처분사유 추가ㆍ변경
Ⅰ. 의의
「처분사유 추가ㆍ변경」이란 처분행정청이 취소소송 도중에 처분 당시 이유제시 과정에서 그 처분이유로서 주장하지 않았던 새로운 처분사유를 추가하거나 변경함으로써, 당해 처분의 적법성을 확보하는 행위를 말한다.
Ⅱ. 이유제시
행정청이 처분을 발령하는 때에는 당사자에게 그 처분의 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법23조). 처분사유에는 사실상 근거와 법령상 근거로서 처분사유가 포함된다.
Ⅲ. 인정취지
취소소송 도중 정당한 처분사유를 주장하였음에도 불구하고 이를 배척하는 경우 취소판결 이후 같은 사유에 근거하여 같은 처분을 반복함으로써, 행정경제 및 소송경제의 효율성에 반하는 결과를 초래하게 된다.
Ⅳ. 소송물의 범위
1. 문제점
처분사유 추가ㆍ변경을 인정하더라도 소송물의 변경에 따른 처분권주의에 반하는 결과를 초래해서는 아니 되는바, 소송물의 범위에 따라 처분사유 추가ㆍ변경의 인정범위가 달라진다.
2. 소송물과 기판력
① 소송물의 범위를 확대하면 분쟁의 일회적 해결이라는 측면에서 기여하는 바가 있으나(소송경제의 효율성), 소송당사자의 불가쟁(不可爭)을 넓게 인정하게 되어 원고의 방어권 침해로 연결될 수 있으며 ② 소송물의 범위를 축소하면 국민의 권리구제에 유익하나, 계속적 분쟁의 반복을 초래함으로써 소송경제의 효율성에 반하게 된다.
3. 학설 및 判例
① 광의설은 특정 처분의 위법성 일반으로 본다.
② 협의설은 개개의 위법사유에 따른 처분의 위법성으로 본다.
③ 중간설은 기본적 사실관계의 동일성 하에서의 처분의 위법성으로 본다.
判例는 취소소송의 소송물은 당해 행정처분의 위법성 존부라고 본다.
4. 검토(중간설)
생각건대, 소송경제의 효율성과 국민의 권리구제 사이의 조화로운 균형을 달성하는 중간설이 타당하다.
Ⅴ. 인정여부
1. 문제점
행정소송법에는 처분사유 추가ㆍ변경에 대한 명문규정을 마련해 놓고 있지 않은바, 그 인정여부가 문제된다.
2. 학설 및 判例
① 전면적긍정설은 행정경제 및 소송경제의 효율성 측면에서 긍정해야 한다고 본다.
② 전면적부정설은 방어권 보장 및 이유제시 절차를 고려하여 부정해야 한다고 본다.
③ 제한적긍정설은 법률적합성 원칙상 원칙적으로 부정되나, 구체적 사안에 따라 제한적으로 긍정될 수 있다고 본다.
判例는 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다고 본다(제한적긍정설).
3. 검토(제한적긍정설)
생각건대, 행정경제 및 소송경제의 효율성과 국민의 권리구제 사이에서 조화와 균형을 달성하는 제한적긍정설이 타당하다.
Ⅵ. 인정범위
1. 사항적 한계
① 적법한 처분ㆍ위법한 처분 ② 기속행위ㆍ재량행위 모두를 그 대상으로 한다.
2. 실체상 한계
원고의 방어권을 침해하면 아니 됨은 물론, 처분의 동일성이 유지되어야 하는바, 사실상 근거로서 처분사유의 경우 특히 「기본적 사실관계의 동일성」이 유지되어야 한다. 이것은 시간적ㆍ장소적 접근성, 행위의 태양 및 결과 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 하고, 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정 된다. 단지, 법령상 근거로서 처분사유만을 추가ㆍ변경하는 것은 문제되지 않는다.
3. 시간상 한계
처분의 적법성 확보를 목적으로 하는 처분사유 추가ㆍ변경은 위법성 판단 기준시를 표준으로 하므로, 처분당시 객관적으로 존재했던 처분사유의 추가 및 변경만이 허용되며, 처분 이후 발생한 사정변경 및 법령개정에 따른 처분사유는 제한된다.
Ⅶ. 효과
① 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경우에는, 법원은 새로운 처분사유를 근거로 처분의 위법성 판단을 해야 하고 ② 그 동일성이 부정되는 경우에는 새로운 처분을 발하는 것이 되어, 원고에게 처분변경에 따른 소변경을 허용하여야 한다.
Ⅷ. 구별개념
1. 하자의 치유
하자의 치유는 ① 처분의 효력유지를 목적으로 ② 주로 절차상 하자에 대하여 ③ 사후적 요인을 근거로 하는 논의되는 데에 반해, 처분사유 추가ㆍ변경은 ① 처분의 적법성 확보를 목적으로 ② 주로 내용상 하자에 대하여 ③ 처분 당시에 존재했던 사유를 근거로 논의된다.
2. 하자 있는 행정행위의 전환
하자 있는 행정행위의 전환은 새로운 처분으로 대체되는 데에 반해, 처분사유 추가ㆍ변경은 처분의 동일성의 범위 내에서 논의된다.
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