통정한 허위의 의사표시
| 제108조(통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. |
◆ 비정상적인 의사표시(불완전한 의사표시)
| 의사 표시 | 구분 | 민법규정 | |
| 의사 ≠ 표시 (의사의 흠결) |
의식적 흠결 | 진의 아닌 의사표시 | 민법 제107조 |
| 허위표시 | 민법 제108조 | ||
| 무의식적 흠결 | 착오에 의한 의사표시 | 민법 제109조 | |
| 의사 = 표시 but, 하자 (하자 있는 의사표시) |
사기, 강박에 의한 의사표시 | 민법 제110조 | |
1. 의의 : 상대방과 합의하에 이루어지는 비진의 표시
허위표시란 상대방과 통정하여 허위로의사 표시하는 것을 말한다. 진의 아닌 의사표시는 표의자가 단독으로 하는 행위이지만 허위표시는 상대방과 통정해서 하는 행위인 점에서 구별된다
2. 허위표시의 구조 (가장 양도)
| 채무자 B가 채권자 A로부터 돈을 빌려서 사업을 하다가 부도로 나자 채권자 A의 강제집행을 피하기 위하여 자신 소유 집을 동생 C에게 가장 양도하였다. 이후 C는 다시 선의의 제삼자 D에게, D는 다시 전득자 E에게 집을 매각하였다. |
빌려줌 가장 양도
A(채권자) ---- B(가장 양도인) ---- C(가장 양수인) ---- D(선의의 제삼자) ---- E(전득자)
채권자 취소권 무효 선의 : 취득 O 선의·악의 불문 취득 O
악의 : 취득 X
A : (소송으로) 채권자 취소권 행사 가능하다
B : C에게 부당이득 반환청구 가능하다.
C에게 (선의의 제삼자 D에게 명의이전 전) 말소등기 청구 가능하다.
C에게 (선의의 제삼자 D에게 명의이전 후) 매매대금 반환청구 가능하다. 대금이 부족한 경우 손해배상 청구 가능하다.
D : 선의이면 소유권을 취득하나 악의이면 소유권을 취득할 수 없다. D는 선의이기만 하면 족하다(무과실까지 요하지 않는다)
E : D가 선의여서 소유권을 취득하는 경우, 선의든 악의든 소유권을 취득한다(엄폐물의 법칙)
3. 허위표시의 요건
(1) 의사와 표시의 불일치
(2) 상대방과 통정(합의·통모)할 것
① 통정이라 함은 진의와 다른 의사표시를 하는 데 대하여 표의자와 상대방 사에에 합의가 있거나 상대방이 이를 양해하는 경우를 말한다.
② 표의자가 허위표시 함을 상대방이 인식하여 알고 있는데 지나지 않는 경우에는 상대방과 명백한 합의가 존재하지 아니하므로 통정 허위표시에 해당하지 않는다.
③ 판례
통정 허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다
동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해 하에 형식상 제삼자 명의로 체결한 대출약정(=무효), 통정 허위표시에 대해 제삼자는 선의로 추정(악의 입증⇒무효를 주장하는 자)
4. 허위표시의 효과
(1) 당사자 간 : 무효
① 당사자 간에는 가장행위로써 언제나 무효이다(제108조 제1항). 당사자는 허위계약에 따른 의무를 이행할 필요가 없다.
② 허위표시는 반사회적 법률행위가 아니다. 따라서 허위표시를 한 자는 상대방에게 급부한 물건의 부당이득 반환을 청구할 수 있고, 당사자는 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권 이전등기를 청구할 수 있다.
③ 허위표시는 채권자 취소(사해행위의 취소) 대상이 된다. 채무자 갑이 유일한 재산을 을에게 빼돌리기 위하여 통정 허위표시를 한 경우 무효인 허위표시도 채권자 취소 소송의 대상이 될 수 있다.
④ 허위표시에 의해 무효인 법률행위를 추인할 수 있다. 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고서 이를 추인한 때에는 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(장래 효). 또한 제삼자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 당사자 사이에 추인의 소급효를 인정할 수 있다(채권적 소급적 추인. 예 : 무효인 가장매매를 추인하면서 재산세를 가장 매수인이 부담하기로 하는 하는 경우)
(2) 제삼자에 대한 효과 : 상대적 무효
① 허위표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항)
허위표시를 믿고 거래한 선의의 제삼자를 보호하기 위한 특별규정으로, 당사자 간에는 허위표시가 무효이나 선의의 제삼자에게는 유효이다.
⇒ 우리나라의 경우 등기의 공신력을 인정하지 않으므로 이 조항이 없다면 제삼자가 선의라 하더라도 소유권을 취득할 수 없게 된다. 이 조항은 가장행위를 한 자보다 선의의 제삼자를 보호하여 거래의 안전을 도모하기 위하여 마련된 것이다.
②제삼자의 범위
㈀ 제삼자 : 허위표시에서 제삼자란 당사자와 그의 포괄 승계인 이외의 자로서 허위표시의 외형을 믿고 새로운 이해관계를 맺은 자를 말한다
㈁ 제삼자의 선의(의사표시가 허위표시임을 모르는 것)는 추정된다.
제삼자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되고, 제삼자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다.
㈂ 제삼자가 보호받기 위해서는 선의이면 족하며 무과실까지 요구되는 않는다. 따라서 제삼자가 허위표시임을 알지 못하여 선의이나 과실이 있는 경우라 하더라도 제삼자는 유효하게 보호받는다.
㈃ '대항하지 못한다' = 허위표시의 무효를 선의의 제삼자에게 주장할 수 없다 + 선의의 제삼자는 무효를 주장할 수 있다.
상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄 승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제삼자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바, 허위표시를 선의의 제삼자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률 원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제삼자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시 행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.
③ 전득자 보호 (엄폐물의 법칙)
선의의 제삼자로부터 권리를 전득 한 자는 전득 시에 악의일지라도 선의의 제삼자의 권리취득에 의하여 전득자의 하자는 치유되었으므로 선의의 제삼자의 권리를 승계하여 유효하게 소유권을 취득한다.
④ 허위표시의 제3자 여부
(3) 허위표시의 추인
무효인 법률행위를 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조). 따라서 허위표시의 경우 당사자가 추인하면 그때부터 유효한 행위로 된다.
5. 적용범위
(1) 단독행위
① 통정 허위표시는 상대방과 통정을 하기 위해서는 상대편이 존재하여야 하므로 상대방 있는 단독행위에만 적용된다
② 상대방 없는 단독행위에는 통정할 상대방이 존재하지 않으므로 적용될 여지가 없다
(2) 합동 행위 : 적용 X. 합동 행위에도 상대방이 존재하지 않는다.
(3) 소송행위 및 공법 행위 : 적용 X
(4) 은닉 행위 : 증여자 갑이 자기 소유 아파트를 실제는 증여인데 증여세를 면탈하고자 매매로 가장하여 을에게 소유권 이전등기를 경료하였다. 이후 을은 다시 제삼자 병에게 아파트를 매각하였다. 이때 매매에 감춰진 증여는 은닉 행위로써 유효하다.
| ①가장매매행위는 통정한 허위표시로서 무효다. ②은닉행위(증여)는 유효다. ③을 명의로의 소유권이전등기는 실제로는 증여를 매매로 허위기재한 것이므로 등기원인을 허위로 기재하여 처벌받는 것과는 별개로 을 명의 소유권이전등기 자체는 실체에 부합하는 등기로서 유효하다. 즉 수증자는 유효하게 소유권을 취득한다. ④수증자 을이 아파트를 제3자 병에게 양도한 경우 제3자는 정당한 소유자 을로부터 인수한 것으로 위와 같은 사정에 대한 선의, 악의에 관계없이 소유권을 취득한다. ⑤증여자 갑은 수증자 을과 그로부터 전득자 병에게 아파트를 돌려받을 수 없다 |
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