Ⅰ. 특별권력관계
1. 의의
「특별권력관계」란 특별한 국가영역 내에서 행정목적 달성을 위하여 특별권력주체에게는 포괄적 지배권이 부여되고 특별한 신분에 있는 자는 이에 복종해야 하는 관계를 말한다. 권력적 공법관계는 일반권력관계와 특별권력관계로 구분된다.
2. 이론적 근거
특별권력관계는 ① 그 구성원은 스스로 기본권을 포기하고 특별권력주체에 대한 복종을 선언한 것이라는 「기본권포기이론」과 ② 독립된 법주체 내에는 법의 침투적용이 제한되므로, 특별한 신분에 있는 자는 이미 법주체성을 상실하여 법의 적용을 받지 않는다는 「국가법인법불침투성이론」에 근거를 둔다.
3. 특징
특별권력관계 하에서는 ① 특별권력주체에게 「포괄적 지배권」이 부여되며 ② 구체적인 법률의 근거 없이도 상대방의 「기본권 제한」이 가능하고 ③ 「법률유보원칙의 적용이 배제」되며 ④ 「사법심사의 제한」을 받게 된다.
4. 인정여부
⑴ 문제점
2차 세계대전 이후 도입된 실질적 법치주의 하에서 특별권력관계를 인정할 수 있는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 절대적 긍정설은 현재에도 특별권력관계가 전면적으로 인정된다고 본다.
② 실질적 부정설은 일반권력관계ㆍ비권력적 공법관계 등으로 환원된다고 본다.
③ 제한적 긍정설은 권력성이 강한 영역에 한하여 특별권력관계가 인정된다고 본다.
④ 기본관계ㆍ경영수행관계이론은 기본관계에는 특별권력관계가 부정된다고 본다.
⑤ 전면적 부정설은 현재에는 특별권력관계가 전면적으로 부정된다고 본다.
判例는 동장과 구청장의 관계는 특별권력관계에 해당하나 권리침해를 당한 자는 행정소송을 제기할 수 있다고 판시하였다(전면적부정설).
⑶ 검토(전면적 부정설)
생각건대, ① 국가영역에 편입된 개인이라도 법주체성이 상실되지 않는다는 점 ② 실질적 법치주의 하에서 법으로부터 자유로운 영역이 인정될 수 없다는 점에서, 전면적 부정설이 타당하다.
이 견해는 ① 법치주의의 “전면적” 적용을 긍정하는 「일반행정법관계설」과 ② 법치주의의 “원칙적” 적용을 긍정하는 「특별행정법관계설」로 구분되며, 「특별한 행정목적 달성을 위한, 특별한 법적 규율」의 필요성을 고려할 때, 특별행정법관계설이 타당하다.
Ⅴ. 특별행정법관계
1. 특징
① 특별행정법관계 하에서는 원칙적으로 법률유보원칙이 적용되며(법률유보원칙) ② 법률의 근거 없는 포괄적 기본권 제한은 금지되고(기본권 제한) ③ 소송요건을 갖추는 한 행정소송의 제기가 가능하며(사법심사) ④ 특별행정법관계 하에서 제정하는 특별명령 역시 법치주의 범위 내에서 허용된다(특별명령).
2. 국가영역
특별권력관계에는 ① 공무원 근무관계ㆍ군인의 군복무관계 등 「공법상 근무관계」 ② 수형자관계ㆍ국공립학교 재학관계ㆍ전염병환자 국공립병원 이용관계 등 「공법상 영조물이용관계」 ③ 국가와 공무수탁사인 관계 등 「공법상 감독관계」 ④ 주택재개발조합과 조합원 관계 등 「공법상 사단관계」가 포함된다.
3. 성립과 소멸
⑴ 특별행정법관계의 성립
① 공무원 근무관계ㆍ국공립학교 재학관계ㆍ국공립도서관 이용관계 등 「임의적 선택의사」 ② 수형자관계ㆍ군복무관계ㆍ전염병환자 국공립병원이용관계 등 「특별한 법률상 원인」에 의해, 특별권력관계가 성립(편입)된다.
⑵ 특별행정법관계의 소멸
① 전염병 완치에 따른 퇴원ㆍ학사과정 종료에 따른 졸업ㆍ군복무기간 경과에 따른 전역ㆍ형의 종료에 따른 석방 등 「목적의 달성」 ② 국공립학교의 자퇴ㆍ공무원의 의원면직 등 「탈퇴의 의사」 ③ 국공립학교 퇴학처분ㆍ공무원에 대한 직권면직ㆍ공무원에 대한 징계면직 등 「일방적 배제」에 의해, 특별권력관계가 소멸(탈퇴)된다.
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