소의 변경
Ⅰ. 소의 변경
「소의 변경」이란 소송의 계속 중에 원고가 청구의 전부 또는 일부를 변경하는 것을 말한다. 이것은 소송절차를 유지하면서 소송자료가 승계된다는 의미가 있다.
Ⅱ. 행정소송상 소의 변경
행정소송상 소의 변경에는 ① 행정소송법에 의한 소의 변경 ② 민사소송법에 의한 소의 변경이 포함된다.
Ⅲ. 행정소송법에 의한 소의 변경
1. 문제점
행정소송법에 의한 소의 변경에는 ① 소의 종류의 변경 ② 처분변경으로 인한 소의 변경이 있다.
2. 소의 종류의 변경 - 「행정소송법 제21조」
⑴ 의의
「소의 종류의 변경」이란 행정소송 사이에서 소의 종류 자체를 변경하는 것을 말한다. 행정소송법 제21조는 ‘교환적 변경’만을 의미한다.
⑵ 요건
① 구소가 계속되고 있어야 하고 ② 사실심 변론종결시까지 원고의 신청이 있어야 하며(처분권주의) ③ 청구의 기초에 변경이 없어야 하고 ④ 상당한 이유가 인정되어야 한다.
⑶ 절차
원고의 신청에 의하여 법원의 결정으로써 소의 변경을 허가하고(행정소송법21조①) 당사자변경을 수반하는 때는 새로운 피고의 의견을 들은 후(행정소송법21조②) 허가 결정서를 새로운 피고에게 송달해야 한다(행정소송법21조④,14조②).
⑷ 효과
구소는 취하되고, 신소가 처음에 제기된 것으로 본다(행정소송법21조④,14조④ㆍ⑤).
⑸ 불복
피고는 허가결정에 대해 즉시항고 할 수 있으나(행정소송법21조③), 원고는 각하결정에 대해 불복할 수 없다.
⑹ 항고소송과 항고소송 사이의 소의 변경
취소소송과 취소소송 외 항고소송 사이의 소의 변경은 가능하나(행정소송법21조,37조), 무효등확인소송과 부작위위법확인소송 사이의 소의 변경에 관한 규정은 없다.
⑺ 항고소송과 당사자소송 사이의 소의 변경
항고소송과 당사자소송 사이의 모든 소의 변경이 가능하다(행정소송법21조,37조,42조). 이것은 피고의 변경을 수반하며(민사소송법상 소의 변경에 대한 특례), 당사자소송의 피고는 ‘사무가 귀속되는 단체’를 말한다.
3. 처분변경으로 인한 소의 변경 - 「행정소송법 제22조」
⑴ 의의
「처분변경으로 인한 소의 변경」이란 소송의 계속 중에 행정청이 처분을 변경한 경우에 새로운 처분에 대한 소송으로 변경하는 것을 말한다.
⑵ 요건
① 구소가 계속되고 있어야 하고 ② 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청이 있어야 하며(처분권주의) ③ 행정청의 처분변경이 있어야 한다.
⑶ 절차
처분변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 행해진 원고의 신청에 의하여(행정소송법22조②) 법원의 결정으로써 소의 변경을 허가한다(행정소송법22조①).
⑷ 효과
① 구소는 취하되고, 신소가 처음에 제기된 것으로 보며(행정소송법21조. 유추적용) ② 필요적 행정심판 전치주의가 적용되는 경우에도, 별도의 행정심판을 거치지 않아도 된다(행정소송법22조③).
⑸ 불복
피고는 허가결정에 대해 불복할 수 없고, 원고 역시 각하결정에 대해 불복할 수 없다.
⑹ 부작위위법확인소송의 거부처분 취소소송으로의 변경
1) 문제점
취소소송ㆍ무효등확인소송ㆍ당사자소송 도중 처분이 변경된 경우에는 소의 변경이 가능하다(행정소송법22조,38조①,44조①). 과연 부작위위법확인소송(구소) 도중 거부처분이 나온 경우에 거부처분 취소소송(신소)으로 소의 변경이 가능한지 문제된다. 부작위위법확인소송은 행정소송법 제22조를 준용하지 않는바, 행정소송법 제21조의 해석이 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 긍정설은 행정소송법 제21조를 확대해석 하여야 한다고 본다.
② 부정설은 행정소송법 제21조를 한정해석 하여야 한다고 본다.
判例는 부작위위법확인소송 도중 거부처분이 나온 경우에 취소소송으로의 교환적 변경을 허가한 바 있다(긍정설).
3) 검토(긍정설)
생각건대, ① 부작위위법확인소송의 거부처분 취소소송으로의 변경은 소의 종류의 변경에 해당한다는 점 ② 행정소송법 제21조에 오지정에 한한다는 규정이 없다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅳ. 민사소송법에 의한 소의 변경
1. 문제점
민사소송법에 의한 소의 변경에는 ① 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경 ② 청구내용의 변경이 있다.
2. 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경
⑴ 문제점
행정소송법은 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경에 대한 명문규정이 없다. 과연 행정소송법 제8조 제2항을 근거로 민사소송법 제262조의 소의 변경을 행정소송에 준용할 수 있는지 문제된다.
⑵ 민사소송
① 취소소송(구소)의 국가배상청구소송(신소)으로 변경 ② 무효확인소송(구소)의 부당이득반환청구소송(신소)으로 변경이 이에 해당한다. 判例는 국가배상청구소송 및 부당이득반환청구소송을 민사소송으로 본다.
⑶ 학설 및 判例
① 부정설은 피고변경 및 관할변경을 동반하므로, 동종의 소송절차가 아니라고 본다.
② 긍정설은 피고의 실질이 동일하고, 행정법원도 사법법원의 일종이라고 본다.
判例는 항고심 법원이 항고소송의 관할을 가진다면, 소송경제의 측면에서 민사소송의 항고소송으로 변경이 가능하다고 보았다. 그러나 항고소송의 민사소송으로의 변경을 인정한 判例는 아직 없다.
⑷ 검토(긍정설)
생각건대, ① 행정청의 소멸시 국가등이 피고가 되고(행정소송법13조②), 취소소송의 기판력 및 소송비용에 관한 재판의 효력이 국가등에게 미치므로(행정소송법33조) 실질에 있어서 피고의 동일을 인정할 수 있다는 점 ② 민사법원이 행정소송의 관할을 가지고 있는 경우에는 특별히 문제되지 않는다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
3. 청구내용의 변경
⑴ 문제점
청구내용만을 변경하는 것은 행정소송법상 소의 종류의 변경 및 처분변경으로 인한 소의 변경에 해당하지 않는다.
⑵ 종류
① 전부취소의 청구를 일부취소의 청구로 변경하는 경우(청구취지의 축소) ② 일부취소의 청구를 전부취소의 청구로 변경하는 경우(청구취지의 확대)가 이에 해당한다.
⑶ 소결
행정소송법 제8조 제2항을 근거로 민사소송법 제262조의 소의 변경을 행정소송에 준용할 수 있는바, 청구내용의 변경이 가능하다. 다만, 이 경우에는 소의 변경이 있은 때를 기준으로 제소기간 준수여부를 판단하여야 한다.
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