위헌심사형 헌법소원 심판
1. 개념
위헌심사형은 법률의 위헌여부의 제청신청이 기각된 경우 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있는 권리에 기한 헌법소원심판이다(헌법재판소법 §68②).
※ 헌법 재판소의 권한
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위헌 법률 심판 |
법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 될 때 법원의 제청으로 법률의 위헌 여부를 심판함 |
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헌법 소원 |
위헌 심사형 |
당사자가 법원에 위헌 법률 심판의 제청 신청을 하였음에도 법원이 이를 받아들이지 않았을 때 국민이 직접 제기하는 헌법 소원에 대해 심판함 |
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권리 구제형 |
국가 권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 기본권이 침해되었을 때 국민의 청구로 심판함 → 사법부의 판결은 대상이 아님, 마지막 수단이므로 사전 구제 절차를 거쳐야 함, 당사자만 청구 가능 |
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탄핵 심판 |
국회의 탄핵 소추에 의하여 주요 공무원의 파면 여부 심판 |
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위헌 정당 해산 심판 |
정당의 목적이나 활동이 민주적 기본 질서에 어긋날 때 정부의 제소에 따라 정당의 해산을 결정하는 심판 |
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권한 쟁의 심판 |
국가 기관 상호 간, 국가 기관과 지방 자치 단체 간, 지방 자치 단체 상호 간의 권한 다툼 심판 |
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2. 제도적 의의
1) 위헌제청신청을 기각한 경우 바로 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있도록 규정함으로써 제1심 단계에서부터 재판의 전제가 된 법률의 위헌판단을 받을 수 있도록 하여 독일의 헌법재판제도에서 보다 소송경제적이다.
2) 위헌 판단을 받을수 있는 기회가 실질적으로 확보됨으로써 헌법재판의 활성화에 기여한다.
3) 적법을 가장한 소송지연을 방지할 수 있다.
3. 법적 성격
1) 헌법소원심판설
① 위헌심판제청에 대한 법원의 기각결정에 대한 헌법소원이다.
② 법원의 재판에 대한 헌법소원은 인정되지 아니하나, 예외적으로 위헌심판제청에 대한 법원의 기각결정이라는 법원의 재판에 대하여는 헌법소원의 제기를 허용하고 있다.
2) 위헌법률심판설
① 법률의 위헌심판제청이 기각된 경우 침해된 기본권이 없으므로 헌법소원이 아니다.
② 헌법재판소법 §68②후단에서는 헌법소원을 제기한 자는 당해사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 위헌제청신청을 할 수 없도록 하고 있다.
③ 헌재법 §71②은 위헌심판의 기재사항인 동법 §43을 준용토록 하고 있다.
④ 따라서 위헌심사형 헌법소원은 그 명칭에도 불구하고 위헌법률심판으로 파악함이 타당하다.
3) 절충설 : 헌법소원의 성격과 위헌법률심판의 성격을 겸비한다.
4) 헌법재판소의 입장 : 형법 제241조의 위헌여부에 관한 헌법소원(헌재결 1990.9.10. 89헌마82)에서 주문의 형식을 ‘형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다’ 라고 취한 후 일관되게 위헌법률심판의 주문형식을 취하고 있다.
5) 검토
① 헌법재판소법 §68②후문, §71② 및 헌법재판소의 결정형식으로 볼 때 위헌법률심판으로 파악함이 타당하다.
② 구체적 차이
㉠ 헌법소원으로 파악할 경우 : 제기요건에 있어서 자기성, 직접성, 현재성 및 보충성 등이 요구된다.
㉡ 위헌법률심판으로 파악할 경우 : 제기요건에 있어서 보충성의 적용여지가 없다. 특히, 헌법재판소는 재판의 전제성을 충족하였는가를 요구하는 반면, 자기성․직접성․현재성 등 헌법소원의 제기요건을 요구하지 않는다.
㉢ 양자 주문(결정형식의 차이)이 달라진다.
4. 재판의 전제성의 요건
재판의 전제가 되기 위해서는
ⅰ) 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중일 것,
ⅱ) 당해소송사건에 적용할 법률(조항)일 것,
ⅲ) 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 것을 요한다.
⑴ 전제성을 결한 경우
① 민사소송 중 형사법에 대한 위헌소원은 민사소송사건에 적용할 법률이 아니고, 형사법의 위헌결정으로 민사재판의 내용이 달라질 경우가 아니므로, 재판의 전제성을 결하였다(헌재결 1993.7.29).
② 공소제기된 범죄외의 다른 죄에 적용될 법률에 대한 헌법소원이 제기된 경우에는 전제성이 없다(헌재결 1989.9.29).
③ 당해 소송사건이 아닌 당해 소송의 선행사건에 적용될 법조항에 대한 헌법소원의 경우에는 전제성이 없다(헌재결 1993.7.29).
④ 입법의 부작위와 재판전제성 : 진정입법부작위에 대한 위헌심사형 헌법소원에 있어서의 재판전제성과 관련하여 헌법재판소는(1980년해직공무원보상등에관한특별조치법에 대한 헌법소원에서) 위헌불선언결정을 하였다(헌재결 1993.5.13).
⑵ 전제성을 인정한 경우
① 법률의 변경과 재판전제성 : 새로운 형사법조항은 신․구법간에 입법목적, 규제대상, 구성요건을 같이 할 경우에 재판전제성을 인정할 수 있다(헌재결 1993.7.27).
② 법원에 계속되어 있었던 사건의 재판의 전제성 : 재판의 전제성요건인 “재판의 계속중”은 계속되어 “있었던” 사건을 포함하며, “다른 내용”의 재판을 할 경우란 당해사건의 주문에는 영향을 주지 아니하나 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우를 포함한다(헌재결 1992.12.24).
⑶ 재판전제성의 판단 : 헌법재판소는 “문제되는 법률이 재판의 전제성을 갖추고 있는지의 여부는, 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 직권으로 조사할 수 있다”라고 하여 재판의 전제성에 관한 법원의 판단을 존중하고 있다(헌재결 1993.5.13).
5. 제청신청이 기각된 때
⑴ 제청신청의 기각결정
① 합헌판단에 의한 기각결정 외에 전제성 결여로 인한 기각결정을 포함한다(헌재결 1993.7.29).
② 1심에서 제청신청이 기각결정되었으나, 헌법소원없이 항소심에서 다시 제청신청하여 그 기각결정에 대해 헌법소원이 제기된 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항 후단의 위반이다(헌재결 1994.4.28).
⑵ 제청신청에 대한 법원의 기각결정권(헌법재판소법 §41①, 68②)이 법원의 합헌판단권의 근거가 되는지 여부 : 헌법재판소법 제68조 2항의 “위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때”라 함은, 반드시 합헌판단에 의한 기각 결정만을 의미하는 것이 아니라 재판의 전제성을 인정할 수 없어서 내리는 기각결정도 포함되는 것으로 해석되므로, 동 조항이 법원의 합헌판단권을 인정한 근거가 된다고 볼 수 없다(헌재결 1993.7.29).
6. 심판청구서 및 청구기간
1) 심판청구서 : 위헌심사형 헌법소원심판(헌법재판소법 §68②의 헌법소원)의 심판청구서의 기재사항에 관하여는 위헌법률심판제청서의 기재사항에 관한 규정(동법 §43)을 준용한다. 이때 제청법원의 표시는 청구인 및 대리인의 표시로 본다(동법 §71②).
2) 청구기간 : 위헌심사형 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(동법 §69②).
7. 결정형식 (주문의 형태)
위헌심사형 헌법소원은 그 본질이 위헌법률심판이므로 종국결정에 있어서는 위헌법률심판의 결정형식을 취함이 타당하다. 헌법재판소도 형법 §241의 위헌소원에서 위헌법률심판의 주문형식을 취한 이후로 줄곧 위헌법률심판의 결정형식을 따르고 있다.
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