위법성 판단 기준시
Ⅰ. 위법성 판단 기준시
「위법성 판단 기준시」란 법원이 어느 시점에 존재하는 법령상태 및 사실상태를 기준으로 처분 등의 위법성을 판단해야 하는지의 문제를 말한다.
Ⅱ. 적극적 처분
1. 처분시와 판결시
⑴ 문제점
처분 이후 법령개정 및 사정변경이 발생한 경우, 처분시와 판결시 중 어느 시점의 법령상태 및 사실상태를 기준으로 하는지에 따라 처분의 위법여부가 달라진다.
⑵ 학설 및 判例
① 처분시설은 항고소송은 처분의 사후적 심사제도라고 본다.
② 판결시설은 항고소송은 처분의 현행법규에 대한 적합성 심사제도라고 본다.
③ 절충설은 원칙적으로 처분시를 기준으로 하나, 예외적으로 미집행의 처분 및 계속효 있는 처분은 판결시를 기준으로 한다고 본다.
判例는 처분당시 법령상태 및 사실상태를 기준으로 하며, 객관적으로 존재한 사실이면 족하다고 본다(처분시설).
⑶ 검토(처분시설)
생각건대, ① 취소소송은 과거에 행해진 처분의 소극적 제거를 목적으로 하는 제도라는 점 ② 행정부의 판단이 없는 영역에 대한 법원의 사전적 개입은 권력분립원칙에 반한다는 점(행정감독기능의 인정) ③ 재판절차의 지연에 따른 불균형적인 결과를 초래하게 된다는 점에서, 처분시설이 타당하다.
2. 행위시와 처분시
⑴ 문제점
법규위반 행위 이후 법령개정 및 사정변경이 발생한 경우, 행위시와 처분시 중 어느 시점의 법령상태 및 사실상태를 기준으로 하는지에 따라 처분의 위법여부가 달라진다.
⑵ 원칙적 행위시
법규위반 행위에 따른 제재처분은 과거를 향하는 처분으로서, 법규위반 행위 당시 구법상의 제재사유가 인정되어 법률관계가 완성된다는 점에서, 원칙적으로 행위시의 기준이 적용된다.
⑶ 예외적 처분시
이행강제금 등 장래를 향하는 처분의 경우에는 예외적으로 처분시의 기준이 적용된다.
Ⅲ. 소극적 처분
1. 처분시와 판결시
⑴ 문제점
처분 이후 법령개정 및 사정변경이 발생한 경우, 처분시와 판결시 중 어느 시점의 법령상태 및 사실상태를 기준으로 하는지에 따라 거부처분의 위법여부가 달라진다.
⑵ 학설 및 判例
① 처분시설은 취소소송은 처분의 사후적 심사제도라고 본다.
② 판결시설은 취소소송은 처분의 현행법규에 대한 적합성 심사제도라고 본다.
③ 절충설은 위법여부는 판단은 처분시를 기준으로 하고, 인용판결의 판단은 판결시를 기준으로 한다고 본다.
判例는 처분당시 법령상태 및 사실상태를 기준으로 하며, 객관적으로 존재한 사실이면 족하다고 본다(처분시설).
⑶ 검토(처분시설)
생각건대, ① 취소소송은 과거에 행해진 처분의 소극적 제거를 목적으로 하는 제도라는 점 ② 행정부의 판단이 없는 영역에 대한 법원의 사전적 개입은 권력분립원칙에 반한다는 점(행정감독기능의 인정) ③ 재판절차의 지연에 따른 불균형적인 결과를 초래하게 된다는 점에서, 처분시설이 타당하다.
2. 신청시와 처분시
⑴ 문제점
처분의 신청 이후 법령개정 및 사정변경이 발생한 경우, 신청시와 처분시 중 어느 시점의 법령상태 및 사실상태를 기준으로 하는지에 따라 거부처분의 위법여부가 달라진다.
⑵ 원칙적 처분시
허가 등의 처분은 장래를 향하는 처분으로서, 아직까지 완성되지 않고 계속되는 사실관계 및 법률관계에 대한 개정법령(신법)의 (부진정)소급적용은 원칙적으로 허용된다는 점에서(신법우선의 원칙), 원칙적으로 처분시의 기준이 적용된다.
⑶ 예외적 신청시
정당한 이유 없이 처리를 늦추어 신청인에게 불이익한 결과를 초래하는 등 기존법령(구법)에 대한 국민의 신뢰가 법령개정의 공익상 요구보다 더 보호가치 있는 경우에는 신청시의 기준이 적용될 수 있다.
Ⅳ. 부작위위법확인소송상 위법성 판단 기준시
1. 문제점
엄격한 의미의 처분이 없는 부작위위법확인소송도 취소소송과 마찬가지로 처분시를 기준으로 그 위법성을 판단하게 되는지 문제된다.
2. 학설 및 判例
① 제소시설은 제소된 때라고 본다.
② 상당기간경과시설은 상당한 기간이 경과한 때라고 본다.
③ 판결시설은 사실심의 변론이 종결된 때라고 본다.
判例는 부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 소극적 위법상태를 제거하는 소송이라고 본다(판결시설).
3. 검토(판결시설)
생각건대, 부작위위법확인소송은 성질상 처분시가 존재하지 않으며, 소송도중 아무런 처분이라도 행해지면 소의 이익 흠결로 각하된다는 점에서, 판결시설이 타당하다.
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