위법한 부작위에 대한 권리구제수단
Ⅰ. (위법한) 부작위
1. 의의
「부작위」란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 이를 하지 아니하는 것을 말한다(행정행위의 부작위).
2. 성립요건
부작위가 성립하기 위해서는 ① 신청권에 기초한 당사자의 처분신청 ② 상당한 기간의 경과 ③ 법률상 처분의무의 존재 ④ 무응답의 요건이 충족되어야 한다.
3. 권리구제의 필요성
현대 사회복지국가 하에서 행정에 대한 의존도가 날로 증가함에 따라, (위법한) 부작위에 대한 국민의 권익구제의 필요성이 중요하게 논의된다.
Ⅱ. 행정개입청구권
1. 의의
「행정개입청구권」이란 사인이 자기의 이익을 위하여 행정청을 상대로 특정한 처분의 발령을 요구할 수 있는 공법상의 권리를 말한다.
2. 법적 성질
행정개입청구권은 ① 자기의 이익을 위하여 행정권의 발동을 요구할 수 있는 권리로서 「이행청구권」의 성질과 함께 ② 특정한 처분의 발령을 요구할 수 있는 권리로서 「실체법적 공권」의 성질을 동시에 가진다.
3. 성립요건
⑴ 공권의 성립
행정개입청구권은 공법상 권리로서, 우선 공권의 성립요건을 충족하여야 한다. 공권이 성립하기 위해서는 ① 강행법규에 의한 의무부과 ② 의무부과 한 강행법규의 사익보호성이 인정되어야 한다.
⑵ 재량의 0으로 수축
① 기속행위의 경우에는 성문법규에 의해 행정개입청구권이 인정되나 ② 재량행위의 경우에는 원칙적으로 형식적 권리로서 무하자재량행사청구권만이 인정된다는 점에서, 재량이 0으로 수축하는 경우에 한해 예외적으로 행정개입청구권이 인정될 수 있다.
Ⅲ. 사전적 권리구제제도
행정절차법은 ① 신청인의 편의를 위하여 행정청은 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 하는 「처리기간 설정ㆍ공표」규정을 두고 있으며(19조①) ② 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니한 때에는 신청인이 신속한 처리를 요청할 수 있는 「신속처리요구권」규정을 두고 있다(19조④).
Ⅳ. 사후적 권리구제제도
1. 행정쟁송 - 「1차적 권리구제」
⑴ 항고소송 - 「부작위위법확인소송」
1) 의의
「부작위위법확인소송」이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말한다.
2) 본안심리
부작위위법확인소송은 소극적 위법상태의 제거를 목적으로 하는 것으로서, 단순히 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하기 위한「절차적 심리」를 진행한다.
3) 판결의 기속력
부작위위법확인판결에 따라 행정청은 처분을 해야 하는 의무를 부담하나, 다시 거부처분을 하더라도 기속력에 반하지 아니한다.
4) 권리구제
부작위위법확인소송은 의무이행소송과 같이 발본색원적인 구제수단이 되지 못하며, 인용판결에 따라 행한 처분에 불복이 있는 때에 다시 그 거부처분에 대한 취소소송을 통해 다투어야 하는바 「신속하지 못하고 우회적」이라는 문제가 있다.
⑵ 행정심판 - 「의무이행심판」
1) 의의
「의무이행심판」은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말한다.
2) 본안심리
의무이행심판은 적극적 처분의 이행확보를 목적으로 하는 것으로서, 당사자의 신청에 따른 적극적 처분 가능여부에 대한 「실체적 심리」를 진행한다.
3) 재결의 기속력
의무이행재결은 형성재결로서 「처분재결」 및 이행재결로서 「처분명령재결」이 가능하며, ① 형성재결이 행해진 경우에는 그 즉시 권리회복이 가능하고 ② 이행재결이 행해진 경우에 행정청은 재결의 취지에 따라 처분을 해야 하는 의무를 부담한다.
4) 권리구제
의무이행심판은 발본색원적인 구제수단으로서, 행정청의 부작위로 인한 당사자의 불이익을 구제하기 위해 가장 실효적인 권리구제수단에 해당한다.
⑶ 무명항고소송 - 「의무이행소송」
1) 의의
「의무이행소송」이란 행정청의 거부 또는 부작위에 불복하여 수익적 처분에 대한 법상 작위의무의 이행을 청구하는 소송을 말한다. 2) 인정여부
가. 문제점
행정소송법상 명문규정이 없는바, 법원의 이행판결을 구하는 사전소송으로서 의무이행소송을 인정할 수 있는지 문제된다.
나. 학설 및 判例
① 부정설은 행정소송법상 항고소송은 열거규정이며, ‘변경’은 소극적 변경으로 해석하여야 하고, 사전소송은 권력분립원칙에 반한다고 본다.
② 긍정설은 행정소송법상 항고소송은 예시규정이며, ‘변경’은 적극적 변경으로 해석하여야 하고, 사전소송은 실질적 권력분립원칙에 부합한다고 본다.
③ 절충설은 처분이 일의적ㆍ구체적으로 규정되어 있고 사전에 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있음에도 법정항고소송만으로 권리구제가 불가능한 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다고 본다.
判例는 현행 행정소송법상 일정한 처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 아니한다고 판시하였다(부정설).
다. 검토(부정설)
생각건대, ① 의무이행소송은 행정부의 일차적 판단권을 침해하고 행정감독기능을 인정하게 된다는 점 ② 부작위위법확인소송은 의무이행소송에 대한 특칙에 해당하므로 현행법 해석상 인정될 수 없다는 점에서, 부정설이 타당하다.
2. 손해배상 - 「2차적 권리구제」
⑴ 국가의 배상책임 -「위법한 부작위에 따른 손해배상」
1) 직무행위
국가배상법상 직무행위는 「공법행위」를 의미하며, ① 법적행위ㆍ사실행위 ② 권력행위ㆍ비권력행위 ③ 작위행위ㆍ부작위행위 불문한다.
2) 부작위의 위법성
사인에게 행정개입청구권이 인정되면 행정청에게는 행정개입의무가 인정되는바, 이러한 경우 「작위의무 위반에 따른 부작위의 위법성」이 인정된다.
3) 사익보호성
가. 문제점
判例는 위법한 부작위에 따른 손해배상의 사안에서 사익보호성의 요건을 일관되게 요구하고 있는바, 이를 통해 반사적 이익 침해를 배제함으로써 배상책임 범위의 조화로운 균형달성 및 합리적 배분이 가능하게 된다. 이것이 국배법의 체계적 지위와 관련하여 배상책임의 어느 요건과 관련하여 검토되어야 하는지 문제된다.
나. 학설 및 判例
① 상당인과관계설은 인과관계의 상당성의 판단요소라고 본다.
② 법적손해설은 국가배상법상 손해는 법적손해를 의미한다고 본다.
③ 위법성설은 공공 일반만을 위한 것은 공무원의 의무가 아니라고 본다.
④ 직무관련성설은 공공 일반만을 위한 것은 직무의 범위에서 제외된다고 본다.
判例는 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무가 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이어야 한다고 판시하였다(상당인과관계설).
다. 검토(법적손해설)
생각건대, 국가배상법상 손해란 법적손해로서 법률상 보호되는 이익의 침해를 전제로 하며 반사적 이익의 침해는 배제된다는 점에서, 법적손해설이 타당하다.
⑵ 공무원의 배상책임 - 「선택적 청구권」
1) 공무원의 외부책임
「공무원의 외부책임」이란 국가 등의 배상책임 외에 공무원 개인이 직접 피해자에 대하여 부담하는 책임을 말하는 것으로서, 피해 국민의 선택적 청구권이 인정된다.
2) 배상책임의 성질
가. 문제점
공무원의 불법행위에 대해 국가등이 배상책임을 지는 이유가 무엇인지 문제된다. 이것은 과연 공무원의 책임을 완전히 갈음하는 것인지의 문제에 해당한다. 우리 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있다.
나. 학설 및 判例
① 대위책임설은 공무원의 책임을 대신하여 지는 책임이라고 본다.
② 자기책임설은 국가가 자신의 관리ㆍ감독상 지는 책임이라고 본다.
③ 중간설은 경과실은 자기책임이고, 고의ㆍ중과실은 대위책임이라고 본다.
④ 절충설은 경과실은 국가책임이고, 고의ㆍ중과실은 공무원책임이지만 직무집행의 외관을 갖추고 있는 이상 국가책임도 인정된다고 본다.
判例는 경과실은 전적으로 국가책임이고, 고의ㆍ중과실은 공무원의 책임이나 외관상 직무집행으로 보여질 때에는 중첩적으로 국가책임이 인정된다고 판시하였다(절충설).
다. 검토(자기책임설)
생각건대, 공무원은 국가기관의 지위에서 행위 하는 것으로서, 배상책임은 국가권력에 본질적으로 내재하고 있는 위험책임에 대한 부담이므로, 자기책임설이 타당하다.
3) 공무원의 민사책임
가. 문제점
국가의 배상책임이 인정되는 경우에 피해국민이 공무원에게도 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있는지 문제된다. 헌법 제29조 제1항 단서의 공무원의 책임범위를 어디까지 인정할 것인지는 입법정책적 문제로서 국가배상법에서 정할 문제이다.
나. 학설 및 判例
① 긍정설은 가해공무원의 국민에 대한 민사책임이 인정된다고 본다.
② 부정설은 가해공무원의 국민에 대한 민사책임은 인정되지 않는다고 본다.
③ 절충설은 경과실은 민사책임이 부정되나 고의ㆍ중과실은 외부책임이 인정된다고 본다.
判例는 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원의 구체적인 배상책임의 범위규정이 아니며,
고의ㆍ중과실은 공무원이 배상책임을 부담하며 경과실은 공무원이 어떠한 책임도 부담하지 아니한다고 판시하였다(절충설).
다. 검토(절충설)
생각건대, 공무원의 책임의식을 확보(헌법29조①단서) 및 원활한 직무수행(국배법2조②) 사이의 조화로운 균형을 달성하는 절충설이 타당하다. 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원의 책임이 완전히 면제되는 것은 아님을 뜻하는 것이며, 국배법 제2조 제2항은 공무원의 내부책임에 관한 규정만 두고 있는바, 관련규정의 종합적 해석을 통해 판단함이 옳다.
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