형량 및 사면 가능성
형법 제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
형법상 내란우두머리의 법정형은 사형, 무기징역, 무기금고로 매우 무거운 형벌에 처해진다. 즉 복역기간이 정해져있는 유기형(有期刑)에 속하지 않는다. 따라서 재판에서 정상 참작을 받지 못한 채 내란우두머리 혐의로 대법원에서 유죄 판결이 내려지고 형이 확정될 경우, 윤석열 대통령은 특별 사면을 받거나 가석방되지 않는 한 사회와 영구히 격리되어 여생을 교도소에서 구금된 채 보내야 한다.
또한 금고 이상의 형이 확정될 시엔 전직 대통령으로서의 예우(경호 제외) 역시 박탈된다. 전두환, 노태우, 이명박 전 대통령은 퇴임 이후 계속 예우를 받다가 대법원에서 형을 확정받은 뒤 경호를 제외한 모든 예우를 박탈당했으며, 박근혜 전 대통령은 헌법재판소의 파면 결정 이후 예우를 박탈당했다. 윤석열 대통령의 경우 탄핵소추안이 이미 국회에서 가결되어 헌법재판소의 심리를 거치는 중이기에, 헌법재판에서 파면 결정되거나 형사재판에서 금고 이상의 형이 확정되면 전직대통령법에 따라 예우를 박탈당한다.
또한 반란죄와 관련해서도 국가정보원·국방부 여론조작 사건과 관련하여 김관진 전 장관이 군 형법의 적용을 받아 처벌받은 사례가 있기 때문에 윤석열 대통령 및 김용현 전 국방부장관에게도 내란 특검법을 통해 특검이 발족하는 경우 특별검사가 공소장을 변경하여 주위적 공소사실로 반란죄를 예비적 공소사실로 내란죄를 적용하는 것을 주장하는 인사도 있다.12 김관진 전 장관은 재판부에 "국방부 장관은 군형법의 직접적인 적용 대상이 될 수 없다"고 주장했으나 대한민국 형법 제33조는 '신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우 가담자를 같은 혐의 공범으로 처벌할 수 있다'고 규정하고 있다. 검찰은 이를 근거로 김 전 장관이 댓글공작 범행에 순차적으로 공모했다고 판단했으며 1심부터 대법원까지 이를 유죄로 인정했다.(서울중앙지법 2018고합297 판결, 서울고등법원 2019노772 판결, 대법원 2020도15105 판결).대법원 판례 다만 반란죄의 경우 구성요건이 내란죄와 달라 반란죄가 성립할지는 추가적인 법리검토가 필요해보인다. 반란죄는 '군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질'로 하고 있다고 보기 때문에, 군 통수권자인 윤석열 대통령의 지시로 이루어진 병력의 배치·이동은 반란죄에 해당하지 않을 가능성이 높다. 실제로 5.17 내란의 형사재판(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 )에서는 '5·18내란 과정에서 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동은 군형법상의 반란죄에 해당하지 아니'한다고 판결했다.
사면 가능성의 경우 야당이 노태우와 전두환의 전례를 의식해서인지, 내란죄와 외환죄 등 헌정질서 파괴범죄의 사면을 제한하는 사면법 개정안이 발의된 상태다. # 소급적용에 관해서는 추후 법리적 다툼이 예상된다. 다만 1심 판결 이전에 통과된다면 별 다툼은 없을 가능성이 높다.
가석방에 대해서는 사면법 개정안이 발의되기 전인 12월 24일 이연희 의원 대표발의로 형법 개정안이 발의되어 12월 26일 법사위로 회부되었다.