대, “車馬의 통행을 금한다.”는 법문이 있는 경우에 말의 통행을 금하는 것과 유사한 이유에서 사슴의 통행을 금지한다고 해석하는 것을 말한다.
유휴지:행정관청(시도지사가 원칙)이 관할구역안에 토지의 이용이나 개발이 현저히 뒤떨어진 토지등에 대하여 국토이용계획심의회의 심의를 거쳐 결정하는 토지
融通性(융통성):융통성이라 함은 사권의 설정과 이전이 자유로운 정도를 말한다. 따라서 융통성이 크다는 말은 사권의 설정이 자유롭고 그 이전도 자유롭다는 것을 말한다.
原狀回復(원상회복),원상회복주의:손해배상의 방법으로는 원상회복주의와 금전배상주의가 있다. 원상회복이란 침해된 이익 또는 법익을 원래의 상태 그대로 복원하는 것을 말하며, 금전배상은 손해를 금전으로 평가하여 피해자에게 교부하는 것을 말한다.
현행 국가배상법은 행정상 손해배상에 관하여 금전배상주의를 원칙으로 하고 있다. 이는 민법상 손해배상이 금전배상주의인 것과 맥락을 같이하는 것이다.
原始取得(원시취득):원시취득 또는 권리의 절대적 발생이란 타인의 권리에 기함이 없이 원시적으로 권리를 취득하는 것을 말한다. 즉, 사회적으로는 전에는 없었던 권리가 하나 새로 발생하는 것이다. 예컨대, 물건을 새로 발명한 자나 건물을 새로 신축한 자는 그 물건 또는 건물을 원시취득한다. 한편, 이 원시취득에는 민법상의 공시방법인 등기(부동산의 경우)나 인도(동산의 경우)를 요하지 않는다.
한편, 토지수용법 第67條는 『起業者는 土地 또는 物件을 收用한 날에 그 所有權을 取得하며 그 土地
나 物件에 關한 다른 權利는 消滅한다.』고 하고 있는데, 이는 토지수용으로 인한 소유권의 취득이 원시취득임을 밝힌 것이다. (즉, 등기 없이도 부동산을 바로 취득함을 나타내므로). 원래 토지수용으로 소유권을 취득하는 것은 기업자가 토지등의 소유자의 권리를 이어받는 것이므로 승계취득의 실질을 가진다. 따라서토지수용법이 특칙을 두어 등기를 하지 않고도 바로 부동산소유권을 취득할수 있게 배려한 것이라고 볼수있다.
委任(위임)과 委託(위탁), 권한의 위임ㆍ위탁:권한의 위임이란, 행정청이 자기의 법령상 권한의 일부를 다른 행정기관에게 이전하여 그로 하여금 이를 행사하게 하는 것을 말한다. 예컨대, 건교부장관이 자신의 도시계획수립권한을 지방자치단체의 장에게 위임하는 경우가 그 예이다. 한편, 위탁이란 흔히 “민간위탁”이라 불리우며, 행정기관이 특정한 행정사무를 법인 또는 일반사인에게 이전하는 것을 말한다. 때로는 대등한 행정기관 사이에 권한의 이전이 이루어지는 것을 “위탁”으로 부르기도 한다.
위임전결:흔히 내부위임과 동의어로 사용된다. 행정청이 그의 권한에 속하는 사무처리에 관한 권한을 보조기관 또는 하급행정기관에게 이전시키고도, 대외적으로는 마치 자신의 권한인 것처럼 외양을 보이는 경우를 말한다.
위험부담:쌍무계약의 일방의 채무가 채무자에게 책임없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에, 그에 대응하는 타방의 채무의 운명은 어떻게 되느냐가 이른바 ‘위험부담’의 문제이다. 쌍무계약이란 양 당사자의 채권ㆍ채무가 서로 대가적 관계로 견련되어 있는 것, 즉 일방의 채권은 타방의 채무를 내용으로 하고, 타방의 채권은 또 일방의 채무를 내용으로 하는 것을 말한다.
행정법에서는 공용수용의 관계에서 이 위험부담이 논의된다. 즉, 기업자가 보상금을 지급할 의무와 토지소유자가 보상금을 받을 권리, 토지소유자가 소유권을 이전할 의무와 기업자가 이전을 받을 권리는 서로 쌍무계약관계로 볼수 있는데, 이 때 공용수용의 대상이 되는 토지가 양 당사자에게 책임없는 사유로 멸실되어버렸다면 기업자는 이 경우 보상금을 지급할 의무가 있느냐 하는 것이 논의가 된다.
위험부담은 재결시를 기준으로 기업자에게 있으므로, 재결 이후에는 그 토지의 멸실에 상관없이 기업자는 보상금을 지급해야 한다.
義務(의무):의무라 함은 법률상의 구속, 즉 의무자의 의사 여하와는 관계없이 반드시 따라야 하는 것으로 법에 의하여 강요되는 것을 말한다.
의무이행심판:행정소송의 부작위위법확인소송에 대응하는 것으로서, 행정심판법(§4)은 의무이행심판을『行政廳의 違法 또는 부당한 拒否處分이나 不作爲에 대하여 일정한 處分을 하도록 하는 審判』이라고 규정하고 있다.
意思能力(의사능력).의사무능력:권리능력은 단순히 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있다는 일반적ㆍ추상적인 자격에 지나지 않으며, 권리능력자가 그의 행위를 통해서 구체적인 권리나 의무를 취득 또는 부담할수 있느냐는 별개의 문제이다. 자기의 권리ㆍ의무에 변동이 일어나게 하는 행위를 스스로 하기 위하여서는, 따로 의사능력이나 행위능력을 필요로 한다. 바꾸어 말해서, 누가 권리ㆍ의무의 귀속주체이냐 하는 것과, 그 주체가 어떤 지능적 단계에 이르렀을 때에 실제로 혼자서 유효하게 권리를 취득 내지는 행사하거나 의무를 부담 또는 이행할수 있느냐라는 현실적 행위의 능력은 분리되어야 한다. 전자가 권리능력의 문제이고, 후자는 권리주체의 의사능력 또는 행위능력의 문제이다.
여기서 의사능력이라 함은 자기의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력으로써 합리적으로 판단할수 있는 정신적 능력 내지 지능을 의사능력(판단능력)이라고 한다. 그리고 이 수준에 이르지 않는 정신상태를 의사무능력이라 하여 법률행위의 능력을 결정하는 기준으로 삼고 있다. 이 의사능력을 가지고 있지 못한 자, 즉 의사무능력자의 행위에 대하여는 법률적 효과가 인정되지 않는다. 그 이유는 각자의 행위가 법률효과를 발생케 하는 것은, 원칙적으로 모든 사람은 자기의 의사에 의하여서만 권리를 얻고 의무를 진다는 근대법의 기본원칙에 기하는 것인데, 의사능력 없는 자의 행위는 그 자의 의사에 기하는 것이라고 할수 없기 때문이다. 의사무능력자는 흔히 酩酊者(술에 취한 자), 수면중의 자, 심신이 완전히 상실되어 판단능력이 없는 자등을 예로 든다. 의사무능력자의 행위는 무효이다.
議事定足數(의사정족수)와 議決(의결)정족수:의사정족수는 국회등의 합의제기관이 의사(회의)를 여는데 필요한 수를 말하며, 의결정족수란 국회등의 합의제기관이 의결을 하는데 필요한 수를 말한다.
意思表示(의사표시):의사표시는 일정한 법률효과의 발생을 원하는 내적 의사를 외부에 나타내어 보이는 행위이다. 법률행위의 불가결의 요소가 되는 법률사실이다.
특히, 행정법에서는 법률행위적 행정행위의 불가결의 요소가 된다. 즉, 하명이라는 행정행위를 예로 들면행정청이 “조세를 납부하라.”는 내용의 의사를 표시하면, 상대방은 조세납부를 내용으로 하는 의무를 부담하는 것이다. 즉, 행정청의 의사가 법률효과의 직접적인 내용이 된다.
移轉(이전):이전 또는 권리의 이전이라 함은 권리를 자유로운 의사에 기해 주체를 달리하여 그 귀속을 변경하는 것을 말한다.
利害關係人(이해관계인):보통 이해관계인 또는 제3자라 함은 어떤 법률행위로 인해 권리나 이익의 침해를 받을 우려가 있는 한정된 범위의 사람을 지칭한다. 한편, 행정법에서 이해관계인은 주로 복효적 행정행위에서의 제3자를 말하는 것으로, 어떤 행정행위로 인해 자신의 ‘법률상 이익’ 또는 공권이 침해될 우려가 있는 자들을 일컫는 말이다.
履行(이행): 원래 이행이란 채권의 목적인 의무자의 행위를 말한다. 예를 들면, 매도인은 매수인에 대하여 매매대금의 지급을 청구할 수 있는데, 이행을 청구할수 있다고 하는 의미는 대금을 지급한다고 하는 매수인의 행위를 청구할수 있다는 의미이다. 행정법에서는 특히 의무자인 사인이 그 의무를 이행하지 않을 경우에 강제집행과 행정벌을 과할수 있다.
人格權(인격권):권리의 주체와 분리할수 없는 인격적 이익의 향수를 내용으로 하는 권리를 말한다. 비재산권의 일종이다. 구체적으로는 생명,신체,정신의 자유에 대한 권리를 가리키며, 정신의 자유에는 명예ㆍ신용ㆍ정조ㆍ성명ㆍ초상ㆍ학문이나 예술에 의한 창작ㆍ사생활 등의 보호를 포함한다.
특히 인격권이 침해당한 경우에는 금전적 손해배상 이외에 특별한 보호가 필요한데, 민법 §751은 ‘명예의 회복에 적당한 구제“를 금전배상 이외에 인정하고 있다. 예컨대, 행정법상의 공표에 의하여 사인의 사생활의 자유가 침해된 경우 사죄광고를 명하는 것 등이 그 예이다.
인격주체:인격주체는 법인격의 주체의 준말이다. 법인격의 주체는 곧 권리주체를 말하므로, 권리주체의 편을 참조하기 바란다.
因果關係(인과관계), 상당인과관계: 손해의 범위는 이른바 인과관계의 이론에 의하여 정해진다. 바꾸어 말하면 배상하여야 할 손해의 범위는 채무불이행과 원인ㆍ결과의 관계 즉 인과관계에 서는 손해이다. 그런데, 이 인과관계를 어떻게 이해하느냐에 관하여는 조건설과 상당인과관계설이라는 두 학설이 있다.
먼저, 조건설은 전행사실과 후행사실과의 사이에, 전자가 없었더라면 후자도 없었으리라는 관계가 있는 경우에 성립하는 것이 인과관계라고 한다.그런데, 이러한 자연법칙상의 인과관계는 무한히 확장될수있으므로 손해의 범위가 한없이 늘어나는 것을 막지 못한다.
상당인과관계설은 이를 수정하여, 원인ㆍ결과의 관계에 서는 무한한 시실 가운데에서, 객관적으로 보아 어떤 전행사실로부터 보통 일반적으로 초래되는 후행사실이 있는 때에, 양자는 상당인과관계에 서며 이것이 바로 인과관계라고 한다. 즉 원인인 조건이 일반적 경우에 있어서 보통 그 결과를 발생케 하는 것이 요구되며, 이로써 채무불이행으로 발생하는 손해의 범위는 명확하게 한정된다. 이 설에 따른다면, 우연한 사정내지 당해 채무불이행에 따르는 ‘특수한 사정’은 행위의 결과에서 제외하는 것이 된다. 이 상당인과관계설이 통설과 판례이다.【곽윤직,채권총론(재전정판),p183】
일반통치권, 통치권:일반적으로 통치라 함은 내정과 외정에 대한 전체로서의 책임있는 영도권을 말한다고 한다.(김철수, 헌법학개론, 보정판 p.817) 그러나, 행정법상 통치권 또는 일반통치권이라 함은 이른바 특별권력관계에서의 특별권력과 비교되는 의미로서, 일반권력관계로서의 국민에 대하여 국가가 지배권을 행사하는 관계를 뜻한다고 보겠다.
一身專屬權(일신전속권), 일신전속적 권리:일신전속권이란 권리의 성질상 타인에게 전속할수 없는 것, 즉 양도ㆍ상속 등으로 타인에게 이전할수 없는 권리를 말한다. 이와 달리 양도성과 상속성이 있는 권리를 비전속적 권리라고 한다.
일반적으로 가족권,인격권은 일신전속권이고, 재산권은 비전속권이라 한다. 한편, 행정법상 인정되는 공권은 본질적으로 일신전속적 권리의 성질을 띠고 있다.
임의규정:원래 임의규정이라 함은 당사자가 법의 규정과 다른 의사를 가지고 있는 경우에는 적용되지 아니하는 법규정을 말한다. 예컨대, “ 辨濟費用은 다른 意思表示가 없으면 債務者의 負擔으로 한다.”(민법第473條)라는 규정이 그것으로, 당사자가 이 규정에 반하여 채권자가 변제비용을 부담하는 것으로 하더라도 상관이 없다는 것이다. 이렇듯 사법은 당사자의 의사를 존중하여 임의규정의 원칙을 취한다.
그런데, 행정법에서 임의규정이라 함은 특히, 법규가 행정청에게 복수의 행위를 행정청 자신의 판단으로 하게 허용하는 규정, 즉 행정청에게 재량권 또는 재량행위를 하는 권한을 부여하는 규정을 말한다.
任意(임의)매수:기부채납의 편을 참고바란다.
입증책임:판결을 하려면 판결의 기초인 사실을 확정하지 않으면 안된다. 그러나 당사자의 노력과 법원의 능력에는 한계가 있으므로 증거조사를 다 마쳐도 주요사실의 存否(존부)에 관하여 법원이 심증을 형성할수 없는 채로 심리가 종료되는 수가 있다. 이러한 상태를 진위불명이라고 한다. 그런데 법원은 진위불명이라고 하는 이유로 재판을 거절할 수는 없다. 이처럼 진위불명의 경우에 법원에 대하여 재판의 내용을 지시하는 역할을 담당하는 것이 입증책임이다. 이것을 당사자의 입장에서 보면, 입증책임이란 주요사실의 존부가 불명한 경우에 이것을 요건으로 하는 실체법의 적용이 부정됨으로써 자기에게 유리한 법률효과를 취득할수 없게 되는 당사자의 불이익 내지 패소의 위험을 가리킨다. 【정동윤,민사소송법 전정증보판 p.469】
예컨대, 국가배상청구권의 성립을 주장하는 원고가 공무원의 고의ㆍ과실을 입증하지 못한 경우에는 원고의 국가배상청구는 기각되어 원고가 패소하게 된다.
入札(입찰):계약의 내용에 관하여 다수인으로 하여금 서로 경쟁하게 하여, 그 가운데서 가장 유리한 내용을 표시하는 자를 골라, 이를 상대방으로 하는 계약을 체결하는 것이 이른바 경쟁체결이다. 이중 경쟁자가 서로 다른 경쟁자의 표시하는 내용을 알수 있게 하는 경우가 “경매”이며, 이를 알수 없게 하는 경우가 바로 “입찰”이다.
ㅈ
自然法(자연법): 실정법에 대응되는 의미로서 자연법이란, 모든 시대ㆍ모든 장소에 적용되는 영구불변의 법을 말한다. 고금부터 신의 섭리나, 영구불변의 가치를 주장하는 사람들이 있었으므로 자연법의 역사는 매우 오래된 것이나, 실제로 근대자연법 사상은 18세기에 제창된 자연법론에 기반을 두고 있다. 당시의 로크나 루소등의 자연법론자들은 인간의 자유,평등,권리를 자연법에 의한 권리로 설명하였다.
한편,법계에 따라 설명해 보면 전통적으로 대륙법계가 실정법 중심이었다면, 영미법계는 자연법 중심이었다고 할수 있다. 영국의 자연법론에 의하면, 자연법은 보통법으로서 실정법상으로 존재하는 것이 아니라 자연의 본질, 즉 자연적 정의에 해당하므로 이는 필연적으로 법관의 머리속에 존재하게 되며(즉,불문법의 본질), 따라서 자연법은 곧 판례법이 된다.
*자연법=불문법=판례법
酌量(작량)감경:재판상의 감경이라고도 한다. 법률상의 특별한 감경사유가 없는 경우에도 법원은 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있는 때에 그 형을 감경할수 있다(형법 §53). 이를 작량감경이라고 한다.
작용법, 행정작용법:작용법 또는 행위법이라 함은, 사회생활에 있어서의 행위의 준칙을 정하는 법을 말한다. 행정작용법이라 함은 행정주체가 행정권을 발동함에 있어 지켜야 할 준칙을 말하는데, 주로 행정행위를 발동할 경우 지켜야 할 준칙이 이에 해당한다.
作爲(작위), 작위의무:의무의 내용이 적극적 행위인 것을 작위의무라고 한다. 예컨대, 적극적인 언동을 할 의무, 지붕의 수선을 할 의무, 행정청이 그의 경찰권을 발동할 의무 등이다.
재량행위,裁量(재량):재량행위란 법규가 일의적으로 그 효과를 규정하지 않고, 복수의 행위 가운데서 일정한 행위를 행정청이 선택ㆍ결정할수 있게 독자성을 부여한 경우의 그 행정청의 행위를 말한다. 예컨대, 음주운전을 한 자에 대하여는 면허취소 또는 1년이내의 면허정지를 과할수 있다라고 한 법률이 있다면 행정청은 면허취소와 면허정지 등의 여러 행정수단 중 자신의 판단아래 하나의 행위를 선택하여 행사할수 있는 것이다.
財産(재산):재산이란 어떤 주체를 중심으로 또는 일정한 목적하에 결합한 금전적 가치 있는 물건 및 권리ㆍ의무의 총체를 일컫는 말이다. 이러한 총체가 어떤 법률관계에 있어서 일체로서 다루어질 때에 법률상의 재산이라는 관념에 특유한 의의가 인정된다.【곽윤직,민법총칙(신정판),p298】
예컨대, 재단의 경우에는 재산 자체에 법인격이 인정되는 예가 된다.
財産權(재산권)과 비재산권:재산권(Vermögensrechte)은 경제적 가치있는 이익의 향수를 목적으로 하는, 따라서 금전으로 평가될수 있는 권리의 총칭이다. 재산권은 다시 물권ㆍ채권ㆍ무체재산권등으로 나눠진다.
한편, 경제적 이익이 아니라, 인격적 또는 가족적 이익의 향수를 목적으로 하는 권리의 총칭을 비재산권이라 한다. 비재산권에는 인격권,가족권(신분권)등이 있다.
재정재산:직접 공적 목적에 제공되지 않고 수익의 목적으로서 보유하는 국가의 재산
국가의 수익의 목적으로만 보유하기 때문에 공물이 아니다.
국유재산법상의 잡종재산이 이에 해당하는 예다.
裁判(재판): 일정한 법률효과를 명하는 재판기관의 판단 또는 의사표시를 말한다. 이에는 판결, 결정, 명령의 3형식이 있다.
재판제도: 권리가 침해된 경우에, 권리자는 私力(사력)구제를 할 것이 아니라, 법률이 정하는 절차에 따라 국가기관, 즉 법원에 대하여 그 보호를 구하여야 한다. 법원조직법, 행정심판법, 행정소송법 등이 그러한 법률이다. 법원은 권리자로부터 권리보호의 청구를 받은 경우에는, 우선 구체적 사건의 내용을 확정하고(사실문제), 이어서 그 사건에 관한 법규의 내용을 명확히 한 후에(법률문제), 추상적인 법규를 대전제로 하고 구체적 사실을 소전제로 하여 판단을 내린다. 이 법적 판단이 판결이다. 판결이 있음에도 불구하고 의무자가 이에 따르지 않는 경우에는, 그 판결에 기하여 국가의 강제력으로써 권리의 내용을 실현할수 있다. 이를 강제집행이라 한다. 다시 장래의 강제집행을 보전하거나 또는 권리관계의 현재의 위험을 방지하여 그의 現狀(현상)을 유지하기 위하여 가압류ㆍ가처분의 제도가 있다.
한편, 재판의 형식에는 판결,결정,명령이 있다.
재판규범:재판의 기준이 되는 법규 또는 규범을 말한다. 이와 비교되는 용어로 행위규범이 있는 데 이는 사회생활에 있어서 시민이 지켜야 할 규범을 말한다. 쉽게 말하면, 시민이 지키는 법은 행위규범이고, 판사가 재판에 적용하는 법은 재판규범이다. 시민이 지키는 법과 재판에 쓰이는 법은 같아야 하는 것이 당연하므로 행위규범과 재판규범은 원칙적으로 동일한 ‘법규범’을 다른 측면에서 바라본것에 불과하다고 본다.
節次法(절차법), 절차법적 효력:실체법이라 함은, 사항의 실체를 규정한 법을 말한다. 이에 반해 절차법이란, 실체법을 실현하는 절차를 규정한 법을 말한다. 예컨대, 대다수의 행정법규에는 사인이 어떤 공권을 가진다고 규정하는 경우가 많이 있다. 예컨대, 광업법이 광업권에 대해 규정하는 경우가 그것이다. 이 경우 그 행정법규는 실체법이 된다. 이에 반해 이러한 개인적 공권이 침해당할 때 이를 실현하는 절차를 규정한 행정심판법, 행정소송법, 국가배상법 따위는 절차법이 된다. 특히 최근에는 행정절차를 규정한 법, 즉 행정절차법도 절차법으로 파악하고 있다.
절차적 공권:실체적 공권이라 함은, 실체법에서 인정되는 공권을 말한다. 일반의 공권이 모두 여기에 해당한다. 이에 반해 절차적 공권이라 함은, 절차법에서 인정되는 공권을 말한다. 예컨대, 행정소송법에서 원고는 행정소송제기권, 항소제기권, 증거제출권 등을 가지는 것이 그 예이라 할수 있다. 행정절차상의 청문을 요구할 권리, 이유부기를 요구할 권리등도 이에 해당한다.
한편, 최근에 무하자재량행사청구권이 실체적 공권인지 절차적 공권인지가 다투어지고 있다. 다수견해라 할수 있는 절차적 공권설에 의하면, 동 청구권은 행정청의 ‘재량행사의 과정(절차)에 있어’ 이익형량을 정당하게 하여 재량의 일탈과 남용이 없도록 할 것을 청구하는 것이므로 이는 행정절차상의 공권과 유사하므로 절차적 공권이라고 한다.
占有(점유), 점유권: 어떤 물건을 사실상 지배하고 있는 것을 점유라고 한다. 세속적 의미로 물건을 가지고 있는 것, 그 부동산 위에서 살고 있는 것 등이다. 한편, 이러한 점유가 있는 경우에 그 지배를 정당화시켜주는 법률상의 권리(예컨대, 소유권 등)가 있느냐 없느냐를 묻지 않고서, 그것과는 관계없이, 그 사실상의 지배상태에 대하여 가지는 권리를 점유권이라고 한다.
定款(정관):법인 내부의 근본규칙을 정관이라고 한다. 특히 공법인의 정관은 특별권력관계 내부의 구성원에게 발해지는 비법규적 규율이므로 행정규칙에 해당한다. 정관에는 주로 당해 법인의 목적ㆍ명칭ㆍ사무소의 소재지ㆍ자산규정ㆍ사원자격의 득실에 관한 규정들이 들어있다.
正當防衛(정당방위):타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 보호하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것이 정당방위이다. 예컨대, 타인의 폭행을 피하기 위하여 부득이 폭력을 행사한 경우를 말한다. 이 경우에는 위법성이 조각되어 불법행위 또는 범죄가 되지 않는다.
행정법에서는 특히 위법한 강제집행이나 즉시강제에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 지키기 위하여 부득이 행정청에 대하여 폭력이나 항거 등의 행위를 하는 경우를 예상할수 있다.
제3자: 당사자 이외의 모든 자를 가리키나, 때로는 그 범위가 제한된다.
행정법에서는 흔히 복효적 행정행위에서 불이익을 받는 행정행위의 상대방이 아닌 제3자의 의미로 쓰인다.
停止(정지)조건:행정행위의 부관 중 조건의 한 종류이다. 이중 정지조건은 그 조건이 성취된 경우 행정행위의 효력이 발생하는 경우를 말한다. 예컨대, 도로완공이 다 된 경우에 운수사업면허가 효력을 발생하는 경우를 들수 있다.
助成(조성)행정:조성행정이란 행정주체가 공공의 복리를 증진시키기 위하여 적극적으로 개인의 활동을 조성하는 자금ㆍ정보등의 수단을 제공하는 비권력적 행정작용을 말한다. 예컨대, 열악한 예술계를 지원하기 위하여 문화예술진흥기금을 마련하여 자금을 지원하는 경우 등이다.
組織法(조직법), 조직규범: 조직법이라 함은 조직을 정하는 법을 말한다. 행정조직법은 행정권을 행사하는 행정주체의 조직을 정하는 법을 말한다. 원래 법이라 함은 국민의 권리ㆍ의무에 영향을 미치는 규범을 말하는데, 이런 전통적인 법 개념에 의할 경우에는 조직법의 법규성이 설명이 곤란하게 된다. 따라서 조직법의 출현에 따라 전통적인 법 개념이 수정되는 결과를 초래하였다.
終期(종기):행정행위의 부관 중 기한의 한 종류이다. 이중 종기는 그 기한이 도래한 경우 행정행위의 효력이 소멸되는 경우를 말한다. 예컨대, “본 허가는 1999년 11월까지 그 효력을 지속한다.”고 한 경우를 들수 있다.
從物(종물)과 主物(주물):물건의 소유자가 그 물건의 상용에 供(공)하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는, 그 물건을 주물이라고 하고, 주물에 부속된 다른 물건은 종물이라고 한다. 예컨대, 배가 주물이라면 노는 종물이고, 자물쇠는 주물이라면 열쇠는 종물, 주택이 주물이라면 딴채로 된 광은 종물이다.
주물과 종물의 개념 실익은 『주물은 종물의 처분에 따른다.』(민법 §100②)는 것이다.
행정법에서도 이 원칙은 관철된다. 따라서 강제징수에 있어 주물을 압류한 경우 그 압류의 효력은 종물에도 미치는 것이다.
從犯(종범)(방조범):종범이란 정범을 방조한 자를 말한다. 여기서 방조란 정범에 의한 범죄의 실행을 가능하게 하거나 쉽게 하거나 또는 정범에 의한 법익침해를 강화하는 것을 말한다. 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(형법 §32 ②).
準用(준용): 유추와 거의 유사어로 쓰인다. 유추는 법해석의 한 방법이지만, 준용은 입법기술상의 한 방법이다. (즉, 유추는 법관이나 우리가 법을 해석할 때 쓰이는 방법이고, 준용은 입법자가 법을 제정하면서 쓰는 방법이다.) 비슷한 사항에 관하여 법규를 제정할 때에, 법률을 간결하게 할 목적으로, 다른 유사한 법규를 유추적용할 것을 규정하는 것이 준용이다.
支配權(지배권):지배권은 두 가지 의미를 지닌다. 즉, 공법에서의 의미와 사법에서의 의미이다. 사법에서 지배권은 권리의 객체를 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 권리로서, 보통 채권에 대한 개념으로 물권을 말한다. 즉, 물권은 사람의 행위를 매개하지 않고, 물건을 직접 사용ㆍ수익ㆍ처분하는 권리이다.
반면, 공법적 의미에서 지배권이라 함은 통치권과 같은 의미로 쓰여진다. 즉, 국가는 자기의 영토내의 인적ㆍ물적 요소를 지배하는 권리를 가진다. 인적 요소로서 제일 중요한 것은 바로 국민이다. 즉, 공법에서 지배권이란 행정주체인 국가가 국민을 통치하는 권리와 같은 의미인 것이다.
지적공부(地籍公簿):토지는 거래의 대상인 동시에 과세의 대상이기도 하다. 거래의 안전을 보호하기 위한 공시방법의 역할을 하는 것이 “등기부”라면, 과세 및 징세를 위하여 토지의 현황을 정확하게 파악할 목적의 기초자료로서 이용하기 위한 것이 바로 지적공부이다. 우리나라는 대표적으로 토지대장과 임양대장을 가지고 있다.
한편, 이러한 지적공부에 기재된 권리의무사항(예컨대, 소유자ㆍ소유권의 변동사항 등)은 법적 효력이 없고 단순한 증명의 효력만 있다.
즉, 이러한 지적공부에 대한 등재행위는 행정법적으로는 준법률행위적 행정행위중 공증에 속한다.
직급:직무의 종류ㆍ곤란성과 책임도가 상당히 유사한 직위의 군
동일한 직급에 속하는 직위에 대하여는 임용자격ㆍ시험ㆍ보수 기타 인사행정에 있어 같은 취급을 한다.(국가공무원법 §5, 지방공무원법 §5)
직렬:직무의 종류가 유사하고 그 책임과 곤란성의 정도가 상이한 직급의 군(국공 §5,지공 §5)
예컨대, 행정직ㆍ감사직ㆍ사서직 등
직류:같은 직렬 내에서 담당분야가 같은 직무의 군
직무의 성질에 따라 직렬을 보다 세분화한 개념이다. 예컨대, 행정직렬 안의 재경직류ㆍ법무행정직류ㆍ일반행정직류 등이다.
직무명령:직무명령이란 공법상 근무관계에서 상관이 부하에게 발하는 개별적ㆍ구체적 명령을 말한다. 예컨대, 상관이 부하에게 출장을 명한 경우를 들수 있다. 이러한 직무명령에 대하여 부하는 복종할 의무가 있다(국가공무원법 §57,지방공무원법 §49).
직위:1인의 공무원에게 부여할수 있는 직무와 책임(국가공무원법 §5, 지방공무원법 §5)
예컨대, 재무국장,총무과장 등이 그 예이다.
직위분류제:공무원의 직위를 직무의 종류ㆍ곤란성 및 책임도의 차이에 따라 일정한 원칙과 방법에 의하여 분류하는 제도
직접강제:민법상 강제이행의 한 방법이다. 국가기관이 유형적 실력을 행사해서, 채무자의 의사여하에 불구하고, 채권의 내용을 실현하는 방법이다. 예컨대, 물건의 인도채무에 있어서 목적물의 점유를 채무자로부터 빼앗아서 채권자에게 교부하거나, 또는 금전채무에 있어서 채무자의 재산을 경매하여 그 대금을 채권자에게 배당하는 것과 같다. 이 직접강제는 채무자의 적극적 협력을 필요로 하지 않는 까닭에, 채무자의 신체나 의사에 대하여 직접 압박을 주는 일이 없으므로, 대단히 효과적일 뿐만 아니라 인격존중의 사상에도 적합하다. 그러나 이 강제수단이 효과적이고 인권을 손상하지 않는다는 것은 이른바 ‘주는 채무(급부채무)’에 있어서이며, ‘하는 채무(작위채무)’에 있어서는 이를 실시하여도 채권의 목적을 달성할수 없을 뿐만 아니라 인권을 부당히 손상하는 것이 된다. 【곽윤직,채권총론(재전정판),p167】
행정상 강제징수는 이 직접강제의 성질을 갖고 있다.
集合物(집합물):하나하나가 단일물 또는 합성물인 다수의 물건이 집합하여 경제적으로 단일한 가치를 가지고, 거래상으로도 일체로서 다루어지는 것을 집합물이라고 한다. 집합물은 ‘하나의 물건’이 아니라 물건의 집합체에 불과하다.
한편, 공물의 경우에 집합물도 ‘하나의 공물’에 속하는지 논란이 있다. 한편, 공적인 목적에 제공되어진 집합물을 공공시설이라고 한다.
ㅊ
錯誤(착오), 착오에 의한 의사표시: 일반적으로 착오라고 함은, 어떤 객관적 사실에 대한 인식에 잘못이 있는 것을 말한다. 착오에 의한 의사표시라 함은, 표시로부터 추단되는 의사(표시상의 효과의사)와 진의(내심적 효과의사)가 일치하지 않는 의사표시로서, 그 불일치를 표의자 자신이 알지 못하는 것을 말한다. 민법은 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할수 있다(민 §109 ①)고 규정한다.
행정법학에서는 특히 행정청이 착오로 인하여 행정행위를 발동한 경우의 효과가 행정법의 하자 이론에서 다루어지고 있다. 이 경우에 행정청의 착오가 있었다는 사정은 열등한 지위에 있는 행정객체인 국민이 파악하기가 거의 불가능하므로 민법의 경우와는 달리 단지 착오가 있었다는 사정만으로는 행정행위를 취소할수 없다는 것이 다수설이다.
債權(채권):특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대하여 일정한 행위(급부)를 요구하는 권리를 채권이라고 한다. 예컨대, 금 2,000만원을 대여해준 채권자는 채무자에게 금 2,000만원과 이자를 변제기에 지급할 것을 요구하는 권리가 있다. 채권은 이처럼 일정한 행위를 요구 내지 ‘청구’하는 것이므로 청구권과 유의어로 쓰이기도 한다.(엄밀히 말하면 채권은 청구권을 내용으로 한다.)
흔히, 환매권을 채권이라 하는데, 이는 환매권이 물권처럼 어떤 물건이나 이익을 직접 지배하는 것이 아니라, 기업자에 대하여 다시 환매하여 줄 것을 청구하는 권리이기 때문이다.
債務(채무):채무란 채권에 대응하는 의무를 말한다. 즉, 채권 또는 청구권에 응하여 급부를 하여줄 의무가 바로 채무이다.
책임능력:범죄에 대한 형벌은 행위자가 법에 따라 행위할수 있었음에도 불구하고 범죄충동을 억제하지 않고 위법하게 행위하였기 때문에 과해진다. 이처럼 형벌은 행위자에게 적법하게 행위할 수 있는 능력이 있음을 전제로 그러한 능력이 있는 자에게만 과해진다. 이를 책임능력이라 한다. 현행 형법은 책임능력이 없는 책임무능력자를 예시적으로 열거하고 있다. 예컨대, 14세 미만자는 벌하지 아니한다(형법 §9), 그리고, 심신상실자도 벌하지 아니한다(형법 §10 ①)
處分(처분),처분행위:처분행위에는 사실적 처분행위와 법률적 처분행위가 있다. 사실적 처분행위란 재화의 破毁(파훼)ㆍ소비 등과 같이 재산을 훼손ㆍ멸실케 하거나 또는 그 성질을 변하게 하는 사실행위를 말한다. 예컨대, 물건을 부수는 행위, 음식물을 먹는 행위등이다. 이에 반해 법률적 처분행위란 직접 재산권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 즉 변동의 법률효과를 가져오는 법률행위 또는 준법률행위를 가리킨다. 예컨대, 물건을 매매ㆍ증여하는 행위등이다.
처분청:당해 행정행위를 발급한 행정청을 말한다.
請求權(청구권):청구권이란, 특정인에 대하여 일정한 행위를 청구하는 것을 내용으로 하는 권리를 말한다. 지배권과 비교되는 개념이다. 특히, 행정법에서는 사인이 국가의 행정권을 발동할 것을 청구하는 권리로서 개인적 공권의 한 종류로 논의된다. 예컨대, 행정개입청구권이 그 예이다.
追敍(추서):공무원이 사망한 경우에 사망한 자를 사망 당시의 직급보다 상위의 직급으로 임용하는 것(공무원임용령 §2)
재직중 공적이 특히 현저한 자가 공무로 사망한 때에 행해진다.
追認(추인):추인이란 적법한 성립ㆍ효력요건을 갖추지 못해 무효가 된 행위를 유효한 것으로 하기 위한 의사표시를 말한다. 특히, 행정법에서 하자의 치유에서 적법한 기관의 추인이 인정되고 있다.
출납공무원:법령이 정하는 바에 의하여 현금 또는 물품을 출납ㆍ보관하는 공무원
중앙관서의 장 등이 임명하며, 물품관리관이 그가 소속하는 관서의 공무원에게 그 관리하는 물품 또는 군수픔의 출납ㆍ보관ㆍ사용에 관한 사무를 위임할수 있다.
出捐(출연),출연행위:재산행위로서, 자기의 재산을 감소시키고 타인의 재산을 증가케 하는 효과를 발생시키는 행위를 출연행위라고 한다. 행정법상으로도 국가가 공공단체에 국가의 재산을 출연하는 경우가 있다.
한편, 타인의 재산을 증가케 함이 없이 행위자만이 재산을 감소하거나 또는 직접 재산의 증감을 일어나게 하지 않는 행위가 비출연행위이다.
출연행위는 다시 대가를 지불하느냐 그렇지 않느냐에 따라 유상행위와 무상행위로 나뉜다.
取消(취소):취소란 행정행위의 하자가 중대명백한 정도에는 이르지 않는 경우로, 이 취소의 원인인 하자가 있게 되면 권한있는 기관이 취소를 하게 되어 그 행정행위는 소급적으로 그 효력이 발생하지 않은 것으로 처리되지만, 취소가 없는 한 당해 행위가 당연히 효력을 발생하지 않는 것은 아니다.
취소소송:행정소송 중 항고소송의 한 종류이다. 행정소송법 제4조는 취소소송을 『行政廳의 違法한 處分등을 取消 또는 變更하는 訴訟 』이라고 하고 있다.
친자관계, 親權(친권):미성년의 子(자)를 보호ㆍ교양하기 위하여 그의 부모에게 인정되는 권리ㆍ의무를 총칭하여 ‘친권’이라고 한다. 친권을 행사하는 부모와 친권의 상대방인 자와의 권리의무관계가 바로 친자관계이다.
親族權(친족권):친족관계에 있어서의 일정한 지위에 따르는 이익을 향수할 것을 내용으로 하는 권리를 친족권이라 한다. 예컨대, 친권자가 가지는 권리,후견인이 가지는 권리,배우자가 가지는 권리,부양을 받을 권리등이다.
ㅋ, ㅌ
타당성과 적법성: 원래 타당성이라는 것은 정의에 맞는 것을 말한다. 행정법의 영역에는 법의 타당성과 행정행위의 타당성이 특히 고려의 대상이 된다. 법의 타당성은 법이 정의에 맞는 것을 의미하며 이는 이른바 실질적 법치주의의 사상으로 이어진다. 한편, 행정행위의 타당성은 행정청의 행정행위가 정의 또는 공익목적에 부합하는 것을 말하는데, 이는 형식적으로 법에 위반하지 않을 것을 말하는 적법성과는 차이가 있다. 비록 법에는 위반되지 않으나(즉, 위법하지는 않으나) 정의 또는 공익목적에 어긋나는 행정행위를 부당한 행정행위라 한다. 한편, 행정행위의 적법성이라는 것은 행정행위의 내용이 법규에 위반되지 않음을 말한다.
토지거래계약허가제:국토이용관리법 §21의 2에 의하면 『건설교통부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역』에 5년이내 기간을 정하여 토지거래계약허가구역으로 지정할 수 있고, §21의3에 의하면 『허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권 기타 사용수익을 목적으로 하는 권리』는 토지거래계약의 체결시에 행정청의 허가를 받도록 하고 있다.
토지거래허가는 사인의 토지거래계약이라는 법률행위의 보충행위이므로 인가의 성질을 가진다.
토지초과이득세:각종 개발사업 기타 사회경제적 요인으로 유휴지의 지가가 상승함으로 인하여 그 소유자가 얻는 토지초과이득을 조세로 환수함으로써 조세부담의 형평과 지가의 안정 및 토지의 효율적 이용을 기하기 위해 1989년 12월에 토지초과이득세법에 의해 도입된 세목
최근의 지가하락 등과 헌법재판소에 의한 헌법불합치결정등으로 그 타당성에 대한 논란이 거듭되어 1998.12.28, 폐지되었다.
통할(統轄): 상급자가 하급자의 행위를 지휘ㆍ조정하는 것
국무총리는 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는(헌법 §86 ②) 것이 그 예이다.
특별법우선의 원칙:一般法(일반법) 또는 보통법이라 함은 같은 단계의 법이지만 특별법에 비하여 넓은 범위의 사람ㆍ장소 또는 사항에 적용되는 법을 말한다. 特別法(특별법)은 일반법보다 좁은 범위의 사람ㆍ장소 또는 사항에 적용되는 법을 말한다. 예컨대, 민법은 일반의 시민 간의 법률관계를 다루고, 상법은 원칙적으로 상인간의 법률관계에 적용되므로 민법은 일반법, 상법은 특별법이라 할수 있다. 행정법에는 일반법이라 할수 있는 법이 없다.
한편, 일반법과 특별법이 충돌하는 경우에는 특별법이 우선적으로 적용되고, 일반법은 보충적으로 적용될 뿐이다. 이를 특별법우선의 원칙이라 한다.
特定承繼(특정승계):특정승계는 승계취득의 한 종류로서, 개개의 권리가 개개의 취득원인에 의하여 취득되는 것을 말한다. 양도라고도 한다. 예컨대, 매매로 인해 어느 특정 건물을 취득하는 것이다. 이에 반대되는 말로 포괄승계가 있다.
特許(특허):사인에게 권리를 부여하는 행정행위를 말한다. 예컨대, 광업허가는 특허의 일종으로 사인에게 광업권이라는 권리를 부여한다.
특허기업자:공기업의 특허를 받은 자를 특허기업자라 한다.
특허명령:공기업의 특허를 함에 있어서 특허관청이 발하는 명령
특허명령을 발하는 경우에는 보통 특허명령서를 작성하여 특허기업자에게 보낸다. 이것은 특허관청이 특허처분의 부관으로서 특허기업자의 의무를 정한 명령서이다. 보통 특허의 유효기간,기업경영의 조건,기업자의 의무 등을 정한다.
ㅍ, ㅎ
判決(판결):법원의 재판의 한 종류이다. 판결은 법원이 원칙적으로 변론을 거쳐 하는 재판으로서, 법정의 형식을 갖춘 재판서(판결서)를 작성하고, 이에 기하여 선고를 하여야 한다. 판결의 대상은 당사자의 신청,특히 소,항소,상고 등 중요한 사항이다. 【정동윤,민사소송법 전정증보판 p.565】
판결이유:판결이유라 함은 판결의 기초가 되는 사실자료에 의하여 법률의 해석ㆍ적용을 밝혀 판결주문이 유래하는 판단의 경로를 나타내는 판결문의 한 부분을 말한다. 예컨대, 주문에서 ‘원고의 청구를 기각한다.’고 한 경우, 판결이유에서는 왜 원고의 청구가 기각되었는 가에 대한 법원의 사실판단과 법적판단이 기술되어있다. 실제 판결문이 첨부되어 있으니 참고바란다.
민사소송법과 행정소송법에서는 특히 기판력이 주문에만 미치고 판결이유 부분에는 미치지 않는다는 것이 주요한 관련부분이다. 그러나, 기판력과 달리 기속력 또는 구속력은 판결이유 부분에도 미친다.
포괄적 법률관계:이른바 신분으로도 불리우며, 행정법상 특수한 지위를 누리는 법적 지위를 일컫는다. 예컨대, 국가에 대한 특별권력관계의 일환으로서의 국가에 대한 공무원의 복무관계, 국가의 통치권의 대상으로서의 국민의 국가에 대한 관계 등을 들수 있다.
포괄승계:포괄승계는 승계취득의 한종류로서, 하나의 취득원인에 의하여 다수의 권리가 일괄해서 취득되는 경우를 말한다. 예컨대, 자연인은 상속에 의하여 피상속인의 다수의 권리를 일괄해서 취득하고, 법인은 합병에 의해 설립되는 신법인은 구법인들의 다수의 권리를 일괄해서 취득한다.
포괄승계의 특징은 승계취득과는 달리 승계해 준자 (승계자)와 승계한 자(피승계자) 사이에 인적 신뢰관계 내지 인격적 동일성이 있다는 것이다. 따라서 예컨대, 토지수용법이 환매권의 행사자를 특정승계인을 제외한 포괄승계인으로 한 것은 이러한 인적 신뢰관계를 고려한 것으로 보인다.
표견대리,表見代理:대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고, 또한 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에, 그 무권대리행위에 대하여 본인이 책임을 지게 함으로써, 그러한 외관을 신뢰한 선의ㆍ무과실의 제3자를 보호하고, 거래의 안전을 보장하며, 나아가서는 대리제도의 신용을 유지하려는 것이 표현대리제도이다.【곽윤직,민법총칙(신정판),p479】민법은 표현대리의 종류로서 ①본인이 제3자에 대하여 어떤 자에게 대리권을 수여하였음을 표시한 때 (§125) ②대리인이 권한 밖의 법률행위를 한 때 (§126) ③대리인이 이전에는 대리권을 가지고 있었으나, 대리행위를 할 때에는 대리권이 소멸하고 있는 때(§129)를 들고 있다.
한편, 행정행위의 무권대리의 경우에도 표견대리 법리를 적용하여 일정한 경우 무권대리가 아닌 유효한 대리행위로 보려는 시도가 행해지고 있다.
瑕疵(하자):행정행위의 성립요건 또는 효력요건을 결하여 완전한 행정행위로서의 효력을 발생할수 없게 되는 경우를 지칭한다. 하자에는 무효의 하자와 취소원인인 하자가 있다.
하자있는 의사표시:하자있는 의사표시란 사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시를 일컫는 말이다. 즉, 의사표시가 완전히 유효하기 위해서는, 그것이 자유로이 결정된 의사에 기하여야 하는데, 이와같이 자유이어야 할 의사가 타인의 위법한 간섭으로 말미암아 방해된 상태하에서 자유롭지 못하게 행하여진 의사표시를 가리켜 “하자있는 의사표시”라고 한다. 【곽윤직,민법총칙(신정판),p421】
하천점용허가:도로점용허가와 성질이 같으므로 그 해당편을 참조바란다.
限定治産者(한정치산자): 한정치산자는 행위무능력자의 한 종류이다. 민법(§9 등)은 『심신이 박약한 자, 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자』에 대하여 법원이 한정치산선고를 할수 있음을 밝히고, 이 한정치산선고를 받은 자가 바로 한정치산자이다. 한정치산자의 행위는 취소할수 있다. 여기서 심신박약이란, 금치산자의 기준인 ‘심신상실의 상태’까지는 이르지 않은, 바꾸어 말하면 전혀 의사능력이 없는 정도의 정신장해가 있는 것은 아니나,판단력이 불완전한 것을 말한다.
한편, 행정법에 있어 이 민법의 한정치산제도는 적용이 된다고 할 것이나, 다만 한정치산자인 공무원이 한 행정행위의 효력은 특수성이 있다. 즉, 다수설은 국가공무원법(§33) 등이 한정치산자를 공무원결격사유로 하고 있는바, 공무원결격자가 한 행위는 이를 무효로 보아야 하므로, 한정치산자인 공무원이 한 행정행위는 민법과 달리 무효로 본다.
合目的性(합목적성)과 合法性(합법성):합목적성은 재량행사를 적정하게 하여 행정권의 행사가 공익목적에 적합하게 되는 것을 말한다. 이에 반해 합법성은 합목적성에 비해 소극적인 개념으로 행정권의 행사가 법규에 적합한가 아니면 법규에 위반한 작용인가 하는 것을 말한다.
合議制(합의제) 행정기관, 합의제 행정청:독임제와 달리 합의제는 그 기관 또는 행정청의 구성원이 다수인 것을 말한다. 예컨대, 감사원을 보면 11인의 감사위원으로 구성되어있다.
抗告訴訟(항고소송):행정소송의 한 종류로 행정소송법 §2는 항고소송을 『行政廳의 處分등이나 不作爲에 대하여 제기하는 訴訟 』이라고 한다.
顯名(현명)주의:대리인의 행위가 대리행위로서 성립하려면 ‘본인을 위한 것임을 표시’하여서 의사표시를 하여야 하는 것을 현명주의라고 한다. 현명하지 않은 행위, 즉 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고서 한 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 간주된다.(민법 §115) 예컨대, 대통령직무권한대리인 국무총리가 그냥 「국무총리 ○○○」이라고 한 경우에는 대통령이 아닌 국무총리 자신을 위한 행위로 간주되는 것이다.
刑罰(형벌):형벌이란 국가가 범죄에 대한 법률상의 효과로서 범죄자에 대하여 그의 책임을 전제로 하여 과하는 법익의 박탈을 말한다. 형법은 9종의 형벌을 인정하고 있다(형법 §41).
解除(해제)와 解止(해지):유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 그 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 같은 상태에 복귀시키는 것을 계약의 해제라고 한다. 예컨대, 갑이 을과 자기소유 가옥의 매매계약을 체결했으나 을이 매매대금을 제때에 지급하지 않아 채무불이행이 발생한 경우 그 계약이 없었던 것과 같은 상태로 돌리는 것을 말한다. 해제의 사유는 당사자간에 그 사유를 약정하는 약정해제와 채무의 불이행을 사유로 하는 법정해제의 두 가지가 있다.
한편, 계약의 해지란 계속적 채권관계에 있어서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 일방적 행위를 말한다. 장래에 향해서만 계약이 없었던 것과 같이 만드는 것이라는 점에서만 해제와 다르고 나머지의 성질을 해제와 같다.
해제조건:행정행위의 부관 중 조건의 한 종류이다. 이 조건이 성취하면 행정행위의 효력은 소멸하게 된다. 예컨대, “비가 오면 운동장 사용을 금지한다.”고 한 경우를 들수 있다.
해태(懈怠):어떤 법률상의 의무를 행하지 않는 것을 말한다.
行爲能力(행위능력),행위무능력:행위능력을 이해하기 위해서는 권리능력과 의사능력을 먼저 이해하여야 한다. 각각의 용어정의를 먼저 보기 바란다. 의사능력이 없는 자가 한 행위는 법률상 아무런 효과도 발생하지 않는다는 것은, 바로 그러한 의사무능력자를 보호하는 것이 된다. (술에 취한 상태에서 행한 법률행위는 무효이므로 책임질 필요가 없다.) 그런데, 의사능력이라는 것은 각개의 구체적인 경우에 그 유무를 판정하여야 하는, 외부에서는 確知(확지)하기가 어려운 내적인 심리적 정신능력일 뿐만 아니라, 표의자의 정신적 발달의 정도ㆍ행위당시의 정신상태 등에 따라서 그 유무는 상대적으로 다르다. 여기서 민법은 표의자가 당해 법률행위를 할 때에 의사능력을 가지고 있었는지의 여부를 묻지 않고서, 그 자가 단독으로 행한 일정범위의 법률행위에 관하여는 일률적으로 무조건 취소할수 있는 것으로 한다. 이러한 객관적ㆍ획일적 기준에 의하여 의사능력을 객관적으로 획일화한 제도가 바로 행위능력제도 또는 무능력제도인 것이다.
즉, 행위능력이란 단독으로 완전ㆍ유효한 법률행위를 할수 있는 지위 또는 자격이 행위능력이다. 【곽윤직,민법총칙(신정판), p.152 이하 요약】
한편, 이러한 행위무능력자를 민법은 미성년자, 한정치산자, 금치산자의 3종류로 나누고 있다.이들 무능력자의 행위는 취소권자(무능력자 본인과 법정대리인)가 취소할수 있다.
행정법에서는 행위능력제도가 전적으로 적용되지 않고, 제한되어 적용된다. 따라서 원칙적으로는 행위무능력자가 한 공법상 행위는 취소사유가 있게 되나, 우편법 등의 특별법에서는 행위무능력자의 행위라도 유효로 하고 있는 경우가 있으며, 특히 미성년자는 공무원이 될 수 있으므로 미성년자라는 이유만으로 그 행정행위가 취소되는 것은 아니다.
행정국가: 두가지 의미로 쓰인다. 첫째 의미는, 행정제도를 가지고 있는 국가, 둘째 의미는, 정부형태에 있어서 행정권이 다른 권력에 비하여 우위를 차지하고 있는 국가를 말한다.
반대말⇒입법국가, 사법국가
行政機關(행정기관)과 行政廳(행정청):행정기관이란 행정조직법에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 사무를 담당케 하기 위해 설치된 기관을 말한다. 이에 반해,행정청은 행정에 관한 ‘국가의사’를 결정하여 이를 외부에 표시할수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다. 예컨대, 건설교통부를 보면, 건설교통부장관은 행정청이나, 국장ㆍ과장 등은 행정기관(보조기관)이기는 하나, 행정청은 아니다.
행정목적:행정을 하게되는 궁극적 이유 또는 연원을 말한다. 행정작용별로 행정목적이 독립적으로 고찰된다. 예컨대, 질서행정(경찰행정)의 목적은 ‘공공의 안녕과 질서의 유지’이고, 급부행정의 목적은 ‘적극적인 공공복리의 증진’이다.
행정벌:행정법상의 의무위반에 대하여 일반통치권에 기하여 과하는 벌을 말한다. 이에는 형법상의 형을 과하는 행정형벌과 과태료의 부과를 명하는 행정질서벌이 있다.
행정법원(행정재판소):행정사건의 재판관할을 위하여 사법재판소의 계통과는 별도로 행정부내에 설치되고, 또한 통상의 행정계통으로부터도 독립한 지위를 가지는 재판소
프랑스,독일 등 이른바 대륙법계의 행정국가에서 설치하고 있다.
行政委員會(행정위원회):행정기관의 일종이면서도 일반행정기관으로부터 어느 정도 독립된 지위를 가지고 행정적 권한 이외에도 준입법적ㆍ준사법적 권한이 부여되어 그것을 행하는 합의제행정청을 말한다.
행정재산:국유재산법상의 공공용재산ㆍ공용재산ㆍ기업용재산을 말한다.
行政節次(행정절차):행정청이 행정행위를 함에 있어서 대외적 관계에서 밟아야 할 사전절차를 말한다. 청문과 이유부기제도를 그 근간으로 한다.
행정제도:행정권의 특권적 지위를 보장하여 사인의 법률관계와 다른 법적 규율을 인정하는 제도
즉, 행정권에 대한 사법권의 간섭을 배제하기 위하여 행정법이라는 국가에게만 적용되는 특수한 법체계와 행정재판소라는 일반사법재판소로부터 독립된 특별재판소를 가지는 것이 이 제도의 특색이다.
행정편의주의:단순히 국민을 행정권 발동의 대상으로 보고, 국민의 권리나 이익의 보호에는 관심이 없이 행정청이나 공무원의 사사로운 이익을 도모하는 행태를 일컫는 말이다.
행정행위:실정법상으로는 처분으로 불리우며, ‘행정청이 법아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위’를 말한다. 행정청이 국민에 대하여 우월한 지배권의 행사로서 발하는 일방적 행위 정도로 일단 알아두면 족할 것이다.
許可(허가):하명으로 인해 부과된 행정법상의 의무를 개별적으로 해제하여 주는 행정행위를 말한다.
刑事責任(형사책임):형법상의 책임을 말한다. 형벌을 부과하더라도 실질적 의미의 형법에 의해 부과되면 형사책임이 되고, 행정법규에 의하여 부과되면 행정벌책임이 된다.
효력규정(능력규정):효력규정이란 강행법규의 일종으로서, 특히 그 규정에 위반하는 행위의 법률상 효과가 부정되는 것을 말한다. 예컨대, 민법이 “선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위는 무효이다.”라고 한 것을 들수 있다. 단속규정이 반대어이다.
행정법은 원칙적으로 단속규정이나 예외적으로 효력규정도 있을 수 있다. 즉, 특히 인가를 받아야 법률행위가 유효하다고 법률이 규정하는 경우 그 규정은 효력규정이므로 인가를 받지 않은 행위는 무효가 된다.
회계관계직원:국가 또는 지방자치단체의 회계사무를 처리하는 공무원
회계관계직원으로는 세입징수관,재무관,계약관,지출관,출납공무원 등이 있다.
공무원 두문자 암기
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