불심검문
Ⅰ. 의의
「불심검문」이란 경찰관이 범죄의 예방과 범인검거를 목적으로, 거등불심자를 정지시켜 흉기소지여부를 조사하거나 직접 질문하여 조사하는 것을 말한다.
Ⅱ. 불심검문 대상자 - 「거동불심자」
불심검문은 ① 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 「범죄혐의자」 ② 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 「증인」을 대상으로 하며, 이는 경찰관이 수상한 거동 기타 주위의 사정을 객관적이고 합리적으로 판단하여 결정한다(판단방법).
Ⅲ. 법적 성격
1. 사법경찰작용 - 「범인검거 목적」
「기(旣) 발생한 범죄행위」에 대한 불심검문은「범인의 검거」를 목적으로 하는 것으로서 사법경찰작용으로서의 성격을 가진다(어떠한 죄를 범하였다고 의심되는 자 및 이미 행하여진 범죄에 대하여 그 사실을 안다고 인정되는 자).
2. 행정경찰작용
「미(未) 발생한 범죄행위」에 대한 불심검문은「범죄의 예방」을 목적으로 하는 것으로서 행정경찰작용으로서의 성격을 가진다(어떠한 죄를 범하려하고 있다고 의심되는 자 및 행하여지려고 하는 범죄행위에 대하여 안다고 인정되는 자).
Ⅳ. 법적 성질
불심검문의 법적 성질과 관련하여, 학설은 ① 질문과정에서의 신체접촉 및 현장이탈시 실력행사를 동반하므로 즉시강제의 성격을 띤다고 보는 「즉시강제설」 ② 불심검문은 경찰관의 직무수행을 위한 정보수집행위라고 보는 「경찰조사설」이 대립한다. 생각건대, 불심검문은 그 자체가 목적이 아니라 직무수행을 위한 예비적·보조적 작용에 해당하므로, 경찰조사설이 타당하다.
Ⅴ. 방법
1. 정지
⑴ 의의 및 법적 성질
「정지」란 보행자 및 차량에 대해 움직이고 있는 사람을 일시적으로 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다(경직법3조①. 일시정지). 이러한 경찰관의 정지명령은 경찰하명으로서 경찰처분에 해당하며, 경찰관직무집행법(이하 경직법이라 한다) 제3조 제1항은 가능규정을 두고 있는바 경찰재량행위에 속한다.
⑵ 강제수단 - 「불심검문의 한계」
경찰관의 정지명령에 불응하거나 질문 도중 현장을 떠나려는 경우 상대방의 의사에 반하여 강제적인 실력행사가 가능한지의 문제된다. 경직법 제3조 제7항은 당해인은 신체를 구속당하지 아니한다고 규정하고 있는바, 원칙적으로 경찰관의 강제적 정지행위는 불가하다. 다만, 상대방의 의사를 제압하지 않는 정도에서 단순히 길을 막아서거나 팔을 가볍게 붙잡는 행위는 ｢상대방의 의사에 반하는 강제행위｣가 아니다.
2. 질문
⑴ 의의 및 법적 성질
「질문」이란 신원 및 그 밖의 의심스러운 사항을 물어 의심을 해소하고 필요한 사실을 청취하는 정보수집행위를 말한다(경직법3조①). 이러한 경찰관의 질문행위는 경찰조사 중 임의조사(비권력적 조사)에 해당하는 것으로서 경찰처분이 아니다.
⑵ 절차적 요건
경찰관은 질문을 하면서 자신의 신분을 표시하는 증표(경찰공무원증)를 제시하면서 소속 및 성명을 밝히고 그 목적 및 이유 설명하여야 한다(경직법3조④).
⑶ 강제수단 - 「불심검문의 한계」
경찰관의 질문에 대한 답변을 거부하는 경우 상대방의 의사에 반하여 답변을 강제할 수 있는지 문제된다. 질문내용에는 특별한 제한은 없으나, 경직법 제3조 제7항은 당해인은 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다고 규정하고 있는바, 원칙적으로 경찰관의 답변강제행위는 불가하다. 다만, 상대방 설득을 통한 답변유도는 「상대방의 의사에 반하는 답변강요」가 아니다.
3. 동행요구
⑴ 의의 및 법적 성질
「동행요구」란 그 장소에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 경우 질문을 하기 위하여 부근의 경찰관서로 동행할 것을 요구하는 것을 말한다(경직법3조②. 본래 거동불심자 발견한 장소에서 불심검문 원칙임). 이러한 경찰관의 동행요구는 경찰지도에 해당하는 것으로서 경찰처분이 아니다.
⑵ 절차적 요건
경찰관은 동행요구를 하면서 자신의 신분을 표시하는 증표(경찰공무원증)를 제시하면서 소속 및 성명을 밝히고 그 목적 및 이유 설명함과 동시에 동행장소를 고지하여야 한다(경직법3조④).
⑶ 강제수단 - 「불심검문의 한계」
경찰관의 동행요구를 거부하는 경우 상대방의 의사에 반하여 강제동행을 할 수 있는지 문제된다. 경직법 제3조 제2항 후문은 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다고 규정하고 있는바, 경찰관의 답변동행은 불가하다. 따라서 불심검문 중 경찰관의 동행요구는 상대방의 동의를 조건으로 행해지는 「임의동행」을 말하는 것이며, 「상대방의 의사에 반하는 강제동행」은 강제연행으로서 불법행위에 해당한다. 判例 역시 동행요구에 응하지 않는다고 하여 경찰관이 양팔을 잡아 끈 행위는 적법한 공무집행이 아니라고 판시하였다. 또한 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다(경직법3조⑥).
4. 흉기소지여부조사
⑴ 의의
「흉기소지여부조사」란 거동불심자에 대하여 질문을 할 때 상대방의 외복이나 휴대품에 손을 대서 흉기 등의 물건을 소지하고 있는지를 조사하는 것을 말한다(경직법3조③). 이러한 경찰관의 소지품 검사는 경찰조사 중 강제조사(권력적 조사)로서 경찰처분에 해당하며, 경직법 제3조 제3항은 가능규정을 두고 있는바 경찰재량행위에 속한다.
⑵ 강제수단 - 「불심검문의 한계」
경찰관의 소지품 개피를 거부하는 경우 상대방의 의사에 반하여 강제개피를 할 수 있는지 문제된다. 소지품 검사는 외표검사(Stop and Frisking)의 수준에서 그쳐야 하며, 원칙적으로 강제력에 의한 소지품 검사는 허용되지 않는다. 다만, 외피검사에 의해 흉기소지의 고도의 개연성이 있다고 판단되는 경우에 한하여 예외적인 소지품 개피가 가능하다. 소지품 검사는 경찰관 자신의 위험방지 및 거동불심자의 자해방지를 위한 것으로 오직 「흉기」에 한하여 가능하다.
Ⅵ. 불심검문 후 조치
불심검문의 결과 ① 「선량한 시민」에 해당하는 경우에는, 협조에 대한 감사의 표시를 한 후 귀가조치 하여야 하며 ② 「경직법 제4조」에 해당하는 경우에는, 필요한 보호조치를 해야 하고 ③ 「경직법 제6조」에 해당하는 경우에는, 범죄의 예방과 제지조치를 하여야 하며 ④ 「현행범등」에 해당하는 경우에는 체포ㆍ수사할 수 있다.
Ⅶ. 권리구제
1. 공무집행방해 - 「형법상 위법성 조각」
경찰관의 동행요구에 저항하는 것이 공무집행방해죄를 구성하는지 문제된다. 判例는 임의동행은 당사자의 승낙을 조건으로 하는 것으로, 경찰관의 동행요구를 받은 자가 이를 거절함으로써 동행요구의 직무행위는 종료되는 것이라고 판시하였다. 생각건대, 동행요구 거부에 반하는 강제연행은 위법한 공무집행이므로 이에 대한 저항행위는 공무집행방해죄 구성하지 않는다.
2. 항고소송 - 「1차적 권리구제」
① 「정지」는 항고소송의 대상이 될 수는 있으나, 강제행위가 배제되므로 그 실익이 크지 않다. ② 「질문 및 동행요구」는 항고소송의 대상이 되지 아니한다. ③ 「흉기소지여부조사」는 항고소송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 협의의 소익이 부정된다. 따라서 항고소송은 적절한 권리구제방법이 되지 않는다.
3. 국가배상 - 「2차적 권리구제」
위법한 불심검문으로 인해 손해를 입은 경우에는 국가배상청구가 가능하다.
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