행정강제와 즉시강제
행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 대집행, 이행강제금, 직접강제, 강제징수, 즉시강제 등의 행정강제와 행정형벌과 행정질서벌 등의 행정제재 등 여러가지 행정의 실효성 확보수단을 동원하고 있다.
그리고, 이 외에도 과징금, 가산세 등의 금전적 제재 수단과 공급거부, 관허사업의 제한, 공표, 취업제한, 출국금지 등의 비금전적 제재수단도 적극 활용하고 있다.
강제징수, 이행강제금, 행정대집행, 직접강제 등의 강제집행은 구체적인 의무불이행을 전제로 하고 사전절차를 밟아서 실력행사를 하는데에 반해, 즉시강제는 행정상 급박한 장해제거를 위해 의무불이행이나 사전절차를 요건으로 하지않고 실력을 행사한다는 점에서 다르다.
1. 즉시강제
가. 의의
- 행정상 즉시강제란 현존 또는 목전에 급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있지만, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란한 때에 사전절차를 생략하고 즉시 국민의 신체나 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을 말한다.
- 실력행사와 수인의무를 발생시키는 대표적인 권력적 사실행위로 행정쟁송의 대상이 되는 처분에 해당한다
나. 강제집행과 구별
| 구별기준 | 구 분 | 차이점 |
| 구체적인 의무불이행 전제 여부 |
강제집행 | 구체적인 의무불이행을 전제로 함. |
| 즉시강제 | 구체적인 의무불이행을 전제로 하지 않고, 즉시 실력행사를 통해 행정목적 실현 | |
| 계고등 절차 준수 여부 |
강제집행 | 계고등 절차를 밟아서 신체·재산에 실력행사 |
| 즉시강제 | 사전절차를 생략하고 즉시 신체·재산에 실력행사 |
2. 법적 근거
- 즉시강제는 행정의 예측가능성과 법적안정성을 해칠 수 있는 전형적인 수단이라는 점에서 법적근거하에서만 인정된다.
- 즉시강제에 대한 일반법은 없지만, 경찰관직무집행법, 소방기본법, 마약류관리에관한법률, 식품위생법, 감염병의예방및관리에관한법률, 가축전염병예방법 등의 개별법에서 규정되고 있다.
※ 즉시강제의 예
| 구 분 | 관련법률 | 즉시강제 내용 |
| 대인적 강제 | -경찰관직무집행법 -감영병예방관리법 -마약류관리법 -출입국관리법 |
- 미아등의 보호조치, 위험발생방지조치, 범죄의 예방 및 제지, 무기의 사용 - 전염병환자의 강제격리, 강제건강진단, 교통차단 - 마약중독자의 강제수용 - 불법체류 외국인의 보호조치 |
| 대물적 강제 | -경찰관직무집행법 -가축전염병예방법 -청소년보호법 -영화및비디오물진흥법 -식품위생법, 검역법, 약사법 -소방기본법 -도로교통법 |
- 무기등 물건의 임시영치, 위험발생방지조치 - 가축전염병확산방지를 위한 긴급 살처분, 광견의 억류·사살 - 청소년유해매체물의 수거·폐기 - 등급분류를 받지않은 게임물의 수거·폐기 - 유해식품·물건의 폐기 - 소방장애물의 파괴, 화재건물 인근의 연소위험건물에 대한 강제처분 - 교통장애물의 제거 |
| 대가택 강제 | -경찰관직무집행법 -조세범처벌절차법 등 |
- 위험방지를 위한 가택출입 - 가택·영업소의 검사 및 수색 |
3. 즉시강제의 한계
가. 실체적 한계
① 법규상 한계
- 즉시강제는 개인의 신체·재산에 중대한 침해를 가하는 침해행정의 전형으로 법률상 매우 엄격한 요건하에 극히 제한적으로만 즉시강제를 인정하여야 한다.
② 조리상 한계
| 1. 급박성 | - 즉시강제는 행정상 위해가 현존하거나 확실히 예견되는 경우등 급박한 경우에만 가능하다. |
| 2. 보충성 | - 행정목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 수단이 있으면 즉시강제는 허용되지 않는다. 즉, 다른 수단이 없는 경우에 보충적으로만 허용된다. |
| 3. 소극성 | - 즉시강제는 적극적으로 어떤 새로운 질서창조나 공공복리증진을 위해선는 발동할 수 없으며, 소극적으로 사회공공의 안녕질서유지를 위한 경찰목적으로만 발동할 수 있다. |
| 4. 비례성 | - 즉시강제는 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 달성하려는 공익과 침해되는 상대방의 권익간에는 합리적인 균형관계가 유지되어야 한다. |
나. 절차적 한계 - 영장주의 적용여부
- 헌법상 영장주의는 본래 형사작용과 관련하여 발전한 제도인데, 행정작용인 즉시강제에도 영장주의가 적용되는가에 대해 논란이 있다.
- 대법원은 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에만 형사절차에서와 같은 영장주의의 예외가 인정된다고 본다.
- 헌법재판소는 '즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 영장주의가 적용되지 않는다'고 본다.
| * 행정상 즉시강제는 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다. - 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 영장없이 관계공무원이 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정부분은 영장주의에 위배되지 않는다.(2000헌가12) |
4. 불복 및 구제
가. 적법한 즉시강제에 대한 구제
- 적법한 즉시강제로 귀책사유없이 특별한 희생을 입은 자는 손실보상을 청구할 수 있다.
- 귀책사유가 있는 자 또는 상대방을 보호하기 위한 즉시강제(예, 정신질환자의 강제입원)의 경우에는 손실보상이 인정되지 않는다.
나. 위법한 즉시강제에 대한 구제
① 행정쟁송
- 즉시강제는 단기간에 종료되는 경우가 대부분이므로 소익이 없는 경우가 많다. 따라서, 즉시강제가 장기간에 걸쳐서 행해지는 경우나, 즉시강제 종료후에도 즉시강제의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 행정쟁송으로 다툴수 있다.
② 정당방위
- 위법한 즉시강제에 대한 저항은 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.
| * 위법한 직무행위에 대한 항거는 폭행죄가 성립할 수는 있으나, 공무집행방해죄는 성립할 수 없다.(대판 91도2797) |
③ 국가배상청구 및 결과제거청구
- 즉시강제는 대부분 단기간에 종료되므로, 손해배상청구나 원상회복청구가 현실적이며 실효적인 구제수단이 될 수 있다.
④ 직권취소·정지
⑤ 기타
- 공무원의 형사책임, 징계책임의 추궁, 청원, 고소, 고발 등 간접적·우회적 구제수단이 있다.
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