사기, 강박에 의한 의사표시
| 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ②상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③전 2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. |
◆ 비정상적인 의사표시(불완전한 의사표시)
| 의사 표시 | 구분 | 민법규정 | |
| 의사 ≠ 표시 (의사의 흠결) |
의식적 흠결 | 진의 아닌 의사표시 | 민법 제107조 |
| 허위표시 | 민법 제108조 | ||
| 무의식적 흠결 | 착오에 의한 의사표시 | 민법 제109조 | |
| 의사 = 표시 but, 하자(하자 있는 의사표시) | 사기, 강박에 의한 의사표시 | 민법 제110조 | |
| 법조항 | 내용 | 상대방 유무 | 사례(구조) | 취소 가능 여부 |
| 110조 제1항 | 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. | 상대방 없는 의사표시 | 병(사기,강박하는 제3자)의 기망,강박에 의하여 갑이 재단법인을 설립한 경우 | 갑이 법률행위를 취소하여 손해보는 상대방이 없다. ⇒ 갑은 취소할 수 있다. |
| 상대방 있는 의사표시 | 을(사기,강박하는 상대방)이 갑을 기망,강박하여 갑이 을에게 아파트를 매각 | 을은 사기, 강박자에 해당하므로 반발할 수 없다. ⇒ 갑은 취소할 수 있다. | ||
| 110조 제2항 | 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. | 상대방 있는 의사표시 | 병(사기,강박하는 제3자)이 갑을 기망,강박하여 갑이 을에게 아파트를 매각 | 병이 강박,사기자에 해당하는 경우, 을은 이를 과실없이 몰랐다고 주장할 수 있다. ⇒ 을이 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 갑은 취소할 수 있다. |
| 110조 제3항 | 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. | | | |
1. 의의
① 하자 있는 의사표시란 타인의 위법한 간섭(사기 혹은 강박)으로 말미암아 자유롭지 못한 상태에서 이루어진 의사표시를 말한다.
② 의사와 표시는 일치하지만 의사형성과정에 하자(사기 혹은 강박)가 존재한다.
③ 의사결정의 자유가 부당하게 침해된 의사표시(즉, 사기나 강박에 의한 의사표시)는 취소할 수 있다.
④ 제110조는 강행규정에 속한다. ⇒ 위법성을 조건으로 표의자에게 취소권을 부여한 것이다.
2. 사기에 의한 의사표시
(1) 의의
'사기에 의한 의사표시'는 표의자가 타인의 기망행위로 인하여 착오에 빠져 한 의사표시를 말한다.
(2) 요건 : 2단계 고의
① 사기자에게 '고의'가 있어야 한다. 단순한 과실이 있는 경우는 '사기에 의한 의사표시'가 적용되지 않는다.
② 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다.
※ 기망 ⇒ 착오 ⇒ 의사표시
③ 기망행위와 착오 사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 즉 기망행위가 없었다면 착오에 빠지지 않았어야 한다. 다만, 상대방의 기망은 피의자의 주관적인 동기의 착오로도 족하다.
(3) 기망행위(허위사실 고지)
① 의의 : 표의자로 하여금 사실과 다른 그릇된 관념을 가지게 하는 모든 행위를 말한다.
② 부작위에 의한 기망
일정한 침묵, 즉 어떤 사항을 고지해주어야 할 의무가 있는 자가 이를 고지하지 않은 경우 '침묵'도 부작위에 의한 기망행위가 될 수 있다. 따라서 단순한 침묵은 원칙적으로 사기가 아니지만 고지의무가 있는 사람이 침묵하면 부작위에 의한 사기가 성립될 수 있다.
㈀ 인정되는 경우
부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다.
⇒ 부작위에 의한 기망이 성립하는 경우 사기로 인한 취소와 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합한다. 따라서 수분양자가 아파트에서 살기를 원하지 않는 경우 사기로 인한 분양계약의 취소를 하거나, 그대로 아프트에서 살기를 원한다면 불법행위로 인한 손해배상 청구할 수 있다.
㈁ 인정되지 않는 경우
-분양자가 수분양자가 전매 이익을 노리고 분양을 받으려는 것을 알면서 수분양자로 하여금 전매 이익의 발생 여부나 그 액에 관하여 거래 관념상 용납될 수 없는 방법으로 잘못 판단하게 함으로써 분양계약에 이르게 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 분양자에게 그 대립 당사자로서 스스로 이익을 추구하여 행위하는 수분양자에 대하여 최초 분양인지, 전매 분양인지를 포함하여 수분양자의 전매 이익에 영향을 미칠 가능성이 있는 사항들에 관하여 분양자가 가지는 정보를 밝혀야 할 신의칙상의 의무가 있다거나, 나아가 그러한 정보를 밝혀 고지하지 아니하면 그것이 부작위에 의한 기망에 해당하여 민법 제110조 제1항에서 정하는 사기가 된다고 쉽사리 말할 수 없다.
-일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 어느 일방이 교환 목적물의 시가나 그 가액 결정의 기초가 되는 사항에 관하여 상대방에게 설명 내지 고지를 할 주의의무를 부담한다고 할 수 없고, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다
(3) 기망행위의 위법성
㈀ 인정되는 경우
-상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망 성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.
㈁ 인정되지 않는 경우
-상가를 분양하면서 그 운영방법 및 수익보장에 대하여 다소의 과장·허위 광고가 수반되었다 하더라도 기망행위에 해당하지 않는다
-상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.
-연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약 체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물 관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평(평)으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양 대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에 해당하지 않는다
3. 강박에 의한 의사표시
(1) 의의
'강박에 의한 의사표시'란 상대방이 불법으로 어떤 해악(불이익)을 고지함으로써 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 한다.
(2) 요건 : 2단계 고의
① 강박자에게 '고의'가 있어야 한다. 단순한 과실이 있는 경우는 '강박에 의한 의사표시'가 적용되지 않는다.
② 표의자로 하여금 공포심을 일으키려는 고의와 다시 그 공포심에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다.
※강박 ⇒ 공포심 ⇒ 의사표시
③ 강박행위와 착오 사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 즉 기망행위가 없었다면 착오에 빠지지 않았어야 한다. 다만, 상대방의 해악의 고지는 피의자가 주관적으로 공포를 느끼면 족하다.
(3) 강박행위 : '해악'을 고지
① 의의 : '해악'이란 불이익을 당할 것을 고지하는 일체의 행위를 말한다. 해악의 수단에는 아무런 제한이 없다. 따라서 재산적 해악과 비재산적 해악, 실현 불가능한 해악, 현재의 해악과 장래의 해악을 묻지 않는다.
㈀ 강박에 해당하는 경우
-변호사인 피고의 잘못으로 패소하였고 또 항소기간에도 도과하게 되었다는 이유로 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 피고가 하는 수 없이 손해배상금조로 약속어음을 발행하였다면 이는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다 할 것이다.
㈁ 강박에 해당하지 않는 경우
-강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지하므로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하므로 각서에 서명 날인할 것을 강력히 요구하였다고 설시한 것은 심리미진 또는 강박에 의한 의사표시의 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
-계약을 해제하여 손해배상을 청구할 수 있다는 취지로 말한 것으로는 제반 사정상 ‘위법한 해악의 고지’에 해당한다고까지 할 수 없다
② 강박의 정도(절대적 폭력과 상대적 폭력)
-강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사 표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.
-국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포 되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 하고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다.
-기본권을 침해하는 국가기관의 위헌적 공권력 행사에 외포 되어 강박에 의한 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 당연 무효로 되는지 여부(소극)
| ◆ 강박에 의한 증여 1. 불공정한 법률행위(반사회질서 위반)가 아니다 2. 비진의 의사표시에 해당하지 않는다 3. 강박에 의한 의사표시에 해당하지 않는다. 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다 비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다. 기본권을 침해하는 국가기관의 위헌적 공권력 행사에 외포되어 강박에 의한 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 당연 무효로 되는지 여부(소극) |
(4) 강박행위의 위법성 : 부정한 이익 or 수단이 위법
①일반적으로 부정행위에 대한 고소·고발이나 언론에의 제보 등은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하거나 그 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을 수 있다
② 부정행위에 대한 고소, 고발은 부정한 이익을 목적으로 하지 않는 한 정당한 권리행사에 해당한다. 다만, '부정한 이익의 취득을 목적'으로 하는 경우에는 위법성이 인정되어 강박행위가 될 수 있다.
4. 제삼자의 사기 또는 강박
① 제110조 제2항의 제삼자 : 상대방과 동일시할 수 없는 자로서, 사기, 강박하는 제삼자를 말한다.
㈀ 제삼자에 해당하는 자 : 상대방(을)의 피용자, 제삼자를 위한 계약의 수익자
㈁ 제삼자에 해당하지 아니하는 자 : 상대방(을)과 동일시할 수 있는 자(을의 대리인)
② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나(=악의) 알 수 있었을 경우(=과실)에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(110조 제2항).
⇒ 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우, 상대방이 그 사실을 모르고(=선의) 무과실인 경우에는 상대방을 보호해 주어야 하므로 취소할 수 없다.
③ 피용자(직원)는 (사기, 강박하는) 제삼자에 해당한다. 즉, 직원의 사기는 제삼자의 사기다. ⇒ 따라서 은행 직원이 사기를 친 경우 그 사실을 은행이 과실없이 알지 못했다면 취소할 수 없다.
-의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제삼자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자 책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제삼자에 해당한다.
④ 피해자는 제삼자에게 손해배상을 청구하기 위하여 계약을 취소할 필요가 없다 ⇒ 계약을 취소하지 않고 손해배상만 청구하는 것도 가능하다.
-제삼자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 사이에 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제삼자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제삼자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 피해자가 제삼자를 상대로 손해배상 청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다.
⑤ 제삼자가 대리인인 경우
-상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제삼자의 사기·강박에 해당하지 아니한다. ⇒ 110조 제1항에 의하여 취소할 수 있다.
예) 갑의 대리인 을의 사기로 병이 계약을 체결한 경우, 취소권자 병은 본인 갑이 대리인의 사기, 강박 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우뿐만 아니라 본인이 선의, 무과실이어도 취소할 수 있다
5. 효과
① 당사자 관계
사기, 강박에 의한 의사표시는 표의자가 취소할 수 있다. 그러므로 표의자가 사기, 강박에 의한 의사표시를 취소하지 않는 한 법률행위는 유효지만 취소하면 소급효에 의하여 처음부터 무효로 된다(취소한 때로부터 무효가 아님)
②제삼자와의 관계 : 상대적 취소
㈀ 사기나 강박으로 인한 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(제110조 제3항).
㈁ 갑이 을에게 사기를 당하여 토지를 매각하고 을은 선의의 제삼자 병에게 토지를 양도한 경우, 피해자 갑은 계약상대방 을에게 사기로 인한 의사표시를 취소할 수 있으나 선의의 제삼자에게는 사기로 인한 의사표시의 취소를 주장할 수 없다.
⇒ 취소 전 거래한 양수인 : 표의자가 사기로 취소권을 행사하기 전에 상대방과 계약을 체결하고 소유권을 양도받은 자는 제110조 제3항의 (선의의) 제삼자에 해당한다.
⇒ 취소 후 거래한 양수인 : 표의자가 의사표시를 취소한 후 그 '말소등기가 제거되지 전'에 취소 사실을 알지 못하고 상대방과 법률행위를 한 자도 (선의의) 제삼자에 해당한다.
⇒ 제삼자 범위 확대 : 제삼자의 거래행위가 취소 전에 있었던 취소 후에 있었던 가릴 필요 없이 취소 사실을 몰랐던 모든 제삼자에게 취소로써 대항하지 못한다.
6. 적용범위
① 소송행위 및 공법 행위 : 제110조의 사기, 강박으로 취소할 수 없다.
② 착오가 상대방의 기망으로 인한 경우 : 착오와 사기가 경합하므로 중요 부분의 착오로 취소하거나 사기로 인한 취소 중 선택적으로 주장할 수 있다.
예) 갑이 중대한 하자가 있는 A주택을 하자가 없는 주택이라고 을을 기망하여 매도한 경우, 갑은 을에게 부작위에 의한 기망을 이유로 의사표시를 취소하거나 유발된 동기의 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 기망으로 하자 있는 물건을 모르고 매수한 경우 : 매수인은 사기로 취소하거나 물건의 하자담보책임을 선택적으로 주장할 수 있다.
④ 불법행위로 인한 손해배상 청구와 취소로 인한 부당이득 반환청구의 관계
㈀ (취소권 + 부당이득 반환) or 손해배상 ⇒ 취소권과 부당이득 반환은 중첩적으로 행사 가능. 손해배상과 부당이득 반환은 선택적으로 행사 가능
-고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 수분양자는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다
㈁ 부당이득 반환 or 손해배상 ⇒ 부당이득 반환과 손해배상은 중첩적으로 행사 불가능 (악의의 부당이득이므로 부당이득 반환청구 속에는 손해배상이 포함되어 있다)
- 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득 반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.
7. 제109조 착오에 의한 의사표시와 구분
①제109조 착오에 의한 의사표시는 의사와 표시가 다른 경우에 적용한다. 반면에 110조 사기, 강박에 의한 의사표시는 의사가 표시가 동일하나 의사결정 과정에 하자가 존재하는 경우에 적용한다.
| 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당한다. ㈀따라서 이 경우는 의사와 표시가 다르므로 제109조 (착오에 의한 의사표시)를 적용할 수 있지만, 제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시)를 적용할 수는 없다. ㈁다만, 표의자의 하자 있는 의사표시에 대하여 제3자의 강박이 있었다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 제110조 제2항(제3자의 사기)를 적용할 수는 있을 것이다. ㈂또한 의사와 표시가 같은 경우에도 동기의 착오에 관한 규정을 적용할 수 있을 것이다. |
② 제109조 착오에 의한 의사표시로 취소하는 것은 표의자의 '중요 부분에 관한 착오'를 요건으로 하지만, 사기에 의한 의사표시로 취소하는 것은 상대방의 기망행위가 있는 경우 '중요 부분의 착오'가 아니어도 된다.
-기망행위로 인하여 법률행위의 중요 부분에 관하여 착오를 일으킨 경우뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다.
③ '기망행위'로 인하여 법률행위의 '중요 부분'의 착오를 일으킨 경우에는 '사기로 인한 취소권'을 행사하거나 '착오로 인한 취소권'을 선택적으로 행사할 수 있다.
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