제1편 행정법 통론
제1장 행정
제1절 행정의 의의
제2절 통치행위
쟁점. 통치행위
1. 쟁점의 정리
사법심사의 가능여부
2. 학설
- 제한적긍정설
- 사법심사자제설
3. 판례 : 제한적 긍정설
" 국민의 기본권 침해시 사법심사 가능"
제2장 행정법
제1절 행정법의 의의
제2절 법치행정의 원리
1. 의의
2. 내용
가. 법률의 법규창조력
나. 법률우위의 원칙
다. 법률유보의 원칙
쟁점. 법률 유보의 원칙
1. 의의
법률유보의 원칙이란 일정한 행정작용은 법률의 수권에 의하여 행해져야만 한다는 원칙.
2. 내용
가. 학설
- 침해유보설
- 전부유보설
- 급부행정유보설
- 중요사항유보설
나. 판례 : 중요사항유보설 (본질사항 유보설)
" 티비수신료 금액 결정은 국민의 기본권 실현에 중요하고 본질적인 사항이므로"
제3절 행정법의 일반원칙
1. 비례의 원칙
쟁점. 비례의 원칙
1. 의의 및 근거
행정목적과 이를 실현하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다.
헌법 제37조 제2항에 그 근거를 두고 있다.
2. 내용 (적 필 상을 순차적 검토)
가. 적합성의 원칙 (목적 수단 적합해야)
나. 필요성의 원칙 (최소침해의 원칙)
다. 상당성의 원칙 (법익의 균형성)
2. 신뢰보호의 원칙
쟁점. 신뢰보호의 원칙
1. 의의 및 근거
행정기관의 어떠한 언동에 대해 국민이 신뢰를 갖고 행위를 한 경우 그 국민의 신뢰가 보호할 가치가 있는 경우에는 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다. 법적안정성에 그 근거를 두고 있다.
2. 요건
- 공적견해표명
- 귀책사유 없어야
- 신뢰에 근거한 행위
- 반하는 처분
3. 신뢰보호의 한계
가. 사정변경
나. 제3자의 쟁송제기
다. 공익과 사익의 비교형량
3. 평등의 원칙과 행정의 자기구속원칙
쟁점. 행정의 자기구속원칙
1. 의의 및 근거
행정청이 상대방에 대하여 동종 사안에 있어서 이전에 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 하도록 스스로 구속당하는 원칙이다. 평등의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙을 그 근거로 한다. 다만 선례가 필요한 지와 관련하여 학설의 대립이 있다.
2. 학설
- 선례 필요설 (동종사안에 있어서 1회 이상의 행정선례가 존재해야 한다)
- 선례 불요설 (재량준칙의 재량행사가 예견되므로)
3. 판례 : 선례 필요설
"재량준칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어 질 것"
4. 부당결부금지의 원칙
쟁점. 부당결부금지의 원칙
1. 의의 및 근거
부당결부금지의 원칙은 행정기관이 행정작용을 함에 있어서 그것과 실질적 관련성이 없는 의무를 상대방의 반대급부와 결부시켜서는 안된다는 원칙이다.
법치국가의 원리와 자의금지원칙에서 그 근거를 찾을 수 있다.
2. 적법요건
- 원인적 관련성 : 행정작용과 반대급부 사이에 직접적인 인과관계가 있어야 한다.
- 목적적 관련성 : 행정작용과 반대급부가 특정한 행정목적의 추구에 있어서 관련성이 있어야 한다.
쟁점. 근거법률자체가 부당결부금지원칙에 위반되는지 여부
- 부정설 (건축법이 위법한 당해건축물을 사용하여 행할 영업에 대한 허가를 거부한다는 점)
제3장 행정상의 법률관계
제1절 개설
1. 의의 및 종류
2. 작용형식
3. 구제수단
제2절 행정상의 법률관계의 당사자
1. 개요 : 행정주체와 행정객체
2. 행정주체
가. 국가
나. 공공단체 (지자체/공공조합,공법상 재단법인,영조물법인,공무수탁사인)
쟁점. 공무수탁사인
1. 의의
공행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리하는 권한을 갖는 사인
2. 구별개념
- 공의무부담사인
- 행정보조인
3. 법률관계
- 행정주체와 공법상의 위임관계
- 일반국민은 행정청의 지위를 가진 공무수탁사인을 상대로 항고소송과 국가배상청구가 가능하다.
3. 행정객체
가. 원칙 : 사인(자연인,법인)
나. 예외 : 공공단체
제3절 행정상의 법률관계의 내용
1. 개요
2. 개인적 공권
가. 의의
나. 성립요건 (강행법규의 존재, 사익보호성 )
다. 개인적 공권의 확대과정
라. 특수한 개인적 공권
1) 무하자재량행사청구권
쟁점. 무하자재량행사청구권
1. 인정여부
- 독자성 긍정 (재량행위를 사법심사 대상으로 통제, 검사임용거부처분취소청구사건)
2. 권리구제수단 (행정청이 거부시)
- 의무이행심판, 거부처분취소소송,부작위위법확인소송
2) 행정개입청구권
쟁점. 행정개입청구권
1. 의의
자기를 위하여 행정청으로 하여금 제3자에게 행정권을 발동할 것을 요구하는 개인적 공권
2. 성립요건
- 강행법규의 존재 (재량법규의 경우 재량이 0으로 수축)
- 재량이 0으로 수축하여 행정개입의무가 존재하기 위해서는 ⅰ)생명 신체 등 중대한 개인적 법익에 대한 위해가 존재해야 하며 ⅱ) 행정권의 발동에 의해 위해가 제거될 수 있어야 하며 ⅲ) 개인적 노력으로는 위해방지가 불충분하여야 한다.
- 사익보호성
3. 권리구제수단 (행정청이 거부시)
- 의무이행심판, 거부처분취소소송,부작위위법확인소송 / 국가배상청구
3. 개인적 공의무
가. 개념
나. 승계가능성 (경찰책임의 승계)
제4절 특별권력관계론
1. 전통적 특별권력관계론
가. 의의 및 특징
- 법률유보 원칙 배제
- 기본권 적용x
- 사법심사 인정x
나. 극복 : 전면적 사법심사 인정(판례)
제5절 행정법상의 법률요건과 법률사실
1. 사인의 공법행위
가. 의의
나. 종류
다. 사인의 공법행위 하자와 행정행위의 효력
쟁점. 사인의 공법행위에 민법 제107조가 적용되는지 여부
"진의 아닌 의사표시에 관한 민법 107조는 그 성질상의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준용되지 아니한다. 표시된대로 효력을 인정한다."
2. 신고
가. 의의
쟁점. 신고의 의의 및 종류
사인이 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위를 말한다.
신고의 종류로는 자체완성적 신고 (수리불요)와 행정요건적 신고 (수리필요)가 있다.
나. 종류
1) 정보제공적 신고 - 아무런 법적효과x
2) 금지해제적 신고
가) 자체완성적 신고 : 신고로 인해 법적효과 발생
나) 행정요건적 신고 : 수리를 통해 법적효과 발생
3) 등록과의 구별
다. 신고의 구별기준
쟁점. 자체완성적 신고와 행정요건적 신고의 구별기준
1. 관계법령이 신고(자체완성적)/등록(수리를 요하는 신고) 구분하고 있는 경우
2. 신고요건이 형식적 요건 (자체완성적) /실질적요건 (수리를 요하는 신고) -> 심사기준이기도 함.
3. 타법 상의 요건충족을 전제 / 인허가의제효과 -> 수리를 요하는 신고
라. 구별실익 : 법적성질에 따른 신고의 수리여부, 수리거분의 처분성 여부
마. 수리의 처분성 인정여부
1) 자체완성적 신고 : 처분성 부정 (법적지위 변동x)
2) 수리를 요하는 신고 : 처분성 인정 (법적지위에 변동을 가하므로)
제2편 행정작용법
제1장 행정입법
제1절 개설
1. 행정입법의 의의와 종류
2. 법규명령과 행정규칙의 구별
가. 형식설
나. 실질설
다. 수권여부기준설(판례)
제2절 법규명령
1. 의의
2. 종류
가. 법형식에 의한 분류
1) 대통령령
2) 총리령, 부령
나. 효력 및 내용에 따른 분류
1) 법률대위명령
2) 법률종속명령
가) 위임명령
나) 집행명령
3. 법규명령의 한계
가. 개요
나. 위임명령의 한계
1) 상위법령의 수권상의 한계
- 포괄위임의 금지 ( 단 조례는 가능)
- 위임입법권의 재위임 가능 그러나 포괄위임은 금지.
2) 위임명령의 내용상 한계 : 수권법령의 범위 내에서 제정
다. 집행명령의 한계
4. 법규명령의 하자
가. 하자있는 법규명령 : 무효
나. 하자있는 법규명령에 따른 행정행위 : 중대명백설
5. 법규명령의 통제
가. by 행정심판위원회(행심법 59조)
나. by 일반법원
1) 명령규칙심사제도(헌법 107조 2항)
2) 법규명령에 대한 항고소송
가) 처분적 법규명령 일반적으로 부정 but 개별적 구체적 규율은 조례도 처분성인정.
나) 집행적 법규명령 : 처분성 긍정 타당
다. by 헌법재판소
제3절 행정규칙
1. 의의
2. 종류
3. 효력
가. 내부적효력
나. 간접적 외부적 효력 : 재량준칙의 간접적 외부적 효력인정(판)
4. 통제
제4절 형식과 실질의 불일치
1. 법규명령형식의 행정규칙
2. 행정규칙형식의 법규명령(법령보충규칙)
쟁점. 법규명령형식의 행정규칙
1. 쟁점의 정리
형식은 법규명령(시행령,시행규칙)이나 그 내용은 재량준칙으로 행정규칙의 실질인 경우의 법적성질은?
2. 학설 [법행수독]
- 법규명령설(형식상)
- 행정규칙설(실질상)
- 수권여부기준설(법률수권의 근거 있으면 법규명령로 보고 , 아니면 행정규칙)
- 독자적 법형식설
3. 판례
" 제재적처분기준이 / 부령형식 : 행정규칙 / 대통령령형식 : 법규명령"
" 제재적처분의 효력기간이 경과한 경우에도 소의 이익을 긍정한다."
" 제재적처분기준에 근거한 처분의 위법성은 / 제재적 처분기준이 행정규칙일 경우 모법에 따라 판단하고 / 법규명령형식일 경우 최고한도액을 기준으 판단한다."
쟁점. 행정규칙형식의 법규명령
1. 쟁점의 정리
형식은 행정규칙(고시,훈령)이지만 상위수권법령과 결합하여 실질은 법규명령인 경우 이러한 행정입법의 법적성질은?
2. 학설
가. 행정규칙설(형식중시)
나. 법규명령설(실질중시)
다. 위헌 무효설 (위임입법의 형식이 한정적열거설의 입장)
3. 판례의 태도 : 법규명령설
- 대법원 : 상위수권법령과 결합하여 대외적구속력이 있는 경우 법규명령
- 헌재 : 위임입법의 형식은 예시설의 입장 -> 법규명령설
제2장 행정행위
제1절 행정행위의 개념
1. 행정청의 행위
2. 구체적 사실에 대한 법집행행위
3. 외부에 대해 직접적인 법적효과를 발생시키는 행위
4. 권력적 단독행위
5. 공법행위
제2절 행정행위의 종류
Ⅰ. 기속행위와 재량행위
1. 기속행위와 재량행위의 구별
쟁점. 기속행위와 재량행위의 구별기준
- 당해행위의 근거법규의 문언, 당해행위의 성질 등을 모두고려하여 개별적으로 판단하고,
- 다만, 수익적 처분의 경우 원칙적으로 재량행위로 본다.
2. (자유)재량행위와 (기속)재량행위의 구별
3. 판단여지
Ⅱ. 단계적 행정행위
1. 가행정행위
2. 사전결정과 부분허가
Ⅲ. 법률행위적 행정행위와 (준)법률행위적 행정행위
1. 하명(명)
2. 허가 (명)
3. 면제(명)
4. 특허(형)
5. 인가(형)
쟁점. 인가에 해당하는 경우
- 정관허가
- 토지거래허가
6. 대리(형)
7. 공증(준)
8. 통지(준)
9. 수리(준)
10. 확인(준)
제3절 행정행위의 부관
1. 부관의 의의 및 종류
쟁점. 부관의 의의 및 종류
1. 의의
주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부과된 종된 규율
2. 종류
가. 조건 (불확실한 사실에 의존)
나. 기한 (확실한 사실에 의존)
다. 철회권의 유보 (권한을 유보)
라. 부담 (의무에 부과 : 하명의 성격)
마. 법률효과의 일부배제
바. 수정부담 (신청한 것과 다르게)
2. 부관의 한계
쟁점. 부관의 한계
1. 부관의 사항적 한계 (부가가능성)
- 명문의 규정이 있으면 주된 행정행위의 종류와 상관없이 부가가능하다.
- 명문의 규정이 없으면 효과제한적 부관은 재량행위에만 부가가능하다.(기속행위는 부가불가)
2. 부관의 시간적 한계
가. 쟁점의 정리
- 행정행위를 발한 후에 새로이 부관을 추가하거나 이미 붙혀진 부관을 사후에 변경 보충할 수 있는가
나. 학설
- 제한적 긍정설 : 법규가 예상, 유보, 상대방이 동의, 사정변경의 경우 사후부관 부가가능
- 긍정설 (실질상 독립된 처분이므로)
- 부정설 (형식상 부관은 종된규율이므로)
다. 판례 : 제한적 긍정설
- 법,유,동,사
3. 부관의 내용적 한계
- 법률유보, 법률우위
- 주된 행정행위 목적 내
- 행정법의 일반원칙 위배해서는 안된다.
3. 부담의 하자
4. 부담에 대한 행정쟁송
쟁점. 부관의 독립쟁송가능성
1. 쟁점의 정리
- 수익적 행정행위에서 부관이 있는 경우 상대방은 당연히 부관이 없는 것을 원할 것이다. 따라서 사인이 침익적 부관만을 취소소송으로 다툴수 있는지(독립쟁송가능성), 법원이 부관의 위법성을 인정한 경우 부관만을 독립하여 취소하는 판결을 할 수 있는지(독립취소가능성)가 문제된다.
2. 부관의 독립쟁송 가능성
- 부담은 처분성이 있기 때문에 부담 그 자체가 행정소송의 대상이 될 수 있다. 나머지 부관은 불가
3. 부관의 독립취소 가능성
- 부담은 독립취소가 가능하지만, 나머지 부관은 불가(부진정일부취소소송을 인정하지 않기 때문에)
제4절 행정행위의 적법요건 및 효력발생요건
1. 적법요건
2. 효력발생요건
제5절 행정행위의 효력
1. 공정력
2. 구성요건적 효력과 선결문제
쟁점. 공정력과 선결문제
- 하자가 중대 명백하여 무효인지 여부는 판단하고, 하자가 존재하더라도 취소사유에 불과할 때는 행정행위의 효력을 부인할 수 없다.
- 국가배상청구사건에서 행정행위의 위법여부가 선결문제로 된 경우 관할 민사(형사)법원은 위법성심사만 가능하고 효력심사는 불가능 하다.
3. 불가쟁력과 불가변력
4. 집행력
제6절 행정행위의 하자
1. 개설
2. 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위
3. 위헌결정의 효력
쟁점. 위헌결정의 효력
1. 위헌인 처분에 근거한 처분의 효력
가. 쟁점의 정리
위헌결정의 소급효가 인정되는 경우에 위헌인 법률에 근거한 처분이 취소사유인지 무효사유인지 여부
나. 판례
- 대법원 : 취소사유 (위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 하자라고 볼 수 없기 때문에)
- 헌재 : 예외적 무효사유 ( 법적안정성 해하지 않고 하자가 중대하여 구제의 필요성이 있는 경우)
2. 소급효 인정여부
가. 쟁점의 정리
- 헌재법 47조 2항이 위헌결정에 대해 형벌조항의 경우 예외적으로 소급효를 인정하고 있는데 , 형벌조항이 아닌 경우에도 예외적 소급효를 인정할 수 있는지 여부
나. 판례
- 대법원 : 당해사건, 동종사건, 병행사건, 위헌결정 이후의 일반사건에도 소급효 인정
- 헌대 : 당, 동, 병은 대법원 입장과 동일하지만 일반사건의 경우 법적안정성 해하지 않는 경우에만 인정.
3. 집행력
가. 학설
- 집행력 부정설
- 집행력 긍정설
나. 판례 : 집행력 부정설
"위헌결정의 기속력에 위반되므로"
4. 행정행위 하자의 승계 (원고가)
쟁점. 행정행위 하자의 승계
1. 쟁점의 정리
- 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 이루어진 경우 선행행위에 불가쟁력이 생겨 다툴 수 없는 경우에 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 주장할 수 있는지 여부
2. 하자의 승계요건
- 선행행위가 행정행위일 것
- 취소사유의 하자존재
- 불가쟁력이 발생
- 후행행위 하자 없을 것
3. 학설
- 하자승계론 (결합:승계긍정, 독립:승계부정)
- 구속력이론 (하자의 승계 원칙 부정, 예외적 긍정)
4. 판례
- 원칙적으로 하자승계론의 입장이나
- 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 국민의 권리침해가 발생한 경우 예외적으로 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 다툴 수 있다는 사례 있음.
쟁점. 하자의 승계 인정된 경우
- 조세체납처분에 있어서 독압매충의 각 행위 사이
- 행정대집행에 있어서 계통실비의 각 행위 사이
- 개별공시지가결정과 과세처분
- 표준공시지가결정과 수용보상금에 대한 재결
쟁점. 하자의 승계 부정된 경우
- 건물철거명령과 계고
- 과세처분과 체납처분
- 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분
- 공무원의 직위해제처분과 면직처분
- 사업인정과 수용재결
5. 하자의 치유 (피고가)
쟁점. 행정행위의 하자의 치유
1. 의의
- 성립당시에 하자가 있는 행정행위가 사후에 하자의 원인이 되는 법률요건을 충족하였다든지
- 또는 그 하자가 취소를 요하지 않을 정도로 경미한 경우에
- 그 성립당시의 하자가 존재함에도 적법한 것으로 다루는 것을 말한다.
2. 허용여부 (판례)
- 원칙적 불허 (법치주의 관점)
- 예외적 허용 (행정행위의 무용한 반복을 피하기 위해서/ 국민의 권익을 침해하지 않는 범위 내에서)
3. 적용범위
- 취소할 수 있는 행정행위만 가능(무효사유x)
4. 하자치유의 사유(판례)
- 절차적 하자의 경우에만 하자치유를 인정하고
- 내용적 하자의 경우에는 하자치유를 부정한다.
5. 하자치유의 효과
- 소급적 따라서 치유된 행정행위는 처음부터 적법
쟁점. 하자치유의 한계
1. 실체적 한계
- 국민의 권익을 침해하지 않는 범위 내에서만 허용
2. 시간적 한계
가. 학설
- 행정쟁송제기 이전시설 (개인의 권리보호)
- 행정소송제기 이전시설 (행정심판은 내부통제수단에 불과하므로)
- 행정소송종결 이전시설 (소송경제)
나. 판례 : 행정쟁송제기 이전시설
6. 하자있는 행정행위의 전환
제7절 행정행위의 취소 철회
1. 행정행위의 취소
2. 행정행위의 철회
쟁점. 행정행위의 철회 요건
- 판례는 사정변경이 생겼다거나 중대한 공익상의 필요가 발생하면, 철회에 대한 별도의 법적근거가 없더라도 철회를 인정하고 있다. (법적근거 불요설)
3. 행정행위의 실효
제3장 그 밖의 행정의 주요행위형식
1. 확약
2. 행정계획
쟁점. 계획재량의 통제원리로서 형량명령
1. 형량명령의 의의
- 행정계획을 수립하는 행정청은 관련된 제이익을 정당하게 형량하여야 한다는 원칙
2. 형량하자와 그 하자 -> 위법
- 조사의 누락 및 결함
- 형량의 해태
- 형량의 흠결
- 오형량
-형량의 불평등
3. 공법상계약
4. 행정상의 사실행위
쟁점. 사실행위
1. 의의 및 종류
단순히 사실상의 결과실현을 목적으로 하는 일체의 행위형식
권력적사실행위와 비권력적 사실행위
2. 권력적 사실행위의 처분성 인정여부
가. 학설
- 긍정설 (처분개념 이원설)
- 부정설 (행정행위만이-> 일원설)
- 절충설 (수인하명설)
나. 판례 : 처분성인정
"단수조치, 교도소 재소자의 이송조치"
3. 비권력적 사실행위의 처분성 인정여부
가. 학설
- 긍정설 (이원설)
- 부정설 (일원설)
나. 판례 : 원칙적 부정, 최근판례 긍정
"국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정조치 권고의 처분성 인정"
4. 권리구제방법
가. 행정쟁송 : 예방적 금지소송
나. 행정상의 손해전보
5. 행정지도
1. 의의
일정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도 권고 조언하는 행정작용이자 비권력적 사실행위
2. 종류
- 조성적 행정지도
- 조정적 행정지도
- 규제적 행정지도
3. 권리구제
가. 행정쟁송
- 처분성 부정(판) " 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로"
- 최근 판례 처분성 인정 " 국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정조치권고"
나. 손해전보
- 국가배상청구 : 가능 BUT 인과관계 부정되어 국배법 2조 충족 어렵다.
- 손실보상청구
- 헌법소원
제3편 행정절차 행정정보공개
제1장 행정절차
제1절 행정절차의 의의
제2절 행정절차의 주요내용
1. 처분의 공통절차
가. 처분의 방식
나. 처분기준의 설정 공표 (20조)
다. 처분의 이유제시 (23조)
쟁점. 처분의 이유제시
1. 의의
처분을 함에 있어 그 법적근거와 이유를 구체적으로 명시해야 한다.
2. 적용범위 : 수익적행정행위의 거부처분에도 적용된다.
3. 정도
- 적극적 처분 : 구체적 명확
- 소극적 처분 : 완화
2. 수익적 처분절차
3. 불이익 처분절차
가. 불이익 처분의 의의
나. 처분의 사전통지 (21조)
쟁점. 처분의 사전통지
1. 의의
처분을 하기 전에 상대방 등에게 당해결정과 청문의 일시 장소 등을 알리는 행위
2. 거부처분에도 사전통지절차가 적용되는지 여부
가. 학설
- 긍정설 (다수설) : 신청시 예상치 못한 사유에 의한 거부처분의 경우 의견진술의 기회 부여 해야 하므로
- 부정설
나. 판례 : 부정설
" 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로"
다. 의견제출 (22조 3항)
4. 의견청취절차 (22조)
가. 의견제출 (22조 3항)
나. 청문 (22조 1항,3항)
1. 의의
행정청이 처분을 하기 앞서 당사자의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차
2. 적용범위 (22조 1항, 3항)
3. 예외사유 (21조 4항 각호,22조4항)
4. 청문절차의 위반과 그 위법성의 정도 : 취소사유
다. 공청회 (22조 2항)
제3절 절차하자의 독자적 위법사유
쟁점. 절차하자의 독자적 위법사유
1. 쟁점의 정리
절차상의 위법만을 이유로 취소 또는 무효확인 할 수 있는지 여부
2. 학설
- 긍정설
- 부정설
- 절충설
3. 판례 : 긍정설
"식품위생법상 영업정지처분" "과세처분"
제4절 인허가 의제제도
쟁점. 인허가 의제제도
1. 의의
창구 단일화, 절차 간소화, 시간 및 비용 절감 측면에서 하나의 인허가를 받으면 다른 법률에서 규정하는 인러가를 받은 것으로 보는 것
2. 인허가 절차
가. 상대방의 신청
나. 협의
1) 쟁점의 정리
협의의 성질
2) 학설
- 동의설
- 협의설 (자문설)
3) 판례 : 동의설 협의설
4) 검토 : 동의설 타당
다. 절차집중
1) 쟁점의 정리
주무행정청이 주된 인허가에 요구되는 절차만 준수하면 되는지 OR 인허가의제되는 절차를 준수해야 하는지
2) 학설
- 절차집중설 : 의제되는 절차 준수 불요
- 제한적 절차집중설 : 의제 절차 준수 필요
3) 판례 : 절차집중설 (간소화 취지에 합당하므로)
3. 인허가의 결정
1) 쟁점의 정리
의제되는 인허가 요건과 심리범위
2) 학설
- 제한적 실체집중설
- 실체집중부정설
3) 판례 : 실체집중부정설 (의제되는 인허가 요건이 모두 충족되어야 주된 인허가를 할 수 있다는 입장)
4. 선승인 후협의제
- 요건 : 공익상 긴급한 필요, 사업시행을 위한 중요사항에 대한 협의 존재
- 법적 근거 필요
- 법적 근거 없어도 부분 인허가의제를 인정
제2장 행정정보공개
제1절 개설
1. 행정정보공개제도의 의의
2. 행정정보공개청구권
제2절 공공기관의 정보공개에 관한 법률
1. 정보공개청구권자(제5조)와 정보공개의무자
2. 공개 및 비공개정보(제9조)
3. 청구인의 불복절차 (18,19,20,14조)
쟁점. 정보공개와 관련되 청구인의 불복절차
1. 이의신청
2. 행정심판
3. 행정소송
가. 대
나. 원
다. 이 " 널리알려있다고 소의이익이 없다고 할 수 없다"
라. 피
마. 본안 : 원고에게 공개 입증책임 / 비공개사유는 피고에게 입증책임
4. 제3자의 불복절차
쟁점. 제3자의 불복
1. 정보공개법상 불복수단
- 정보공개법 11조3항에 의한 비공개요청
- 비공개요청 불응시 이의신청 v 행정심판 v 행정소송&집행정지
- 입법론적 해결 : 예방적 금지소송의 도입 필요
제4편 행정상의 의무이행확보수단
제1장 개관
1. 행정강제
가. 행정상의 강제집행 (대이직강)
나. 행정상의 즉시강제
2. 행정벌
3. 새로운 의무이행확보수단
-1-
제2장 행정강제
제1절 개요
제2절 행정상의 강제집행
쟁점. 행정상의 강제집행
1.대집행 : 대체적 작위의무가 불이행되는 경우 , 의무자가 할일을 대신한 경우 그 비용을 의무자로부터 징수
2.이행강제금 : 부작위의무 비대체적작위의무의 불이행시 강제금의 부과를 통해 심리적 압박
3. 직접강제 : 의무자의 신체 재산에 직접 실력을 가하는 보충적 강제수단
4. 강제징수 : 금전납부의무의 불이행시 의무자의 재산에 실력 행사
1. 대집행
쟁점. 대집행
1. 요건
- 대체적 작위의무 불이행.
- 다른 수단으로 이행확보 곤란.
- 그 불이행의 방치가 공익을 해함.
2. 절차
가. 계고 (3조 1항,3항)
- 예외적으로 철거명령과 계고의 결합 가능 (원칙적으로 불가)
- 반복된 계고의 경우 1차계고만이 처분성 인정.
- 재량행위(판례)
나. 통지 (3조 2항)
다. 실행
- 권력적 사실행위
라. 비용징수 (5조,6조)
- 비용납부명령 : 하명
- 강제징수 : 권력적 사실행위
3. 구제수단
제3절 행정상 즉시강제
- 영장주의 : 절충설
제4절 행정조사
- 영장주의 : 절충설
제3장 행정벌
이행강제금 : 행정작용 -> 원칙 행정소송 , 예외 과태료 불복절차
과징금 : 행정작용 -> 행정소송
통고처분 (범칙금) -> 즉결심판
과태료(행정질서벌) -> 과태료재판
벌금 -> 형사재판 or 과태료재판
제4장 새로운 의무이행확보수단
과징금
가산금, 가산세
관허사업의 제한
명단공표
제5편 행정구제법
제1장 개설
제2장 행정상 손해전보
제1절 국가배상
1.서설
2.공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상
쟁점. 국가배상법 제2조에 의한 손해배상책임
1. 의의
국가나 지자체는 공무원 또는 공무수탁사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 자배법상 배상책임이 있을 때에는 이법에 따라 손해를 배상해야 한다.
2. 성립요건
- 공무원 또는 공무수탁사인이
- 직무를 집행하면서
- 고의 또는 과실로
- 법령에 위반하여
- 타인에게 손해를 가하였고
- 가해행위와 손해사이에 인과관계가 있어야 한다.
3. 관용차의 운행으로 인한 손해배상
4. 영조물의 설치 관리의 하자로 인한 손해배상
쟁점. 국가배상법 제5조에 의한 손해배상책임
- 공공의 영조물일 것
- 설치 또는 관리 상의 하자일 것
- 타인에게 손해를 가하였을 것
5. 국가배상법 제2조와 제5조의 관계
6. 배상책임자 및 구상권
쟁점. 비용부담자로서 배상책임자 : 형식적 비용부담자설(판례)
"지자체장이 국가의 기관위임사무를 처리하는 경우에 비록 실질적 부담자는 국가라고 할 지라도 형식적인 기준에 초점을 두어 국배법 6조1항의 비용부담자를 지자체장으로 본다."
7. 손해배상액 배상청구액 행사의 제한 배상절차
제2절 행정상의 손실보상
1. 서설
2. 손실보상의 이론적 근거 : 경계이론과 분리이론
3. 손실보청구권의 요건
쟁점. 손실보상청구권의 요건
1. 공공의 필요
2. 침해의 적법성
3. 공행정작용에 의한 재산권침해
4. 특별한 희생
5. 손실보상규정의 존재
4. 보상규정의 흠결시 권리구제 수단
5. 손실보상의 내용
제3절 행정상 손해전보제도의 흠결과 그 보완
제4절 공법상의 부당이득반환청구권
제3장 행정쟁송
제1절 서설
제2절 행정심판
1. 서설
2. 행정심판의 종류
3. 행정심판의 당사자 및 관계인
4. 행정심판기관
5. 행정심판의 청구요건
6. 행정심판의 가구제
7. 행정심판의 심리
8. 행정심판의 재결
9. 고지제도
제3절 행정소송
1. 서설
2. 항고소송
가. 취소소송
쟁점. 취소소송 전반
1. 소송요건
가. 대상적격 : 처분
- 행정청의 행위일 것
- 구체적 사실에 대한 법집행 행위일 것
- 외부에 대한 법집행행위로서 국민의 권리의무에 영향을 미칠것.
- 공권력적 행위일 것
쟁점. 강학상 성질 - 허가와 특허
쟁점. 기속행위와 재량행위 구별기준 : 근성 / 수재
쟁점. 부관의 종류 및 독립쟁송가능성
쟁점. 거부처분의 성립요건
- 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고
- 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하고
- 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 조리상의 신청권이 있어야 한다.
쟁점. 재결을 거친경우 : 원처분주의
- 의의 : 재결이란 행정심판청구사건에 대하여 행정심판위원회가 행하는 법적판단을 의미한다.
- 행정소송법 제19조는 취소소송의 대상을 원칙적으로 원처분으로 하고 , 재결에 대하여는 그 재결자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 제소를 허용하는 원처분주의를 취하고 있다.
쟁점. 관계행정청의 부동의
쟁점. 고시
- 의의 : 행정기관이 법령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서로서 그 법적성질은 내용에 따라 결정된다.
- 법적성질 : 외부적 효력-법규명령/ 내부적 효력-행정규칙/ 일반적구체적 규율-행정처분
쟁점. 통치행위
나. 원고적격
쟁점.원고적격(행소법 12조)
- 법률상이익의 의미
- 학설 : 권리구제설, 법률상보호이익설(판례), 보호가치이익설, 적법성보장설
- 판례 : 근거법규 및 관계법규에 의해 보호되는 개별적 직접적 구체적이익이 있는 경우
쟁점. 제3자가 요구 (경원자소송-원고적격 인정)
- 의의: 인허가등을 받지 못한자가 인허가처분에 대하여 제기하는 소송
- 판례 : 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수 밖에 없는 때 원고적격이 있다.
쟁점. 경업자 소송- 원고적격 인정
- 의의 : 새로운 경쟁자에 대하여 신규허가를 발급함으로써 기존업자가 제기하는 소송
- 판례 : 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 목적인 경우 원고적격 인정
쟁점. 인인소송
- 의의 : 어떠한 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 당해 시설의 인근주민이 다투는 소송
- 판례 : 당해 허가처분의 근거법규 및 관계법규의 사익보호성 여부에 따라 결정
쟁점. 무하자재량청구권 (강/사)
쟁점. 행정개입청구권 (강행법규 존재 / 사익보호성)
다. 협의의 소의 이익
- 본안판결을 구할 구체적 이익이 있는지 문제
- 요건 : 처분의 효력이 존재하여 권리침해가 계속되고 처분의 취소를 통하여 원상회복이 가능하여야 한다.
쟁점. 권력적사실행위가 완료된 경우
쟁점. 제재처분 종료 후 가중적 제재규정이 있다는 이유로 당해처분 취소가능?
- 판례는 종래 가중요건이 시행규칙으로 규정된 경우 소의 이익을 부정하였으나
- 최근 입장을 변경하여 소의 이익을 긍정하고 있다.
라. 피고적격
젱점 1. 권한의 위임 또는 대리
마. 관계행정청
바. 기간
사. 전심절차
2. 본안
가. 주체의 하자
나. 절차의 하자
쟁점 행정절차법 일반론 제21조
쟁점 1 이유제시의 정도
쟁점 2 거부처분에도 사전통지 적용여부 : 판례x
쟁점 3. 독자적 위법사유 여부
쟁점 4. 하자치유 가능여부
다. 형식의 하자
라. 내용의 하자
1) 법률유보
2) 법률우위
가) 기속행위와 재량행위 : 재량권남용검토 : 일탈-선 사 / 남용-목 동 일(부평신형자비포)
쟁점 1. 기속행위와 재량행위 구별기준 : 근성 / 수재
쟁점 2. 행정계획의 경우 계획재량의 통제원리로서의 형량명령 위배여부
나) 실정법 위반여부
쟁점 1. 위헌인 법률에 근거한 처분의 효력
- 취소사유인지 무효사유인지 여부
- 위헌결정의 소급효인정여부
- 집행력 인정여부
쟁점 2. 실정법 자체를 위헌으로 날려버리는 방법
쟁점 3. 법규명령적 행정규칙 또는 행정규칙형식의 법규명령
쟁점 4. 실정법 요건 해당여부 : 판단여지
쟁점 5. 위법판단 기준시 (원칙-처분시 / 예외-신청시)
다) 처분사유 존재여부
쟁점 1. 처분사유의 추가변경 가능여부
- 판례는 처분시 존재하였건 처분사유로서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위 내에서
- 사실심변론 종결시까지 처분사유의 추가변경을 허용한다.
쟁점 2. 처분변경으로 인한 소의 변경
- 의의 : 행정소송법 제22조 제1항은 은 취소소송의 계속 중에 피고인이 행정청이 소송대상인 처분을 변경한 경우에 원고의 신청이 있으면 법원은 결정으로서 청구취지 또는 청구원인의 변경을 허가 할 수 있도록 하고 있다.
- 요건 : 행정소송이 계속 중일것 / 행정청의 처분변경 행위가 존재할 것 / 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 소의 변경을 신청할 것 / 법원의 소변경허가가 있을 것
쟁점 2. 하자의 승계여부
쟁점 3. 행정제재사유의 승계
쟁점 4. 인허가 의제제도에서 의제되는 개발행위 요건을 못 갖출 경우 주된 허가거부 가능여부 : 실체집중부정설
쟁점 5. 사인의 공법행위
3) 고유한 본안 판단
가) 부관 : 부가가능성 내용적한계 시간적한계
3. 판결
가. 각하판결
나. 인용판결
쟁점 1. 인용판결의 효력
- 기속력 / 기판력 / 형성력
쟁점 2. 기속력 (반 재 원 /간)
- 의의 : 소송당사자인 행정청과 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 효력
- 법적성질 : 기판력설 / 특수효력설 / 판례는 혼동하여 사용-> but 특수효력설이 타당
- 기속력의 범위와 내용
- (주) 관계행정청 / (객) 기본적 사실관계가 동일한 경우만, 판결이유도 고려 / (시) 처분시 존재하였던 사유에 대하여만 미친다.
- 반복금지효 : 판결의 취지에 반하는 처분을 해서는 아니된다.
- 재처분의무 : 처분청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 해야 한다.
- 결과제거의무 : 위법한 처분으로 인해 초래한 상태를 제거해야 한다.(행소법 30조 1항)
쟁점 3. 거부처분취소소송에서의 확정판결의 기속력
(재처분의무:판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분 / 절차위법이유시 행소30조3항 적용 다시 거부처분 가능)
쟁점 4. 간접강제의 요건
- 의의 : 판결의 실효성 확보하기 위해 간접강제규정 (행소법 34조)
- 요건 : 거부처분의 취소판결이 확정되었을 것 / 재처분을 하지 않았을 것
- 배상금의 성질 : 심리적 강제수단에 불과
쟁점 5. 형성력 (제3자효있는 행정행위 : 행정청의 별도처분 없이도 처분시에 소급하여 효력상실)
쟁점 6. 일부취소가능여부
- 요건 : 가분성, 특정, 재량행위x.
다. 기각판결
라. 사정판결
쟁점 7. 사정판결의 요건
- 의의 : 원고의 취소청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 당해처분 등을 취소 변경함이 현저히 공공복리에 반한다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다.(행소법 28조)
- 요건 : 원고의 청구가 이유있을 것 / 처분 등의 취소가 현저히 공공복리에 반할 것 / 사정조사
- 효과 : 판결주문에 위법성 명시
4. 재결
가. 각하
나. 기각
1)보통기각
2)사정
다. 보통
1) 취소심판
가) 취소재결
쟁점 1. 재처분의무의 인정여부 판례 긍정설
나) 변경, 변경명령재결
2) 무효확인심판 : 확인재결
3) 의무이행심판
가) 처분재결
나) 처분명령재결 : 기속력발생 : 반 재 결
5. 효력
가. 확정력
1) 불가쟁력
쟁점 1. 하자의 승계가능여부
2) 기판력
쟁점 1. 국배청에서 주장할 수 있는지
- 쟁점의 정리 : 취소소송의 기판력이 그 후에 제기된 국배청에 미치는지 여부
- 학설 : 전부기판력 긍정설 / 전부기판력 부정설(취소소송과 국배청은 상이하므로 타당) / 제한적 기판력 긍정설
- 판례 : 불분명
" 취소되었다고 하더라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다."
나. 형성력 : 제3자효
쟁점 1. 제3자 보호방안
- 행정소송법 제29조 제1항
- 제3자의 구제방안 : 재심청구 / 소송참가
다. 기속력 : 반 재 결
6. 취소소송의 개관
쟁점 1. 부관인 기한에 대한 구제수단
가. 행정작용
1) 적극적 작용 (침익 수익)
가) 취소심판 집행정지
나) 취소소송 집행정지
쟁점. 집행정지의 요건
- 처분 등의 존재
- 본안소송의 계속
- 회복하기 어려운 손해예방의 필요
- 긴급한 필요
- 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것
- 승소가능성이 있을 것.
2) 소극적 작용 (거부 부작위)
가) 의무이행심판 임시처분
나) 취소(부작위위법확인)소송 / 재처분의무(30조2항)/간접강제
쟁점. 의무이행소송 없음
쟁점. 거부처분에도 집행정지 인정여부
- 어떠한 적극적인 상태를 만들어 낼 수 없다는 이유로 진행정지신청 인정x.
- 단, 법적이익이 있을 때 0예외적 긍정
쟁점. 항고소송에서 민집상 가처분 허용여부 : 불허
7. 병합 - 당사자소송
가. 부당이득 또는 국배청
쟁점 1. 민사소송과 선결문제
나. 무효 등 확인소송 : 대원이피관
쟁점. 재처분의무
- 재처분의무 有
- 간접강제 준용 x
쟁점. 협의의 소의 이익
- 종래 보충성 긍정설
- 현재 보충성 부정설 - 무효확인소송 可, 부당이득 반환청구소송 可, 무효+부당 可.
다. 부작위위법확인소송
쟁점. 부작위위법확인소송
- 대상 : 부작위 (신 의 상 처) ex. 압수물 환부신청-> 부작위x -> 당사자소송.
- 제소기간 : 원칙 - 제한 無, 예외 - 전심절차 거친 경우 20조 준용 제소기간.
- 대원이피관기전
3. 당사자소송
쟁점. 실질적 당사자소송
- 공법상의 법률관계에 대한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다.
쟁점. 실질적 당사자 소송의 예
1. 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 대한 소송
2. 기타 공법상의 법률관계에 관한 소송
- 지위 또는 신분확인 소송
- 금전지급청구소송
- 계약에 관한 소송
- 결과제거 청구소송
쟁점. 당사자소송
1. 실질적 당사자소송
- 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송
2. 형식적 당사자소송
- 쟁점의 정리 : 행정청의 처분이나 재결에 의해 형성된 법률관계에 대한 다툼이 있는 경우에 , 당해 처분 또는 재결에 대한 다툼 없이 직접 형성된 법률관계에 대하여 제기하는 소송. 개별법에 근거가 없는 경우 행소법 3조 2호 규정만을 근거로 형식적 당사자 소송을 인정할 수 있는지 여부.
- 학설 : 부정설 (공정력에 반하기 때문에) / 긍정설 (공정력은 실정법에 의해 뒷받침되는 것이므로)
- 판례 : 부정설 " 항고소송 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음에 급여의 지급을 구하여야 한다."
쟁점. 형식적 당사자소송의 실정법상의 예
- 토지수용위원회를 피고에서 배제시켜 형식적 당사자소송의 성격을 갖고 있음
쟁점. 당사자 소송으로 해야 하는지 취소소송으로 해야 하는지
1. 보상금 청구소송 -> 당사자 소송
2. 보상금 등의 지급신청에 관한 기각결정 -> 취소소송
4. 객관소송
제6편 행정조직법
제1장 행정조직법의 의의
제1절 서설
제2절 행정주체와 행정기관
제3절 행정청
제4절 행정청 상호간의 관계
제2장 국가 행정조직법
제1절 국가의 중앙행정조직
제2절 국가의 지방행정조직
제3장 지방자치법
제1절 서설
제2절 지방자치단체의 구성요소
1. 구역
2. 조례
3. 주민
제3절 지방자치단체의 사무
제4절 지방자치단체의 기관
제5절 지방자치단에 대한 국가의 관여
제7편 특별행정작용법
제1장 경찰행정법
제1절 서설
제2절 경찰작용의 근거
제3절 경찰작용의 한계
제2장 급부행정법
제1절 공물법
쟁점. 공물의 종류
1. 행정목적에 따른 분류
- 공용용물
- 공용물
- 보존공물
2. 성립과정에 따른 분류
- 자연공물
- 인공공물
3. 소유권의 귀속주체에 따른 분류
- 국유공물
- 공유공물
- 사유공물
쟁점. 공물 성립요건
1. 공물의 성립요건
- 공용개시, 공용지정과 같은 행정주체의 의사표시
- 형체적 요소
- 정당한 권원
2. 공용물의 성립요소
- 형체적 요소
- 정당한 권원
3. 보존공물의 성립요건
- 공용지정
- 형체적 요소
제2절 공기업과 특허기업
제3절 자금지원행정
제3장 공용부담법
제1절 개설
제2절 부담금
제3절 공용제한
제4절 공용수용
제5절 공용환지 공용환권
제4장 지역개발 행정법
제5장 환경행정법
제6장 조세법
공무원 두문자 암기
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