민법 테마 정리 #01

민법 테마 정리

테마1 민법의 개념

 

1. 사법으로서의 민법

(1) 국가나 공공단체가 사경제의 주체가 되는 경우나 사법의 규율을 받는다(判).

(2) 국유재산 중 일반(잡종)재산의 거래관계는 사법관계로서 사법의 규율을 받는다(判).

2. 일반사법으로서의 민법

(1) 민법은 재산관계(합리성, 타산 성, 계수성이 강함)와

(2) 가족관계(습속 성, 보수성, 계수성이 약함)를 규율하는 일반사법이다.

3. 실체법으로서의 민법

(1) 민법은 권리와 의무의 발생, 변경, 소멸 등을 규정한 실체법이다.

(2) 행위규범인 동시에 재판규범이다

 

테마2 법원

제1조[법원(法源)] 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 / 관습법에 의하고 관습법이 없으면 / 조리에 의한다.→∎순서

1. 법원(法源)

(1) 의의 : 법원이란 법의 존재형식 또는 인식수단을 의미

(2) 민사재판에서 적용되는 법규범 총체로서 민법 제1조 자체가 실질적 의미의 민법을 의미 ➪실질적 의미의 민법과 형식적 의미의 민법은 °동일한 것이 아니다.

2. 제1차적 법원(法源)으로서의 법률 - 성문법 형태의 민법

(1) 민법전(民法典) - §1 ~ §1118

(2) 공법 ․ 국제 법 ․ 명령 ․ 조약 ․ 규칙 ․ 자치법규(조례 ․ 규칙) 중 민사에 관한 것

(3) 헌법재판소 결정 중 민사에 관한 것, ➪대법원 판례 제외

 

3. 불문법으로서의 민법

(1) 관습법

1) 의의 : 일정지역을 중심으로 계속되고 오래된 관행이 일반인에 의하여 법적 확신을 받게 된 사회생활 규범

2) 성립 : 관습법은 일반대중으로부터 ▷법적확신을 얻은 때 성립하고, 법원의 판결에 의해서 그 존재가 확인됨.

① 관습법은 법률에 대한 보충적 효력이 인정된다.

② 관습법은 당사자가 이를 *원용하지 않더라도 당연히 고려해야 한다.

단, 법원(法院)에서 관습법의 존재 유 ․무를 알지 못할 경우 당사자가 주장 입증할 필요도 있다.

∎ 분묘 기지권, 관습법상 법정 지상권,

◉ 동산의 양도 담보권 (*가등기 담보 등에 관한 법률의 적용대상이 되는 것은 제외 ) ↔ ★*지역권, 부동산 양도 담보는 관습법상 제도가 아님.

∎ 수목의 집단과 미 분리 과실에 대한 공시방법으로서의 명인 방법.

∎ 종중 구성원의 자격 (성별 구분 없이 모두), 사실혼 관계.

∎ 온천 권은 관습법 상 인정되는 물권이 아님.

 가정의례 준칙에 위반한 관습법이라 하더라도 그 효력이 인정된다.Ｘ

 

(2) 조리

1) 의의 : 신의칙, 자연의 기본 섭리, 사물의 근본이치, 정의.

2) 조리의 법원 성을 인정(민법 제1조 및 판례)

3) 법의 흠결을 보충한다.

4) 조리(신의칙)는 재판의 준칙이면서 법의 해석 및 계약해석의 기준이 된다.

 

(3) 판례 : ↔법원 성 부정

1) 판례의 법원성에 관하여 민법 제1조에 아무런 규정이 없다.

2) 성문법 주의 국가에서 판례의 법원 성을 인정하면 *삼권분립에 반한다.

3) ｢법원조직법｣제8조 : 재판에 있어서 상급법원의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.

➪사실상의 구속력 인정 ○ ↔ 어떤 경우라도 법적구속력 인정Ｘ

∎ 우리 민법상 *판례는 법원(法源)이 아니다. ➪대법원 판례 제외

 준용→ 입법 기술상의 한 방법이며, *유추→ 법해석의 한 방법이다.

 간주(~으로 본다)는 반대증거의 제출을 허용하지 않고 / 법률이 정한 효력을 당연히 생기게 하는 것.

 추정(~으로 추정한다)은 번복을 허용.

∎ 대통령의 긴급명령이 민사에 관한 것이라면 민법의 법원이 될 수 있다. (○)

∎ 사실인 관습도 일종의 경험칙에 속하는 것이면, 법관은 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이

스스로 *직권에 의하여 판단할 수 있다. (대판 1976.7.13, 76다983)

∎ 조약은 국회의 *비준을 얻으면 법원(法源)이 될 수 있다.

∎ 민법 제1조에서 말하는 법률이란 “실질적 의미”의 법률을 말하는 것으로 형식적 의미의 법률(국회의 제정법)뿐만 아니라

명령(대통령령ㆍ총리령ㆍ부령), 규칙(대법원이 정한 대법원규칙 등), 조약, 자치법규(조례) 등도 민사에 관한 것이 있으면 민법의 법원이 된다.

 

테마3 권리와 의무

 

1. 권리의 의의 ⇒ 일정한 이익을 향유케 하 기 위하여 법이 인정한 힘 ➪권리법력 설(통설)

2. 의무 ⇒ 권리에는 대응되는 의무가 있음이 원칙이나, 권리만 있고 의무가 없는 경우, 의무만 있고 권리가 없는 경우도 있다.

 

3. 권리의 종류

(1) 내용에 따른 분류 (재․가․인․사)

1) 재산권

① 물권 : 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적인 권리, 지배권, 절대권, 대세 권 (준물 권 : 광업권, 어업권)

② 채권 : 특정인이 다른 특정인에게 대하여 일정한 행위를 청구하는 것을 내용으로 하는 권리, 청구권, 상대 권, 대인권

③ 지식재산권(무체재산권)

❋금전적 가치가 없는 것도 재산권이 될 수 있다.⇒ *추천서.

 

2) 가족 권

친족권과 상속권이 있으며, 대부분 일신전속권이다.

3) 인격권

① 사람은 인격을 내용으로 한다(생명권 ․신체권 ․ 자유권 ․ 정조 권 등).

② 인격권을 보호하고자 하는 적극적 보호규정은 없고, 제3자의 침해행위로 손해가 발생한 경우 손해배상을 청구하는 소극적 보호규정만이 존재한다.

③ 인격권이 침해되면 그 손해배상만으로는 완전한 손해의 전보가 불가능한 경우가 대부분이므로 인격권으로서의 명예권에 기초하여 가해자에 대해

현재의 침해행위의 배제 또는 장래의 침해행위의 방지를 위한 ▸사전적 ․ 예방적 배제 청구권 행사 할 수 있다(判).

 

4) 사원 권 ① 사단법인의 구성원이라는 지위에서 나오는 포괄적인 권리.

② 공익권 : 사단의 관리, 운영에 참가하는 권리 (결의권, 소수사원 권)

③ 자익권 : 사원자신의 목적을 달성하기 위하여 부여된 권리 (이익배당청구권, 잔여재산분할청구권, 시설 이용권)

 

(2) 작용에 의한 분류

1) ☆형성권

① 표의자의 일방적 의사표시에 의하여 법률효과 발생, 대부분의 단독행위 ➪단독행위의 법정주의

② 형성권의 유형

㉠ 권리자의 의사표시만으로 효과가 발생하는 것 : 취소권, 추인 권, 해제권, 해지권, 상계권, 동의권, 철회 권, 일방예약완결권 ➪단독행위

㉡ 법원의 판결에 의해서만 효과가 발생하는 것 : 채권자취소권, 친생부인권, 혼인취소권, 재판상 이혼 권

㉢ 청구권으로 불리나 실질은 형성권인 것 : ~ 매수청구권, 공유물분할청구권, ~소멸청구권, ~증․감청구권, (매분소증)

 

2) 지배권 ⇒객체를 배타적․직접적 권리행사로 그 이익을 독점할 수 있는 권리 : 물권(소유권~), 지식재산권, 인격권, 친권, 배우자 권.

⇒*제3자가 지배권을 침해한 때에는 원칙적으로 *불법 행위가 성립하며, 지배권자는 침해행위의 배제를 *청구할 수 있다.

 

3) 항변권→★원용

① 상대방의 청구권의 존재를 인정하나 상대방이 청구권을 행사한 경우 그 효력발생을 저지할 수 있는 권리(ｏ인정은 하되~)

② 적극적으로 항변권을≫원용(행사)한 경우에만 효력이 발생한다.

㉠ 연기적 항변권 : 동시이행 항변권, 최고 ․ 검색의 항변권 ⇒청구권의 존재는 *인정하지만 그 행사를 저지할 수 있는 것.

㉡ 영구 권 항변권 : 한정(상속)승인, 소멸시효 완성의 항변권. ⇒상대방의 청구권의 존재를 인정하지 않음.

 

4) 청구권

① 상대방에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리.

② 청구권은 채권과 다르다.☆

③ 종류 - 물권적 청구권(물권 자), 채권적 청구권(채권자), 가족법상 청구권 등

④ 청구권은 그 원인이 되는 권리에 *분리하여 청구권만을 양도하거나, 그 청구권만을 독립적으로 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

⋇. 주장 범위 (의무자의 범위)에 따른 분류 - 대세 권(절대권) 상대 권(대인권)

cin202 [일신 전속 권] - 상속권에서 제외 ⇒ 권리의 성질상 권리자만이 *독자적으로 향유할 수 있는 권리 -

(1) 귀속상의 일신전속 권 - 권리자에게만 귀속되어 양도 또는 상속이 제한되는 권리★

1) 양도, 상속이 불가능한 일신전속 권 - 배우자의 권리

2) 양도는 불가능하지만 상속은 가능한 권리 - 양도금지 특약이 있는 채권

(2) 행사상의 일신전속 권 - 타인의 의한 대리행사 또는 대위행사가 제한되는 권리.★

 

▷ 호의관계에서도 수반하여 손해 발생 시 법적 문제가 발생할 수 있다.⇒호의관계에 대하여 *과실 상계의 법리가 적용. *수반하여 손해발생 시

▷ 기대 권 ⇒ 조건부 법률행위에서 발생하는 권리는 *기대권의 성질을 갖는다.

 

테마4 권리의 충돌과 경합

1. 권리의 충돌

(1) 하나의 물건 또는 생활사실 위에 *여러 개의 권리가 존재하고 그 물건 또는 생활사실이 이 모든 권리를 *만족시키지 못하는 것.

(2) 물권과 물권의 충돌 : 물권상호간에는 *먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다.

1) 점유권과 소유권을 중심으로 하는 본권은 언제나 병존.

2) *제한물권은 그 성질상 언제나 소유권에 우선한다.☆

3) 제한물권과 제한물권이 충돌하면, *먼저 성립한 권리가 나중에 성립한 권리에 우선한다.

(3) 물권과 채권의 충돌

1) 원칙 : *물권은 공시성 등으로 인하여 채권에 우선한다.

2) 예외

① 물권과 같이 성립한 순위에 의하여 보호되는 채권 : 채권도 공시되거나, *대항요건을 갖춘 경우 후순위 물권에 우선적 효력이 있다.

㉠ 등기된 임차권 / 토지임대차에 있어 차지 권(借地權)의 대항력

㉡ 가등기된 채권(권리의 변동청구권 - 조건부 ․ 기한부 권리 등)

㉢ 주택 ․ 상가건물임대차 보호법에 의하여 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차권.

② 언제나 물권보다 우선 보호되는 채권

㉠ 최근 3월분에 해당하는 임금채권

㉡ 최종 3년분에 해당하는 퇴직급여

㉢ 재해보상금

㉣ 주임 법 상임법 규정에 의한 소액 보증금 중 일부금

(4) 채권과 채권의 충돌 : *채권자 평등주의

1) 공적실행 시 : 안분주의, 채권 액에 비례하여 배당

2) 사적변제 시 : 선행주의★

 

2. 권리의 경합

(1) 하나의 사실 또는 법률관계로부터 발생하는 권리가 2개 이상

(2) 각각의 권리는 그 발생원인도 다르고 소멸시효도 각각 진행되어, 동시에 행사 또는 순차적으로 행사할 수 있지만

*그 중 하나를 행사하여 만족을 얻으면, *나머지 권리는 그 존재가치를 잃고 소멸하는 것.

1) 전세권자가 그 목적물을 고의 과실로 멸실․훼손한 경우 ➪채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합.

2) 임대차 종료 후 임차목적물을 반환하지 않는 경우 ➪소유권에 기한 목적물 반환 청구권과 임대차에 기한 목적물 반환 청구권이 경합.

 

3. 법규(조)의 경합

(1) 의의

하나의 법률관계 또는 생활관계에 *2이상의 법규(조)를 적용할 수 있으나 *하나의 법규(조)가 다른 법규(조)를 적용을 배제하여

하나의 규정이 적용됨에 따라 *처음부터 *하나의 권리만이 발생하는 것.

(2) 적용사례 - 일반법과 특별법의 경합 시*특별법만 적용

1) 착오와 매도인의 담보책임의 경합 시 ⇒ 매도인의 *담보책임이 성립하는 범위 내에서 착오에 의한 취소는 허용되지 않는다.

2) 공무원의 불법행위로 인하여 시민에게 손해발생시⇒국가배상법과 민법의 사용자 책임이 경합 시*국가배상법만 적용.

 

◉ 공무원의 직무집행에 따른 고의 또는 과실로 위법하게 타인에게 손해를 입힌 경우에 있어 사용자인 국가 또는 공공단체에 책임에 관하여는

민법 제756조의 사용자책임 규정보다는 ➣국가배상법 제2조가 우선한다. (특별법 우선의 법칙).

 

테마5 권리행사의 한계

 

제2조 (신의성실)

① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.

② 권리는 남용하지 못한다.

1. 신의성실의 원칙=>*재판상 / 법원 직권.

(1) 적용범위

민법 전체에 대한 일반원칙으로서*사법뿐만 아니라 *공법 등 모든 법 분야의 일반원리로 인정된다. °가족관계에서도 적용.

 

(2) 신의칙(제2조 제1항)

1) *채권법 분야의 일반원칙으로 인정 ➪ʻ법적인 *특별결합관계가 있는 자 사이에 특히 요구된다.ʼ

2) 신의칙을 민법전체에 적용되는 기본원리로 규정한 최초의 민법은 스위스민법이며 우리민법도 이를 받아들여 민법 제2조에 규정하였다.

3) ∎권리의 행사가 신의칙에 반하는 경우 권리남용이 되고, ∎의무의 이행이 신의칙에 반하는 경우 채무불이행이 된다.★

 

(3) 신의칙의 파생원칙

1) 금반언의 원칙 -★무권대리인이 본인의 지위를 단독상속 후 본인의 지위에서 무 권 대리행위에 대한 추인거절 권 행사는 금 반 언 이나 신의칙상 허용하지 않는다.

 

2) 사정변경의 원칙 - 계약 성립 당시 존재하던 사정이 당사자의 과실 없이 현저하고 객관적인변경으로 인하여 계약의 내용을 준수하는 것이

오히려 신의칙에 반하는 경우 계약 준수의 예외로서 계약의 내용을 변경하거나, *해제, *해지도 가능하다는 원칙.

① 우리민법에 *사정변경에 관한 일반규정이 없고, ★개별규정만 존재.

② 계약의 해제 - 판례는 사정변경을 이유로 계약의 해제권은 인정하지만∎개별적 사안에서 사정변경을 이유로 계약의 해제를 인정한 사례는 없다.

③ 사정변경을 이유로 계약의 해지

 불확정 채무에 대한 계속적 보증계약에 있어서 해지권은 인정,

 계속적 보증계약의 경우에도 확정적 채무(채권 액․변제기)에 대하여는 계약의 해지권을 인정하지 않는다.➠이사로 재직 중 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사의 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임한 자는 사정변경을 이유로 그 보증계약을 해지 할 수 없다.

★ 계약당사자 일방의 책임 있는 사유로 인해 현저한 사정변경이 초래된 경우, 그 당사자는 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

★ 현저하게 변경된 사정이 계약 성립 당시에 당사자가 예견할 수 있었던 것이라면 그 당사자는 계약을 해제할 수 없다.

 판례는 사정변경의 원칙에 의한 계약의 해제권은 인정하나, 계약 당시 예견할 수 없었던 객관적이고 중대한 사정변경 시 계약준수의 예외로 인정한다.

 

3) 실효의 원칙 - 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 권리를 행사하지 않음으로써 상대방으로 하여금 더 이상 권리를 행사하지 않을 것으로 믿게 한 후에 새삼스럽게 권리를 행사하는 것은 신의칙에 반하는 행위로서 권리를 행사를 허용할 수 없다.⇒노동분쟁

 

★ 신의성실의 원칙이 적용되는 법 규정

∙ 불공정한 법률행위 (§104)

∙ 상린관계 (§215~§244)

∙ 사정변경의 원칙 : 지료∙차임의 증감청구권 (§266, §628) 전세금 증감 청구권

∙ 이행보조자의 고의∙과실에 대한 채무자의 책임 (§391)

∙ 채권자 지체 (§400 이하, §538)

∙ 계약 체결 상의 과실 (§535)

∙ 동시이행의 항변권 (§536)

∙ 위험 부담 (§537)

 

➤ 권리남용의 요건으로 법제도의 취지를 악용하는 경우 *주관적 요건을 요구하지 않는다. 상계권의 남용이나 상표의 남용에는 주관적 요건을 필요로 하지 않는다.
➤ 신의칙에 관한 규정은 강행규정으로 당사자 간의 약정에 의해 그 적용을 배제할 수 없다

⦁ 사용자와 근로자 사이의 고용관계의 존부를 둘러싼 노동분쟁은, 그 당시의 경제적 정세에 대처하여 최선의 설비와 조직으로 기업 활동을 전개하여야 하는

사용자의 입장에서는 물론, 임금 수입에 의하여 자신과 가족의 생계를 유지하고 있는 근로자의 입장에서도 신속히 해결하는 것이 바람직하므로,

실효의 원칙이 다른 법률관계에 있어서 보다 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다(대판 91다30118).

➤ 신의칙은 권리내용을 구체적으로 형성하는 원칙일 뿐만 아니라 권리행사를 제한하는 원칙이기도 한다.

⦁ 신의성실의 원칙은 법규범의 흠결을 보완하고, 법규범을 구체화하거나 수정하는 기능을 갖는다.

⦁ 신의성실의 원칙에 위반한 효과로 손해배상청구권은 인정되지 않는다.Ｘ

⇒신의칙에 위반하여 권리를 행사하면 *권리남용이 될 수 있고, 그 결과 상대방에게 *불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하는 경우가 있다.

 

2. 권리남용의 금지

(1) 권리남용금지의 원칙은∎물권법 분야에서 특히 그 효용가치가 크므로 *신의칙과 달리 특별한 법적 관계가 *없는 사이에서도 요구된다.

(2) 객관적 요건 - 권리의 행사 또는 불행사가 외형상 정당한 것 같으나, 실질에 있어서 권리의 *사회적 공공성에 위배될 것

(3) 주관적 요건

1) 행위자의 가해의 고의 - 가해의 고의는 정당성이 결여된 권리의 행사로 보이는 행위의 외형을 보고 객관적으로 판단

2) 권리남용으로서 가해의 고의 : 권리행사로 얻은 이익은 전혀 없으면서, 오직 상대방에게 고통을 주고자 하는 권리의 행사.

(4) 권리남용의 요건에 대한 학설과 판례의 불일치

1) 민법 규정 및 다수설 : 객관적 요건 만 성립하면 권리남용 인정.

2) 판례는 일관성은 없으나, *객관적 요건과 함께 주관적 요건을 권리남용의 요건으로 요구하는 것이 주류의 판례이다.

➪판례는 권리남용의 주관적 요건을 배제하지 않는다.

(5) 형성권의 행사가 권리남용에 해당하면 법률효과는 발생하지 않으며, / 청구권의 행사가 권리남용에 해당하면 법은 조력하지 않는다.

➠ 채무자가 소멸시효에 기한 항변권을 행사하는 경우에는 권리남용금지 원칙의 지배를 받는다.

➧(6) 권리남용금지의 원칙에 위반한 경우에도 권리자의 권리자체를 소멸 시키는 것은 °아니고,

법률에 규정(친권 상실선고)이 있는 경우 권리남용의 효과로∎권리가 박탈되는 경우는 있다.

 

(7) 신의성실의 원칙에 관한 민법 제2조는 일반적 강행규정에 해당한다.

1) 신의성실의 원칙에 관한 민법 제2조는∎일반적 강행규정으로서∎개별적 강행규정과 충돌 시 신의칙은 적용되지 않는다.

➪제한능력자 보호에 있어 신의칙은 적용되지 않는다.⇒➤상대방 보호의 필요성이 더 크다면 신의성실의 원칙에 의하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

∎2) 강행규정에 위반한 법률행위를 한 자 스스로 강행규정 위반을 이유로 그 법률행위의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하지 °않는다.(대판 99다4405).

 

∎ 강행규정의 위반으로 인한 무효는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

∎ 강행규정 위반으로 무효인 경우, 급부 자는 언제나 그 급부한 것의 반환을 청구할 수 없으며 ∎불법원인 급여에 해당.

★ 권리자의 권리행사에 대하여 상대방이 권리남용을 주장하지 않더라도 법원은 이를 ∎직권으로 판단할 수 있다.

★ 당사자 간의 합의로 권리남용금지 원칙의 적용을 배제하기로 하는 특약은 허용되지 않는다.

 

[사권의 보호]

[1]사권보호의 의의 ➝*근대법치국가에서는 권리의 보호․구제는 국가구제에 의하는 것이 원칙이고 예외적으로 *사력구제가 인정된다.

[2]구제방법

*국가구제방법으로는 *재판제도, *조정제도 등이 있다.

⇒조정제도는 재판 외 분쟁해결제도로서, 조정은 법관과 특별한 지식․경험이 있는 자로 구성되는 조정위원회가 한다.

; 신속한 해결, 법원의 업무 부담 감소, 시민적 권리의무 강화,

 

*사력구제방법으로는 °정당방위․ °긴급피난․ / °점유자의 자력구제 등 3가지가 있다.

*정당방위와 긴급피난에 의한 가해행위는 위법성이 조각되어 불법행위가 되지 않는다. ∴ ( 모든 권리는 침해되면 당연히 불법 행위가 성립한다.Ｘ⇒★정당방위 )

*점유자의 자력구제는 민법에 일반규정을 두고 있지 않으며, *점유의 긴급한 침탈에 관하여만 인정하고 있다.

*자력구제는 과거의 침해에 대한 *회복인 점에서, / 현재의 침해에 대한 방어인 정당방위․긴급피난과 *다르다.

 

 

테마6 자연인

∎ 보충제도는 권리능력에는 없고/ ∎제한능력에만 보충능력이 있다.

Ⅰ. 권리능력➝ 제3조 (권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

1. 의 의

1) 자연인은 살아서 출생한 이상 신분 ․연령 ․직업 등에 관계없이 평등하게 권리능력을 갖는다. ➪권리능력의 보충은 인정되지 않는다.=>∎제한능력은 보충.

2) 권리능력에 관한 민법 규정은 *강행규정이다.

2. 권리능력의 시기

1) 민법에서는 전부 노출 설, 즉 태아가 모체로부터 전부노출한 때에 출생한 것으로 보는 것이 통설 2) 권리능력은 당연히 출생과 동시에 취득한다. ⇔ 출생신고 X

3. 태아의 권리능력

1) 개별적보호주의 : ʻ~에 있어서 태아는 출생한 것으로 본다.ʼ는 규정이 있는 경우에만 보호 vs 일반적 보호주의 ×

2) 우리민법의 개별적 보호주의에 의하여 태아에게 권리능력을 인정하는 것 :

① 불법행위에 기한 손해배상청구권 ② 재산상속 ③ 유증의 수증능력 ④ 유류분권 ⑤ 대습상속 (손 재 유 유 대)

➤ 부정되는 것 : *채무불이행으로 인한 손해배상청구권, *인지청구권, *계약할 수 있는 능력이나 의사표시능력 등

[★사인증여(*판례가 부정) vs 인지청구권 및 부양청구권(부정)]

 

3) 태아의 권리능력 행사 시점에 관한 학설의 대립 ➪ʻ~에 있어서 태아는 출생한 것으로 본다.ʼ 관한 해석

① 정지조건 설(판례)

㉠ 태아 상태인 동안에는 권리능력을 행사하지 못하나 살아서 출생한 때에는 사건이 발생한 시기까지 소급하여 권리능력을 행사

◉ 출생한 자는 가족관계등록부에 등록되는 것을 정지조건으로 출생 시로 소급하여 권리능력을 취득한다.Ｘ출생신고 X

➤ ㉡ 거래안전 보호에 치중,

 태아에게 법정대리인 불필요➠태아에게 권리능력이 인정되는 경우에도 판례가 취하는 정지조건설의 입장에서는

태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없다고 한다.

② 해제조건 설(다수설)

㉠ 태아인 동안에도 출생한 것으로 보는 범위 내에서는 권리능력을 행사할 수 있고, 태아가 사산한 때에는 사건이 발생한 시기까지 소급하여

행사하였던 권리능력 소멸

㉡ 태아의 보호에 충실, 태아에게 법정대리인이 필요하고 법정대리에 의해 재산관리나 권리보존행사

③ 두 학설의 공통점

㉠ 태아가 살아서 출생할 것을 전제로 권리능력 인정

㉡ 사산의 경우 권리능력을 부정,

㉢ 태아가 출생한 경우 권리능력 취득 시기 ⇒ 사건 발생시점

➤ 태아의 권리능력 취득시기에 관한 정지조건설과 해제조건설의 대립은 태아의 출생을 전제로 하므로 태아가 사산된 경우에는

정지조건설과 해제조건설이나 차이가 없다.

 

▶.외국인의 권리능력

* 내․외국인은 원칙적으로 평등주의를 취하고 있다. 무국적자도 외국인에 포함한다.

* 외국인의 권리능력을 제한 또는 박탈할 수도 있다.

➤ 절대적 부정 ; 외국인은 조광 권, 한국선박 및 한국항공기의 소유권을 취득할 수 없다. 무선기지국 ⇒상호주의에 의한 제한

* 국회의 동의나 정부의 허가를 요하는 경우 ; 광업권, 어업권

* 외국인의 토지 소유권, *국가 배상법상 손해 배상 청구권에는 제한이 *없다.

 

4. 권리능력의 종기

1) 자연인에게 사망만이 유일한 권리능력의 소멸사유가 된다.

2) 권리능력 포기 불가

3) 사망의 시기 : 심박 종지 설 (맥박종지 설)이 통설

 

5. 사망입증곤란을 구제하기 위한 제도

➤(1) 동시사망의 °추정

1) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망하고 그 사망의 선후를 알 수 없을 때,

2) 서로 다른 위난으로 사망한 경우에도 사망시기의 선후를 확정할 수 없는 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.

➤(2) 인정사망 - 사망의 개연성이 높음이 확실한 경우 ➪조사기관의 보고서에 의하여 가족관계 등록부에 사망으로 기재 (사망의 추정)

➤(3) 실종선고제도 - 생사불명상태 계속 시 실종선고를 통하여 사망으로 간주

 

★권리능력∙의사능력∙행위능력∙책임능력∙소송능력의 비교

권리능력	권리귀속에 관한 인간의 능력	사법관계에 있어서 권리의무의 주체가 될 수 있는 자격 또는 지위	모든 인간
의사능력	유효하게 권리를 취득하기 위한 인간의 능력	자기의 행위의 결과를 변식하고, 판단할 수 있는 능력	재산행위:7세 전후 이상 신분행위:15세 전후 이상
행위능력		법률행위를 단독으로 완전 유효하게 할 수 있는 법률상의 지위 혹은 자격	미성년자∙한정치산자∙ 금치산자가 아닌 자.
책임능력	불법행위상의 책임에 관한 인간의 능력	자기의 행위가 불법한 행위로서 법률상의 책임을 발생케 한다는 사실을 변식할 수 있는 능력	15세 전후 이상의 미성년자∙ 심신상실자가 아닌 자
소송능력	소송상의 행위를 하기 에 필요한 인간의 능력	단독으로 유효한 소송행위를 하거나 받을 수 있는 능력	행위능력자

 

테마7 행위능력

 

1. 의의

(1) 행위능력 : 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위내지 자격

(2) 제한능력자 : 미성년자, 피 성년후견인, 피 한정후견인, 피 특정후견인 등

(3) 제한능력자의 법률행위 : 취소할 수 있다(유효). ➪절대적 취소사유,

(4) 제한능력의 보충 : 법정대리제도 및 후견제도

∎ 의사능력(개별적으로 판단) 없는 행위무능력자의 행위는 °무효와 취소의 ∎이중 효(과), 무효 또는 취소 °선택적 주장 가능

 

2. 제한능력자제도

(1) 제한능력자제도는 제한능력자의 *재산을 보호하기 위한 제도로서 *재산상의 법률행위에 적용되며,

(2) 불법행위 ․ *사실행위 ․ 신분행위(가족법상)는 원칙적으로 적용되지 *않는다.

(3) 제한능력자 보호에 있어 신의칙은 적용되지 않는다.

 

3. 제한능력자의 법률행위

(1) 미성년자 : 만19세 미만자

1) 미성년자의 행위능력

① 법정대리인의 동의를 얻어서 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다.

② 법정대리인의 동의 없이 단독으로 한 법률행위는 미성년자 자신 또는 법정대리인이 이를 *취소할 수 있다.

➤ 혼인에 의한 성년의제는 *법률혼에 한해 적용되며(사실혼Ｘ),

∎민법 이외의 법률에는 적용되지 않으며, 따라서 *선거법, 미성년자보호법, 근로기준법 등에서는 여전히 미성년자이다.

➤ 법정 후견인은X → ⟨법정대리인○ ∎미성년 후견인은 1명으로 한다.⟩

⇒법정대리인은 특별한 사정이 없는 한 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 수 있다

➤ 법정대리인과 미성년자와 이해 상반되는 경우 ∎특별 대리인의 선임을 청구 하여야 한다.

 

2) 미성년자가 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 경우 »단, 처, 영, 근, 대, 유 (허유 대면 근 취)

① 허락을 받은 경우

㉠ 영업의 허락(묵시적 허락가능) ⇒영업허락의 취소나 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

㉡ 재산처분의 허락 (∎허락은 사용목적이 아닌 재산의 °범위, 포괄적인 처분은Ｘ, 처분이란 사용․ 수익도 포함)

㉢ 무한책임사원의 허락

② 유언행위

③ 대리행위 ➤유언행위(17세), 대리행위도 ➣의사능력을 회복한 경우에는 가능

➤④ 권리만 얻거나 의무만을 면하는 행위 ∎친권자에 대한 부양청구권, 부담 없는 증여, 채무를 면제받는 행위,

권리만을 얻는 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시, 무상으로 보관하고 있는 물건의 반환.

⑤ 근로계약의 체결과 임금청구(친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 °없다.

미성년자가 근로계약을 °체결하는 경우에 법정대리인의 °동의를 얻어서 체결할 수 있고, 임금의 청구(소송)는 °단독으로 청구할 수 있다.

⑥ 자신이 한 법률행위의 취소

➤ 안 되는 것 ; *부담 부 증여, *경제적으로 유리한 매매, 상속승인 및 상속의 *포기, *변제의 수령, *경매 목적물의 경락, *상계권의 행사.

➤ 채무의 *승인은 *준 법률행위로서 (그 중에서도 *관념의 통지이다). 미성년자 단독으로 유효히 할 수 없고 법정대리인의 *동의를 얻어서 하여야 한다.

 

3) 동의와 허락의 취소 또는 제한

① 미성년자가 법정대리인의 동의나 처분의 허락을 받은 재산의 처분행위를 하 기 전에는 그 동의나 허락을 취소 또는 제한 할 수 있다.

➤ 단, 선의의 제3자에 대항할 수 °없다. ➤여기서 취소란 법률행위가 있기 전에 *동의나 허락의 효과를 소멸시키므로∎철회의 의미로 해석 ;∎소급효가 없다. ★

➤ ② 영업허락의 제한이란 허락한 수개의 영업 중➣일부를 제한하는 것- 수량을 제한. ➤용도제한은 아니다./ 포괄적 허락Ｘ

③ 동의나 허락의 효과를➣장래를 향하여 소멸

 

(2) 피 성년 후견인

1) 요건 - 질병 ․노령 ․장애 ․그 밖의 정신적 제약으로 사무의 처리능력이 지속적으로 *결여된 자.

 혼인한 금치산자⇒ 성년의제는 *미성년자에게만 인정되며, 금치산자에게는 인정되지 *않는다.

2) 청구권자의 청구 (본 배4검지)

① 본인 ․ 배우자 ․ *4촌 이내의 친족 ․ 검사 ․지방자치 단체의 장 / (호주 이해관계인Ｘ)

② 후견인 등 - 미성년 후견인 및 그 감독인, 한정후견인 및 그 감독인, 특정 후견인 및 그 감독인 등

3) 가정법원의 개시 심판

① 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다. (반하여 ~ X )

② 가정법원은 ★취소할 수 없는 피 성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.

➤ 법인도 성년후견인이 될 수 있다.

➤ 금치산선고가 취소되면 금치산자로서 한 과거의 법률행위는 취소할 수 있다.

∎ 한정치산선고의 청구가 있더라도 금치산선고의요건을 갖춘 때에는 법원은 금치산선고를 할 수 있다.

∎ 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있는 것이므로(13조), 사술로써 법정대리인의 동의 있는 것으로 한 때에도 취소할 수 있다.

➤ 금치산자의 법정대리인에게는동의권이 인정되지 않으므로 금치산자가 법정대리인의 동의를 얻어 행한 경우라도 취소할 수 °있다.

➤ 의사능력이란 통상 인이 가지는 정상적인 판단능력으로서 금치산자에게는 의사능력이 없다.Ｘ➤금치산자가➣항상 의사능력이 없는 것은 아니므로 틀린 설명이다.

 한정후견개시 또는 성년후견 개시에 대한 불복신청으로 한정후견 또는 성년후견 개시심판이 취소된 경우 소급효를 인정한다.

 

(3) 피 한정 후견인⇒한정치산자 /

1) 요건 - 질병 ․ 노령 ․ 장애 ․그 밖의 정신적 제약으로 사무의 처리능력이 부족한 자.

2) 청구권자의 청구

① 본인 ․ 배우자 4촌 이내의 친족 ․ 검사 ․*지방자치 단체의 장

② 후견인 등 - 미성년 후견인 및 그 감독인, 성년후견인 및 그 감독인, 특정 후견인 및 그 감독인 등

3) 가정법원의 개시 심판

① 가정법원은 한정후견개시의 심판을 할 때 ⦁본인의 의사를 고려하여야 한다.

➤② 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 ➣☆동의를 요하는 법률행위의 범위를 정할 수 있다.➠개정되면서 원칙적으로 행위 능력이 있다.

➤ 한정치산자 ; 심신이 박약 또는 재산의 낭비로 인하여 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 *대하여 한정 치산이 선고될 수 있다.

➤ 한정치산선고의 취소는 *소급효가 없고 취소가 있는 때로부터 능력자가 된다.

 

(4) 피 특정 후견인

1) 요건 - 질병 ․노령 ․장애 ․그 밖의 정신적 제약으로 ⟨일시적⟩ 후원 또는 °특정사무에 대한 후원이필요한 자.

2) 청구권자의 청구

① 본인 ․ 배우자 ․ 4촌 이내의 친족 ․ 검사 ․지방자치 단체의 장

② 후견인 등 - 미성년 후견인 및 그 감독인

3) 가정법원의 심판

① 특정후견의 심판은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.

피 성년 후견인	질병 ․노령 ․장애 ․그 밖의 정신적 제약으로 사무의 처리능력이 지속적으로 *결여된 자.	본인의 의사를 고려 (반하여 ~ X )	취소할 수 없는 피 성년후견인의 법률행위의 범위
피 한정 후견인	질병 ․ 노령 ․ 장애 ․그 밖의 정신적 제약으로 사무의 처리능력이 부족한 자.	본인의 의사를 고려	동의를 요하는 법률행위의 범위
피 특정 후견인	⟨일시적⟩ 후원 또는 °특정사무에 대한 후원이필요한 자	특정후견의 심판은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.	☆특정후견의 기간 또는 사무의 °범위

➤② 특정후견의 심판을 하는 경우에는 ☆특정후견의 기간 또는 사무의 °범위를 정하여야 한다.

 

4. 제한능력자 상대방의 보호제도 ∎최고- 선악 불문→상대방은 행위능력자여야 함→제한능력자인 미성년자에게는 불가.

(1) 일반적 보호규정 : 추인, 법정추인제도, 취소권의 단기소멸

(2) 특유의 보호규정 : 확답을 촉구할 권리, 철회 권, 거절 권 및 취소권의 배제

1) 확답을 촉구할 권리 : 상대방의 °선 ․ 악 불문, 1월 이상의 유예기간을 정하여,

① 제한능력자가 능력자가 된 후 또는 제한능력자의 법정대리인이 확답의 촉구를 받고도 유예기간(1월 이상)내에 확답을 발하지 않으면 추인한 것으로 본다,

② 특별한 °절차(후견인의 경우 °후견감독인의 동의)를 요하는 행위에 대하여 그 절차를 밟은 확답을 발하지 않은 경우 취소한 것으로 본다.

➤2) 계약의 철회 권 :∎선의의 상대방이 ∎법정대리인 또는 제한능력자에 대하여, 단 제한능력자 측에서 추인하기 전에만 가능

➤3) 단독행위의 거절 권 : 상대방의 선 ․악 불문, 법정대리인 또는 제한능력자에 대하여, 단 제한능력자 측에서 추인하기 전에만 가능.

⇒ 무능력자와 거래한 상대방에게 인정되는 거절 권은 무능력자의 (단독행위)에 대하여 행사하는 것이므로 계약에서는 주장할 수 없다.

 계약의 철회 권 선의의 상대방이~ / ∎단독행위의 거절 권  취소권은 제한능력자 측에서 행사할 수 있는 권리이다.

★ 성년후견개시의 심판을 받은 자가 취소할 수 없는 범위에 속하는 법률행위를 성년 후견인의 동의 없이 한 경우에는 유효한 법률행위가 성립한다.

4) 속임수를 사용한 경우 취소권의 배제

① 제한능력자가 속임수를 써서 자신을 능력자로 믿게 한 경우 그 행위를 취소할 수 없다.➪모든 제한 능력자의 취소권 배제

② 미성년자 또는 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인 또는 후견인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우 그 행위를 취소할 수 없다.

➪피 성년후견인이 속임수를 써서 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 취소권이 배제.←°피 성년 후견인은 혼자서 법률행위를 할 수 없다 *17조 1항; 능력자로 오신케 한 경우 - 무능력자 모두에 적용

*17조 2항; °동의 있는 것으로 믿게 한 경우 - °금치산자는 적용 없다.

☆ 사술의 의미 판례는 무능력자보호위해 적극적 기망수단 (단순히 능력자라 칭한 것Ｘ), 다수설은 거래안전위해 침묵 등 소극적 기망수단 포함.

⇒ 甲이 사술로 丙의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우, 甲은 매매계약을 취소하지 못한다.

⇒ 자칭 능력자라고 말하는 것은 소극적 사술로 보는 것이 판례의 태도이므로 취소권은 배제되지 않는다.

 의사무능력자가 체결한 주택의 매매계약➠무효. ⇔  금치산자의 자기 소유 건물에 대한 매매계약➠무효가 아님.

◇. 한정치산자 甲은 법정대리인 丙의 동의 없이 자기 소유의 토지를 乙에게 매도하기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은/4

① 乙은 甲에 대하여 위 매매계약의 추인 여부에 대한 확답을 최고할 수 있다.Ｘ⇒丙에 대하여

② 乙로부터 최고를 받은 丙이 유예기간 내에 °친족회의동의를 받은 확답을 발하지 않은 경우, 위 매매계약은 추인한 것으로 본다.Ｘ

③ 乙이 매매계약 당시 甲이 한정치산자임을 알았다면 乙의 최고권은 인정/되지 않는다.× ➤선 악 무관

④ 丙의 추인이 있기 전까지➣선의의 乙은 甲에 대하여 위 토지에 대한 매수의 의사표시를 철회할 수 있다.

⑤ 甲이 丙의 동의서를 위조하여 乙로 하여금 자신을 능력자로 믿게 한 경우에도 법정대리인 丙의 취소권은 소멸 /하지 않는다.Ｘ

 

[제한 능력자-심판에 의해]

-성년 후견 개시-피 성년 후견인이 되고. 성년 후견인. 성년 후견 감독 인이 있다. 지속 적 결여

-한정 후견 개시-피 한정 후견인이 되고. 한정 후견인. 한정 후견 감독 인이. 부 족

-특정 후견 심판-피 특정 후견인이 되고. 특정 후견인. 특정 후견 감독 인이. 일시적, 특정.

 

◆ 주소

* 우리나라 입법주의 ; (복․ 실․ 개) 복수주의, 실질주의, 객관주의

* 거소 ; 주소를 알 수 없거나 국내에 주소가 없는 자에 대해서 각각 거소를 주소로 본다.

∎ 가주소 ; ∎특정거래에 한해서만, 그 거래 끝나면 종료.

 주소는 정주의 사실 ○ ‣정주의 의사 Ｘ⇒주소를 정하거나 변경함에 있어 정주의 의사가 필요 한 것은 아니다.

☆ 부재 및 실종의 표준 (§22～§27)

∙ 변제의 장소 (§467)

∙ 상속개시지 (§998)

∙ 호주승계 개시지 (§981)

∙ 어음행위의 장소 (어음법 §2 Ⅲ, §4, §21, §76 Ⅲ, 수표법 §8)

∙ 재판관할의 표준 (민사소송법 §2, 가사소송법 §13, §22, §26, §30, 비송사건절차법 §2, 파산법 §96)

∙ 민사소송법상의 부가기간 (민사소송법 §159 Ⅱ)

∙ 섭외사법상 준거법을 결정하는 표준 (섭외사법 §2 Ⅱ, 7Ⅱ, 11Ⅱ, 14, 25Ⅱ)

∙ 귀화 및 국적회복의 요건 (국적법 §5～§7, 14)

∎ 어느 법률행위에 있어서 가주소를 정한 때에는 그 행위에 관하여서는 이를 주소로 추정한다. ⇒간주

테마8 부재와 실종→부재자는 생사가 분명한 자+분명하지 않은 자.

 

➤ 절대로 *거래 안전 보호 제도가 *아니며

1차적으로 (실종 시) *이해관계인(상속인, 배우자, 채권자 등) 보호 ,

2차적으로 (부재 시) *부재자등 재산 보호

 

*관할법원은 가정법원이며 선임, 청구, 취소 등은 언제나➣법원의 판단 이 있어야 만 한다는 점. 주의.

*선임 등 청구에는 본인이 안 들어가지만➣취소청구에는 *본인이 들어간다는 점.

 

1. 부재자의 재산관리제도

*3가지 경우에는 동일하게 취급 한다 (법원의 관여하는 경우)

①재산관리인이 없는 경우(원칙)

②재산관리인이 있더라도 권한 소멸 시.

③재산관리인이 있더라도 부재자가 생사 불명 시. ⇒ 법원에 의한 재산관리인 선임결정이 있은 후 부재자가 사망한 것으로 판명되었다 하더라도,

재산관리인 선임결정이 취소되지 않은 한 / 재산관리인의 권한은 당연히 소멸되는 것은 아니다. ➤심판을 해야 한다.

 

(1) 재산관리인이 있는 경우 - 법정대리인 또는 임의대리인 존재

1) 원칙 - 부재자와 대리인과의 내부적 법률관계에 의하여 재산관리하고 °법원이 개입하지 않는다.

➪°부재자가 정한 재산관리인이 그 권한범위 내에서 부재자의 재산을 처분함에 법원의 동의를 요하지 않는다.

2) 본인의 부재 중 재산관리인의 권한 소멸 또는 부재자가 생사불명 - ☆이해관계인 ․검사 청구에 의하여 법원은 부재자의 재산관리인을 새로이 선임하거나

기존의 재산관리인을 °유임할 수 있다. ➪기존의 재산관리인을 유임한 경우 그 재산관리인은 °법원이 정한 재산관리인이 된다.

 

(2) 재산관리인이 없는 경우 : 법원이 재산관리인을 선임

∎1) 청구권자(∎이해관계인 ․검사)의 청구 : 부재자의 재산관리와 법률상(경제상) 이해관계를 가지는 자 ➪친권자 ․후견인 ․배우자. 채권자. 보증인. 연대 채무자.

➤사실상 이해관계인(친구, 사실혼 배우자)은 재산관리인 선임 청구할 수 *없다.

2) 법원이 재산관리인을 선임 및 부재자의 재산 보존에 필요한 처분 명령을 한다.

제26조(관리인의 담보제공, 보수)

☆① 법원은 그 선임한 재산관리인으로 하여금 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.

② 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다.

③ 전2항의 규정은 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인에 준용한다.

 

▷ 재산관리인의 권한 범위

① 보존행위, 권리와 물건의 성질을 변하지 않는 관리행위는 단독으로 자유롭게

② 처분행위는 가정법원의 *허가를 받아서, 위반한 처분행위는 무효.

구 분	의 미	내 용	한 계
보존행위	재산가치의 현상보존을 목적으로 하는 행위	∙ 건물의 수선 ∙ 소멸시효의 중단 ∙ 미등기부동산의 등기 ∙ 기한이 도래한 채무변제 ∙ 부패하기 쉬운 물건의 처분	보존행위는 재산관리인이 무제한으로 할 수 있다(§118 Ⅰ)
이용행위	재산을 사용․수익하는 행위	∙ 금전의 이자 부 소비대차 ∙ 건물․임야의 임대차 ∙ 황무지의 경작	무제한으로 하지 못하며, 관리재산의 성질을 변하지 않는 범위 내에서만 할 수 있다(§118 Ⅱ)
개량행위	재산의 사용가치․교환가치를 증가시키는 행위	∙ 건물에 장식․설비를 하는 일 ∙ 무이자부금전대차를 이자부로 하는 행위

 

‣판례 ; 법원의 허가를 얻은 처분행위라 할지라도 부재자를 위한 것이 아니면 효력이 없다.(判76)

★ 재산관리인이 선임된 이상 관리가 종료되려면 반드시 법원의 취소가 있어야 한다. (∎형식적 판단)

‣ 선임결정의 취소는 *소급효가 없으므로 취소 전 재산관리인의 행위에는 영향이 없다.

‣ 재산관리인이 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 행위는 *개량행위로서 법원의 허가를 요하지 아니한다.

‣ 재산관리인은 재산관리 중에 *과실 없이 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다.

‣ 재산관리인은 선량한 관리자의 주의의무를 진다.

◉ 부재자가 사전에 재산관리인을 정해 둔 경우에도 "본인의 부재 중 재산관리인의 권한이 소멸한 때"나

"부재자가 재산관리인을 정한 경우에 부재자의 *생사가 분명하지 아니한 때" 에는 법원은 재산관리인을 *선임하거나 *개임할 수 있다.

(➣부재자가 사전에 재산관리인을 정해 둔 이상 법원은 재산관리인을 선임할 수 없다Ｘ)

(➣법원에 의해 부재자의 재산관리인이 선임되면 그 때 부터 부재자는 사망한 것으로 본다.Ｘ)

 

➤ 부재자 재산관리제도는 종래의 주소나 거소를 떠난 자가 쉽게 돌아 올 가망이 없는 자의 타율적인 재산관리에 필요한 경우에 이용하는 제도이다.

따라서 부재자의 사망이 확실한 경우에는✧상속의 문제이고 / 부재자의 사망이 확실한 경우에는 부재자의 재산관리를 청구할 수 없다.○

 

2. 실종선고제도

1) 실종선고 요건

① 실질적 요건 : 부재자의 생사불명 (청구권자 및 관할법원에만 생사불명이면 족하다.) + 실종 기간의 경과

② 실종기간

㉠ 보통실종 : 최후 소식 ~ 5년

㉡ 특별실종 : 전쟁, 선박, 항공기, 기타위난: 상황 종료 ~ 1년

③ 형식적 요건 : *청구권자의 청구(이해관계인, 검사), 공시최고(6월 이상) 및 실종선고

➪친권자, 후견인도 실종선고를 청구할 수 있다. 그러나➣1순위의 재산상속인이 있는 경우 후순위의 상속인은 실종선고를 청구할 수 없다.

※ 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.

 

2) 실종선고의 효과

① 실종선고를 받은 실종자는 *실종기간이 만료 시로 소급하여 사망한 것으로 *간주되어, 재산관계의 ☆상속 및 혼인관계가*종료된다.

② 사망간주 범위 : 실종자의 종래의 주소지를 중심으로 하는➣사법적 법률관계만을 종료, 실종 선고받은 자의 ‣권리능력을 박탈하는 것은 아니다.

③ 공법상의 법률관계(선거권․피선거권의 유무․범죄의 성립․소송상의 당사자 능력)와 / 실종선고를 받은 곳이 아닌 다른 곳에서의 법률관계 및

돌아온 후의 법률관계에는 사망으로 간주되지 않는다.

➤④ 생사불명의 부재자라도 실종선고가 없거나 실종선고가 있더라도 *사망간주 시점까지는 생존한 것으로 *추정한다.

⇒실종선고로 자연인은 권리능력을 상실하는 것이 아니라, *일정한 범위에서 사망한 것으로 *간주하는 제도이다.

★ 실종선고가 확정되기 전에는 (실종기간이 만료된 실종자라도) 소송상 당사자능력을 상실하지 않는다.

 

 

3) 실종선고의 취소

① 취소사유

㉠ 실종자 본인이 생존한 사실이 입증된 경우

㉡ 사망간주 시점과 다른 시기에 사망한 사실이 입증된 경우

㉢ 실종기간 기산점과 다른 시기에 생존한 사실 입증된 경우

② 취소청구권자 : *본인 ․ 이해관계인 ․ 검사 ➣⟨지방자치단체장Ｘ⟩

③ 법원의 취소 : 실종선고의 효력 ➣*소급하여 소멸

∎㉠ 실종선고의 취소는 *공시최고를 요하지 않는다.∎ 실종선고는 가정법원의 형식적 취소가 있어야 한다.

㉡ 실종선고 후 그 취소 전에 °선의로 한 행위는 실종선고의 취소로 아무런 영향을 받지 않는다.

➪단독행위는 표의자가 선의면 충분하고, 계약은 °양당사자 모두 선의이어야 한다.

㉢ 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한자 부당이득반환의 의무 발생

Ⓐ 선의 - 현존 이익만 반환

ⓑ 악의 - 모든 손해배상(받은 이익 + 이자 + 손해배상)

∎㉣ 실종선고가 아닌 다른 법률상 원인 (취득시효, 선의취득 등)으로 권리를 취득한 자는 실종선고취소와 *무관하게 권리를 취득할 수 있다.

제29조(실종선고의 취소)

①실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여

실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 ☆실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.(실종기간 만료에서 취소 전까지 Ｘ)

 

◉ 실종선고 취소의 효과는 *소급효가 원칙이다. 두 가지 예외

①실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위는 아무런 영향을 받지 않는다. 단 다수설과 판례는 재산관계 및 신분관계 양당사자 모두 선의이어야 한다.

Case1.

갑에게 실종선고가 있음을 원인으로 을이 갑 소유 건물을 상속하고, 그 후 그 건물을 병에게 매도하여, 현재 병 명의로 소유권등기가 되어있는데,

갑이 살아 돌아와 실종선고가 취소된 경우의 법률관계는?

=(통설) 을과 병이 모두 선의인 경우에 한해 매매계약이 °유효하고, 이 경우에 한해 병이 소유권을 취득한다고 본다.

Case2.

(통설) 양 당사자의 선의를 요구한다. 따라서 재혼 당사자의 일방만이 악의이더라도, 전혼은 부활하고 후혼은 중혼이 되어,

전혼에는 이혼원인이 생기고, 후혼은 취소할 수 있게 된다.

②실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한자는 선․악의에 관계없이 언제나 반환을 해야 하며 선․악의는 반환의 범위만을 정한다는 점을 명심,

선의인 경우 °현존 이익의 범위 내에서 악의인 경우는 그 받은 이익에 °이자를 붙여서 반환하고 ∎손해도 배상하여야 한다.

 

테마9 법인의 설립

 

1. 법인설립에 관한 입법주의 *법인 실제 설은 *설립 자유주의의 근거가 된다.

1) 허가주의 : 비영리 사단법인 및 재단법인(학교법인포함), 증권거래소➪허가여부는 주무관청의 자유재량행위로서 소(訴)로써 다툴 수 °없다.

2) 강제주의 : 가입강제, 변호사회, 의사회, 약사회

3) 인가주의 : 주무관청의 재량권 없음, 변호사회, 의사회, 약사회. 협동조합

4) 준칙주의 ; 영리법인, 노동조합

 

2. 비영리사단법인의 설립 ◇. 비영리 사단법인의 재산귀속형태는 ➣사단법인의 단독소유

1) 설립행위 : 정관작성 + 기명날인 ➣합동행위 설(다수설) + °요식행위

➪정관의 필요적 기재사항 (이. 자. 명 .목 ․소․▸사․존) : 이사의 임면에 관한 규정, 자산에 관한 ․규정, 명칭, 목적, 사무소의 소재지,

사원자격의 득실에 관한 규정, 존립 시기나 해산사유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유.

2) 주무관청의 허가⇒법인의 목적이 2개 이상의 행정관청의 소관사항인 때에는 그들 관청의 허가를 ‣모두 얻어야 한다.

3) 설립등기 : 주사무소 소재지 관할 등기소 ➪등기할 사항(이 ․ 자 ․명 ․ 목 ․소 ․ ▸허 ․존 ․ 제 ․출) : 이사의 성명 ․주소, 자산에 관한 규정, 명칭, 목적, 사무소의 소재지, 허가 연월일, 존립 시기나 해산사유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유, 대표권을 제한한 경우 대표권 제한에 관한 사항, 출자방법을 정한 경우 출자 방법

사단법인 정관의 법적성질은➣자치법규°

발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여서는 양수나 채무인수 등의 °별도의 특별한 이전행위를 요한다. (대판 90누2536)

 

3. 재단법인의 설립 (사단법인과 설립행위만 다름)

1) 설립행위 : °재산의 출연 + 정관작성 +기명날인 ➣상대방 없는 단독행위(다수설) + °요식행위

2) 재산의 출연이 생전처분인 때에는 증여에 관한 규정을, 유언인 경우는 유증에 관한 규정을 준용한다.

3) 출연재산이 부동산인 경우 법인이 재산의 귀속을 제3자에게 대항하기 위해서는 등기를 필요로 한다(判).

4) 정관의 필요적 기재사항 : 이 ․ 자 ․ 명 ․ 목 ․ 소/ ➣존립시기(X) - 임의적 기재사항

5) 정관의 보충 ➤정관 기재 사항은 아니다.

⇒설립자가 목적과 자산의 규모만을 정하고, 사망한 때에는 ➣이해관계인 또는 검사의 청구로법원이 나머지 정관을 보충하여 재단법인을 설립할 수 있다.

6) 설립등기 : 주사무소 소재지 관할 등기소(이 ․ 자 ․ 명 ․ 목 ․ 소 ․ ‣허 ․ 존 ․ 제 ․ 출)

➪법인의 설립 등기는 성립요건이고, 그 밖의 모든 등기는 제3자에 대한 대항요건이다.

➪이사의 대표권 제한은 정관에 기재해야 효력이 발생하고, [등기]해야 제3자(선․악 불문)에 대항할 수 있다.

➣ 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하면 제3자에게 대항할 수 있다.Ｘ

⇒법인의 정관에 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가 [등기]되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여

선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다. (대판 91다24564)

➣ 법인의 대표권 제한의 등기에 관한 규정은 거래의 안전을 위해 *법인 아닌 사단에는 유추 적용되지 않는다. 사단에만★

➣ 재단법인이 기본재산을 처분한 경우 주무관청의 허가를 얻어야 한다.

 

테마10 법인의 능력

 

1. 권리능력의 제한

(1) 목적에 의한 제한 : 법인은 정관으로 정한 목적의 범위 °내에서 권리와 의무의 주체가 된다.

(2) 성질에 대한 제한

1) 자연인 고유의 권리능력 제한 - °생명권, 친권, 정조 권, 신체권 등

2) °재산권, 명예권, 성명권, 신용 권 등 인정

3) 재산 상속권은 인정되지 않으나 ‣유증을 받을 수 있다.

(3) 법률에 의한 제한 - 법인의 권리능력은 °법률에 의한 제한만 가능하고 / 명령이나 규칙에 의한 제한은 불가능하다.

 

2. 법인의 행위능력

*법인 의제 설에 의하면 ‣권리능력은 인정되나 /행위능력은 부정되므로 법인 자신의 행위는 있을 수 없고, ‣대리인에 의하여 행위의 효과를 취득하게 된다.

*법인실재설에 의하면 법인을 대표하는 기관의 행위는 법인°자체의 행위가 된다.

*대표기관 ; 이사․ 대표이사․ 특별대리인․ 청산인

*법인의 대표에 관하여는 °대리에 관한 규정을 준용한다.

*법인의 행위능력의 범위는 정관으로 정한 목적의 범위 °내에서 권리능력의 °범위와 일치한다.

 

3. ★법인의 불법행위능력(제35조) ->법인은 사용자로서 불법행위 책임지는 것이 아니다.≫법인의 불법행위가 성립하는 경우 사용자 배상책임은 성립하지 않는다.

(1) 민법의 규정 및 성질(제35조제1항).

법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다

 

(2) 법인의 불법행위 책임의 요건

1) 대표기관의 행위

➤ 대표기관이*아닌 사원총회와 감사, 이사가 선임한 대리인 (복 대리인-임의대리인), 지배인 등의 행위에 관하여는 법인의 불법행위는 성립하지 않으나, /

∎사용자 배상책임은 성립할 수 있다.

 

2) 직무에 관한 행위일 것 - ∎외형이론 적용

➪외형이론 : 행위의 외형상 대표기관의 직무집행행위라고 볼 수 있는 행위 및 직무관련행위와 견련 관계있는 모든 행위

 

3) 불법행위의 요건을 구비할 것

➤불법행위의 요건 : °고의․ °과실, 위법행위, 인과관계, °손해발생, 행위자에게 °책임능력이 있을 것.

 

★ 대표권이 없는 이사도 법인의 대표기관이므로 이들 행위에 대해서도 법인의 불법행위가 성립한다. X

 

(3) 불법행위의 효과ۗ

1) 법인은 피해자에게 손해배상책임을 진다. ➪무과실 책임

2) 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 대표기관은 ➣개인적 책임을 면하지 못한다.

3) 구상 권 : 법인은 *선관주의의무 위반을 이유로 대표자에게 구상 권을 행사할 수 있다.➪부진정연대책임

➤(4) 법인의 불법행위책임이 성립하지 않는 경우 : 그 의결의 찬성한 사원, 집행한 사원 및 이사 기타 대표자는 연대하여 손해배상책임을 진다.

법인은 이사, 임시이사, 특별대리인, 임의대리인, 청산인의 불법행위에 대하여 책임이 성립하지 않는 경우이다.

 

 법인의 손해배상책임이 대표기관의 고의적 불법행위에 기한 것이라 해도 손해발생과 관련하여피해자의 과실이 있다면 *과실상계의 법리는 적용가능하다.

 법인의 불법행위책임이 민법 사용자배상책임의 특별법적 지위에 있으므로 *법인의 불법행위책임을 청구하여야 한다.⇒대표기관이 직무와 관련하여 불법행위를

한 경우 피해자는 민법 제35조(*법인의 불법행위능력)에 따른 손해배상과 민법 제756조(사용자의 배상책임)에 따른 손해배상을 선택적으로 청구할 수 *없다.

➠법인의 불법행위책임이 성립하면 대표기관은 손해배상 책임을 면한다.Ｘ➣개인적 책임을 면하지 못한다.

➤ 행위의 외형상 직무관련성이 있는 것으로 보이면 법인이 불법행위책임을 지지만, 피해자가 직무권한 내에 해당하지 않음을 *알았거나 *중과실로 알지 못한 때에는 법인에게 불법행위책임을 물을 수 없다(대판 2003다34045).➣ 실제로는 직무와 관련 없는 대표기관의 행위가 외형상 직무에 관한 것으로 보인다면 피해자가 이에 관해 선의인 한 그 선의에➣중과실이 있으면 법인의 불법행위책임은 성립하지 않는다.

 비법인 사단에도 유추 적용된다.

 

 

테마11 법인의 기관 - 특임 청(산인) 이사 직(무대행자) 5개-평소는 이사

 

1. 대표기관 - 업무집행기관

1) 이사(理事)

① 대외적으로 법인을 대표하고 대내적으로 업무를 집행

② 사단법인과 재단법인 ➣상설 필수기관°이다.

2) 이사의 선임․해임

① 이사의 임면에 관한 규정 ➣정관의 필요적 기재사항

② 이사의 성명과 주소 ➪등기사항, 제3자(선 ․ 악 불문)에 대한 대항요건

③ 대리에 관한 규정(표현대리, 무 권 대리, 현명주의, 대리행위의 하자 등) 준용된다.

➤ 이사는 법인에 대한 일방적인 의사표시로 사임할 수 없고, 이사회의 결의나 관할관청의 승인이 있어야 한다.Ｘ

➣이사의 임명과 면직은 정관의 필요적 기재사항이므로 정관에 정한 바에 따른다.

3) 이사의 직무권한

① 이사는 법인의 대내적으로 법인의 모든 사무를 집행하고 대외적으로 법인을 대표한다.

② 이사가 수인이 있는 경우 : 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정하고, ➣각자가 법인을 대표한다.

③ 이사의 대표권의 제한은 정관에 기재해야 효력이 발생하고, 등기해야 제3자에게 대항할 수 있다.(등기하지 않았을 경우 선악의 제3자 모두에게 대항 불가)

④ 이사와 법인간의 이익*상반행위의 경우에 관하여는 *이사는 대표권이 없다.

➪이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 선임한➣특별대리인이 법인을 대표한다.

⑤ 복임권의 제한 : 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 않는 사항에 한하여 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(임의대리인). 포괄적 위임은 금지된다.

※판 례

∗.법인의 등기와 제3자와의 관계

법인의 정관에 법인의 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가➣등기되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여

*선의냐, 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다.

 

 

4) 임시이사․특별대리인

① 임시이사 : 이사가 없거나 *결원으로 법인에 손해가 발생할 우려가 있는 경우에 선임,

② 특별대리인 : 법인과 이사의 이익이 *상반하는 사항에 관하여 법인의 대표하는 기관이다.

→이사가 수인이 있는 경우 법인과 *일부이사의 이익이 상반하는 때에는 *다른 이사가 대표할 수 있다.

③ 임시이사와 특별대리인은 모두 대표기관이라는 점은 공통점이나, 대리권의 *범위에 차이가 있다.

⦁이사가 한 사람도 없는 것은 사원이 없는 경우와 달리 법인의 해산사유가 아니다.

⦁사원총회가 일정한 행위에 관하여는 이사 전원의 공동대표가 필요하다고 결의한 경우 이 결의도 유효하다.

⦁이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 *타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다.

★ 직무대행자는 이사의 선임행위가 흠이 있는 것이어서 이해관계인의 신청으로 법원이 가처분으로 선임하는 임시적 기관이다.

 

2. 감사(監事) → *주요직무권한➣감사, *보고, *총회 소집 권

(1) 감사는 *임의기관이며, 감사의 성명과 주소는 등기사항이 아니다.

(2) 감사는 *선관주의의무를 지며 수인의 경우에도 각자 *단독으로 업무를 집행한다.

(3) 주요직무권한 : 이사의 업무집행을 감사, 재산변동사항 감시, 부정불비 사항을 주무관청 또는 사원총회에 보고 및 그 보고를 위한 사원총회소집

 

3. 사원총회

(1) 의의

1) 사단법인의 사원 전원으로써 구성되는 *의결기관°이고, 최고 의사결정기관으로서 *필수기관이다. ⇔ 재단법인에는 사원총회가 없다.

➤2) 사원총회는 *필수기관이므로 정관으로도 이를 폐지할 수 °없다.

(2) 사원총회의 종류

1) 통상총회는 1년에 1회 이상 정기적으로 이사가 소집한다.

2) 임시총회 소집

① 이사가 필요하다고 인정하는 때,

② 감사가 필요하다고 인정하는 때,

③ *총사원의 5분의 1이상이 회의의 목적을 제시하여 청구하는 때 이사는 사원총회를 소집해야하고,

이사가 2주 이내에 소집절차를 진행하지 않는 경우 →청구한 사원은 *법원의 허가를 얻어 직접 사원총회를 소집할 수 있다.

 

3) 총회의 소집통지

① *관념의 통지로서 1주간 전에 회의목적 사항을 명시한 소집통지를 발하고 정관규정에 따른다. (★발신주의).

② 미리 통지한 사항에 한하여 결의 할 수 있다.(➠단, 정관에 규정이 있으면 소집통지에 목적사항 이외에 대해서도 결의할 수 있다.)

4) 결의 방법

① 통상의 결의 - 사원과반수 참석에 출석사원 결의권의 과반수 찬성

➤② 특별결의 요건

㉠ 정관의 변경 -*총 사원 2/3찬성 (출석 사원이 ⅹ)

㉡ 임의 해산 -*총 사원 3/4찬성

➤ 정관의 변경과 임의해산 결의는 *사원총회의 전권사항이며, 정관 또는 사원총회 결의에 의하여서도 이 권한을 박탈하지 못한다.

 

5) 사원의 결의권

① 각사원의 결의권은 *평등하다. - (임의규정) ➤결의권평등의 원칙을 변경하는 정관의 규정은 효력이 있다.➠정관으로 달리 정할 수 있다

② 결의권 행사 방법 - 서면, 대리 모두 가능하다. ➪서면이나 대리를 통하여 결의권을 행사한 사원은 출석한 것으로 본다.

제73조(사원의 결의권) ①각 사원의 결의권은 평등으로 한다.

②사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다.

③전2항의 규정은 정관에 다른 규정이 있는 때에는 적용하지 아니한다.➠정관으로 달리 정할 수 있다

6) 사원 권은 상속 양도할 수 °없다. - *임의규정 ≫∎ 사원의 지위를 상속할 수 있도록 한 정관의 규정은 유효하다.

∎ 사원총회의 결의에 의한 정관해석은 사원들이나 법원을 구속하는 효력이 없다.*사단법인 정관의 법적성질은 ∎*자치법규°

 사단법인의 사원이 1인만 있는 경우라도 법인의 해산사유에 해당되지 않는다.

 

테마12 법인의 정관변경

1. 의의

(1) 정관변경이란 법인이 사회변화에 대응하여 탄력성을 갖도록 하 기 위하여 법인의 구조를 변화시키는 것.

(2) 사단법인은 사원의 자율적인 의사결정으로 운영됨, *원칙적으로 정관변경 가능

(3) 재단법인은 설립자의 의사에 따라 타율적으로 운영되므로 원칙적으로 정관변경 불가능하고 ➣예외적으로 변경가능

2. 사단법인의 정관변경

➤(1) 총사원의 3분의 2 이상의 동의 + 주무관청의 허가★≫~의 법적 성질은 일반적 금지의 해제가 아니라 (법률행위의 보충)이다. 즉 인가이다.

➤(2) 정관으로 정한 변경 금지조항 ➪*변경 가능, *전사원의 동의 요(要)

(3) 정관변경의 한계 : 비영리법인을 영리법인으로 변경(기본적 동일성 훼손)불가

(4) 정관 변경 시 주무관청의 허가를 받아야 변경의 효력이 발생하고 ➣등기해야 제3자에 대항할 수 있다.

➤ 사원자격의 득실변경에 관한 정관의 기재사항이 적법한 절차를 거쳐서 변경된 경우에는 구성원이 다르더라도 그 변경 전후의 사단법인은

동일성을 유지하면서 존속한다.

3. 재단법인의 정관변경

(1) 원칙 : 변경불가

(2) 예외 : 다음의 경우 제한적으로 변경가능

1) 정관에 변경방법에 관한 규정이 있는 경우 ➪그 정관규정으로 변경가능

2) 정관에 변경방법에 관한 규정이 없는 경우

① 재단법인의 재산보호 또는 목적달성을 위해 필요한 경우 - ➣법인의 명칭 또는 소재지 변경

➤ ② 재단법인의 목적 달성이 *불가능한 경우 - 설립취지를 참작하여 주무관청의 허가를 *얻어 목적, 기타 정관의 규정도 변경할 수 있다.

(3) 정관 변경 시 *주무관청의 *허가를 받아야 변경의 효력이 발생하고 등기해야 제3자에 대항할 수 있다. ➤주무관청의 허가는 인가로 본다(判). / ➤*법원Ｘ

 

 

테마13 법인의 소멸

 

1. 법인의 해산 및 청산 ➠강행규정

(1) 법인의 해산 및 청산에 관한 민법 규정은 ➣강행규정으로서 사원총회 결의나 정관으로 이와 다른 규정을 두더라도 효력이 없다.

(2) 법인의 소멸 시기는 청산종결의 등기가 경료된 때가 아니라 ➣청산사무가 사실상 종료된 때이다.

2. 해산사유

(1) 사단법인․재단법인 공통 해산 사유

1) 목적의 달성 또는 달성불능

2) 파산

3) 존립기간 만료

4) 설립허가의 취소

5) 정관으로 정한 사유 발생

➤(2) 사단법인에만 특유한 해산사유

1) 사원이 하나도 없게 된 때(무 사원) ➪이사가 하나도 없게 된 때 →후임이사 또는 임시이사 선임

➠사단법인의 사원이 1인만 있는 경우라도 법인의 해산사유에 해당되지 않는다.

2) 사원총회에서 임의 해산결의를 한 때 (▸총 사원 3/4 이상의 동의)

판 례

법인의 설립허가 취소 사유 : ➣공익의 해하는 행위 → 법인의 기관이 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다.

 

3. 법인의 청산

(1) 청산법인의 능력

1) 청산법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리를 가지고 의무를 부담한다.

➤2) 청산의 목적 범위내의 의미 : 청산목적과 직접관련 있는 것이 아닌 경우라도 포함.(청산과 직접 ․ 간접적으로 관련 있는 모든 사항이 청산목적 범위로 해석된다.

(2) 청산법인의 기관

1) 청산인이 청산법인의 집행기관이 된다.

2) 청산인이 되는 자 : ① 정관에서 정한 자 또는 사원총회에서의 선임 → ② 해산 당시의 이사→ ③법원의 선임 ➣해산당시의 이사가 청산인이 되는 것이 원칙이다.

 

(3) 청산사무

1) 해산등기와 신고, 현존사무를 종결, 채권의 추심, 채무의 변제

2) 채권신고 최고 : 청산인은 취임 후 2월 이내 3회 이상의 공고방법으로 채권자들에게 채권신고 기간 내에 채권을 신고할 것을 최고하여야 한다.

그 기간은 ▸2개월 이상. ➤청산인이 알고 있는 채권자에게는 ➣개별 최고하여야 한다.

판 례

➤ 채무자가 알고 있는 채권자의 범위⇒손해배상채권자가 채무자인 법인의 해산결의 이전에 손해배상청구의 °소송을 제기한 이상 민법 제89조에서 말하는

채무자가 알고 있는 채권자에 해당한다 할 것이다.

 

3) 채권 신고기간 : 2월 이상의 기간을 정한다.

 

① 신고기간 내에 신고하지 않은 채권자는 청산사무에서 제외(°공고내용에 포함)

② 청산인이 알고 있는 채권자에 대하여는 채권신고가 없더라도 °반드시 변제

➤ 청산절차에서 제외된 채권자는 청산 종료 후 귀속 권리자에게 귀속되기 전의 잔여재산에 대하여만 변제 청구할 수 있다.

 

4) 청산인은 채권신고기간 중에는 변제기가 도래한 채무에 대하여도 변제하지 못한다. ➪그러나 ➣지연손해는 배상은 하여야 한다.

제91조(채권변제의 특례) ①청산중의 법인은 변제기에 이르지 아니한 채권에 대하여도 변제할 수 있다.

②전항의 경우에는 조건 있는 채권, 존속기간의 불확정한 채권 기타 가액의 불확정한 채권에 관하여는 법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 변제하여야 한다.

 

(4) 잔여재산의 귀속 : 정관에서 정한 자 → 법인의 목적에 유사한 목적으로 처분 (➣단, 사단법인의 경우는 총회의 결의 필요) → 국고에 귀속

(5) 파산신청 : 청산 중 법인의 재산이 그 채무를 완제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때,

청산인은 지체 없이 파산선고를 신청하고 파산관재인에게 업무를 인계한 후 이를 공고 한다.

 

4. 법인의 소멸

(1) 소멸시기 : 청산사무가 ➣사실상 종결된 때.

➤(2) 청산종결등기 : 청산법인의 제3자에 대한 대항요건일 뿐 / 법인의 ➣소멸요건은 아니다.

 

◆ 청산인의 직무권한

 법인해산등기와 신고

 현존사무의 종결

 채권의 추심

 채무의 변제

 잔여재산의 인도

 파산신청

 청산종결의 등기와 신고 등이다. ⇒ °임시이사의 선임(Ｘ)

 법인의 해산과 청산에 관한 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법인의 목적달성이 불가능하게 되었다면 정관을 변경하여 법인을 존속시킬 수 없다.Ｘ

② 법인의 파산원인은 채무초과로 충분하며/ 지급불능을 요하지 않는다.

③ 사단법인의 사원이 1인만 있는 경우라도 법인의 해산사유에 해당되지 않는다.

④ 법인의 청산절차에 관한 민법 규정은 강행규정이므로 정관에서 다르게 규정할 수 없다.

⑤ 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 인정된다.

 

■ 법인 아닌 사단에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)정답 : ②

①법인 아닌 사단과 민법상의 조합은 일반적으로 그 단체성의 ➣강약을 기준으로 하여 구별된다.

②법인의 대표권 제한의 등기에 관한 규정은 거래의 안전을 위해 법인 아닌 사단에도 유추 적용된다. ⇒Ｘ 등기 외의 사항에 유추 적용될 수 있다.

③법인 아닌 사단도 대표자가 있으며 소송의 당사자로 될 수 있다.

④법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 ➣총유로 한다.

⑤공동주택의 입주자대표회의는 특별한 사정이 없는 한, 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가진다.

➤ 법인의 대표권 제한은 등기해야 제3자에게 대항할 수 있다는 규정은 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여

‣등기할 방법이 없어 °법인 아닌 사단에 유추 적용할 수 없다. ∎단, 부동산, 재산에 관하여는 취득 °등기 가능 (종중, 문중 등 기타 관리자 대표자가 있는 ~ )

 

◉ 비법인 사단이 타인 간의 금전 채무 보증하는 행위는 총 유물 관리 처분 행위가 아니다.

◉ 종중 보존행위를 위한 소에서도 종중 총회 요구 됨.

◉ 재건축조합(법인 아닌 사단) 필수적 공동소송이여야 하며 조합 대표자가 전원의 동의를 얻었더라도 소 제기 할 수 없다. 모든 총유에서 적용

◉ 비법인 사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없다.

◉ 법인격을 제외하고는 사단법인의 민법규정을 유추 적용한다.

 

테마14 물건(物件)

 

제98조 (물건의 정의) 본법에서 물건이라 함은 유체 물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.

1. 물건의 정의

(1) 유체 물․전기․기타 관리할 수 있는 자연력

1) 유체 물 중 관리가 가능한 것

2) 전기, 가스, 열기, 냉기, 원자력, 에너지 등 관리할 수 있는 것은 무체물이라도 물건이다.

3) 자연력(풍력 ․ 조력 등)이라도 관리가 가능한 범위 내에서 물건이 될 수 있다.

(2) 신체의 일부가 아닐 것

1) 사람의 신체 및 신체의 일부는 물건이 아니다.

2) 인체에 부착된 의치, 의족, 가발은 신체의 일부이지 물건이 아니다. 그러나 인체로부터 분리되면 물건이다. ➣이식된 심장은 신체의 일부로서 물건이 아니다.

3) 사체․유골의 물건 성 - 사체․유골은 오직 수호와 봉사의 객체로서 제사를 주제하는 자의 특수소유권의 객체로 본다.

➪본인이 생전에 자신이 사망 후 시신을 병원에 연구용으로 기증하기로 하였다하더라도 그 상속인은 이에 구속되지 않는다(判).

 

2. 독립성(특정․현존)이 있을 것

(1) 현존하는 특정의 *독립성(배타적 지배 가능성)을 갖춘 물건 일 것.

➣(2) 독립성의 유무는 ∎사회통념에 따라 결정한다.

(3) 일 물 일 권 주 의(㊀物㊀權 主義)와 그 예외

1) 의의

① 일물 일 권 주의 - 하나의 물건에는 하나의 물권만이 성립한다. ➣하나의 물건에 동일한 내용의 물권은 *2이상이 동시에 성립할 수 없다.

② 물건의 일부나 물건의 구성부분에 독립된 물권이 성립할 수 없다.

➤③ 집합 물은 하나의 물건이 아니므로 원칙적으로 집합 물을 하나의 물권의 객체로 할 수는 *없다.(∎특칙이 없는 한)

➤2) 예외

➤① 성립한 순위에 의하여 보호되는 범위 내에서 하나의 물건위에 ∎내용이 같은 물권은 2개 이상 성립할 수 있다.

➤② 용익물권은 토지 또는 건물의 일부분에 성립 할 수 있다.

③ 집합 건물의 구분소유권

④ 판례 또는 관습법․ 특별법에 의하여 집합 물에 대하여 하나의 물권이 성립할 수 있다. ➤ *유동집합 물에 대한 양도담보, *공장재단저당권

 

테마15 물건의 분류

 

1. 부동산 동산

제99조 (부동산, 동산)

① 토지 및 그 정착물은 부동산이다.

② 부동산이외의 물건은 동산이다.

(1) 토지

1) 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상 ․ 하에 미친다.

2) 바다와 토지의 경계는 만조수위 선을 기준으로 나누고, 하천은 ⦁국유에 속한다.

3) 도로는 사인(私人)의 소유로 할 수 있으나, 자유로운 처분은 ⦁제한이 된다.

 

(2) 토지의 정착물 중 토지와 별개의 독립한 부동산이 되는 것

1) 건물

① 최소요건 : 기둥과 지붕 그리고 주벽

② 사회통념상 건물로서 ➣사적거래의 객체일 것을 요한다.

※ 건물의 개수는 거래관념에 따라 물리적 구조 등 *객관적 사정과 *건축자 또는 소유자의 의사 등 *주관적 사정을 참작하여 정한다.

 

2) 수목 또는 수목의 집단

① 원칙 - 명인방법이나 입목등기가 없는 경우 언제나 토지의 부합물이다.

② 예외 - 토지와 별개의 물건으로서 부동산으로 취급되는 경우

㉠ ｢입목에 관한 법률｣에 의하여 등기된 입목 - *소유권뿐만 아니라 *저당권 객체가 된다.

㉡ 명인방법에 의해 공시된 수목의 집단 및 미 분리 과실에서는 *소유권이 성립할 수 있다.

3) 농작물 : 정당한 권원유무, 명인방법 유무 불문하고 입도를 갖추어 수확기에 있는 농작물(독립성)은 언제나 ➣경작자의 소유

4) 미 분리 과실 - 명인방법이 있으면 토지와 별개의 물건으로 취급 소유권은 발생, 저당권은 불가.

5) 미 채굴의 광물 - 국유로서 광업권의 대상

➣6) 온천수는 토지의 구성부분으로서 토지 소유권에 포함

7) 토지의 부착물이라도 정착물이 아니면 동산 : 가식의 수목, 판자 집, 견본주택, 가건물,

토지나 건물에 충분히 정착되지 않은 기계 등 ➤쉽게 이동 해체 가능하면 정착물Ｘ 부동산Ｘ

 

(3) 동산

1) 부동산 이외의 물건은 동산이다.

➤2) 금전 : 특수 동산, /가치척도의 기준, /언제나 소유와 점유가 일치점유=소유, /물권적 청구권은 인정되지 않고

/채권적 청구권으로서 부당이득반환청구권 만이 인정되고, / 언제나 소비대차 계약의 대상,

 

➤ 동산에만 해당 ; *무주물선점, *유실물습득, *혼화, *가공 (*매장 물 발견은 부동산, 동산 모두 가능)

➤ 대체물과 부대체물은 물건의*객관적 성질에 의해 결정된다.

	부동산	동산
종류	토지와 그 정착물	부동산 이외의 물건
물권의 성립	① 소유권, 점유권, 용익물권(지상권, 지역권, 전세 권 등) ② 담보물권 중 저당권, 유치권의 객체가 된다.	① 소유권, 점유권 ② 담보물권 중 질 권, 유치권 등의 객체가 된다.
공시방법	등기	점유, 인도(점유의 이전)
공신의 원칙	등기의 공신력 부정	∎점유의 공신력 인정(선의취득이 가능)
취득시효	① 등기부 취득시효 : 10년 ② 점유취득시효 : 20년	① 선의 점유취득시효 : 5년 ② 점유취득시효 : 10년
무주물 선점	무주(無主)의 부동산은 *국유로 무주물(無主物) 선점(先占)도 인정되지 않는다.	선점 자가 소유권 원시취득
부합의 효과	*부동산 소유자가 부합물의 소유권 취득	*주물의 소유자가 소유권을 취득하거나 *공유관계성립.

 

2. 주물(主物)과 종물(從物)

제100조 (주물, 종물)

➤① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.

➣(이용자의 상용을 위함이 Ｘ ➣ 침구 난로 책상 의자 등 이용자 상용을 위한 것은 종물이Ｘ)

② 종물은 주물의 처분에 따른다. (➣ 구성부분Ｘ) 부종 성. 임의 규정.

 

(1) ☆종물의 요건

1) 주물의 *상용에 공하는 것일 것/ 일시적이 아니고 *계속적으로 ~

∎2) 독립한 물건일 것 : 주물 ․ 종물 모두 ∎동산 ․ 부동산 불문

① 농지의 양수기

② 시계와 시곗줄

③ 열쇠와 자물쇠

④ 배와 노

➤3) 장소적으로 밀접한 관계에 있어야 한다.

4) 주물․종물 모두 동일한 소유자에게 속할 것 : ➠ ∎제3자의 손해의 염려가 없는 때에는 *제3자의 물건도 종물이 될 수 있다.

(2) 종물의 효과

1) 종물은 주물의 처분에 따른다(제100조 제2항) -➣임의규정

➤2) 주물에 설정된 저당권의 효력은 저당권 설정 《*전 ․ 후》를 불문하고 종물에도 미친다.

➤3) 동산에 질 권이 설정된 경우 그 효력이 언제나 종물에 영향을 미치는 것은 아니고 종물이 질 권자에게 인도된 때에 한하여 영향을 미친다. 강행규정이 아니다.

 

(3) 주물․종물에 관한 민법 제100조 제2항은 ➣권리 상호간에도 유추적용 ➣원본채권의 양도 시 이자채권도 함께 양도.

1) 타인의 토지에 있는 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권 ․ 임차권에도 미친다.

▶2) 주유소 토지지하에 설치된 유류저장탱크는 토지의 *부합물이고 (*종물Ｘ) / 정화조 ; 종물Ｘ, 건물의 구성부분이다.

주유소 건물에 설치된 주유기는 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 *종물로서 /

토지 및 건물에 대한 저당권의 효력이 영향을 미치므로 그 저당권 실행 경매 시 경매의 목적물이 된다.★

(4) 기타 판례 정리

°백화점 지하에 설치된 ➣전화교환설비는 백화점건물의 종물이다(대판 1993.9.13, 92다43142).

°횟집으로 사용할 점포건물에 신축한 ➣수족관은 점포건물의 종물이다(대판 1992.2.12, 92도

°낡은 가재도구 등의 보관 장소로 이용되는 방, 연탄창고, 공동변소 등은 본체에서 떨어져 축조되어 있어도 본체의 종물이다(대판 1991.5.14, 91다2729).

°농지에 부속한 양수시설은 농지의 종물이다. >.주택에 딸린 방은 종물이다.

➣명인방법을 갖추지 못하고 입목등기를 하지 않은 수목은토지의 종물이 아니라 토지의 *일부이다.

➣미완성 건물도 토지와 별개의 독립 부동산이다. /

 

3. 원물과 과실

(1) 의의 - 물건으로부터 생기는 경제적 수익을 과실이라 하고 과실을 생기게 하는 물건을 원물이라 한다.

(2) 과실의 종류

1) 천연과실

① 물건의 *용법에 의하여 수취되는 산출물을 의미한다.

② 산출물의 의미 : 자연적 유기적으로 생산되는 물건(열매, 우유, 가축의 새끼 등)과 ※인공적 무기적으로 생산되는 것(석재, 토사)도 포함한다. 화분에 열린 과실,

➣③ 천연과실의 취득권자 : ➣원물로부터 분리하는 때 수취할 권리자에 속한다(임의규정).

㉠ 원물의 소유자

㉡ 선의의 점유자 및 정당한 권원에 의한 사용권자 (지상권자․ 전세권자․ 질 권 자․ 목적물 인도전 의 매도인 ․ 사용차주 ․ 임차인), 친권자

㉢ 저당권 설정 자, 양도담보 설정 자

Ⓐ 저당권자는 저당권실행을 위한 ➣압류 이후부터 과실의 취득권이 인정되고,

ⓑ 유치권자는 채권에 ➣변제 충당하기 위하여 과실을 수취할 수 있다.

 

© 임대인, 수임인, 수치인, 사무 관리자, 양도담보권자는 민법상 과실수취권이 없다. ⇒ ➣양도 담보 *설정 자에게 있다.

 

2) 법정과실

① 물건의 *사용대가로 얻은 금전 기타 물건을 의미한다.

② 차임, 토지의 사용료(지료), 원본채권의 이자는 법정과실이지만,

➤ 지연이자(손해배상의 내용)나 ➣권리의 과실(근로자의 임금, ➣주식배당금, 저작권료, 특허권 요)은 과실이 아니다.

➣우리 민법은 물건의 과실에 대해서만 규정하고 있고 / *권리의 과실에 대해서는 규정하고 있지 않다.

➣③ 법정과실은 수취할 권리의 *존속기간 일수 비율로 취득 (임의규정)

➤ 전세권 지상권 임차권 소유권(과실 수취 권 ○) ➤양도 담보권(Ｘ. ➣양도 담보 설정 자-주인)

 

4. 물건의 결합정도에 의한 분류

(1) 단일 물 : 수개의 개체가 결합하여 각 개체는 개성을 상실하고 하나의 물건으로 취급(1권의 책)

(2) 합성물 : 수개의 개체가 각각 개성을 잃지 않고 결합하여 단일한 형체를 이루고 법률상 하나의 물건으로 다루어진다. (건물, 보석반지, 자동차).

➤(3) 집합 물

1) 수개의 물건이 결합하여 경제적으로 단일한 가치를 가지는 것 (자동차, 공장, 도서관).

2) 물건의 집단 내지 집합 물에 대해서는 원칙적으로 하나의 물권이 성립할 수 없다.

➤3) 집합 물에 대하여 *특별법 또는 판례에 의하여 경제적 독립성이 있고 *공시방법이 갖추어진 경우에는 하나의 물건으로 취급하는 경우는 있다.

판 례

☆ 집합 물에 대한 양도담보 설정

1. 증감 변동하는 집합 물에 대한 양도담보 설정 가능

2. 양어장의 뱀장어에 양도담보 설정 가능

➤3. 돼지에 대한 양도 담보설정 시 천연과실(돼지새끼)의 취득은 *양도담보 설정 자(*주인)이다.

테마16 법률행위

1. 권리변동

(1) 의의 : 권리의 ʻ발생 ․ 변경 ․소멸ʼ을 말한다.

(2) 권리변동의 모습

1) 권리의 발생

① *원시취득(*절대적 발생, 등기부가 깨끗하다.) *신축․ 취득시효․ 선의취득․ 무주물선점․ 유 실물습득․ 매장 물 발견․ 가족 권․ 인격권

*실익 ; 종전권리가 소멸하고 새롭게 권리취득

∎ 무권리자로부터 *승계취득은 할 수 없으나 ∎원시취득은 가능하다.

 

∎ 거래 행위에 의한 *동산의 선의 취득은 원시 취득이다.⇒*전주의 존재를 전제로 하는 원시취득이다.

 

∎ 매매 계약에서 *채권 취득은 ➣원시 취득이다. ↔ 계약에 의한 목적물 소유권의 취득 ➣승계취득

 

 

② 승계취득(*상대적 발생, 등기부가 지저분하다.) - 구 권리상의 하자 ․ 제한 승계가능

㉠ 설정 적 승계 - 제한물권(전세권, 지상권, 지역권, 저당권)의 설정

㉡ 이전 적 승계

Ⓐ 특정승계 : 한 가지 ․ 몇 가지 정해서 승계 (*증여, *매매, 교환) ➣특정유증

ⓑ 포괄승계 : 모든 권리 ․ 의무 승계 (*상속, 회사의 합병, *포괄유증)

 

2) 권리의 변경

① 주체의 변경; 권리의 이전 적 승계

② 내용의 변경

㉠ (수)량 적 변경 - 제한물권의 설정 ․ 소멸,

㉡ (성)질 적 변경 - 물건의 급부 청구권이 후발 적 불능으로 인하여 *손해배상청구권으로 변경

③ 작용의 변경 - 저당권의 순위 승진, 임차권의 대항력 취득

3) 권리의 소멸

① 절대적 ․ 객관적 소멸 ; 목적물의 멸실, 권리의 포기, 몰수, 혼동, 소멸시효의 완성

② 상대적 ․ 주관적 소멸 ; 매매로 매도인이 권리를 상실하게 되는 경우

➤(判) 농지의 포락 (하천 부지 화) ; 농지의 소유권의 ➣절대적 소멸로 성토화한다고 해도 이전 소유권은 부활하지 않는다.

물권의 발생	원시취득 (절대적 발생)	시효취득∙선의취득∙무주물선점∙유실물습득∙매장 물 발견. 계약에 의한 *채권취득. 거래행위에 의한 *동산의 선의 취득
	승계취득 (상대적 발생)	이전 적 승계	°포괄승계	상속∙ 포괄유증∙ 회사의 합병에 의한 물권취득
			°특정승계	°매매에 의한 소유권취득. 증여. 교환
		설정 적 승계	지상권∙ 저당권 등 제한물권의 설정
물권의 변경	주체의 변경	물권의 이전 적 승계∙ 공유물분할에 의한 물권자의 수적 변경
	내용의 변경	성질 적 변경	물건의 멸 실로 물권적 청구권 ⇒*손해배상청구권으로 변경
		수량 적 변경	첨 부에 의한 물권객체의 증가, 소유권의 객체에 제한물권의 설정이나 설정된 제한물권의 소멸에 의한 소유권내용의 감소∙증가
	작용의 변경	저당권의 순위 승진, 임차권의 대항력 취득
물권의 소멸	절대적 소멸 (객관적 소멸)	목적물의 멸실∙ 물권의 포기에 의한 물권의 소멸. 몰수, 혼동, 소멸시효의 완성
	상대적 소멸 (주관적 소멸)	물권의 양도에 의한 양도인의 물권상실 *매매로 매도인이 권리를 상실하게 되는 경우 (물권자체는 소멸하지 않고 물권*주체만 변경)

 

(3) 권리변동의 원인

1) 법률사실 : *법률요건을 이루고 있는 개개의 구성 요소들을 말한다.

 용태와 사건으로 구분. ( 법률 행위가 아님 ) ↔ 법률요건은 하나 또는 수 개의 법률사실로 구성된다.

2) 법률요건 : 권리변동의 *원인을 법률요건이라 하고 이에는 법률행위와 *법률규정이 있다.

⇒법률요건은 당사자가 (의사)표시한대로 법률효과가 발생하는 *법률행위와

⇒준 법률행위, 사무관리, 부당이득, 불법행위, 시효 등과 같이 법률의 규정에 따라 법률효과가 발생하는 경우로 구분된다.

 

3) 법률효과 : 법률요건에 의하여 나타난 결과 ➪ 권리의 변동

*의사표시	°요소°	*법률사실	의사표시 X
*법률행위	°원인°	↓ *법률요건	법률행위가 아닌 것→*법률규정
	°결과°	↓ 법률효과
↓

1, 의사표시 ⇒법률사실 ➣ 청약, *승낙, 추인, 해제, 해지, 동의, 철회, 공탁, 현명, 대리권수권행위, ➣《시효완성 *후의 채무승인》 등.

★.법률행위와 의사표시의 관계

* 의사표시 없는 법률행위란 있을 수 없으나 / 의사표시가 법률행위의 유일한 요소는 아니다.

* 법률행위는 하나만의 의사표시로 법률행위가 되는 수도 있고, 다른 의사표시 또는 의사표시 이외의 다른 법률사실이 결합됨으로써 법률행위를 이루기도 한다.

* 법률행위는 반드시 의사표시를 요소로 하므로 의사표시의 흠결이나 하자로 무효, 취소사유가 될 사정이 있으면 당연히 법률행위 전체에 영향을 미친다.

➠의사표시가 무효이면 법률행위도 무효.

 

▶2, 준 법률행위 → 법률의 규정에 따라 법률효과가 발생

1) 표현행위

∎의사의 통지 ; *최고(무능력자의 상대방 최고), *거절(무 권 대리 행위에 대한 본인의 거절), *이행의 청구

∎관념의 통지 ; 주로 ➣사실의 통지, 대리권수여의 표시, 시효완성 *전의 채무의 승인, 채권양도의 통지․승낙, 인지, 사무처리 사항보고 등 *공탁의 통지.

▶채권양도의 승낙은 *계약 성립 요소로서 *승낙과는 달리, 의사표시가 아니라, 관념(사실)의 통지이다.)

 

2) 비 표현행위

∎순수 사실 행위 ; 매장 물 발견, 주소의 설정, 가공, 유실물습득. (순․ 매․ 주․ 가 ․ 유)

∎혼합 사실 행위 ; 부부의 동거, 사무관리, 무주물선점, 물건의 인도, 변제. (부․사․선․물․변) 점유의 취득(§192Ⅰ)∙ 유실물습득(§253)∙선점(§252Ⅰ)

(∎일정한 의식 과정이 따라야 함으로~, 외부적으로 결과 발생.)

 

3) 사건 ; (사람의 능력으로 어떻게 할 수 없는 것.) 물건의 소멸, 부합, 부당이득. 기간, 혼동 사람의 사망∙과실의 분리∙물건의 멸실∙기간의 경과

준 법률행위
표현행위		비 표현행위		사건
*의사의 통지	*관념의 통지	순수 사실 행위	혼합 사실 행위
최고, 거절, 이행의 청구	주로 *사실의 통지, *대리권수여의 표시, ∎시효완성 *전의 채무의 승인․ 승낙, 인지, ∎채권양도의 통지, 승낙 사무처리 사항보고 등 ➣공탁의 통지.	매장 물 발견, 주소의 설정, 가공, 유실물습득. (⦁순 매 주 가 유)	부부의 동거, *사무관리, 무주물 선점, 물건의 인도, 변제 (⦁부․사․선․물․변) 점유의 취득(§192Ⅰ) 유실물습득(§253) 선점(§252Ⅰ)	물건의 소멸, 부합, 부당이득. 기간, ➣혼동. 사람의 사망∙ 과실의 분리∙ 물건의 멸실∙ 기간의 경과

 

∎ 법률행위일지라도 °① 일신전속적인 행위(신분행위 ; 혼인, 입양, 인지 등 / 그러나 부양청구권은 가능)

∎② 당사자 사이의 약정에 의해 대리를 금지하는 경우는 대리가 허용되지 ▸않는다.

∎ 그러나 [∎의사의 통지나 관념의 통지]에는 *대리규정이 유추 적용된다.

⇒사실행위도 또는 대리가 허용되지 않으나 [∎간이인도, *점유개정, *목적물반환청구권의 양도에 의한 *인도]에 관해서는 대리의 허용이 인정된다.(多)

 

◈ 준 법률행위 종류

1) 무능력자의 상대방이 하는 추인여부 확답의 최고⇒표현행위. 의사의 통지

2) 채무의 이행을 청구하는 최고⇒표현행위. 의사의 통지

3) 채무의 승인⇒표현행위. 관념의 통지

4) 무주물선점+변제· 유실물 습득· 사무 관리 ⇒ 비 표현행위. 사실 행위

▶5) 채권양도의 승낙은 계약 성립 요소로서 《*승낙과는 달리, 의사표시가 아니라》 *관념(사실)의 통지이다

★ 의사 표시를 요소로 하는 법률행위의 효과는 당사자가 원하는 대로 발생하지만,

°준 법률행위는 행위자가 어떤 법률효과를 원하나 여부를 묻지 않고 ∎법률이 정한대로 일정한 법률효과가 발생한다는 점에서 법률행위와 구별된다.

°준 법률행위는 °법률적 행위라고도 하며 ∎표현행위(의사의 통지 관념의 통지 감정의 표시)와 ∎비 표현행위(사실행위)를 포함한다.

◈ 사실행위(事實行爲)

*사실행위란 외부에 표시하지 않은 내심적 의사로써 일정한 사실을 행하는 것이며 법률요건중의 적법행위의 하나이다.

°점유(民§192), 무주물선점(§252①②), 과실의 취득(§102) 등이다.

°사실행위는 의사표시를 요하지 않는 점에서 법률행위나 준 법률행위와 다르다.

*준 법률행위란 법률효과가 의사에 의하지 않고, ∎법률의 규정에 의하여 발생하는 것이므로 앞에서 말한 바와 같은 입장은 사무 관리에 대하여는 타당하나

기타 사실행위에는 타당하지 않는 분류라고 할 수 있다.

∎ 사실행위는 일정한 사실상의 결과가 생기기만 하면 족하고 법률효과의 발생을 의욕 하는 의사가 표현될 필요가 없으므로 ∎무능력자라도 사실행위를 할 수 있다

 

2. 법률행위의 의의;

☆ 법률행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 하나 또는 수 개의 *의사표시를 필요불가결의 요소로 하는 법률요건을 말한다.

☆ 법률행위는 ∎사적자치의 실현수단.

 

3. 법률행위의 종류

∎1. 의사표시에 따른 분류 →의사표시의수와 방향

□.단독행위(1개)

ㅇ상대방 있는 단독행위 -°동철취해지면추상의사표시가 상대방에게 도달해야 효력발생. 상계, 면제, 동의, 취소, 해제, 해지, 철회, 추인

ㅇ상대방 없는 단독행위 -°유 유 재 포 ➣의사표시가 상대방에 도달여부 무관 / 재단법인의 설립, 유언, 소유권 ․ 점유권의 포기

∎ 상대방 없는 단독행위란 의사표시의 수령자가 특정되어 있지 않고, ∎의사표시가 있으면 곧 효력을 발생하는 단독행위를 말한다.

∎ 단독행위로 규정하고 있는 행위를 당사자가 계약으로 하는 것은 허용, / 반대로는Ｘ.  단독행위⇒계약(○) 계약⇒단독행위(Ｘ)

∎ 단독행위는 일방적 의사표시에 의하여 권리변동의 법률효과가 발생하는 것으로서 원칙적으로 [∎법률규정에 있는 경우]에 한해서 예외적 인정된다.

∎ 면제는 [채권자] 단독 행위./ 채무 면제는 상대방 있는 단독행위.

∎ 상계는 [채무자]만의 법률행위.

∎ 단독행위는 원칙적으로 조건과 기한을 붙일 수 없다. 그러나 예외적으로 상대방의 동의가 있거나 상대방에게 이익만을 주는 경우는 가능(채무의 면제․ 유증 등)

 매매에서 매도인이 매 수인에 대하여는 채권 취득 ,원시취득/ 반대는 소유권의 취득, 승계취득이 된다.

□ 계약 (2개) - 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시를 하고 그 합치로 성립하는 법률행위⇒∎의무 부담 행위.

 ∎민법의 전형계약 - ⦁증여, 매매, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차 ,고용, 도급, 현상광고, 위임, 조합, 종신정기금, 화해-

□ 합동행위 - 서로 대립하지 않고 방향을 같이 하는 2개 이상의 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위 / 사단법인 설립행위

 

2. 법률효과에 따른 분류 ; ∎의무부담행위→채권행위 ∎처분행위

(1)채권행위 →☆의무부담행위→처분권 필요하지 않다.

→채권을 발생시키는 법률행위로써 ➣이행의 문제를 남긴다.(의무부담행위)

 ➣민법의 전형계약 -⦁증여, 매매, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차 ,고용, 도급, 현상광고, 위임, 조합, 종신정기금, 화해 등에 모두 *채권행위가 존재.

(2)물권행위 →★처분행위

➣처분권이 존재해야 한다. ➣처분권이 없는 자의 처분행위는 무효.

➣물권의 발생 ․ 변경 ․ 소멸이 일어나고 이행이라는 문제를 남기지 않는다.

 ▸소유권이전, ▸지상권의 설정 ․ ▸질 권 설정, ▸전세권설정 등⦁저당행위

(3)준 물권 행위 →처분행위

➣물권이외의 재산권을 종국적으로 변동을 일으키고 이행이라는 문제를 남기지 않는다.

▸채권양도, ▸무체재산권 양도, ▸채무면제 ➠추심을 위한 채권양도는 민법학 상 *신탁행위이다.

 

3. 기타 분류

* 요식행위 ; 유언․ 혼인․ 수표행위․ 법인설립행위  교환 -> 요물.

* 유상행위 ; 매매에 관한 규정 준용

* 무상행위 ; 증여․사용대차

* 무인행위 ; 어음․ 수표행위

∎민법상 신탁행위 ; 양도담보, 추심을 위한 채권의 양도,대내적으로 소유권의 이전이 없고, 대외적으로만 소유권이 이전한다. (외부적으로는 수탁자 소유)

신탁자가 수탁자에게 갖는 권리는 물권적 청구권, 제3자는 선․악 불문하고 언제나 소유권취득.

 저당권 설정 -> 금전 소비 대차 계약의 종 된 계약이다.

◇ 의사표시의 방식

요식행위 -법률이 일정한 방식을 요구하는 법률행위, 혼인, 협의이혼, 인지, 입양, 유언, °법인의 설립, 어음 ․ 수표행위

불 요식 행위 - 방식의 제한이 없는 법률행위. 재산상의 법률행위, 증여 등 요식행위 이외의 모든 것.

 

◇ 대가의 부담여부

⦁유상행위 - 법률행위의 급여가 상대적 대가를 수반하는 경우. 매매, 교환, 임대차, 고용 등

⦁무상행위 - 법률행위의 급여가 상대적 대가를 수반하지 않는 경우 증여, 사용대차

 

◇ 출연(出捐)여부

⦁출연행위 - 자기의 재산을 감소시키고 타인의 재산을 증가시키는 재산행위 °매매, 대차, 소유권 양도 등

⦁비 출연 행위 - 타인의 재산을 증가시키지 않고 행위자 재산만을 감소시키거나 또는 직접 재산의 증감을 가져오지 않는 재산 행위 °소유권 포기, °대리권 수여 등

 

◇ 유인성여부

⦁유인행위-원인된 법률행위의 효력변동에 의하여 영향을 받는 법률행위

⦁무인행위-원인된 법률행위와는 분리하여 그 효력변동에 영향을 받지 않는 법률행위

 

4. 법률행위의 요건 ⇒ 성립요건 + 효력(유효)요건

 

∎입증책임 ; °성립요건은 유효를 주장하는 자가,

°유효요건은 무효를 주장하는 자가 *유효요건의 무 존재를 입증.

☆(1) 성립요건

⦁일반적 성립요건 ; *당사자 ․ *목적 ․ *의사표시 ∎모두 존재

⦁특별 성립요건 ; 요물계약에서 물건의 인도, 요식행위에서 방식의 구비, 혼인에 있어서 신고 등을 들 수 있다. ; 혼인 등 신고, 유언의 방식, 법인설립에서 설립등기, 수표․어음행위에서 기명날인, 요물계약에서 일정한 급부행위, 계약에서 청약과 승낙의 합치, 물권변동의 공시방법(多), 대물변제에서 인도나 등기 (일반적 성립 요건을 우선 갖추어야하고-)

∎ 성립요건 중 *하나라도 결핍되면 성립 자체가 되지 않으므로 유. 무효임을 따질 필요조차도 없다.∎ 불성립 부존재

 

☆(2) 효력(유효)요건

*법률행위가 성립요건을 갖추어 성립으로 확정된 후의 문제이다.

*유효요건을 갖추지 못한 경우의 효과는 ≫무효 또는 취소.(입법정책의 문제)

•일반적 효력(유효)요건

① 당사자가 능력자 일 것 : 권리능력, 의사능력, 행위능력  권리능력, 의사능력이 없으면 ➠무효, ≫행위능력이 없으면 ➠취소

② 법률행위 목적 : °확정성, °가능성, °적법성, °사회적 타당성을 갖출 것

③ 의사표시 : 의사와 표시의 일치, 의사표시에 하자가 없을 것

•특별효력(유효)요건★

① 대리행위에 있어서 대리권의 존재 –> 매매계약 대리

② 정지조건부 ․ 기한(시기)부 법률행위에 있어서 조건의 성취 ․ 기한의 도래

③ 유언 ․ 유증에 있어 유언자의 사망

④ 물권행위에서 등기 ․ 인도

⑤ 토지거래 허가구역 내 토지거래에 있어서 허가

 

테마17 법률행위의 목적⇒법률효과

1. 의의

법률행위의 목적은 행위자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 °법률효과를 말한다.

*법률행위의 목적은 존재하면 성립하고 그 목적이 [확정, 가능하고, 적법하고 사회적 타당성] 있어야 비로소 효력이 발생한다.

이러한 요건을 결여한 법률행위는 ➣절대적 무효사유가 된다.

 

2. 법률행위의 목적과 법률행위의 효력 ☆ [확정, 가능하고, 적법하고 사회적 타당성]

(1) 확정성 : 목적이 불확정한 법률행위는 무효이다. 법률행위 성립 당시에 확정되어 있지 않아도 ➣이행기에 확정될 수 있으면 된다.

→확정은 반드시 성립당시 확정되어야 하는 것은 아니고, 장차 확정할 수 있으면 된다. (실현당시까지)

➤ 판단은 *법률행위의 해석에 의한다.

➤당사자의 목적. 사실적인 관습. 임의 규정. 신의 성실의 원칙. 조리. (해석의 기준. 순서 ;☆당→사→임→신 )

 

(2) 가능성 : 법률행위의 목적의 이행이 가능해야 효력이 발생한다.

➤성립당시 실현가능성 (확정과 비교, 성립당시 불능이면 무효)

원시적 불능		후발 적 불능
전부 불능	일부 불능	채무자과실 유	채무자과실 무.
무효	무효	유효	유효
*과실 책임	*매도인 담보 책임	(채무)이행 불능	위험부담

 

1) 가능․불능의 표준 : 가능․ 불능의 판단은 물리적․법률적 기준이 아닌 사회통념에 따라 판단한다.

2) 원시적 불능․ 후발 적 불능

원시적 불능은 무효이나 신뢰이익의 배상책임(상대방이 선의, 무과실 일 경우)이 발생할 수 있고

후발 적 불능은 이행 불능, 위험 부담의 문제가 생긴다.

 

A)원시적 불능(무효) 채무자 ; 매도인. 채권자 ; 매수인

1)전부불능

① 무효가 된다.

② 계약체결 상의 과실 책임(제535조) - 신뢰이익의 배상 청구, 단 이행이익을 초과할 수 없다

제535조(계약체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로

인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익 액을 넘지 못한다.

②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

2) 일부불능

① 원칙 : 전부 무효가 원칙, 일부무효의 법리적용(제137조),

② 예외적으로 매도인의 담보책임(제570조)

제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매 수인에게 이전할 수 없는 때에는 매 수인은 계약을 해제할 수 있다.

그러나 매 수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.

 

B)후발 적 불능(유효)

⦁채무자 책임 有 - 채무불이행(이행불능) : 계약해제(제546조) 및 손해배상책임(제390조)의 문제

 

⦁채무자 책임 無 - 위험부담의 법리가 적용된다(제537조 및 제538조).

① 채무자 부담주의(원칙) - 양당사자 책임 없는 사유로 인한 경우

② 채권자 부담주의(예외) - 채권자에게 귀책사유가 있거나, °채권의 수령지체 중 양당사자 책임 없는 사유로 불능 발생 시

㉠ 채무자 청구에 의하여 채권자는 계약의 이행(매매대금의 지급) 의무가 있다.

㉡ 채무자는 자신의 의무를 면함에 따라 얻은 이익이 있으면 채권자에게 반환하여야 한다.

 

◇. 甲은 자기 소유 토지를 乙에게 매도하였으나 계약체결 후 그 토지 전부가 수용되어 소유권이전이 불가능하게 되었다. 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 乙은 수용의 주체를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.Ｘ

② 乙은 甲에게 계약체결상의 과실 책임을 물을 수 있다.Ｘ

③ 乙은 특별한 사정이 없는 한 甲에게 매매대금을 지급할 의무가 없다.○

④ 乙은 甲에게 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.Ｘ

⑤ 乙은 이행불능을 이유로 甲과의 계약을 해제할 수 있다.Ｘ

해설 ③ 쌍방의 책임 없는 사유로 불능이 된 경우에 양 채무는 견련관계에 있으므로 쌍방의 채무를 면한다. (➣채무자 위험부담주의)

 

(3) 적법성 : 법률행위의 목적이 강행법규에 위반하지 않아야 효력이 발생한다.

1) 강행법규와 임의법규 - 당사자의 합의에 의하여 법규의 적용을 배제할 수 있는 지 여부에 따른 분류.

① 강행법규(강행규정) - 당사자 사이의 특약으로 적용을 배제할 수 없는 규정

② 임의법규(임의규정) - 당사자 사이의 특약으로 적용을 배제할 수 있는 규정

 강행법규는 법령 중의 선량한 풍속과 기타 사회질서에 관계있는 규정으로 사적자치가 허용되지 않으며, 이에 위반하는 내용의 법률행위는 무효이다.

 임의법규의 위반은 유효

2) 강행규정은 그 입법 목적에 따라 효력규정과 단속규정으로 나뉜다.

 

3) 효력규정과 단속규정

① 효력규정에 위반한 법률행위는 무효이다. ➪민법상의 강행규정은 전부 효력규정이다. ➣위반행위에 대해서 사법상의 효력까지 부정하는 규정

 광업권, 어업권, 증권회사의 명의대여계약, 국토이용관리법상의 토지거래허가규정

② 단속규정에 위반한 법률행위는 사법상의 무효로 되진 않으나 처벌을 받는다.

➪｢부동산 등기 특별조치법｣의 중간생략등기 금지 규정은 단속규정으로서 이를 위반하여 경료 된 중간생략등기의 사법상 효력은 유효.

단, ➤토지거래 허가구역내의 토지의 경우 중간생략등기는 무효

➤ 행정법규 특히 경찰법규는 단순한 단속규정이며 그에 위반하는 행위는 원칙적으로 무효가 되지 않는다.

→무허가음식점 영업행위, 공무원의 영리행위, 무허가숙박업행위, 부동산등기특별조치법상의 중간생략등기금지규정.

 

(4) 탈법행위

•판 례 ➤ 탈법행위 관련 핵심 판례

1. 국유재산 관리담당 공무원이 자신의 지인의 명의를 빌려 자신이 관리하고 있는 국유재산을 매수하는 행위 - 무효(判)

2. 공무원 연금수금권의 사적담보 제공 금지 규정을 위반한 담보제공 - 무효(判)→*연금청구권의 담보금지의 연금추심대리권부여행위 ; 무효

3. 동산의 양도담보 계약 - 유효(判)

∎ 강행규정의 *간접적 위반 ; 무효

 

 

테마18 목적의 사회적 타당성★

 

1. 제103조의 의의

제103조【반사회질서의 법률행위】 - 선풍기질서

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

(1) 사회적 타당성이란 선량한 풍속 기타 사회질서 및 공정성을 통칭하는 의미이다.

(2) 법률행위의 목적이 개개의 강행법규에 위반하지 않더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 때에는 무효이다.=>반환 청구 불가.746조

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.

∎그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

∎ 103조위반이 아닌 것 ; 강박, 외포, 비자금, 강제집행. 주지 선임. 명의 신탁.~

 

2. 사회질서 위반 행위의 유형 - 절대적 무효

 

(1) 정의 관념에 반하는 행위

1) 범죄 하지 않을 조건으로 급부약정, 허위증언의 대가 약정

2) 제 2 매 수인이 적극 가담한 이중매매에서 제2매매 계약 - 무효, 별도 설명(➣이중매매는 원칙상 유효)

*공무원의 정당한 집행을 조건으로 대가 급부한다는 계약

 

(2) 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위 .

➣해외연수 후 일정기간 근무해야 한다는 사규나 근로계약, ➣처에게 부동산을 증여하되 부부관계가 유지되는 동안 처분금지 특약은 유효.

➣독신약관, 특정인의 종교를 바꾸기로 한 계약, 혼인하면 퇴사하기로 한 근로계약 →무효

➣어떤 경우라도 이혼하지 않겠다는 내용의 계약 →무효

 

(3) 인륜에 반하는 행위 - ➣생활비, 이별 금 계약, 첩 계약 단절조건의 양육비 . 위자료 등 급부약정은 유효.

➤ 첩 계약은 처의 동의의 유무불문하고 절대적 무효, / 취소 사항이 X

 

(4) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

➣ 사찰의 존립에 필수불가결한 임야의 증여계약

➣ 장래 취득할 전 재산을 양도한다는 계약

(5) 지나치게 사행적인 행위 - ➤도박채권자에게 부동산 처분의 대리권 수여행위는 유효

(6) 폭리행위(§104 불공정한 법률행위) -> 불공정한 법률행위에는 추인은 안 되어도 전환은 가능.(판례)

 

∎ (7) 동기의 불법

1) 의의

법률행위의 내용은 사회질서에 위반하지 않으나, 법률행위의 동기가 사회질서에 반하는 경우를 말한다.

2) 유효성

① 원칙 : 동기는 법률행위에 영향을 미치지 않는다. ➪표시대로 효력발생

➤② 예외 : 불법동기가 *표시된 경우, 또는 상대방에게 알려진 동기가 사회질서를 위반하여 불법인 경우는 무효로 한다.

 

★3. 부동산의 이중매매행위

(1) 의의

부동산을 매매하여 인도의무가 있는 매도인이 배임행위로 그 부동산을 제2매 수인에게 다시 매매하고 등기까지 이전하여 제2매수인 을 소유자로 등기한 행위.

(2) 제2매매의 효력

1) 원칙 - 유효

➤① 계약자유(자유경쟁)의 원칙상 제2매수인 의 ➣선 ․ 악 불문하고*제2매매계약은 *유효.

② 부동산 물권변동은 법률행위에 의할 경우 매매의 합의뿐만 아니라 이전등기까지 필요하므로 제2매 수인만이 유효하게 소유권을 취득하는 것이 원칙이다.

2) 예외 - 무효

① 절대적 무효 ➪제2매수인 이 매도인의 배임행위에 적극적으로 가담 (매도인의 매매사실을 알고 + ➤매도를 요청)한 경우,

➣ 丙이 甲ㆍ乙 간의 계약이 체결되었다는 것을 알고 있었다는 사실만으로 甲ㆍ丙 간의 계약은 무효이다.Ｘ

➤② 제2매매가 무효인 경우의 전득 자(제3자) - 제2매수인으로 부터 부동산을 매수한 전득 자가 선의이어도 소유권을 취득하지 못한다.

➤③ 반환청구

㉠ 제2매수인이 적극 가담하여 이루어진 이중매매는 반사회적 법률행위에 해당하여 절대적 무효이므로

매도인과 제2매수 인 쌍방은 무효를 원인으로 무효등기의 말소청구 및 부당이득반환 청구 할 수 없다.

㉡ 이중매매가 무효인 경우 매도인은 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 목적물 반환청구 할 수 없다.

㉢ 매도인의 상속인이 제2매수인 의 적극 가담에 의하여 2중 매매를 한 경우 ➣그 상속인이 선의인 경우 제2 매수 인 에 대하여

소유권에 기한 물권적 청구권 또는 부당이득 반환청구권으로서 °목적물 반환청구 할 수 있다.

 

(3) 제1매매의 매수 인 보호

1) 제2매매가 유효인 경우 - 매도인의 제1매수인 에 대한 소유권이전등기 의무는

후발 적 불능이 되어 제1매수인 은 매매계약을 해제하고 채무불이행(이행불능)을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

2) 제2매매가 무효인 경우

① 제1매수인 은 매도인에 대한 자신의 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여

매도인을 대위하여 제2매수 인 명의의 °무효 등기 말소를 청구할 수 있을 뿐, 제2매수인에게 ➣직접반환청구 할 수*없다.

② 제1매수인 은 제2매수인 에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구 할 수 있다.

➤③ °제2매매계약은 사해행위를 원인으로 한 *채권자취소권의 대상은 *아니다.

 

(4) 적용범위의 확장

1) 제1매매의 적용범위 확장

① 명의수탁자의 처분행위에 제3자가 적극 가담한 경우

② 취득시효 완성자로부터 소유권이전등기 청구를 받은 소유자의 처분행위에 제3자가 적극 가담한 경우.

③ 양도담보권자의 처분행위에 제3자가 적극 가담한 경우

2) 제2매매의 적용범위 확장

① 채권자가 제1매매 사실을 알고 적극 가담하여 자신의 채권을 피담보 채권으로 하여 저당권을 설정한 경우.

② 제1매매 사실을 알고 적극 가담하여 증여를 받은 경우.

 

4. 반사회질서행위의 효과

(1) 절대적 무효 - 이행전이면, 이행할 필요 없고, 이행 후에는 불법원인 급여에 관한 제746조 적용

(2) 불법 원인급여의 문제(민법 제 746조) ; 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.

그러나 그 불법원인이 ▸수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

 

5. 불공정한 법률행위

 

제104조【불공정한 법률행위】

당사자의 궁 박, 경솔 (또는) 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

 

(1) 요건

1) 객관적 요건 : 급부와 반대급부 사이의 *현저한 불균형의 존재이다.↔급부와 반대급부 사이의 *현저한 불균형이 존재하면 상대방의 궁 박, 경솔, 무경험이

추정되는 것이 아니고 객관적 요건과 주관적 요건 모두 *무효를 주장하는 자가 입증하여야 무효가 된다.

2) 주관적 요건

① 일방 당사자의 궁 박 ․경솔 ․ 무경험

㉠ 궁 박 - 궁 박은 급박한 곤궁을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있다.

㉡ 경솔 - 보통 사람이 기울일 수 있는 주의를 결여한 심리 상태

㉢ 무경험 - *일반적 사회경험 부족(을 의미하지 특정영역에 부족이 아님.)

② 궁 박․경솔․무경험으로 요건구비 : 모두 구비하여야 하는 것은 아니고, ➤그 가운데 *하나만 갖추어도 충분하다.

③ 대리행위의 경우 궁 박․ 경솔․ 무경험의 판단기준 : *경솔․무경험은 그 대리인, ➤궁 박은 본인을 기준으로 판단한다.

④ 판단시점 : *법률행위 당시

➤3) 상대방에 대한 요건 : 법률행위의 상대방이 당사자 일방의 궁 박 ․경솔 또는 무경험의 상태를 알고서 이를 이용하려는 의사 즉,폭리행위의 악의가 있어야 한다.

 

(2) 효과

1) 절대적 무효 - 제104조는 제103조의 예시규정이다.

▶2) 무효행위의 추인 불가, 그러나 무효행위의 전환은 가능하다(判). ➠불공정한 법률행위에는 *무효행위의 전환의 법리가 적용될 수 있다.>138조

3) 불법원인 급여에 관한 제746조 단서 규정이 적용되어 수익자(폭리 자)는 부당이득 반환청구 할 수 없지만,

➣상대방(피해자)는 부당이득 반환청구 할 수 있다.

➤ 절대적 무효사유로서 당사자는 물론 *전득자의 *선의․ 악의불문하고 대항할 수 *있다.

⇒단, 746조 단서조항이 적용되어 *이미 급부한 것에 대해 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

(3) 불공정한 법률행위의 입증책임 : ➣무효를 주장하는 자가 입증

현저하게 공정을 잃은 그 법률행위가 궁 박 .경솔 *또는 무경험으로 인하였다는 점 및 상대방이 그 사정을 알고 이를 이용하여서

그 법률행위가 이루어지게 되었다는 점 등을 주장, 입증하여야 한다. ⇒입증책임은 ➣객관적 요건과 주관적 요건 모두 무효를 주장하는 자가 하여야 한다.

 

(4) 적용범위

1) 유상계약 및 단독행위 : 적용된다.

➣2) 예외 ; 부담 없는 증여 . 기부행위 등의 무상행위와 경매에는 적용되지 않는다.

 

☆ 법률 행위성립 과정에서 *불법적 방법이 사용되었다면 반사회적 행위로 무효로 할 것이 아니고 ➤강박에 의한 의사표시로 취소로 해결한다.

➤ 법률행위의 목적은 법률행위 당시에 확정되어 있거나, / 법률행위 당시에는 확정되어 있지 않더라도 《확정할 수 있는 표준》이 있으면 유효하다.

☆ 도박채무가 선량한 풍속에 반하여 무효라면 도박채무에 대하여 양도담보 명목으로 이전해 준 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하여

소유권이전등기의 말소나 부당이득반환청구를 할 수 없다. ->불법원인급여에 해당, 종국적 처분이 가능. /

-> 저당권 등기를 하여 준 경우 종국적 처분이 가능하지 않으므로(경매) 등기 말소가 가능하고 청구도 가능하다.

☆ 부동산 이중매매가 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효인 경우, 이는 ➤절대무효에 해당하여

제2매 수인으로부터 다시 취득한 선의의 제3자에 대하여도 이중매매의 무효를 주장할 수 있다

☆ 법률행위의 성립 당시 그 목적이 물리적으로 가능하더라도 《➣사회통념상》 실현할 수 없으면(->원시적 불능) 그 법률행위는 무효이다

 

테마19 법률행위의 해석

 

1. 법률행위 해석의 성질

(1) 법률행위는 의사표시를 그 필수불가결의 요소로 하므로 법률행위의 해석은 결국 ➣의사표시의 해석으로 귀결된다.

(2) 법률행위의 해석은 법률적 가치판단에 속하는 법률문제이므로 해석이 잘못된 경우 상고이유가 되어 대법원에서 다툴 수 있다.

➣ 법률행위의 해석이란 법률행위의 *목적 내지 *내용을 명확히 하는 것을 말한다.

 

2. 법률행위해석의 방법

(1) 자연적 해석

표의자가 의사표시를 잘 못 한 경우 표시된 문자적. 언어적 의미에 구애받지 않고 ➣표의자의 실제의사(내심적 효과의사 .진의)를 밝혀서 의사표시를 해석하는 방법

(例 : 신분행위, 상대방 없는 단독행위. 의사와 표시가 일치하지 않음을 상대방이 알았거나, 알 수 있었을 때, 오 표시 무해의 원칙)

➤ 상대방 없는 단독행위, 거짓표시(falsa demonstratio), 오 표시 무해의 원칙, ➣자연적 해석 시 *착오문제 발생Ｘ

 

(2) 규범적 해석 : *상대방 시각에서 표시행위의 객관적 의미(➣표시상의 효과의사)를 밝히는 것

(例 :상대방 있는 의사표시, 총 완결, 모든 권리금을 인정함, 모든 경우의 화재를 임차인 책임진다. 최선을 다한다.)

➤ 상대방입장에서 표시행위의 규범적 객관적 의미, 가상적 의사 밝히는 것

➤ 근거 ; 자기책임의 원칙, 상대방의 신뢰보호 ➤*착오문제 발생 ○

(3) 보충적 해석

1) 당사자 간의 미리 예견하지 못했던 사정이 발생하여 법률행위의 내용의 공백이 생긴 경우 법원에서 표의자의 가상적 . 가정적 의사를 참작하여

그 공백을 보충하는 해석방법이다.

➤2) 계약의 해석에 있어 커다란 기능을 한다. (例 : 일부무효의 법리, 무효행위의 전환).

 

(4) 행위자가 타인의 이름으로 매매계약을 체결한 경우, 행위자 또는 명의인 중 누구를 계약 당사자로 볼 것인가에 관하여

행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사에 따라 당사자를 확정하여야 한다.

 표시행위로부터 추단되는 효과의사 X. 진정한 의사 O ⇒ 내심적 효과의사X. 표시주의가 원칙임.

➤ 매매계약에 대한 이의가 생겼을 때 매도인의 해석에 따른다.

 

3. 법률행위해석의 기준 및 순서 ∎당→사→임→신 ➤ 사실인 관습과 임의규정이 정반대되는 경우에도 *사실인 관습에 의한다.

(1) 당사자가 의도하는 목적 - 목적을 달성할 수 있도록 해설 ≫☆ 당사자가 거래관행과 다른 의사표시를 한때에는 *표시한 바가 기준이 된다.

(2) 사실인 관습 ⇒∎당사자의 의사가 명확한 경우에도 사실인 관습이 우선하여 법률행위 내용을 확정하는 기준이 된다.Ｘ

∎ 사실인 관습도 일종의 경험칙에 속하는 것이면, 법관은 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 스스로

*직권에 의하여 판단할 수 있다. (대판 1976.7.13., 76다983)

* 당사자가 관습의 존재를 알고 있어야 하는 것은 아니며, 당사자에게 *공통되는 관습이어야 한다.

➤ 사실인 관습이 강행규정에 반하는 경우에는 사실인 관습은 고려되지 않는다.

➤ 관습법은 법원에 해당되며 당연히 법원의 ➣직권조사사항이나, ➤사실인 관습은 법률행위 ➣해석의 기준으로서 *주장 입증 사항이다.

(3) 임의법규

(4) 신의칙(조리)

☆ 예문해석 - 부동문자로 표기된 일반거래 약관이 일반적 거래 관행에 부합되지 않을 때

☆ 매매계약서상의 “계약사항에 대한 이의가 생겼을 때에는 매도인의 해석에 따른다.”는 조항은 법원의 법률행위 해석 권을 구속하지 않는다.

➤ 법률행위의 해석은 문구에 구애받지 않고 어디까지나 당사자가 그 표시행위에 부여한 내심적 의사에 따라야 한다.Ｘ ➣내심적 효과의사X. ➣표시주의가 원칙임.

 

테마20 의사표시 총설

 

1. 의사표시의 과정(구성요소) ➤ 의사+표시

(1) (효과)의사

➤1) 내심적 효과의사 - 표의자가 진정 마음속으로 바라는 것.→자연적 해석, 신분

➤2) 표시상의 효과의사 - 어떤 의사표시를 해야겠다는 표의자의 관념→규범적 해석, 재산

 

(2) 표시(행위) : 명시적 의사 표시, 묵시적 의사표시 모두 효력이 발생

 

☆ 의사표시의 성립요건은 효과의사, 표시의사, 행위의사, 표시행위가 그 구성요소가 되고 이중 표시의사의 필요성에 대해서는 견해대립이 있고 부정설이 다수설이다.

☆ 통설은 거래안전을 위해 표시의사 불필요, 표시의사 없더라도 의사표시는 성립, 단 의사와 표시의 불일치로서 착오취소의 문제발생

☆ 표시의사는 효과의사를 외부에 표현하려는 의사, 표시의사가 없는 경우는 표의자가 자신의 표시행위의 의미를 잘못이해하고 있는 경우 ; 포도주 경매사건이나,

외환시장에서 손가락표시나 매매계약청약서를 저녁초대장인줄 알고 승낙한 경우로서 이 경우라도 의사표시는 성립하고

다만 의사표시의 불일치의 착오취소의 문제가 된다.

 원칙적으로 침묵은 의사표시가 아니다. 침묵이 의사표시가 되기 위해서는 특별한 정황과 정황에 대한 인식이 필요하다.

 포함 적 의사표시(추단 적 의사표시)란 행위자가 이행행위 또는 이행의 수령행위를 하면서 이에 의하여 어떠한 법률관계의 형성을 객관적으로 표시하는 경우

(임대차의 묵시적 갱신, 법정추인), 그러나 행위가 있기 전에 이의를 보류한 경우에는 성립되지 않는다.

 

2. 의사표시의 본질에 관한 논의

(1) 의사주의 : 내심적 효과의사를 의사표시의 본질로 파악

➤(2) 표시주의 : 표시상의 효과의사를 의사표시의 본질로 파악→우리 민법의 태도

(3) 우리민법의 태도

1) 가족법상 법률행위 - 의사주의에 의거 해석

2) 재산상 법률행위 - 표시주의에 기운 절충주의

➤3) 상대방 없는 의사표시, 의사와 표시의 불일치를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 오 표시 무해의 원칙에 있어 재산상 법률행위일지라도 의사주의 적용.

➤4) 계약의 해석은 표시내용의 객관적 의미와 함께 의사표시에 나타난 당사자의 진정한 의사를 종합적으로 고려하여야 한다(判).

➤ 신분행위에 적용이 없다. 언제나 무효 (의사주의)

➤ 공법상의 행위, 소송행위에 적용이 없다. 언제나 표시한대로 유효하다.

➤ 원칙적으로 비진의 표시는 유효, / 허위표시는 무효, / 착오․ 사기․ 강박에 의한 의사표시는 취소사유에 해당. (비․ 유는 허․ 무하고, 착․ 사․ 강․ 취)

 

3. 명시적 의사표시가 없어도 의사표시가 의제되는 경우

(1) 침묵 - 침묵은 의사표시가 아니다. 그러나 주변정황을 알고 침묵하는 경우 주변정황과 부합되는 의사표시가 있는 것으로 취급될 수 있다.

(2) 법정추인 - 민법 제145조에 정한 6가지 사유 발생 한 때 ➪후술한다.

➤(3) 의사실현에 의한 계약의 성립 - 의사표시라고 볼 수 있는 사실이 발생한 때.

 

★법정추인

제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다.

그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 전부나 일부의 이행

2. 이행의 청구

3. 경개

4. 담보의 제공

5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

6. 강제집행

 

 

테마21 진의 아닌 의사표시 -알고

 

1. 의의

제107조【진의 아닌 의사표시】⇒ 원래는 유효이나진의가 아님을 상대방이 알 수 있었던 비 진의표시는 무효이다.

① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

판 례

제107조의 진의 ⇒ 비진의 의사표시에서 진의란 표의자가 진정마음 속으로 바라는 것을 의미하는 것이 아니라,

∎특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 °표의자의 생각을 말하는 것이다. (표시 상 의사)

 

2. 성립요건

(1) 의사표시의 존재

(2) 의사와 표시의 불일치

(3) 표의자가 불일치를 알고 의사표시

∎(4) 이유나 동기의 불요

 

3. 효과

(1) 원칙 : 원칙적으로 유효이므로 표시된 대로 효력을 발생한다. ➣*상대방이 선의 °무과실인 경우 ↔ 제3자는 선의로 추정

(2) 예외

➣1) 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나(악의), *알 수 있었을 경우(과실)에는 무효가 된다.

2) 상대방의 선의 ․ 무과실의 유무에 대한 입증책임은⦁무효를 주장하는 자(표의자)가 부담한다.

(3) 제3자와의 관계

1) 선의의 제3자에게 무효로 대항하지 못한다.

2) 제3자의 의미 : 당사자와 그의 포괄승계인(예컨대, 상속인) 이외의 자로서

그 비진의 표시로 생긴 법률관계를 기초로 하여 *새로운 이해관계를 가지게 된 사람을 말한다.

3) 입증책임 : *제3자는 선의로 추정되므로 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 입증해야 한다.

➤4) 전 득 자와의 관계 : 선의의 제3자로부터 다시 전득한 자는, 그가 °악의이더라도 무효로서 대항하지 못한다.

판 례

➤대리권남용(배임 적 대리행위)과 비진의 의사표시

대리인이 오직 자신의 이익 또는 제3자의 이익을 위하여 대리권을 남용 하였다면 *비진의 의사표시에 관한 민법 제107조 규정이 유추 적용할 수 있다.

 

(4) 적용범위

➣1) 재산상 법률행위로서 계약 및 단독행위에 적용 ; 상계 ➠ 유효

➣2) 상대방 없는 의사표시 : 언제나 유효 ↔ 통정은 적용되지 않는다. ➠무효

 

 

테마22 통정 허위표시 ↔짜고 / 가장행위 ➣ 무효 가장매매

 

1. 의의 제108조【통정한 허위의 의사표시】

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는∎선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

2. 허위표시와 구별되는 개념

(1) 은닉행위(유효) : 증여를 매매로 가장하는 경우와 같이 통정허위표시인 가장매매에 의해서 숨겨진 행위인 증여를∎은닉행위라 한다.

(2) 허수아비행위(간접대리)

(3) 신탁행위➝특별법에 의함.

 

3. 요건

(1) 의사표시의 존재

(2) 진의와 표시의 불일치

(3) 표의자의 불일치에 대한 인식

(4) 상대방과의 통정

(5) 허위표시의 이유나 동기의 불요

 

4. 효과 - 당사자 간의 관계

1) 언제나 무효이나 사회질서 위반은 °아니다.

▶2) 가장매매의 매도인은 언제나 부당이득의 반환 청구할 수 있다.

➣ 허위표시 그 자체는∎불법이 아니기 때문에, 허위표시만을 이유로 민법 제746조는 적용되지 않는다.(通)∎부당이득 청구할 수 있다.

➣ 가장매매의 매 수인이 추인하더라도 무효행위의 추인이므로 매매계약은 ∎소급하지 않는 것이 원칙이다

 

➣3) 무효행위의 추인 가능 - 당사자가∎추인하면 그때부터 유효한 법률행위가 된다.

* 당사자 사이에서는 언제나 무효 / 무효임을 알고 추인한 때에는∎새로운 법률행위로 본다.

* 법률행위의 일부가 허위표시인 경우에는 일부무효의 법리에 따라 해결하여야 한다.

➤ 통정이 결여되면∎비진의표시의 법리에 따라 해결하여야 한다.

 

5. 적용범위

(1) 계약 및 상대방 있는 단독행위 : 적용된다.

(2) 상대방 없는 단독행위 : 적용되지∎않는다.

 

6. 채권자 취소권과 관계⇒통정허위표시행위는 ➣사해행위의 요건을 갖추면 채권자취소권의 대상이 된다.∎채권자취소권의 대상이 된다.(判)

 

➤7. 통정허위표시의 철회⇒*허위표시는 당사자사이에 이를 철회할 수 있다 그러나 선의의 제3자에게 대항하기 위해서는 외형까지 제거하여야 한다.

 

8. 제3자에 대한 효력 ⇒★허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하지 못한다.

1) 제3자의 범위

* 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 *이외의 자로서 표시행위를 유효한 것으로 믿고 그것을 기초로 하여 새로이 이해관계를 맺은 자만을 의미한다.

➣ 취소․해제 후 말소등기 전까지의 선의의 제3자는 보호된다(判)

 

*☆ 제3자에 해당하는 자 ;

가장매매의 매수 인 으로부터 목적부동산을 다시 매수한 자,

가장매매의 매수 인 으로부터 저당권을 설정 받은 자.

가장저당권설정행위에 의해 저당권의 실행으로 부동산을 경락받은 자.

가장매매의 매수 인 으로부터 가등기를 취득한 자.

가장매매에 기한 대금채권의 양수인,

가장매매의 매수 인 에 대한 압류채권자,

임금채권의 가장양도에 있어서 양수인의 전부채권자.

가장근저당 설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류한 자

가장소비대차의 대주가 파산선고를 받았을 때의 파산관재인.

가장채무가 존재한다고 믿고 보증계약을 체결한 뒤 그 보증 채무를 이행하여 구상 권을 취득한 보증인.

통정허위 표시에 의해 채결된 °제3자를 위한 계약에서의 제3자.

 

*☆ 제3자에 해당하지 않는 경우 ;

대리인이나 대표기관이 상대방과 허위표시를 한 경우 본인이나 법인,

채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자,

✧채권자대위권을 행사하는 채권자,

주식이 가장 양도된 경우의 회사,

저당권 등 제한물권이 가장 포기된 경우의 기존의 후순위 제한 물권 자.

가장행위로서의 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자,

가장양수인의 일반채권자.

가장매매에 의한 손해배상청구권의 양수인(通),

채권의 가장양도에서 가장양수인에게 채무를 변제하지 않고 있던 채무자

채권의 가장양도에서 채무자(通)

가장저당권의 실행에 의해 부동산을 매수한 자

허위표시의 당사자로부터 계약상의 지위를 상속받은 자

 

➤ 제3자의 선의 ➣ 선의만으로 충분하고∎무과실은 요건 필요 없다.

최초 법률상 이해관계를 맺을 당시를 기준으로 판단. 선의의 제3자로부터 다시 권리를 전득한 자는 비록 악의이더라도 허위표시를 가지고 대항하지 못한다.

➤ 대항하지 못한다는 의미는 *허위표시의 당사자가 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 없다는 것이며, 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다는 뜻

 

∎ 허위표시를 요소로 하는 법률행위를∎가장행위(假裝行爲)라 한다.

⇒진의가 아니라는 점을 의사표시의 양 당사자가 알고 있는 점에서 *심리유보나 *착오에 의한 의사표시와 다르다

∎ 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. *취소․해제 후 말소등기 전까지의 선의의 제3자는 보호된다(判)

 

테마23 착오에 의한 의사표시 -모르고

 

제109조【착오로 인한 의사표시】 ∎미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 착오의 요소가 된다.

① 의사표시는 법률행위의 내용의∎중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 [☆중대한] 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

1. 의의 - 표시된 내용과 내심의 의사가 일치하지 아니함을 표의자 자신이 알지 못한 경우.

2. 착오의 유형

(1) 표시 상 착오

(2) 내용의 착오

(3) 기관의 착오

1) 표시기관의 착오 : 표시상의 착오로 취급

2) 전달기관의 착오 : 착오의 문제가 아닌 의사표시의 부도달의 문제 발생

 

(4) 동기의 착오★

1) 의의 : 동기의 착오란 효과의사를 결정하는 과정에서 표의자가 동기나 목적에 착오를 일으키는 경우이다.

2) 효과 : 원칙적으로 착오로서 취소할 수 없지만, °동기가 표시되어 법률행위의 내용이 되었거나, °상대방에 의하여 유발 ․ 제공된 경우에는 취소할 수 있다.

① 동기의 착오를 이유로 그 의사표시를 취소하기 위하여 동기가 표시되어 있으면 충분하고 상대방과 그 동기를 의사표시의 내용으로 하 기로 하는

합의까지는 요하지 않는다.

★ ② 상대방에 의하여 유발 제공된 동기의 착오는 표시되지 않아도 취소할 수 있다.➪공무원의 말을 믿고 국가에 귀속 해제 된 토지를 국가에 증여한 경우

(5) 법률의 착오 : 법률 적용의 착오, 해석의 착오 양도소득세가 부과되지 않을 것으로 해석했는데 양도소득세가 부과된 경우

 

➤ 오 표시 무해의 원칙과 구별

: 오 표시 무해의 원칙은 당사자 간의 의사의 합치에 의한 유효한 계약이 성립한 것으로서 취소할 수 있는 법률행위인 ∎착오와 구별된다.

 

3. 착오에 의한 의사표시의 취소

(1) 법률행위내용의 중요부분에 착오가 있어야 한다. ➪표의자가 입증

(2) 표의자에게 중대한 과실이 있는 경우 취소할 수 없다. ➪상대방이 입증 ↔(과실Ｘ, ∎그냥 과실이 아니고 중대한 과실이어야 함)

1) 중대한 과실은 표의자의 직업 ․ 법률행위의 목적 ․ 종류 등을 종합적으로 감안하여 판단한다.

2) 전문가(중개업자 ․ 공무원)등의 말을 신뢰하여 의사표시 한 경우 이는 중대한 과실이 없는 것으로 인정된다.

∎(3) 상대방이 착오를 *이용한 경우 : 표의자에게 중대한 과실이 있더라도 취소할 수 있다★

(4) 법률행위의 중요부분에 관한 착오

1) 주관적으로 표의자뿐만 아니라, 객관적으로 일반인도 착오를 알았더라면 그러한 의사표시를 하지 않았을 것이라고 여겨질 정도

∎2) 표의자에게 경제적 불이익이 없었다면 중요부분에 해당하지 않는다(判).

 

▣ 중요부분의 착오인지 여부

중요부분의 착오 ✧양도 소득세.	중요부분의 착오가 아닌 경우
1) *토지의 현황, 경계 2) *채무보증에 있어서 *채무자의 동일성 3) 사람 및 목적물의 동일성 4) 저당가옥의 평가를 잘못하여 다액의 저당권을 설정한 경우 5) 연대보증을 신원보증으로 착오 한 경우 6) 임대차를 사용대차로 착오 한 경우	1) 토지의 면적 지적, 시가 2) 지적부족 또는 수량부족 3) 매매목적물이 타인 소유임을 알지 못하는 것 4) 고리대금업자인줄 모르고 금전 소비대차 계약을 체결한 경우 5) 현실매매의 매도인에 관한 착오 6) 환률.

4. 착오에 의한 의사표시 취소의 효과

∎(1) 착오에 의한 의사표시가 취소된 경우 그 착오가∎표의자의 과실로 인한 경우에 상대방에 대한 손해배상책임은 부정된다(판례).

(2) 착오에 의한 의사표시의 취소로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

5. 적용범위

(1) 원칙 : 모든 ∎사법상의 법률행위에 적용된다.

(2) 예외 - 적용되지 않는 경우

1) 신분행위 : 무효

2) 단체법상 행위 : 유효

3) 공법상 행위 및 소송행위 : 유효

☆4) 화해계약에서 착오의 문제 : 화해의 목적인 분쟁에 관하여 착오를 이유로 이를 °취소할 수 없지만, / (∎ 화해계약에서 착오의 문제→취소Ｘ)

화해당사자의 °자격 또는 화해의 목적인 분쟁) 이외의 사항에 관하여 착오가 있는 경우에는 착오를 이유로 취소할 수 있다.

 

6. 관련문제

☆(1) 착오와 사기는 경합하므로 표의자는 °선택적으로 행사할 수 있다./

⇒신용보증 서류에 서명 날인한다는 착각에 빠져 연대보증서면에 서명 날인한 것은

표시상의 착오인데 그 착오가 제3자의 기망에 의해 일어났다면 표의자는 사기 취소와 착오 취소 중∎착오에 의한 법리로 주장할 수 있다.

∎(2) 하자담보책임이 성립하는 범위 내에서 착오에 의한 취소는 인정되지 않는다.

⇒물건에 대한 착오와 하자담보책임이 경합하면∎하자담보책임이 우선한다는 것이 다수설이고 ∎선택적으로 행사할 수 있다는 것은 판례이다.

∎(3) 계약의 해제와 착오에 의한 취소 : 상대방이 *채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후에도 표의자는 해제로 인한 손해를 면하기 위하여

∎착오를 이유로 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 할 수 있다(判).

⇒착오의 취소의 요건을 갖춘 경우 상대방이 계약해제를 한 후에도 표의자가 착오를 이유로 취소할 수 있다(대판 91다11308).

채무불이행을 이유로 해제를 당하면 그에 따른 손해배상을 해주어야 하나, 착오를 이유로 취소를 하여 계약을 무효화하면 손해배상책임을 면할 수 있기 때문이다

∎동기의 착오는 의사의 흠결이 아니다. 다만 동기가 ∎표시된 경우에는 착오의 문제로 다루어진다.

∎착오를 이유로 법률행위를 취소하기 위해서는 착오 자에게 중요한 부분이어야 하고∎중과실이 없어야 한다.

∎상대방이 표의자의 착오를 ∎알았거나 알 수 있을 필요는 없다.

∎착오의 존재 및 그 착오가 법률행위 내용의 중요부분에 관한 것이라는 입증책임은∎착오 자가 부담한다.

∎표의자의 중대 과실여부 증명은 의사표시를 취소되지 않게 하려는 *상대방에게 있다.

⇒착오에 의한 의사표시가 표의자의 중대한 과실에 의한 경우에는 취소할 수 없다.

∎사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는

의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하여 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 다르다.

∎A가 그 소유 토지를 B의 기망에 의하여 착오를 일으켜 B에 헐값으로 매도하였다. 이 경우에 A는 매매계약취소의 의사표시를 함에 있어

∎B의 기망을 주장할 수도 있고 ∎자기의 착오를 주장할 수도 있다.

∎착오가 타인의 기망행위에 의하여 생긴 때에는∎착오와 사기의 경합이 있게 되나, 이때에는 그 어느 쪽이든 요건을 입증하여 주장할 수 있다

∎외형상 의사와 표시가 일치하지 않더라도 법률행위의 해석방법으로서 ∎자연적 해석을 통하여 그 표시가 무엇을 의미하는지에 관하여

당사자 간에 ∎공통의 의사가 인정되는 때에는 착오는 성립하지 않는다.

∎ 착오에 의한 의사표시는 취소사유가 있어도 당사자의 합의로 다른 약정을 할 수 있는∎임의규정으로 해석되나

∎ 사기․강박에 의한 의사표시는 *취소권을 배제하는 특약은 무효이므로∎강행규정으로 해석된다.

∎ 현행 민법상 중요부분에 대한 착오가 있는 의사표시는 취소할 수 있지만 배상의무는 인정되지 않는다.

 

◉ 60번지와 90번지에 각각 토지를 소유하고 있는 甲은 乙에게 90번지 토지를 매도하기로 약정하였다. 그러나 甲과 乙은 지번에 착오를 일으켜 계약서에 매매목적물을

60번지로 표시하였고, 이를 기초로 60번지 토지의 소유권이 乙명의로 이전 등기되었다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 乙은 60번지 토지의 소유권을 취득한다.→ 합의가 없는 60지번의 소유권이전등기는 무효이다.

② 乙은 지번의 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.→ 甲과 乙 사이에 90번지에 대한 합의는 유효하다. 따라서 乙은 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다

③ 乙은 甲에게 90번지 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 없다.→90번지에 대한 합의는 유효하므로 乙은 甲에게 90번지 토지에 대한 소유권이전등기를

청구할 수 있다.

④ 甲은 乙에게 60번지 토지에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

⑤ 甲과 乙 사이의 90번지 토지에 대한 매매계약은 무효로 된다.→90번지에 대한 매매의 합의는 유효이다

 

테마24 하자있는 의사표시 ∎알았거나 알 수 있었을 경우➝취소

 

1. 의의

제110조【사기, 강박에 의한 의사표시】

① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

② 상대방 있는 의사표시에 관하여∎제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 °알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

(1) 사기(詐欺)에 의한 의사표시⇒표의자가 타인의 기망행위(속임수)에 속아서 착오를 일으킴으로써 한 의사표시를 말한다.

(2) 강박(强迫)에 의한 의사표시⇒표의자가 타인의 강박행위에 의하여 공포심을 가지게 되고 그 해악을 피하기 위하여 행한 의사표시를 말한다.

2. 요건

(1) 사기에 의한 의사표시

1) 사기자의 고의 (2단의 고의) : 표의자를 기망(속이는 것)하여 착오에 빠지게 하려는 고의와, 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다.

2) 기망행위가 있을 것

3) 기망행위는 위법한 것일 것.

★4) 인과관계가 있을 것(∎표의자의 주관적. 개인적 사정을 고려 판단) - 사기에 의하여 착오를 일으키고 착오에 의하여 의사표시를 하였을 것,

 

(2) 강박에 의한 의사표시

1) 강박자의 고의(2단의 고의) : 표의자에게 공포심을 일으키려는 고의와 다시 그 공포심에 기하여의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다.

2) 강박행위(해악의 고지)가 있을 것

3) 강박행위가 위법한 것일 것

4) 인과관계가 있을 것(표의자의 주관적․개인적 사정을 고려 판단) - 강박에 의하여 공포심이 유발되고 공포심에 의하여 의사표시를 하였을 것,

→사기․강박이 성립하려면∎2단의 고의 / 위법성․인과관계가 있어야 하는데 인과관계는 표의자의 주관적인 것에 지나지 않아도 무방하다.

5) 정당한 고소 고발은 비록 상대방의 공포심을 유발하였다 하여도 해악의 고지로서 강박행위에 해당하지 않는다.

6) 해악의 고지가 위법한 강박행위가 되기 위한 요건

① 해악의 고지로서 부정한 이익의 추구를 그 목적으로 하는 경우

② 해악의 고지 내용이 불법인 경우

③ 해악의 고지 수단이 불법인 경우

3. 효과

(1) 상대방이 사기․강박을 한 경우 : 언제든지 취소할 수 있다.

(2) 제3자에 의한 사기․강박의 경우

★1) 상대방 없는 의사표시 : 언제든지 취소할 수 있다.

2) 상대방 있는 의사표시 :

➤① 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있다.

② 선의 ․ 악의나 과실유무는 법률행위당시를 표준으로 한다.

➤③ 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시 할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기․강박에 해당하지 아니한다. 즉,

➠상대방이 그 사기․강박을 알았거나 알 수 있었는지 여부와 관계없이 취소할 수 있다.

3) 의사결정의 자유가 완전히 배제될 정도의 강박에 의한 의사표시는 °무효이다.

 

(3) 제3자의 보호 : 하자있는 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

4. 적용범위 : 신분행위, 단체적 거래행위, 공법행위와 소송행위에는 적용되지 않는다. 취소X/ 유효.

 

5. 다른 제도와의 관계

➤(1) 사기와 착오의 경합 : 요건이 충족되는 경우 표의자는∎선택적으로 사기 또는 ∎착오를 주장할 수 있다.

➤(2) 사기와 하자담보책임은 경합한다. ∎하자담보책임이 성립하는 범위 내에서 *착오에 의한 취소는 인정되지 않는다.

➤(3) 불법행위와 손해배상청구

1) 사기나 강박행위는 불법행위에 해당되기 때문에 (제750조), 사기나 강박을 당해서 의사표시를 한 자는 그 의사표시를∎취소할 수 있을 뿐만 아니라

가해자에 대해서∎손해배상을 청구할 수도 있다.

➤2) 제3자의 사기에 의하여 계약을 체결한 표의자는 그 계약을 취소하지 않고 제3자에 대하여∎손해배상만을 청구할 수 있다(判).

 

★ 침묵도 기망 행위가 된다(법적고지의무, 신의칙 상 고지의무가 잇는 자가 침묵할 경우)

★ 제3자의 기망행위로 신원보증서면에 서명한다는 착각에 빠져 연대보증서면에 서명한 경우,사기를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.(*착오 *사기 선택)

➤ 사기가 형법상 범죄행위가 되더라도 사기를 당한 자가 의사표시를 취소하지 않는다면 그 의사표시는 취소할 수 있는 법률행위로서 취소하기 전까지는 일단 유효이다

★ 제3자에 의한 사기․강박에서 상대방 없는 의사표시는 언제든지 취소할 수 있으나

상대방 있는 의사표시는 상대방이그 사실(제3자에 의한 사기․강박)을 알았거나 / 알 수 있었을 때에 한하여 이를 취소할 수 있다.

⇒ 표의자가 제3자의 사기로 의사표시를 한 경우,상대방이 그 사실을 과실 없이 알지 못한 때(선의, 무과실)에는 그 의사표시를 취소할 수 없다.

✧ 대리인은 제3자의 사기ㆍ강박에 관한 민법 제110조 제2항의 제3자에 해당되지 않으나, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자 책임을

져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다. (대판 1998.1.23［96다41496］)

 

➤제107조 내지 제110조의 공통점

1) 신분행위에는 적용되지 않는다. - 언제나 무효

2) 공법상 행위(행정행위 ․ 소송행위)에는 적용되지 않는다. - 언제나 유효

3) 정형적 거래행위(어음발행)에는 적용되지 않는다. - 언제나 유효

4) 단체적 거래행위(주식인수청약)에는 적용되지 않는다. - 언제나 유효

5) 제3자 보호조항이 있다. - ʻ선의의 제3자에 대항할 수 없다.ʼ

① 제3자의 선의는 추정된다.  ② 제3자는 선의면 족하고 무과실을 요하지 않는다.

구 분		비 진의표시	허위표시	착오에 의한 의사표시	사기∙강박에 의한 의사표시
당사자	주요요건	상대방의 선의∙무과실	상대방과의 통정(양해∙합의)	중요부분의 착오, 표의자의 무중과실	기망행위∙강박 행위,고의∙인과관계
	효과	유효	무효	취소권 발생	취소권 발생
제3자와의 관계		무효 또는 취소를 이유로 선의의 제3자에 대해서는 대항할 수 없다.
주요쟁점		(1) 제107조 제1항 단서의 적용 사례 (2) 제3자의 범위와 요건 (3) 제107 제1항 단서의 유추적용 사례  진의가 아님을 상대방이 알 수 있었던 비 진의표시는 무효이다.	(1) 명의신탁과의 구별 (2) 제3자의 범위 (§548 Ⅰ단서상의 제3자와 비교) (3) §406 및 §746와의 관계 (4) §108 Ⅱ의 유추적용 여부 제3자는 선의면 족하고 무과실을 요하지 않는다.	(1) 표의자의 착오에 대한 상대방의 인식가능성의 문제 (2) 동기착오에 의한 취소가능성 (3) 취소로 인한  상대방의 손해배상청구권부정 (4)담보책임규정과의 경합Ｘ⇒취소Ｘ  화해계약에서 착오의 문제→취소Ｘ  상대방이 표의자의 착오를 알았거나 알 수 있을 필요는 *없다.	(1) 고의의 내용 (2) 취소 이후의 선의의 제3자에 대한 보호여부  손해배상청구 ㅇ  담보책임규정과의 경합.  제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

 

테마25 의사표시의 효력발생

 

1. 상대방 있는 의사표시의 효력발생시기 →임의규정

(1) 원칙 : 도달주의

1) 적용범위 : •의사의 통지, •관념의 통지에도 유추 적용된다.

2) 도달의 의의 : 도달이란 의사표시가 상대방이 알 수 있는 객관적인 상태에 놓이는 것을 의미한다.

3) 도달의 효과

① 의사표시의 불착 ․ 연착은 표의자의 불이익으로 돌아간다.

★② 의사표시의 철회 : 발신 후 도달 *전에 철회가 가능하지만, / 철회의 의사표시는 늦어도 본래의 의사표시와 *동시에 도달해야 한다.

 

4) 도달의 입증책임 : 도달을 주장하는 자(표의자)가 입증한다.

*무능력(제한능력자)을 이유로 하는 취소의 의사표시. *의사표시가 상대방에게 도달하기 전에 그 의사 표시를 *철회하는 의사표시.(도달 후 철회 불가)

*대화자 간의 계약에 있어서 승낙의 의사표시

 

➤(2) 예외 : 발신주의

1) 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 확답

2) 격지자 간의 계약에 있어서 승낙의 통지/ ⇒★단, 격지자 사이의 해제권 행사의 의사표시는 도달주의가 적용됨.

3) 지연 ․ 연착의 통지

4) 제한능력자의 상대방의 최고에 대한 제한 능력자 측의 확답

5) 채무인수 승낙 최고에 대한 채권자의 승낙의 확답

6) 사원총회의 소집통지

 

2. 의사표시의 수령능력

(1) 수령능력이 없는 자 : 민법은 모든 제한능력자(미성년자, 피 성년후견인, 피한정후견인)를 수령능력이 없는 자로 하고 있다.

단, •미성년자가 •행위능력이 인정되는 경우에는 수령능력도 인정된다.

(2) 제한능력자에게 도달한 의사표시의 효력 : 표의자는 의사표시로서 대항할 수 없으나, 제한능력자의 ▸법정대리인이 그 도달을 안후에는 그러하지 아니하다.

(3) 제112조의 적용범위 : 상대방 없는 의사표시, 발신주의에 의한 의사표시, 유증의 의사표시, 공시송달에 의한 의사표시에는 •적용되지 않는다.

★ 상대방 없는 의사표시에는 규정이 없으며 / 그 ⦁의사 표시가 완성된 때 효력이 발생(표백주의)

 

 

3. ★의사표시의 공시송달(제113조)

➤(1) 표의자의 과실 없이 상대방을 모르거나상대방의 소재를 알지 못할 때

(2) 공시송달에 의한 의사표시는 법원게시판에 그 사유를 게시한 날로부터 ∎2주일이 경과한 때(외국의 경우 2개월)에 상대방에게 도달한 것으로 간주된다.

♣. 의사표시에 관한 다음 기술 중 맞는 것을 모두 고른 것은?

㉠진의 아닌 의사표시는 상대방 있는 의사표시에는 그 적용이 없다.Ｘ

㉡증여세를 면탈하기 위하여 매매의 형식을 빌리는 경우 증여도 허위표시로서 무효이다.Ｘ

㉢매도인의 대리인이 매 수인에게 사기를 행한 경우에는 매도인이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 매 수인이 매매계약을 취소할 수 있다.Ｘ

㉣상대방이 의사표시의 수령을 거절한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다.Ｘ

㉤계약의 승낙과 사원총회 소집의 통지에 관하여는 발신주의를 취한다. ○

해설 ㉡에서 증여는 은닉행위로 당사자 간에는 증여로서의 효력이 발생한다. 대리인이 상대방에 대해 사기·강박을 한 ㉢의 경우 매 수인은 언제든지 매매계약을 취소할 수 있다. 제110조2항이 적용되는 경우가 아님을 유의하여야 한다.

㉣의 경우 의사표시의 상대방이 정당한 이유 없이∎수령을 거절한 경우에는 의사표시가 도달할 수 있었던 때에 도달한 것으로 처리한다.

 

제3장 법률행위의 대리 ⇒타인을 위하여 독자적으로 법률행위를 하고 그 법률효과가 직접 타인에게 돌아가는 경우에 그 법률 행위를 한 자.

테마26 법률행위의 대리 총설

 

1. 대리의 종류와 범위

(1) 대리의 의의 및 사회적 작용

1) 대리의 의의 : 대리인이 본인을 대신하여 제3자(상대방)와 법률행위(의사표시)를 하거나, 의사표시를 수령함으로써 그 효과가 직접 본인에게 귀속하는 제도이다.

2) 대리행위는 의사결정에 의하여 의사표시 하는 자와 그에 따른 법률효과가 귀속되는 자가 *분리되는 제도이다.

⇒ 타인의 독립적 행위에 의하여 본인이 직접 법률적 효과를 취득하는 제도이다.

 

3) 대리제도의 사회적 작용

① 임의대리 - ∎사적자치의 확장

② 법정대리 - ∎사적 자치의 보충, ‣제한능력자의 행위능력을 보충하는 기능⇒ 보충

4) 대리의 3면 관계 : 본인과 대리인 사이(∎대리권 관계), 대리인 상대방(∎대리행위 관계), 상대방과 본인 사이(∎대리효과 관계)를 말한다.

 

(2) 대리의 허용범위

1) 재산상 법률행위와 준 법률 행위 중 ∎의사의 통지 ․ 관념의 통지

∎2) 불법행위, 사실행위, 신분행위(불사신)에는 대리가 허용되지 않는다. *.친족법 상속법 대리 불인정

 

(3) 대리의 종류

1) 대리권의 발생 원인에 따른 분류 : 법정대리, 임의대리

2) 대리권의 유무에 의한 분류 : 유권대리, 무 권 대리

3) 대리행위의 모습에 따른 분류 : 능동대리, 수동대리(<=상대방)

 

2. 대리권(본인․대리인 간의 관계)

(1) 대리권의 의의 : 대리권이란 대리인이 본인을 위하여 법률행위(대리행위)를 할 수 있는 법률상 의 지위 또는 자격으로 권한을 말한다.

(2) 대리권의 발생

1) 법정대리권의 발생 : 지정권자의 지정, 법률규정, 법원의 선임

2) 임의대리권의 발생 : 본인의 대리권 수여(∎수권행위)

 

3. 대리권의 범위와 그 제한

(1) 대리권의 범위

1) 법정대리권의 범위 ⇒∎법률규정에 의해 결정된다.

⇒∎법률상 일정한 지위에 있는 자, 지정권자의 지정행위, 법원의 선임행위

2) 임의대리권의 범위

① 수권행위로 정한 범위 ➪∎수권행위의 해석을 통해 확정

② 수권행위로 그 범위를 정하지 않았거나 확정할 수 없는 경우

㉠ 보존행위는 무제한 가능 - 부패하기 쉬운 물건의 처분,

㉡ 이용행위 ․ 개량행위 - 권리 ․ 물건의 성질이 변하지 않는 범위

㉢ 처분행위 : 불가

 

∎ 대리권범위에 관한 보충규정(118조)

* 권한을 정하지 아니한 대리인은 ①보존행위 ②대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위(만)을 할 수 있다.

* 본조는 대리권은 있으나 그 범위가 분명하지 않은 경우에 적용되는 *보충적 규정에 불과하고

대리권의 범위가 분명한 경우나 표현대리가 성립하는 경우에는 적용되지 않는다.

* 보존행위 ; 가옥의 수선․소멸시효의 중단․미등기 부동산의 보존등기․기한이 도래한 채무의 변제․ 부패하기 쉬운 물건의 처분

* 이용행위 ; 물건의 임대하거나, 금전을 이자부로 대여하는 것

* 개량행위 ; 실내장식의 변경, 사용대차를 임대차로 전환, 무이자의 금전대여를 이자부로 이전하는 것

* 예금을 주식으로 바꾸는 것, 은행예금을 찾아 개인에게 빌려주는 것, 토지의 지목 또는 형질을 변경하는 것 등은 인정되지 않는다.

 

3) 대리권의 범위를 초과하는 행위의 효력 ➪ ∎무 권 대리 행위로 제126조의 권한을 넘는 표현대리가 된다.

*공통점 ; ①자기계약, 쌍방대리 금지 ② 대리권 남용 ③현명주의 ④대리인의 하자기준

*차이점 ; ①대리권의 범위 ②표현대리의 범위; 125조 ③복임 권 유무 ④대리권의 소멸원인

 

∎ 임의대리권의 발생원인

*수권행위에 의해 발생; 임의대리인의 발생 원인으로서 대리권 수여가 *수권행위이다.

*수권행위의 법률적 성질은 *상대방 있는 단독행위로 파악하는 것이 통설.

*수권행위나 대리관계를 기초적인 내부관계(고용, 위임 등)와 개념상의 분리하는 것은 견해대립이 없다.

*수권행위가 기초적 내부관계와 함께 이루어질 때 독자성이 인정되는 지에 대해 견해대립이 있고 독자성 긍정설이 통설, 판례이다.

* 기초적 내부관계가 무효, 취소, 해제된 경우 수권행위가 영향을 받아 소급적으로 무효 취소되는지 여부에 대한 문제로 무인성설, 무인성설 등 견해의 대립이 있다.

* 수권행위는 민법상 •불 요식 행위이다.

 

∎ 대리가 인정되는 범위

* 원칙적으로 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 대하여 인정된다.

* 법률행위일지라도 °①일신전속적인 행위(신분행위 ; 혼인, 입양, 인지 등 그러나 *부양청구권은 가능)

°②당사자 사이의 약정에 의해 대리를 금지하는 경우는 대리가 허용되지 않는다.

★ 준 법률 행위는 원칙상 대리가 허용되지 않는다. 그러나 *의사의 통지나 *관념의 통지에는 대리규정이 유추 적용된다.

★ 사실행위도 또는 대리가 허용되지 않으나 ☆간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도에 의한 인도에 관해서는 인정된다.(多)

∎ 불법행위에는 대리가 허용될 수 없다. ⇒다만 대리인이 *본인의 피용자인 경우에는 *본인의 사용자책임이 문제될 수 있다.

 

(2) 대리권의 제한

1) 공동대리 - 대리인이 여러 명인 경우

① 원칙 - 각자 단독대리

② 예외 - 공동대리의 특별규정이 있거나, 특약이 있는 경우에는 공동으로만 대리하여야 한다.

∎㉠ 공동대리에서의 ʻ공동ʼ은 의사결정의 공동을 의미한다. ➪공동으로 의사결정을 하였다면 표시는 ∎각자 단독으로 가능하다.

㉡ 공동대리의 제한이 있는 경우에 능동 대리는 반드시 공동으로 대리하여야하나, ∎수동 대리는 단독으로 가능.

㉢ 공동대리를 위반하여 단독으로 대리 한 경우 권한을 넘은 무 권 대리가 될 수 있다.

* 의의 ; 당사자의 약정 또는 법률의 규정에 의해 공동으로만 대리행위를 하여야 하는 경우

* 공동대리의 제한에 위헌한 경우는 126조 대리권 권한을 초과한 표현대리가 된다.

 

2) 자기계약․쌍방대리 →∎임의대리․법정대리 모두에 적용된다.

① 원칙 - 금지

② 예외 - 가능

㉠ 본인의 허락이 있으면 가능

㉡ 이행기 도래한 채무의 변제 등 다툼이 없는 채무의 변제는 가능.

➪대물변제, 이행기 미도래 채무의 변제, 경개(更改)등 *새로운 이해관계가 발생할 수 있는 경우에는 여전히 금지

㉢ 등기신청대리, 주식의 명의개서 등은 쌍방의 이익 충돌이 발생할 염려가 없으므로 자기계약쌍방대리가 허용된다.

* 임의규정으로 본인의 허락하거나 *채무의 이행(변제)의 경우에는 허용된다.

∎ 위반 시는 무효가 아니라 대리권의 제한 사항으로서 ‣무 권 대리이다.

∎ 등기의 신청, 주식의 명의개서는 금지규정의 제한을 받지 않는다.

∎ 124조 특칙 ; 법인대표에 있어서 *이익상반행위의 금지, 친권자의 친권행사에 있어서 *이익상반행위의 금지.

∎ 부동산입찰 절차에서 동일물건에 관하여 동일인이 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우, 그 대리인이 한 입찰행위는 •무효이다.

∎ 친권자가 본인의 지위와 법정대리인으로서의 지위에서 자기의 부동산을 미성년인 자(子)에게 증여하는 자기계약은 *유효이다.

 

➤(3) 대리권의 남용(배임 적 대리행위)

1) 의의

대리인의 외형상 대리권의 범위에서 대리행위를 하였지만 실질적으로는 •본인의 이익을 위해서가 아니라

‣대리인 자신 또는 제3자의 이익을 위해서 대리행위를 한 경우.

2) 효과

① 제107조 1항 단서 유추 적용 설(주류의 판례)

㉠ 원칙 - 유효

㉡ 예외 - 무효, 상대방이 대리권 남용을 알았거나 알 수 있었을 경우

② 신의칙설 - 권리 남용 설(소수의 판례)

*의의 ; 대리인이 본인을 위한다는 것을 표시하여 대리행위를 하기는 하였지만, 그것이 대리인 개인의 이익을 얻기 위해 한 경우

*효과 ; 107조 1항 단서의 유추 적용 설(다수설, 판례) - 대리인이 사리를 얻고자 권한을 남용하여 배임 적 행위를 한 경우에도 대리행위로서 유효하다.

다만, 상대방이 그 사정을 알았거나, 알 수 있었을 경우에는 107조 1항 단서 유추 적용하여 그 효력을 부정한다. (정당한 이유 없이 알지 못한 경우여야 한다)

☆ 대리권의 남용으로 인정되면 대리권이 부정되고 ‣협의의 무 권 대리가 된다.⇒ *표현 대리는 성립될 여지가 없다.

☆ 임의대리, 법정대리 어느 경우에도 성립될 수 있다.

★ 대리인의 ∎고의, 과실은 대리권 *남용 요건이 아니다.

 

∎4. 대리권의 소멸

(1) 대리권의 일반적 소멸(법정 대리권과 임의대리권 공통의 소멸)원인 : ∎본인의 사망, 대리인의 사망 ․대리인에 대한 성년후견의 개시 ․ 대리인의 파산

➤(2) 임의대리권 특유의 소멸원인 : ∎원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회(본인의 파산(제690조)도 임의대리∎특유의 소멸사유로 해석)

(3) 법정대리에 특유한 소멸원인 ; 법률에서 규정을 한다.

 

∎ 대리와 구별하여야 할 제도 (대리가 아니다.)

*간접 대리는 행위자가 자기 이름으로, 그 법률효과도 행위자 자신에게 귀속하였다가 타인에게 이전한다.

⇒행위자가 타인의 계산으로 그러나 자기의 이름으로 법률행위를 하는 경우 그 행위자⇒간접대리

*법인의 대표는 법인과 일체를 이루고 있다는 점에서 대리와 구별되며, 또는 대표는 사실행위나 불법행위에 관해서도 성립하는 점에서 대리와는 구별된다.

*사자는 본인이 결정한 내심적 효과의사를 상대방에게 표시하거나(표시기관),

전달함으로써(전달기관)표시행위의 완성에 협력하는 자. 완성된 의사표시를 상대방에게 도달하게 하는 자⇒사자

*효과의사를 본인이 결정하면 사자, 대리하는 자 자신이 결정하면 대리인으로 구별한다.

*착오의 문제가 발생하는 경우는 사자는 본인의 의사와 사자의 표시가 다른 경우이며,

대리에 있어서는 대리인 자신의 의사와 대리인 자신의 표시가 불일치되는 경우이다.

‣ 채무자가 채무의 이행을 위해 사용하는 자⇒이행보조자

‣ 목적물을 사실상 지배함으로써 그 효과로 타인이 점유권을 가지게 되는 경우에 목적물의 직접점유자⇒직접점유자

 

테마27 대리행위

 

1. 대리행위(대리인․상대방 간의 관계)

(1) 현명주의

1) 대리의사의 표시로서 본인을 위한 행위임을 표시

2) 능동대리의 경우 대리인이 현명하지만, ∎수동대리의 경우 상대방이 현명한다.

(2) ʻ본인을 위한다.ʼ의 의미 : 법률효과의 귀속주체가 ʻ본인ʼ임을 의미하는 것이지,∎ʻ본인의 이익을 위해서ʼ라는 의미는 아니다.

(3) 현명방법 : 불 요식 행위 ⇒ 대리의사의 표시방법은 일정한 형식이 없다.

1) 명시적 ․ 묵시적으로 표시되면 유효한 현명이 된다.

2) 본인의 이름만으로도 가능

(4) 현명하지 않은 행위의 효력 : 그 대리인 자신을 위한 것으로 본다.

다만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시는 대리행위로서 효력을 발생한다. 입증책임은 대리인이 부담한다.

∎(5) 현명주의의 예외 : ∎수동, 상행위에는 현명주의가 적용되지 않는다.

 

★ 상대방이 계약체결 당시 대리권 없음을 *안 때에는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리가 성립할 수 없다.

★ 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우, 특별한 사정이 없는 한 대리 또는 표현대리의 법리가 적용될 수 없다.→*현명주의

★ 대리인이 대리권소멸 후 복 대리인을 선임하여 그로 하여금 상대방과 법률행위를 하도록 한 경우에도 *대리권 소멸 후의 표현대리가 성립할 수 있다.

 

2. 대리행위의 하자

(1) 판단기준

제116조【대리행위의 하자】

① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에

그 사실의 유무는 ☆대리인을 표준 하여 결정한다.

② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는

☆본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

1) 제116조 제1항 -∎대리인 기준으로 판단

★ 대리인이 착오․사기․강박 등에 의하여 의사표시를 한 경우 그 법률행위에 취소사유가 있는 것이므로 ∎본인이 취소할 수 있다.

★ 대리인이 사기 강박을 당하지 않는 한 ∎본인이 사기 강박을 당했다 할지라도 본인은 대리행위를 취소할 수 없다.

➤ 상대방이 본인을 강박하여 대리인과 법률행위를 한 경우, 본인은 대리행위의 당사자가 아니므로 ∎원칙적으로 대리행위를 취소할 수 없다.

예외적으로 ∎상대방이 본인에게 행한 사기, 강박의 효력이 대리행위에 영향을 미친 경우 취소할 수 있다.

 

2) 제116조 제2항 - 본인을 기준으로 판단

∎본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인이 알지 못했음을 이유로 착오를 주장하여 취소할 수 없다.

∎3) 대리행위의 취소

대리행위의 효과는 모두 본인에게 귀속되므로 대리행위의 하자로 인한 취소권 또는 무효의 주장 등은 원칙적으로 ∎본인에 귀속한다.

※ 대리행위에 하자가 있는 경우에는 하자대로 본인에게 효과가 귀속한다. 본인이 하자에 따른 권리를 행사하여야 한다.

즉 다시 수권을 받지 못한 대리인은 하자에 따른 권리행사를 하지 못한다.

제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에

그 사실의 유무는 대리인을 표준 하여 결정한다.

∎②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여

대리인의 부지를 주장하지 못한다.

 

3. 대리인의 능력 -➤대리인은 행위능력자임을 요하지 않으나, 적어도∎의사 능력은 있어야 한다.

★ 한정치산자가 대리인이 된 후 금치산선고를 받은 때에는 대리권은 당연히 소멸한다.

 

➤ 대리인의∎한정치산자의 선고로는 대리권은 소멸하지 않는다. ∎일시적으로 의사무능력자가 된 경우 대리권은 소멸하지 않는다.

 

cin202 [★대리인이 제한능력자인 경우]

1. 대리행위는∎제한능력을 이유로 취소할 수 없다.

2. 원인된 법률관계로서∎위임계약은 제한능력을 이유로 취소될 수 있다.⇒본인․ 대리인 간의∎기초적 내부관계나 수권행위는 무능력을 이유로 취소할 수 있다.

3. 무권대리인의 책임이 발생하지 않는다.

4. 대리효과(본인․상대방 간의 관계)

(1) 대리행위에 의한 모든 법률효과는 본인에게 직접 귀속

(2) 본인의 능력 : ∎권리능력만 있으면 족하다. ⇒본인은 스스로 의사표시를 하는 것이 아니므로 의사능력 및 행위능력을 가져야 할 필요는 없다.

 

★ 대리인이 제3자에 대하여 가한 *불법행위의 효과는 본인에게 귀속되지 아니한다.

 

5. 복 대리

(1) 복 대리인의 의의 및 성질

1) 대리인이 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인이다.

➤2) 복 대리인은 언제나∎임의대리인이다.

➤(2) 복임행위는 대리행위가 아니다.

(3) 대리인의 복임 권(복 대리인을 선임할 수 있는 권한)과 책임

1).임의대리인 -

⦁복임 권 : 임의대리인은 원칙적으로 복 대리인을 선임할 수 없다.

∎예외적으로 복임 권을 인정 - 본인의 승낙이 있거나, 부득이한 사유가 있을 때

⦁책임 : 대리인은 복 대리인의 행위에 대하여∎선임 ․ 감독에 관한 책임을 진다.

※ 책임경감 사유 - 임의대리인이 본인의 지명에 의하여 복 대리인을 선임한 경우에 임의대리인은 복 대리인이

부적임 또는 불성실함을 알고 본인에 대한 통지나 그 해임을 태만하여 발생한 손해만 책임.

2).법정 대리인

 복임 권 - 법정대리인은∎그의 책임으로 복 대리인을 선임할 수 있다

 책임 - 법정대리인은 복대인의 행위에 대하여∎모든 책임을 진다(∎무과실책임).

 책임의 경감 - 법정대리인이 부득이한 사유로 복 대리인을 선임한 때에는 본인에 대하여 그 선임 감독에 관한 책임이 있다.

⇒법정대리인이 선임한 복 대리인의 행위로 인하여 손해가 발생하였다면∎모든 책임을 져야 하는 것이지,

선임 및 감독의무위반을 이유로 하여서만 본인에게 대하여 손해배상책임을 부담하는 것은 아니다.

 

 

(4) 복 대리인의 지위

1) 상대방과의 관계 : 대리인과 동일한 권리 ․ 의무가 있다.

2) 대리인과의 관계 : 대리인의 지휘 ․감독을 받고, 대리인의 대리권 범위 내에서 대리권이 인정되고, 대리인의 대리권이 소멸하면 복 대리권도 소멸한다.

3) 본인과의 관계 : 본인에 대하여 대리인과 동일한 권리 ․ 의무가 있다.

(5) 복 대리권의 소멸

대리권의 일반적 소멸사유 및 대리인과 복 대리인의 원인된 법률관계의 종료, 대리인의 복 대리인에 대한 수권행위의 철회, 그리고 대리인의 대리권 소멸 등

※ 복대리란 대리인의 이름과 책임으로 선임한 본인의 대리인으로 대리인의 복 대리인 선임행위는 ∎대리행위가 아니다.

※ 법정대리인은 복임권이 자유로운 반면 ∎무과실책임을 부담한다. 다만 *부득이한 사유로 복 대리인을 선임한 때에는 ∎임의대리인의 책임으로 축소된다.

※ 임의대리인은 원칙적으로 복임권이 없다. 따라서 임의대리인이 *임의로 선임한 복 대리인의 행위는 본인에 대하여 ∎무 권 대리가 된다.

그러나 ∎이 경우에도 표현대리가 성립될 수도 있다는 것이 판례이다. ➠복 대리에도 표현대리에 관한 법리가 적용된다.

※ 복 대리인 丙이 대리인 乙의 대리권의 범위를 넘어서 행위를 한 경우에도 ∎본인 甲은 그것을 추인할 수 있다.

 

테마28 무 권 대리→상대방에 대한 ∎무과실 책임이다.

 

1. 의의 ⇒ 대리권 없는 자가 타인의 대리인 지위에서 제3자와 대리행위를 한 경우, 즉 대리권 없는 자의 대리행위가 무 권 대리이다.

 

2. 협의의 무 권 대리

(1) 계약의 무 권 대리

1) 법률효과

∎① 유동적 무효

② 원칙적으로 본인에게는 아무런 법률효과가 발생하지 않으나, 본인의 추인 또는 추인거절에 따라 법률효과가 달라진다.

2) 상대방의 최고권과 철회 권.

★최고권-본인에 대하여 무 권 대리 행위를 추인여부의 확답을 독촉하는 행위 (∎선악무관)

① 상당한 기간을 정하여 추인여부를 확답하라는 뜻을 표시하여 본인에게 최고하여야 한다.

② 본인이 그 기간 내에 확답을 발(發)하지 아니하면 추인을 ∎거절한 것으로 본다.

▶철회 권 - 상대방이 무권대리인과 체결한 계약을 ∎확정적으로 무효로 하는 행위. ▶ 철회 권을 행사하기 전에 반드시 최고권을 먼저 행사할 필요는 없다.

① 철회가 있으면 그 후 본인은 추인하지 못하며 ∎본인이 추인하기 전에 본인이나 무권대리인에게 하여야 한다.

② 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을∎안 때(악의)에는 이 철회 권은 인정되지 않는다.

+.계약의 무 권 대리에 있어서 상대방이 철회하기 위해서는∎선의이어야만 한다.
★ 상대방은 언제나 철회 권을 가지나 / ∎본인은 협의의 무 권 대리뿐만 아니라 표현대리가 성립하는 경우에도 *추인 권을 갖는다. 

 

3) 본인의 추인 권․ 추인 거절 권

① 추인 권:

㉠ 추인의 상대방 : 무권대리인, 그 상대방 또는 그 승계인

단, 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 이를 알지 못한 때에는 추인으로써 상대방에게 대항할 수 없다. (제132조)

㉡ 추인의 방법 : 불 요식 행위로서 명시적 ․ 묵시적으로 가능

㉢ 추인의 효력 : 계약 성립 시로 소급하여 유효한 대리행위가 된다(임의규정).→처음부터 유권대리 이였던 것과 마찬가지의 법률효과를 발생한다.) 그러나 사후에 대리권을 수여하는 행위는 아니므로, ∎무 권 대리가 유권대리가 되는 것은 아니다. ∎다시 취소할 수 없다.

➤㉣ 일부추인 ․ 변경을 가한 추인 : 상대방의 동의가 없는 한 원칙적으로 무효이다.

② 추인 거절 권 : 추인거절이 있은 후에는 본인은 다시 추인할 수 없으며, 상대방도 최고 권 이나 철회 권을 행사할 수 없게 된다.

➤추인 여부에 대하여 본인에 대한 확답의 최고는 대리권 유무에 대한 ∎선의 악의 묻지 않고 모든 상대방이 할 수 있다.

 

4) 상대방에 대한 무권대리인의 책임(제135조)→∎무과실 책임

① 책임발생의 요건

㉠ 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고, 추인도 받지 못할 것.

㉡ 철회 권을 행사하지 않고 있을 것.

② 상대방이 악의 또는 과실이 있거나, 무권대리인이 *제한능력자인 경우에는 제135조의 책임을 지지 않는다. ➪∎무권대리인이 입증

③ 책임의 내용 : 상대방의 선택에 좇아 ∎계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다 (∎무과실 책임).

 

제135조【무권대리인의 상대방에 대한 책임】

① 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.

② 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때(악의/과실), 또는 대리인으로 계약한 자가★제한능력자인 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

(2) 단독행위의 무 권 대리

1) 상대방 없는 단독행위 :∎언제나 절대적 무효. 본인의 추인도 허용되지 않는다.

2) 상대방 있는 단독행위

① 원칙 : 무효

② 예외

㉠ 능동대리 : 상대방이 대리인이라고 칭하는 자의 대리권 없는 행위에 ʻ동의하거나ʼ또는 ʻ대리권을 다투지 아니한 때ʼ에 한하여 계약과 마찬가지의 효력이 생긴다.

㉡ 수동대리 : 수동대리에 있어서는 무권대리인의 ʻ동의를 얻어서 ʼ행하여진 경우에만 계약에 있어서와 마찬가지의 효력이 생긴다.

 

3. 표현대리

구분	제125조의 표현대리	제126조의 표현대리	제129조의 표현대리
종류	 대리권 수여표시에 의한 표현대리	 권한을 넘은 표현대리	 대리권 소멸후의 표현대리
요건	① 대리권 수여표시 ② 수여표시통지를 받은 자와 행위 ③ 수여표시 통지범위 내의 행위	① 기본대리권 존재 ➪∎대리행위와 동종 ․ 유사할 필요 없다 ② 기본대리권의 범위를 넘은 대리 행위 ③ 상대방의 정당한 이유 존재 - 선의 ․ 무과실(判)	① 대리행위 전에는 대리권 존재 ② 대리행위 당시 대리권소멸
입증	모든 입증책임을 본인부담(多 ․ 判)	 상대방이 정당한 이유 입증(判) - 본인이 입증(多)	∎ 모든 입증책임을 책임 본인부담
적용	∎임의대리에 한하여 적용	∎ 임의 ․ 법정대리 모두에 적용 ∎ 일상 가사 대리도 기본대리권 ∎ 제125조, 제129조의 범위 초과 시에도 적용	∎ 임의․법정대리 모두에 적용

 

◈.민법 제125조의 표현대리

ⅰ)요건

㉮ 대리권을 수여했음을 표시해야 한다.

∎㉠ 표시의 방법 :위임장이 보통 ∎백지위임장의 교부 ➠그 소지자에게 대리권을 준다는 뜻을 표시한 것으로 본다.

㉡ 표시의 성질: 관념의 통지

㉢ 표시의 철회방법: 표시와 동일한 방법으로 해야 한다.

㉯ 표시된 범위내의 대리행위를 하였어야 한다.

㉰ 대리행위를 통지 받은 상대방과의 사이에서 한 것이어야 한다.

㉱ 상대방은 선의·무과실이어야 한다./상대방의 악의·과실은 본인이 입증해야 한다.

㉲ 임의대리에 한하여 적용된다.

 

◈. 민법 제126조의 표현대리  권한을 넘은 표현대리에 있어서 기본대리권에는 복 대리권도 포함된다.

ⅰ)요건

㉮ 대리인이 권한 밖의 행위를 해야 한다.≫일정한 범위의 대리권은 반드시 있어야 한다.(기본대리권)

㉯ 상대방은 선의·무과실이어야 한다.

․ 제3자: 대리행위의 상대방

․ 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것

∙ 선의·무과실의 입증책임은 본인(∎판례는 상대방에게 있다고 함)에게 있으므로, 본인이 상대방의 악의· 유 과실을 입증해야 한다.

㉰ 임의대리·법정대리 모두에 적용된다.

 

∎ 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가∎행하여 질 때에 존재하는 *제반사항을 *객관적으로 관찰하여 판단함.

∎ 효과 ① 원칙 : 상대방이 선의 무과실인 경우 본인이 책임

② 예외 : 상대방 악의 또는 과실이 있는 경우에는 본인이 책임지지 않는다.

 

★공통점

 상대방이 표현대리를 주장하지 않고 무 권 대리 행위로서 철회하지도 않고 바로 제135조의 무 권 대리인의 책임을 물을 수 있는가? /통설-부정Ｘ

➠일단 유효하고, 본인은 표현대리에 대해서만 책임을 물을 수 있을 뿐이고, 표현대리의 효과는 부정할 수 없다.➠ 표현 대리는 상대방만 주장할 수 있다.

∎ 표현 대리는 상대방을 보호하기 위한 제도로서 표현 대리는∎상대방만이 주장할 수 있고, *법원도 표현대리를 직권으로 판단할 수 없다.(∎전 득 자도 불가)

∎ 표현대리가 성립하면 그에 대하여 본인이 전적으로 책임지고 상대방의 과실을 이유로 과실상계의 법리를 적용할 수 없다.∎본인의 책임을 감경 할 수 없다.★

▶ 표현대리가 성립하여 본인이 책임을 지는 경우 본인이 상대방에 부담하는 책임의 유형은 손해배상책임이 아니라

 계약이행책임을 부담하는 것임으로 과실 상계의 법리가 적용되지 않으므로 본인의 책임을 경감할 수 없다.

▶ 유권대리의 주장 속에 무 권 대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 할 수는 없다.

∎ 표현대리가 성립하는 경우 상대방 보호는 충분하므로 상대방은 제135조의 책임을 주장할 수 없다.

∎ 일상가사대리 권은 권한을 넘은 표현대리에 있어서∎기본대리권이 될 수 있다.

∎ 강행법규에 반하여 무효인 법률행위에 대하여는 표현대리의 법리가 준용될 수 없다.★

∎ 제3자라 함은 대리행위의 ∎직접 상대방이 된 자만을 지칭한다.

▶ 기본대리권이 표현대리행위와 동종·유사한 것이 아니더라도 *권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다

→*기본대리권과 *대리행위는 같은 종류의 행위임을 요하지 않는다는 것이 판례이다.(대판 83다418)

∎ 일반적으로 ∎인감증명서만을 교부하는 행위는 대리권 수여행위로 보지 않는다.★

∎ 불법행위에는 대리가 허용될 수 없다. ⇒ 다만 대리인이 *본인의 피용자인 경우에는*본인의 사용자책임이 문제될 수 있다.

∎ 대리인의 *고의, 과실은 대리권 남용 요건이 아니다.

∎ 대리인이 *상대방이 아니고 *제3자에 대하여 가한 *불법행위의 효과는 본인에게 귀속되지 아니한다.

∎ 상대방이 본인을 강박하여 대리인과 법률행위를 한 경우, 본인은 대리행위의 당사자가 아니므로 원칙적으로 대리행위를 취소할 수 없다.

예외적으로 상대방이 본인에게 행한 사기, 강박의 효력이 대리행위에 영향을 미친 경우 〈취소〉할 수 있다.

➠대리인이 사기나 강박을 당하지 않는 한, 본인이 사기나 강박을 당했다 할지라도 대리행위를 취소할 수 없다.

∎ 복 대리 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복 대리인의 권한도 ∎기본 대리권이 될 수 있다.

▶ 대리 행위가 대리권을 제한하는  강행행위를 위반하여 권한을 넘은 경우에는 표현대리가 인정되지 않는다.

▶ 무권대리인이 본인을 상속한 경우에는 추인을 거절할 수 없다.

 

테마29 법률행위의 무효 무효인 법률행위도 취소할 수 있다. / 취소한 법률행위는 처음부터 무효.

 

◈무효와 취소의 구별 ➠법률행위를 취소하게 되면 소급해서 무효가 되므로, 취소한 경우에는 그 결과에서 무효와 취소는 같게 된다.

 무효	 취소
특정인의 주장을 필요로 하지 않고 그 효력이 없다. 시간의 경과에 의해 그 효력에 변동이 생기지 않으나	취소권자가 취소권을 행사하기까지는 아무런 영향을 받지 않는다. 취소는 취소권의 존속기간 내에 행사하지 않으면 더 이상 취소를 할 수 없게 된다.

 

▶법률행위가 무효인 경우에도 취소원인이 따로 존재하는 경우에는 각 그 요건을 증명하여 무효를 주장하거나 취소를 주장할 수 있다.

-∎이중 효(과)라 한다. 예컨대, 미성년자자가 의사무능력의 상태에서 계약을 체결한 경우

▶무효인 법률 행위 취소할 수도 있다.→무효와 취소의 이중 효“에서 피 성년 후견인이 의사 무능력 상태에서 법률행위를 한 경우,

∎의사무능력을 입증하여 무효도 주장할 수 있고 ∎제한능력자임을 증명하여 취소 할 수 도 있다.

 

※ 계약이 불성립하였다면, 무효행위의 전환이나 무효행위의 추인 규정이 적용되지 않는다.Ｘ

⇒∎계약이 불성립하였다면, ∎성립을 전제로 하는 무효의 추인이나 전환 등을 논할 여지가 *없다.

★ 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위가 있더라도 그 법률효과의 침해에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. ≫이미 무효이므로

 

甲과 乙이 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정하였다면 이 가등기는 소급하여 유효한 등기로 전환된다.Ｘ

⇒무효인 법률 행위는 *당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 *새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 *소급효가 없는 것이므로

°무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

甲이 乙의 강박에 의해 乙에게 부동산 매도하고 乙이 丙에게 전매했다면, 甲은 丙에게 의사표시를 취소할 수 있다.Ｘ⇒의사표시의 ∎상대방에게만 하여야 한다.

甲과 乙 사이의 매매계약이 적법하게 *취소되면 계약은 장래에 향하여 소멸하므로 甲과 乙은 이행된 것을 반환할 필요가 없다Ｘ

⇒처음부터 무효이므로, 상대방은 부당이득반환의무가 있다.

⦁甲이 행위능력자 乙과 체결한 계약을 행위무능력을 이유로 적법하게 취소한 경우, 乙은 자신이 받은 이익이 현존하는 한도에서만 상환할 책임이 있다.Ｘ

⇒행위무능력자 甲이 취소한 경우이므로 상대방인 행위능력자 乙은 현존이익의 한도에서 반환하는 것이 아니라 *받은 이익의 전부를 부당이득으로 반환하여야 한다.

 

◈ 무효의 의의

무효인 법률행위에 있어서는 의욕 된 법률효과와 관련하여 해당 법률행위가 행하여지지 아니한 것으로*간주된다.

법률행위의 *무효는 이른바 법률행위의 *부존재와는 구별되어야 한다. 법률행위가 성립요건을 갖추지 못할 때를 법률행위의 부존재라 하고,

성립요건을 갖추었으나 효력요건을 갖추지 못한 때를 법률행위의 무효라 한다.

무효인 행위에 있어서는 이미 이행이 된 때에는 부당이득으로 반환하여야 하고 아직 이행 전이라면 이행할 필요가 없다.

그러나 불법원인급여인 경우에는 부당이득의 반환을 청구하지 못한다.

 

1. 무효의 원인과 종류

(1) 무효의 원인

원 인	무효사유	비 고
당사자	의사무능력자의 법률행위	절대적 무효
목적	① 반사회질서의 법률행위	절대적 무효
	② 불공정한 법률행위	절대적 무효
	③ 강행법규에 위반하는 내용의 법률행위 또는 탈법행위	절대적 무효
	④ 조건부 법률행위의 무효	절대적 무효
	⑤ 원시적 불능을 목적으로 하는 법률행위	절대적 무효
의사표시 의사	① 비진의 표시의 무효	상대적 무효
	② 허위표시	상대적 무효

★.상대적 무효, 취소 ; 선의 제3자 대항X

 

(2) 무효의 종류

1) 절대적 무효 (강 의원 확 103 104 )

상대적 무효-비통

2) 당연 무효 / 재판상 무효

3) 전부 무효 / 일부 무효

4) 확정적 무효 / 유동적 무효

 

1)절대적 무효․ 상대적 무효

•절대적 무효는 법률행위를 행한 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 없다.

•상대적 무효는 당사자 사이에서는 무효이지만, 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 경우를 말하며,

상대방이 진의 아님을 알고 있는 비진의 표시와 통정허위표시가 이에 속한다.

➤ 무효의 경우 절대적 무효가 원칙이며, / 취소는 상대적 취소가 원칙이다.

 

2) 당연 무효․ 재판상무효

 민법상 무효는 원칙상 당연히 무효인 것으로 법률행위를 무효로 하 기 위하여 특별한 행위 또는 절차가 필요하지 않다.

 재판을 통해서만 무효를 주장이 가능한 재판상무효가 있으며,회사설립의 무효와 회사합병의 무효가 그 예이다.

 

3)☆전부무효․ 일부무효

 전부무효의 원칙 ; 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 원칙적으로 *그 전부가 무효이다.

다만 그 무효부분이 없었더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에 한하여 나머지 부분은 •유효하다.

 요건 ; 법률행위의 일체성 및 분할가능성, 나머지 부분만으로도 법률행위를 의욕 하여야 한다. 물론 당사자의 의사를 해석함으로써 이를 판단해야 한다.

 

4)☆확정적 무효․ 유동적 무효

 법률행위의 무효는 확정적으로 효력이 발생하지 않는 것이 원칙이다.

 유동적 무효 ; 법률행위의 효력이 현재로서는 발생하지 않지만 추후에 허가 내지 인가를 받거나, 추인을 얻거나, 정지조건이 성취되거나,

시기가 도래함으로써 법률행위 시에 소급하여 (혹은 장래에 향하여) 유효로 확정될 수 있는 법적상태를 유동적 무효라고 한다.

 

(참조)

 판례는 토지거래계약의 목적물이 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지인 경우에 양당사자가 관청의 허가를 얻어야

비로소 계약의 효력이 확정된다고 하는∎유동적 무효의 법리를 전개하고 있다.

(3) 무효의 효과

1) 처음부터 효력이 발생하지 않는다.

2) 이행전이면 이행할 필요 없다. 그러나 이미 이행된 부분은 부당이득으로 상대방에게 반환한다.

① 선의 - 이익이 현존하는 범위 내에서 반환

② 악의 - 받은 이익에 이자, 손해가 있으면 손해도 배상한다.

 

2. 유동적 무효에 관한 판례 이론

▶(1) 토지거래 허가구역 내 토지에 대한 매매를 허가권자의 허가 없이 체결한 경우

(2) 법률효과

1) 허가받기 전

① 허가배제 ․ 잠 탈 목적의 매매계약 ➪무효 + 처벌

② 허가받을 조건의 매매계약 ➪불확정적 무효로서 허가를 받기 전까지는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는다.

2) 유효확정

① 허가권자의 허가 ➪소급유효가 되므로 다시 계약할 필요가 없다.

② 허가구역지정의 해제 ➪유효확정

③ 허가구역지정 기간이 만료된 후 재 지정되지 않은 경우 ➪유효확정

3) 무효 확정

① 허가의 배제 ․ 잠 탈 목적의 거래계약

② 불허가 처분, 다만, 당사자 일방이 불허가를 유도할 목적으로 서류의 불성실한 기재로 인하여 서류의 보완을 요구하면서 불허가 처분이 있었다면

여전히 불확정적 무효상태에 있다.

③ 당사자 일방 또는 쌍방이 허가 절차에 협력하지 않겠다는 명시적 의사표시가 있는 경우

▶④ 정지조건부 토지거래 계약이 토지거래 허가 전에 정지조건의 불성취가 확정이 된 경우⇒무효 확정

⑤ 사회질서 위반, 비정상적인 의사표시를 등을 이유로 무효․취소를 주장하며 허가 절차 거절의사를 분명히 한 경우

⑥ 계약금을 해약금으로 하여 계약이 해제된 경우

 

◈ 유동적 무효인 법률행위의 효력

①허가받을 것을 전제로 한 유동적 무효상태의 거래계약은 허가를 받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로

권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다.

②거래계약의 당사자로서는 허가를 받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 이한 손해배상을 청구할 수 없다.

③유동적 무효상태의 계약당사자는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무를 부담하므로 계약당사자들은 공동으로 관할관청의 허가를

신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가 신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.

④특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태에 있는 매매계약에서도

매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다.

⑤유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무를 부담하므로,

당사자일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우에

상대방에게 일정한 손해배상액을 배상하기로 하는 약정은 유효하게 할 수 있다.

⑥유동적 무효상태의 계약에 대하여 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때 뿐 만 아니라

당사자 쌍방이 허가 신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에는 확정적 무효가 된다.

 

3. 무효행위의 추인-*무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는새로운 법률행위로 본다.(전환)

(1) 추인의 요건

1) 무효행위를 한 당사자가 무효의 원인이 종료한 후에

2) 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다.

3) *새로운 법률행위로서의 요건을 갖추어야 한다.

 

(2) 추인의 효과

1) 원칙 (비 소급효)

① 추인한 때로부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(제139조 단서).

② 강행법규위반, 반사회질서, 불공정한 행위로서 무효가 된 법률행위는 추인하더라도 그 행위는 유효로 되지 않는다.

▶2) 예외 : 당사자의 약정에 의해 채권적 효력은 소급적 추인이 가능,

*법률규정 또는*판례에 의하여∎물권적 소급효도 가능(∎무 권 대리 추인, 무 권리자 처분행위 추인)

 

4. 일부무효의 법리(제137조)

제137조【법률행위의 일부무효】 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. •그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.=>유효➪일부무효에 관한 제137조는 ⚫일부취소 ․ 일부불능에도 확대 적용한다.

 

5. 무효행위의 전환 원래 법률행위가 무효이지만 동시에 ⚫다른 법률행위로서의 요건을 갖출 때에는,

당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 한에서 다른 법률행위로서의 효력을 인정하는 제도이다.

(1) 무효행위의 전환

1) 일단 성립한 법률행위가 무효이어야 한다.

2) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추고 있어야 한다.

3) 당사자가 그 행위의 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕 하였으리 라고 인정되어야 한다.⚫일단 성립한 법률행위가 무효이어야 한다.

⚫단독행위에 관해서는 성질상 그 전환을 인정할 수 없다고 보는 것이 통설적 견해이다.

그러나 인정 설 을 주장하는 견해가 있으며 다음의 경우를 그 예로 들고 있다.

∎ 비밀증서에 의한 유언이 그 방식을 결여한 경우에는 ⚫자필증서의 방식을 갖춘 경우에 한하여 자필증서에 의한 유언으로서 인정하며,

⚫연착된 승낙과 변경을 가한 승낙은 *새로운 청약으로 간주된다.

∎무효행위의 전환에 관한 규정은 (∎임의규정)이며 ∎신분행위에도 인정된다는 것이 판례의 태도이다.

 

(2) 전환의 유형

가능

요 식============>요 식

↑ ㅣ

∎불가ㅣ ㅣ가능

ㅣ ㅣ

ㅣ ↓

불 요식<============불 요식

가능

※무효인 제2의 행위가 요식행위이든, 불 요식 행위이든 상관없이 *불 요식 행위로의 전환은 가능하다.

1) 무효인 요식행위에서 유효인 요식행위 또는 유효인 불 요식 행위로의 전환 가능(*신분행위)

2) 무효인 불 요식행위에서 유효인 불 요식 행위로의 전환 가능

※3) 무효인 불 요식행위에서 유효인 *요식행위로의 전환은 불가능➠※불 요식에서 요식으로 불가.

∎4) §104 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에도 *전환 가능/ 불법행위는 불가

∎5) 상속의 포기와 같은 무효인 단독행위로 ∎협의 분할의 유효로 전환 가능. 단독➠계약/계약➠단독Ｘ

 

테마30 법률행위의 취소

 

1. 의 의

취소할 수 있는 법률행위는

 제한능력자(미성년자․피 성년후견 인․피한정후견인)의 법률행위(제5조 2항, 10조, 13조),

 착오에 의한 의사표시(제109조), *사기 ․ 강박에 의한 의사표시(제110조)이다.

 의사표시가 행위무능력 상태에서 행하여지거나 또는 착오․사기․강박에 의하여 행하여진 경우에 의사표시의 효력을 일방적으로 소급하여 소멸시키는 것을

*협의의 취소라고 한다. ➠이 경우에만 민법 140조 내지 146조의규정이 원칙적으로 적용된다.

 법률행위의 취소 사유가 없는 경우에는 당사자 쌍방이 각각 취소의 의사표시를 하였다 하더라도 그 법률행위가 취소되는 것은 아니다.○

 

2. 취소권자→무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 대리인, 승계인 (무 한 대 승)

(1) 제한능력자(미성년자․피 성년후견인․피한정후견인)

- 제한능력자가 법정대리인의 동의 없이 취소한 경우, 이 취소의 의사표시를 다시 제한능력을 이유로 취소할 수 없다.

(2) 착오․사기․강박에 의하여 의사표시를 한 자.

(3) 대리인

1) 법정대리인 - 법정대리인은 제한 능력자의 의사표시에 대한 취소권이 있다.

2) 임의대리인 - 임의대리인은 취소권 행사에 관한 °(특별수권)이 있는 경우에만 취소 할 수 있다.

(4) 특정승계인․ 포괄승계인(상속) - ∎취소권만의 특정승계는 인정되지 않는다.

★ 취소할 수 있는 행위에 의하여 취득한 권리의 승계가 있는 경우에만 특정승계인은 취소권자가 된다.

 

3. 취소의 방법

(1) 상대방에 대한 의사표시

1) 취소할 수 있는 법률행위의 직접 상대방에 대한 의사표시로서 취소 (➪첫 사람) ➠본래 법률행위의상대방

2) 전득 자(제3자)에 대하여는 취소할 수 없다. ★제3자에게 양도한 경우에도(∎원래의 상대방)이 여전히 취소의 상대방이다.

(2) 일부취소 - 제137조 일부무효의 법리 준용

1) 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있고 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있는 경우라야 한다.

2) 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우에는 그 일부만의 취소도 가능하다.

⦁당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕 하였으리라고 인정되어야 한다. => 가상적 의사

⦁취소권은 형성권이므로 일방적 의사표시에 의한다. ⇒ 불 요식

⦁일부취소에 대해서는 ꡐ일부무효의 법리ꡑ에 준하여 가능하다고 보는 견해가 있다.

⦁상대방 없는 의사표시의 취소는 특정인에게 할 필요가 없으므로 취소의 의사를 *적당한 방법으로 외부에 객관화하면 된다.(통설)

 

4. 취소의 효과

(1) 소급적 무효

1) 제한능력을 이유로 한 취소 : 법률효과의 절대적 소급적 소멸

2) 착오․사기․강박에 의한 취소 : 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

(2) 부당이득반환의무 ∎해제의 경우=언제나 전부 반환.

 

1) 원칙→소급효

∎취소된 원인행위에 기초하여 급부의 실현행위가 이미 이루어진 때에는 당사자들은 이를 원상으로 회복하여야 한다.

이 때 당사자들이 부담하는 의무는∎부당이득이다.

∎취소할 수 있는 법률행위에 의한 법률관계를 가능한 빨리 확정하고 상대방을 불안전한 지위에서 벗어날 수 있도록 하여 거래안전을 도모하려는 데 그 목적이 있다.

∎추인할 수 있는 날로부터 3년과 법률행위를 한 날로부터 10년의 두 기간 가운데 ∎먼저 만료되는 기간에 취소권은 소멸한다.

사기에 의해 매매계약을 체결한 후 10년이 경과하였다면, 속았다는 사실을 안 지 3년이 지나지 않은 경우에도 취소권은 제척기간에 걸려 더 이상 행사할 수 없다.

∎취소권은 형성권이므로 불행사의 사실 상태라든가 중단이 있을 수 없으므로 소멸기간은 제척기간이다. (∎형성권은 소멸시효 대상이 아님)

따라서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 ∎법원이 당연히 조사하여 고려해야함.

∎금치산자의 법정대리인인 후견인에게는 동의권이 없으므로, 금치산자는 법정대리인의 동의를 얻더라도 추인할 수 없다.

∎제한능력자가 스스로 행한 취소할 수 있는 법률행위를 취소하는 경우 법정대리인의 동의 없이 단독으로 취소할 수 있다.

 취소와 해제

 

취소	해제
부당이익 반환 손해배상Ｘ 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.	원상회복 법정해제 즉 채무불이행시만 손해배상 의무. 부당이득반환의무➠언제나 전부 반환.

 

5. 취소할 수 있는 행위의 °추인

(1) 요건

1) 추인권자 - 추인은 취소권의 포기를 의미하므로∎취소권자만이 추인할 수 있다.

2) 추인시기 - 추인은 ∎ʻ취소의 원인이 종료한 후ʼ에 하여야 한다.

∎3)*법정대리인이 추인하는 경우에는 2)와 같은 제한이 없다.

4) 그 행위가 취소할 수 있는 것임을 알고 하여야 한다.

 

(2) 방법 : 상대방에 대한 의사표시

→취소할 수 있는 법률행위를 그 취소사유에도 불구하고 유효로 확정시키겠다는 취소권자의 의사표시이다.

*또한 *금치산자가 아닌 무능력자는 ∎법정대리인의 동의를 얻어 유효한 추인을 할 수 있다.

 

∎ 민법상 추인의 종류 및 그 효과

① 무 권 대리 행위의 추인 ;∎소급 유효 •실종선고의 취소⇒소급 유효 •착오 사기ㆍ강박에 의한 의사표시의 취소=>소급 유효

•법정대리인의 동의 없는 미성년자의 법률행위의 취소=>소급 유효

② 무효인 법률행위의 추인 ; ∎비 소급, 장래에 향하여 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

③ 취소할 수 있는 법률행위의 추인 ; 추인이 있으면 취소할 수 있는 법률행위는 유효한 행위로 확정된다. ∎추인의 소급효는 의미가 없다.

 법원의 부재자 재산관리에 관한 처분허가의 취소=>∎취소 시부터

 

6.법정추인

*취소할 수 있는 법률행위에 대하여 ∎일정한 사유가 존재하면 당연히 추인한 것으로 간주한다. ⇒∎취소권의 배제

∎취소권자가 *이의를 보류한 경우에는 법정추인의 사유가 존재하더라도 법정추인은 성립되지 않는다.

→ 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 이의를 보류하면서 전부 이행한 경우에는 추인한 것으로 보지 않는다.

(1) 요건

1) 법정추인의 사유 - 취소권자가 다음의 행위를 한 경우

∎① 전부나 일부의 이행 -∎취소권자가 스스로 이행한 경우 및 이행을 받은 경우도 포함

∎② 이행의 청구 -∎취소권자가 이행을 청구한 경우에 한한다.

③ 경개

④ 담보의 제공 - 취소권자가 담보를 제공한 경우 및 담보의 제공을 받은 경우도 포함

★⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도- ∎취소권자가 양도한 경우에 한한다.

⇒ ∎취소함으로 발생하게 될 *장래채권(부당이익반환청구권, 손해배상청구권 등) 의 양도는 포함되지 않는다.

∎취소할 수 있는 행위로 취득한 권리 위에 제한적 권리(제한물권, 임차권 등)를 설정하는 것을 포함한다.

⑥ 강제집행 -취소권자가 채무자로서 강제집행을 받은 경우 및 채권자로서 강제집행을 한 경우도 포함

⦁법정추인 중 ①,②는 취소권자가 청구하는 경우에 한한다. 상대방으로부터 받은 경우는 해당하지 않는다.

⦁취소권자는 추인의 의사표시를 할 필요가 없을뿐더러 취소할 수 있는 행위임을 인식할 필요도 없다.(통설, 판례)

⦁법정대리인의 동의 없이 /법률행위를 한 미성년자가 성년이 되기 전에 / 이행청구를 한 경우, 법정추인으로 볼 수 없다.

 

2) 시기 : ʻ취소의 원인이 종료한 후ʼ에 행하여진 것이어야 한다. (∎법정대리인은 가능)

3) 방법

① 취소권자가 위의 행위를 함에 있어서 ʻ이의를 보류ʼ하지 않았어야 한다(제145조 단서).

② 추인의 의사 유무, 취소권의 존재 인지 여부는 따지지 않는다.

 

(2) 효과 : 법률상 추인으로 간주되고, 취소할 수 있는 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

⦁취소할 수 있는 법률행위임에도 불구하고 이에 대하여 추인한 것으로 본다.

따라서 통상의 추인과 마찬가지로 취소할 수 있는 법률행위는 유효하게 확정되고 이후에는 취소할 수 없게 된다.

 

◇ 다음 중 법정추인사유에 해당하는 것을 모두 고르면? ㉡, ㉢, ㉣

㉠미성년자가 스스로 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무를 이행을 한 경우⇒Ｘ
㉡착오에 의하여 의사표시 한 자가 취소할 수 있는 법률행위를 통하여 양도 받은 건물을 타인에게 임대한 경우.
㉢취소권자가 취소할 수 있는 법률행위를 근거로 해서 상대방(채권자)으로부터 강제집행을 받은 경우.
㉣취소권자가 채무자로서 상대방(채권자)에게 채권의 담보로 저당권을 설정해 준 경우.
㉤상대방이 사기의 사실을 안 취소권자 에게 이행의 청구를 한 경우⇒취소권자가

7. 취소권의 단기소멸→∎형성권이고 소멸시효 대상이 아님 (제척기간) ➠✧불법행위에 의한 손해배상은 소멸시효이다.

∎(1) 제척기간으로서 법원의 직권판단 대상, 소급효X

(2) 취소권은 추인할 수 있는 날(취소원인이 종료한 날)로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야한다(제146조).

∎추인할 수 있는 날이란 취소의 원인이 종료하여∎취소도 추인도 자유롭게 할 수 있게 된 날을 의미한다(判).↔∎언제든지 할 수 있다는 표현은 타당하지 않다.

① 선의 수익자 : 받은 이익이 현존하는 한도 내에서 반환

② 악의 수익자 : 받은 이익+이자+손해배상 = 모든 손해배상

 

2) 제한능력자에 대한 특칙 : 언제나 현존이익만 반환한다.

 

테마31 법률행위의 부관→★ 사적자치에 의한 법률효과의 *제한으로 주된 의사표시에 부가하는 종 된 의사표시.

 

Ⅰ. 의의➠법률행위에 따른 효력 발생 또는 소멸 시기를 법률행위시가 아닌 장래 일정한 사실이 발생했을 때로 정하기 위하여 법률행위에 부가하는 약관으로

조건과 기한이 있다. *법률행위의 효과의 발생 또는 소멸에 관하여 이를 *제한하기 위하여 법률행위의 내용으로써 부가되는 약관을 가리킨다.

 

★ 법률행위의 부관의 종류 ; 조건과 기한, 부담.

★ 조건과 기한은 법률행위의 효력이 *발생하는 데 혹은 그 효력이 *소멸하는 데 영향을 주는 법률행위의 일부 내용이다.

★ 부담은 *무상행위에서 출연자의 상대방에게 요구되는 *대가적 급부이다. •부담 부 증여, •부담 부 유증

➠부담 부 증여는 *무상계약이나 *쌍무계약에 관한 규정이 준용된다.

 

Ⅱ. 조건

1. 조건과 기한의 구별➠장래의 일정한 사실의 발생이 불확실한 경우가 *조건이고, *확실한 경우가 기한이다.

2. 조건⇒조건이란 장래의 불확실한 사실에 법률효과의 발생․소멸을 의존케 하는 법률행위의 부관이다.

⦁조건은 법률효과의 ⦁발생 또는 소멸에 관한 것이며, / ✧성립에 관한 것이 아니다. =>성립이 아니고 ✧효력과 관계가 있다.

⦁조건은 장래의 사실에 관한 것이지 과거의 사실이나 현재의 사실은 조건이 되지 못한다.

★조건은 법률행위의 내용의 일부⇒⚫외부로 의사표시가 있어야 한다.

 

(1) 조건부 법률행위 : 조건이 붙은 법률행위에 있어서 그 효력을 판단하는 시점은 •법률행위의 성립 시 이다.

(2) ★조건을 붙일 수 없는 법률행위 (어 단신) 사기에 의한 의사표시의 취소에도 붙일 수 없다.

1) 어음 ․ 수표 행위, 단 *어음 보증에 조건을 붙이는 것은 가능

2) 신분행위 ➠ 인지, 상속의 승인.

★3) 단독행위 ⇒ 취소, 추인, 상계, 해제, °환매권의 행사와 같은 °단독행위에는 조건을 붙일 수 없으나

상대방의 동의가 있거나 상대방에게 이익만을 주는 채무의 면제나 유증에 조건을 붙일 수 있다.

4) 조건을 붙일 수 없는 법률행위에 조건을 붙인 경우는 *법률행위 전체가 무효이다.

 

(3) 조건 성취의 효과 : ★불소급(원칙). 소급 의사표시 있는 경우 소급효(예외)≫ 당사자 간 약정

⇒제147조【조건성취의 효과】

① 정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

② 해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

③ 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

 

(4) 조건 성부(成否) 확정 전의 효력 - •기대 권 •희망 권으로 현존하는 권리로 취급

1) 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다(제148조).

⇒조건부권리를 침해한 경우 손해배상책임이 발생한다.

⇒그 이익을 받을 것으로 확정된 때 청구 할 수 있다.

2) 조건부권리도 일반규정에 의한 •처분 ․ •상속 ․ •보존 또는 •담보로 제공할 수 있다(제149조).

★3) 조건부 권리가 부동산에 관한 것인 경우 보존행위로서 •가등기도 가능

 

(5) 조건성취․ 불 성취에 대한 반신의 행위

제150조【조건성취, 불 성취에 대한 반신의 행위】

① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.

② 조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

 

∎(6) 가장조건 → (1)기성조건, (2)불법조건, (3)불능조건, (4)법정조건 등이 있다.

제151조【불법조건, 기성조건】

① 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.

② 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

③ 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

1) 불법조건 : 법률행위 전체가 무효이다.

★2) 법정조건 : 법률행위의 부관(조건)으로 볼 수 없다.(유효)

3) 기성조건(법률행위 당시 이미 성취된 조건)과 불능조건(객관적으로 성취될 수 없는 조건)

※ 조건은 장래의 불확실한 사실만이 조건이 될 수 있으므로 이미 이루어진 사실인 기성조건이나 불가능으로 확정된 불능조건은 조건이라 할 수 없다.

결합관계	효과	구체적인 예
정지조건＋기성조건	조건 없이 유효	공사를 완공하면 공사대금을 주겠다.(공사가 이미 완공된 경우).
정지조건＋불능조건	무효	해가 서쪽에서 뜨면 100만원을 주겠다.
해제조건＋기성조건	무효	취직할 때까지 매달 생활비를 주겠다(이미 취직된 때).
해제조건＋불능조건	조건 없이 유효	해가 서쪽에서 뜰 때까지 매달 100만원을 주겠다.

※ 기성조건, 불능조건의 결합관계

∎ “건축허가 신청이 불허되면 계약은 효력을 상실 한다”는 특약은 해제조건에 관한 약정이다.

∎ 약혼 예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로

✧혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 갖는다.(∎며느리의 소유이다)

∎ 부첩관계의 종료를 정지조건으로 하는 증여계약은 조건 없는 법률행위가 된다.

∎ 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 (발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다)고 보는 것이 상당한 경우에는

이를*∎정지조건으로 보아야 한다.

∎ 정지조건부 계약 해제 가능. ⇒해제권의 행사에는 조건은 붙일 수 없으나 최고기간 내에∎불이행을 정지조건으로 하는 해제권의 행사는 무방하다. ★

➠매수인 이 중도금을 약정 일자에 지급하지 아니하면 계약이 해제된 것으로 한다는 특약이 있는 매매계약에서 매수인 이 중도금지급의무를 이행하지 아니하면

그 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 한다. (대판 1980.2.12.［79다2035］)

∎ 어떠한 법률행위가 ∎정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서

∎그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장ㆍ입증책임이 있다. (대판 1993.9.28［93다20832］대판 1984.9.25.［84다카967］)
∎ 상계의 의사표시는 조건을 붙이지 못한다.→단독행위에 조건을 붙이면 상대방의 지위를 불안정 또는 불리하게 하므로 단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다.
∎ 불능조건이 해제조건인 때에는 그것이 붙어있는 법률행위는 조건 없는 법률행위로 되나 / 불법조건이 붙어있는 법률행위는 무효이다.
∎ 혼인에는 조건을 붙일 수 없는 것이 원칙이다.Ｘ

⇒가족법상의 행위에 조건을 붙이면 상대방의 지위가 불안정하게 되어 사회질서에 위반하게 된다.

  다만, 가족법상의 행위에 대하여 조건을 붙이더라도 *사회질서에 반하지*않는 경우에는 조건의 부착이 허용된다.

➠약혼의 경우에는 사회질서에 반하지 않는 한 조건을 붙일 수 있으며, *유언의 경우에도 조건을 붙일 수 있다.  

∎ 조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우

∎그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

∎ 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 약정하는 경우,

그 특약은 채권자의 이익을 위 한 것으로 본다.

 

Ⅲ. 기한

*법률행위의 당사자가 그 효력의 발생과 소멸을 장래에 발생할 확실한 사실에 의존하게 하는 법률행위의 부관을 기한이라 한다.

*장래사실의 발생이 확정적이라는 점에서 불확정적인 조건과 다르다.

1. 기한의 종류

(1) 시기와 종기

1) 시기 부 법률행위 : 기한도래 시 효력발생

2) 종기 부 법률행위 : 기한도래 시 소멸

(2) 확정기한과 불확정기한

*도래시기가 확정되어 있는 기한을 ∎확정기한이라 하고, 확정되어 있지 않은 기한을 ∎불확정기한이라 한다.

∎ 이 집이 팔리면 당신 채무를 변제한다.ꡑ은 *불확정기한으로 본다.(통설)

∎ 토지임대차계약을 체결함에 있어 임대기간을 ‘그 토지를 임차인에게 매도할 때까지’로 정한 것은 별다른 사정이 없는 한 기간의 약정이 없는 계약이라 볼 수 있다.

→기한을 정한 것으로 볼 수 없다.(대판, 조건으로 본다.)

★ 불확정한 사실의 발생을 기한으로 한 경우, 그 사실이 발생한 때는 물론 그 발생이 불능인 때에도 기한이 도래한 것으로 본다.

★ 포기, 상실한 경우도 기한이 도래한 것으로 본다.

2. 기한부 법률행위의 효력

(1) 기한의 도래의 법률효과는 ∎절대적 불소급

기일의 도래 또는 기간이 경과함으로써 기한은 도래한다.

기한의 이익을 포기하거나, 상실한 때에도 기한이 도래한 것으로 된다.(통설)

(2) 기한도래 전의 효력 - 기대 권(희망 권)

1) 기한부권리의 침해금지 - 제148조 준용°

2) 기한부권리는 처분 ․ 상속 ․ 보존 ․담보로 할 수 있다. - 제149조 준용

∎조건부권리의 침해금지와 조건부권리의 처분 등의 규정을 기한부 권리에 준용하고 있다.

(3)기한도래 후의 기한부 법률행위의 효력

°시기 부 법률행위에서는 그 기한이 도래하면 그 효력이 발생한다. 반면에 °종기 부 법률행위에서는 그 기한이 도래하면 그 효력이 소멸한다.

∎기한의 효력에는 소급효가 없고, 이것은 기한의 본질상 당사자의 특약에 의해서도 소급효를 인정할 수 없다. (※절대적 비 소급효)

 

3. 기한을 붙일 수 없는 행위

*(1) °법률효과가 즉시 발생할 것을 요하는 경우*

(2) 소급효를 가지는 법률행위 (취소, 상계 등)

(3) 신분행위 ․단독행위 등 조건과 친하지 않은 법률행위는 기한도 붙이지 못하는 것이 원칙이다.

(4) 어음 ․ 수표행위에 시기를 붙이는 것은 무방하다.

 

∎4. 기한의 이익

(1) 의의

1) 기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 갖는 이익으로서 법률행위의 종류에 따라 기한이익을 갖는 자는 다르고,

기한이익을 갖는 자에 관한 민법 규정은 ∎임의규정이다.

2) 기한의 이익에 대한 추정 : 기한의 이익이 누구를 위한 것인지 분명치 않을 경우 일반적으로 ∎채무자를 위한 것으로 ∎추정한다(제153조)간주가X

∎반대의 °입증은 채권자

*기한의 이익이 채권자 또는 쌍방을 위하여 존재하는 경우에는 이를 주장하는 자가 입증해야 한다.(통설)

*유상행위는 기한의 이익은 쌍방 모두에게 있지만, ∎무상행위에서는 어느 일방만이 갖는다.

∎채권자만이 가지는 경우(무상임치), ∎채무자만이 가지는 경우(무이자 소비대차), ∎채권자와 채무자 쌍방이 가지는 경우(이자 부 정기예금)가 있다.

∎사용대차에서 차주. 임차인. 이자 없는 소비대차에서의 차주. 이자있는 소비대차에서의 차주, 무상임치에서 임 취인, (○)

∎무상임치에서 수취인, 사용대차에서 대주, 이자 없는 소비대차에서 대주(X)

※ 기한의 이익이 상대방을 위해서도 존재하는 경우에는 상대방의 손해를 배상하고 포기할 수 있을 뿐이다.(통설)

사용대차 ➠당사자 일방이 상대방에게 무상으로 사용·수익하도록 하기 위해 목적물을 인도할 것을 약정, 상대방은 이를 사용 수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정하는 계약. 목적물의 소유권이 차주에게 이전되지 않고 목적물을 원상태로 반환하는 점이 소비대차와 다르고, 무상인 점에서 임대차와 다르다

소비대차 ➠대주(貸主)가 금전 등의 소유권을 차주(借主)에게 이전할 것을 약정하고 차주는 그것과 동질·동량·동종의 물건의 반환을 약정함으로써 성립하는 계약. 돈이나 쌀 등의 임차가 그것이다. 소비대차는 목적물 그 자체를 반환하는 임대차와는 달리 차주가 목적물의 소유권을 취득하여 이를 소비한 후에 다른 물건을 반환하는 데 특징이 있다. 허락·편무(片務)계약·법률상 무이자의 무상계약이 원칙이지만 실제로는 이자 있는 유상계약이 많다.

 

(2) 기한의 이익 상실 사유

1) 채무자가 담보를 손상하거나 감소 또는 멸실하게 한 때

※ 2) 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 않은 때

3) 채무자가 파산한 때 →∎채무자가 파산하면 채무자가 기한이익을 상실한다.

∎4) 당사자 간의 특약이 있는 때 (∎형성권부 상실 특약으로 추정-判)

⇒기한이익상실의 특약은 명백히 [∎정지조건부 기한이익상실의 특약]이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, ∎형성권적 기한이익상실의 특약으로 추정된다.

 

∎기한의 이익에 대한 포기 -∎갖는 자가 포기할 수 있다

∎기한의 이익은 포기할 수 있다. 일방적 의사표시, ∎그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

∎포기는 소급효가 없으므로 장래를 향해서만 효력이 있다.

 

 

기간 (期間)

[1] 기간의 의의

* 기간이란 어느 시점에서 어느 시점까지의 계속된 시간을 말한다. 기한과 구별

* 기간은 사건이다. ⇒다른 법률 사실과 *결합하여 법률요건을 구성.→*성년기, *최고 기간, *실종기간, *시효.

* 기간에 관한 규정들은 보충규정이다.

∎ 사법 관계는 물론이고 *공법관계에도 적용된다.

[2]기간의 계산방법

1.자연적 계산방법

*기간을 시․분․초로 정한 경우에는 즉시를 기산점으로 계산하고, 종료된 시․분․초에 만료한다.

2,역법 적 계산방법

*기간을 일․주․월․년으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다.

(1)☆기산점

*원칙은 초일은 산입하지 아니한다.(초일 불 산입의 원칙)

∎예외

①기간이 오전 0시부터 시작하는 경우에는 초일을 °산입한다.

행정소송기간의 초일, 농지 개혁법 상 분배농지 일람표의 총람공고기간의초일, 국회의원선거법상의 *선거공고일의 초일은 산입한다. (예;27일부터 한 달 뒤)

②*연령계산에서도 출생일은 산입한다. 호적에 관련된 신고에서도 그 신고사유의 발생일로부터 신고기간이 기산된다.

(2)☆만료점

*기간말일의 종료로 기간은 만료한다.

다만, 판례(判例)는 「정년53세라는 것은 만53세에∎도달하는 날을 의미하지, 만53세가 만료되는 날을 의미하지는 않는다.」고 한다.

*주․월․년의 처음부터 기간을 계산하는 경우에는 그 주․월․년이 종료하는 때에 만료하지만,

처음부터 계산하지 않을 때에는 최후의 주․월․년에서 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간은 만료한다.

*월 또는 년으로 정한 경우에 최후의 월에 해당일이 없는 경우에는 그 월의 *말일로 기간이 만료한다.

*기간의 말일이 공휴일에 해당하는 때에는 그 기간은 그 익 일로 만료한다.

공휴일이란 국경일․일요일을 비롯한 휴일을 말하며, 공휴일에는 ∎임시공휴일이 포함된다.

∎기간의 초일이 공휴일이라 하더라도 기간은 초일부터 기산한다.

 

3.☆ 기간역산의 계산방법

*민법상 기간의 계산방법은 일정한 기산일로부터 소급하여 과거에 역산되는 기간에도 준용된다.

*사원총회소집통지 ; 관념의 통지에 해당하며, 1주일 전 발신주의 적용된다. 예컨대, 5월20일 오전 10시에 총회가 개최된다면,

5월 12일 24시까지 발송하여야 한다. 8을 뺄 것./ ∎7/7일➝6/29일24시

단 위	예	기산점	만료점
시∙분∙초 (자연적 계산법)	오전 5시5분5초부터 5시간	오전 5시5분5초 (§156)	오전 10시5분5초
일∙주∙월∙년 (역법 적 계산법)	오늘(1월1일)부터 5일	1월 2일 (§157본문)	1월6일 오후 12시
	내일(1월 2일)부터 5일	1월 2일 (§157단서)	1월6일 오후 12시
	오늘(목요일)부터 1주일	익 일(금요일) (§157본문)	다음 주 목요일 오후 12시 (§160 Ⅱ)
	오늘(1월 1일)부터 5개월	1월 2일	6월 1일 오후 12시
	오늘(1월 1일)부터 1년	1월 2일	내년 1월 ·1일 오후 12시
	오늘(5월 30일)부터 1개월	5월 31일	6월 30일 오후 12시 (§160 Ⅲ)
	오늘(5월 30일)부터 9개월	5월 31일	내년 2월 말일 오후 12시

테마32 소멸시효(消滅時效)

 

Ⅰ. 시효제도

1. 시효제도의 의의 : 시간이 경과됨에 따라 발생한 법률효과가 일정한 사실상태가 일정기간 계속된 경우에 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는가에

상관없이 그 사실 상태를 존중하여 법률상 일정한 효과를 생기게 하는 법률요건이다.

2. 시효제도의 존재이유

(1) 권리의무관계의 조속한 안정

(2) 입증곤란의 구제

(3) 권리행사의 태만에 대한 경고 ․ 제재 : 권리위에 잠자는 자는 보호받지 못한다.

 

∎3. 소멸시효와 제척기간

(1) 제척기간의 의의

법률이 규정하고 있는 *권리의 존속기간(통설), 혹은 〔재판 외의 권리를 행사할 수 있는 기간〕(판례)을 말한다.⇒제척기간이 만료되면 그 권리는 당연히 소멸한다.

 

	소급효	이익 포기	중단․정지	강행규정	변론주의적용
소멸시효	O.	O.	O.	O.(편면 적)	O ➠원용해야
제척기간	X.	X.	X.	O.	X ➠직권판단

(2) 소멸시효와 제척기간의 비교

 

4. 소멸시효의 성질

(1) 법정기간(소멸시효기간)의 계속

(2) 법률요건으로서의 시효

(3) 재산관계에 대하여만 적용

※(4) 편면 적 강행규정 - 당사자 간의 법률행위로 소멸시효기간의 가중․연장은 불가하나 ※단축․경감은 가능

 

Ⅱ. 소멸시효의 요건

1. 요건

(1) 권리가 소멸시효의 대상이 되어야 한다.

(2) 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 행사하지 않아야 한다.

(3) 권리 불 행사 상태가 일정한 기간(소멸시효기간) 계속되어야 한다.

 사실상의 장애의 유․무는 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 *않는다. ➪※법률상 장애가 존재하는 경우에는 소멸시효는 진행하지 않는다.

 

2. 소멸시효의 대상*

(1) 소멸시효의 대상이 되는 권리는 *재산권으로 한정하고, 신분권과 인격권과 같은 비재산적 권리에는 이를 적용되지 않는다.

★ 일반적으로 *채권은 소멸시효에 걸린다. - *채권적 청구권.

*☆판례 ; 소유권이전청구권10년은 매도인으로부터 목적물을 *인도받아 *사용․ 수익하고 있는 한 소멸시효에 걸리지 않는다.

* 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 아니나, ⇒*용익물권(지상권․ 지역권․ 전세권)에 기한 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이 된다.

* 공법상의 권리 (국세 부과 권, 징수권 등)도 소멸시효의 대상이 된다. 5년

(2) 소멸시효에 걸리지 않는 권리들 ∎형 상점 담에 분비물청소 유치권

1) 형성권 : 언제나 제척기간대상이지 소멸시효 대상이 아니다. >.형성권은 ∎제척기간으로 소멸한다.

2) 상린 권 : 소유권의 일부 권능

3) 점유권 : 점유를 상실(권리행사X)하면 소멸하므로, 소멸시효 대상X

4) 담보물권 : 담보물권의 성질상∎피담보채권이 존재하는 한 단독으로 소멸시효에 걸리지 않는다. 유치권 질 권과 저당권. ⇔∎용익물권은 소멸시효에 걸린다.

5) 공유물 분할 청구권 : 소유권의 일부권능으로서 형성권

6) 비재산 권(신분권),

7) 물권적 청구권 : 성질상∎물권이 존재하는 한 단독으로 소멸시효에 걸리지 않는다.

8) 소유권 : 항구성을 특징으로 한다. 소멸시효에 걸리지 않는다.

∎9) 등기청구권 : 원칙적으로 소멸시효에 걸린다. 하지만, 매도인이 목적물을 인도받아∎사용․수익하고 있는 한 소멸시효에 걸리지 않는다.

∎ 당사자가 주장이 °있어야 법원에서 재판할 수 있다. -〔∎원용〕

∎ 지연이자 소멸시효 대상이 아니다.

 

 

3. 소멸시효의 기산점 - 권리행사 할 수 있음에도 권리를 행사하지 않는 때

(1) 소멸시효는∎권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.

(2) ʻ권리를 행사할 수 있는 때ʼ의 의미 : 권리행사에∎법률상의 장애가 없는 것을 의미

(3) *사실상의 장애의 유․무는 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다. ➪법률상 장애가 존재하는 경우에는 소멸시효는 진행하지 않는다.

1) 사실상 장애- 권리자의 개인적 사정, 법률지식의 부족, 권리존재의 부지 또는 채무자의 부재

2) 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 있는 자가 그 청구권의 존재나 권리행사가능성을 모르는 경우에도 소멸시효는 계속 진행한다.

➠ 무효인 과세처분에 기해 오납한 세금의 반환청구권의 소멸시효는 납세자가 그 과세처분의 무효를 안 날로 부터 진행한다.➠오납 시부터

 

(4) 소멸시효의 기산점

1) 기한을 정한 채권 : 확정기한이 도래한 때

2) 불확정기한부 채권 : 그 기한이*∎객관적으로 도래한 때 (*안 때X ;비가 오면 줄게~

3) 기한을 정하지 않은 채권 : 채권의 성립(발생)한 때

4) ∎조건부 →조건 성취 시 ․ ∎기한부권리→기한(객관적) 도래 시

5) 선택채권 : 선택권을 행사할 수 있을 때

6) 채무불이행에 대한 손해배상청구권은 본래 채권의변형물일 뿐, 별개의 채권이 아니다. 따라서 채무불이행시 부터 시효를 기산한다.(대판)

★ 근저당 설정 계약에 의한 근저당 설정 등기 청구권(*채권적 청구권)은 그 피 담보 채권이 될 채권과 별개로 소멸 시효에 걸린다.

 

∎7) 불법행위에 기한 손해배상청구권 : 피해자가 가해자 및 손해를 ∎안날로부터 3년, •불법행위를 한 때로부터 10년

8) 물권 : 일반적으로 물권이 성립한 때

9) 부작위채권 : 채무자가 위반행위를 한 때

▷.재판상 청구로 중단된 채권의 소멸 시효는 재판이∎확정된 때로부터~

▷.임대차 계약은∎성립 시부터 소멸시효 진행.

∎ 반환 시기 약정이 없는*소비임치계약상의 반환청구권은*언제든지 반환 청구.→∎계약 성립 시부터 소멸시효는 진행

 본래의 소멸 시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 다른 경우에는 변론주의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 대로 소멸시효를 계산한다.

∎ 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상 청구권의 소멸시효는 이전등기의무가 이행불능으로 된 때로부터 진행한다.

∎ 청구 또는 해지통고를 한 후 일정기간이나 상당한 기간이 경과한 후에 청구할 수 있는 권리는 전제가 되는 청구나 해지통고를 할 수 있는 때로부터

소정의 유예기간이 경과한 때로부터 시효가 진행된다.★

∎ 할부급채권의 경우(1회라도 이행을 해태하면 전부 변제할 것이라는 약정이 있는 때)에는 1회의 불이행으로 잔액 전부에 관한 시효는 그 때부터 진행한다.

 기한을 정하고 있지 않는 권리의 ∎이행지체 책임은 이행의 청구를 받은 때(387조)이지만 ∎소멸시효의 기산점은 채권이 발생한 때이다.

 채무자가 소멸시효 완성 후에 채무를 승인함으로써 시효이익을 포기한 경우에는 그 채무는 ➠포기한 시점부터~★ 시효가 다시 진행한다.

 

4. 소멸시효의 기간

(1) 일반규정

1) 일반채권의 소멸시효기간은 *10년이다. ⇔ 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 *5년이다.

2) 소유권을 제외한 기타재산권 : *20년 =>용익 물권

(2) 단기소멸시효

1) 3년의 단기소멸시효 -∎전문성 ․ 기술성을 바탕으로 발생한 채권

① 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권. ∎아파트 관리비.

② 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권

③ 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

④ 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권

⑤ 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가

권리의 종류	기산점
확정기한부채권	기한도래 시
불확정기한부채권	객관적으로 기한도래 시(채권자의 기한도래에 관한 지∙부지를 불문)
기한을 정하지 않은 채권	채권일 발생(성립한 때)
*정지조건부 채권	∎조건성취 시
*청구∙ 해지통고를 필요로 하는 권리	청구∙해지통고를 할 수 있는 때로부터*소정의 유예기간이 경과한 때
∎할부금채권	할부금의 *1회의 불이행이 있으면 잔액 전부에 대한 시효가 진행
부작위채권	위반행위를 한 때
∎구상 권	불법행위 시
불법행위로 인한 채권	불법행위 시
∎동시이행의 항변권이 붙은 채권	*이행기의 도래 시
물권	권리발생시

⑥ 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권 →재봉사, 이발사, 세탁업자는 수공업자의 예이고, →양복점, 양화점은 제조자의 예이다.

 

 

2) 1년의 단기소멸시효 -∎의 ․ 식 ․ 주 오락과 관련 채권

① 여관, 음식점, 대석, 오락자의 숙박료, 음식료, 대석 요, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권'

② 의복, 침구, 장구 ∎기타 동산의 사용료의 채권

③ 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

④ 학생 및 수업자의 교육, 의식, 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권

 

(3) 단기소멸시효에 걸리는 채권도∎재판상 판결로서 확정되면 ∎10년으로 소멸시효 연장. ∎금전채무의 지연 손해금→10년

	권리의 종류	시효기간	근거조항
채권	보통의 채권	10년	§162 Ⅰ
	상사채권	5년	상법 §64
	임금채권	3년	근로기준법 §41
	공법상의 금전채권	5년	예산회계법 §71 Ⅰ
	1년의 단기소멸시효에 걸리는 채권	1년	§164
	3년의 단기소멸시효에 걸리는 채권	3년	§163
	∎확정판결∙파산절차∙재판상 화해∙조정에 의하여 확정된 채권	10년	§165 Ⅰ,Ⅱ
∎채권∙소유권 이외의 재산권		20년	§162

 

◈. 소멸시효의 중단

1. 소멸시효 중단의 의의➠소멸시효 진행 중 권리자의 권리행사 또는 채무자의 채무이행 등이 있는 경우에 이미 경과한 시효기간을 소멸하게 하고

그때부터 다시 소멸시효의 기간을 진행하게 하는 제도를 말한다.

 소멸시효 의 중단에 관한 규정은 취득 시효에도 준용한다.

 

2. 소멸시효의 중단사유

(1) 청구

∎1) 최고 : 최고 후 6개월 이내에∎임의출석, 화해를 위한 소환, 파산절차 참가, 재판상의 청구, 압류 또는 가압류 등강력한 조치를 취해야 시효중단의 효력이 유지된다. 채권자가 확정판결에 기한 채권실현을 위해 민사소송법상의 재산명시 신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달된 경우, 시효중단 사유인 최고로서 효력이 있다.

∎ 甲이 소멸시효 기간 만료 전 최고를 한 후 6개월 이내에 °소를 제기한 경우, 그 소제기 시에 시효중단의 효력이 생긴다. Ｘ

⇔ 채권자가 확정판결에 기한 채권실현을 위해 민사소송법상의 재산명시 신청을 하고∎그 결정이 채무자에게 °송달된 경우,

시효중단 사유인 최고로서 효력이 있다(O).

2) 임의출석 : 화해가 성립되지 않을 경우∎1월 이내에 소송을 제기하지 않으면 시효 중단의 효력이 없다.

∎3) 화해를 위한 소환 : 화해를 위한 소환은 상대방이 출석하지 아니하거나 화해가 성립되지 아니한 때에는∎1월내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력은 없다.

4) 파산절차의 참가 : 파산절차 참가는∎채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단 효력이 없다.

∎5) 재판상 청구

① 재판상청구는 민사소송의 절차에 의하는 주장하는 것

㉠ 민사소송이라면 본소(이행의 소, 확인의 소, 형성의 소), 반소 ∙응소 모두 시효중단의 효력을 인정한다.

㉡ 형사소송 또는 행정소송은 원칙적으로 소멸시효 중단사유가 아니다.

➪단, 행정소송 중 잘못된 국세부과처분으로 인하여 과 오납된 국세반환청구 소송의 경우 재판상 청구로 소멸시효 중단의 효력이 있다.

② 재판상의 청구가 있더라도∎소의 각하․기각이나 취하가 있으면 시효중단의 효력은 없다.

그러나∎6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는∎최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.

∎소 취하 후 그때로부터 6월 이내에 다시 제소하면∎최초의 소장이 법원에 접수될 때 시효는 중단된다.→소 제기 시부터

∎최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에, 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라

재판상 청구 등을 한 시점을 기준하여 이로부터∎소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 시효중단의 효력이 발생한다.

 

∎ 甲이 이미 °사망한 乙을 피 신청인으로 하여 가압류신청을 한 경우, 법원의 가압류결정이 내려지면 소멸시효가 중단된다.Ｘ

 

6) 지급명령 : 지급명령은 그 신청 시에 시효중단의 효력이 발생하나,

지급명령이 채무자에게 송달되지 않거나 그 신청이 각하되면 시효중단의 효력이 발생하지 않는다.

 

∎ 일부에 대한 청구는 일부에 대한 시효 중단의 효력이 발생하는 것이 원칙이지만

일부청구의 취지가∎전부를 청구하기 위한 것이라면 전부에 대한 시효중단의 효력이 발생한다.

 

(2) 압류․가압류․가처분 ➝➝∎후속조치 요구 (통지)

1) 압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.

∎2) 압류, 가압류 및 가처분은∎시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 〔∎통지한 후〕가 아니면 시효중단의 효력이 없다.

 

(3) 채무자의 채무승인

1) 채무자의 채무 승인은 소멸시효 완성 전에만 *승인( 관념의 통지)할 수 있다.

➪소멸시효 완성 후의 채무의 승인은 시효완성 사실을 알고∎시효이익을 포기한 것으로 추정. ( 권리포기의 의사표시로서 단독행위).

2) 승인은 시효중단에 의하여 이익을 받을 자 또는 그 대리인에 대하여 하여야 한다.

3) 승인을 함에 있어서 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않는다.

<->(시효이익의 포기)는 처분행위이므로 포기하는 자는 처분능력과 처분권한이 있음을 요한다.

⇔단 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 채무를 승인한 경우 제한능력을 이유로 이를 취소할 수 있다(O).

∎4) 일부에 대한 채무 승인은 채무전부에 대한 소멸시효 중단의 효과 발생

 

3. 소멸시효 중단의 효과

(1) 진행한 시효기간의 소멸

1) 시효가 중단되면 이미 진행한 기간은 소멸한다.

∎2) 원칙 : 시효중단의 효력은∎당사자와 그 승계인에만 미친다.

① 당사자란 시효중단행위에 관여한 자만을 말하며,⇔ 당사자란 시효의 대상인 권리의 상대방만을 의미하지는 않는다(O).

② 승계인에는 *포괄승계인과 특정승계인이 포함된다.

 

∎3) 예외 : 시효중단의 효력범위 확대

∎① 주 채무자에 대한 소멸시효 중단의 효력은∎보증채무자에도 영향을 미친다.

② 연대채무자 1인에 대한 소멸시효 중단의 효력은∎다른 연대채무자에게도 효력이 있다.

③ 요역지가 수인의*공유인 경우 공유자 1인에 의한 지역권 소멸시효의 중단은 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

 

(2) 중단 후의 시효진행

1) 시효가 중단된 후에 *그 시효의 기초가 되는 ∎사실상태가 다시 계속되면, 그 때부터 다시 시효기간은 진행한다.

2) 재판상의 청구로 중단된 때에는 ∎재판이 확정된 때부터 다시 시효기간은 진행한다.

 

압류․가압류․가처분으로 중단된 때에는∎그 절차가 끝났을 때로부터,

승인으로 중단된 때에는 승인이 상대방에게 ∎도달한 때로부터 새로운 시효기간을 계산하게 된다.

채무자가 소멸시효 완성 후에 *채무를 승인함으로써 시효이익을 *포기한 경우에는 *그 때부터 *새로이 소멸시효가 진행한다.

무효인 과세처분에 기해 오납한 세금의 반환청구권의 소멸시효는 오납된 국세반환청구 소송의 경우 ∎재판상 청구로 소멸시효 중단

甲이 乙을 사기죄로 고소하여 *형사재판이 개시된 경우, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효의 중단사유인 재판상의 *청구로 볼 수 있다.Ｘ→없다

甲이 이미 사망한 乙을 피 신청인으로 하여 가압류신청을 한 경우, 법원의 가압류결정이 내려지면 소멸시효가 중단된다.Ｘ

★동시이행의 항변권의 행사나, 유치권의 행사는 소멸시효를 중단하는 사유가 아니다. (∎소멸시효는 °진행)

따라서 매도인에게 동시이행의 항변권이 인정된다 하더라도 매매대금청구권의 ∎이행기의 도래 시부터 소멸시효는 진행한다.

부동산 취득시효의 경우, *등기명의인의 변경은 시효중단사유가 아니다.

 

 

Ⅳ. 소멸시효의 정지

1. 의의

소멸시효가 만료될 즈음에 권리자가 시효를 중단시키는 것이 곤란하거나 불가능한 사정이 있는 경우에*그 사정이 소멸할 때까지 일정한 기간 동안

시효진행을 멈추게 하였다가 그러한 사정이 없어진 때에 다시 나머지 기간을 진행시키는 제도이다.

 

2. 시효정지의 사유

(1) 제한능력자를 위한 정지

1) *소멸시효 기간만료 전 6월내에 제한능력자의 법정대리인이 없는 때에는

그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때로부터 6월내에는 시효가 완성하지 아니한다.

2) 재산을 관리하는 부․모 또는 후견인에 대한 제한능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나

후임의 법정대리인이 취임한 때로부터 6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.

(2) 혼인관계의 종료에 의한 정지

부부의 일방이 타방에 대한 권리는 혼인관계의 종료한 때로부터 *6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.

(3) 상속재산에 관한 정지

상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리는 *상속인의 확정, 관리인의 선임 또는 파산선고가 있은 때로부터 6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.

(4) 천재․사변에 의한 정지

천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단 할 수 없을 때에는 그 사유가 종료한 때로부터 ∎1월내에는 시효가 완성하지 아니한다.

 

Ⅴ. 소멸시효완성의 효과

1. 권리의 소멸

(1) 절대적 소멸 설(판례)

소멸시효의 완성으로 권리는 당연히 소멸 ➪변론주의 원칙상 채무자의 *원용을 요한다.

(2) 상대적 소멸 설

소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸하지는 않고, 다면 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 권리가 생길 뿐이라고 한다.

(3) 시효 완성 후 채무의 변제

1) 절대적 소멸 설 - 비 채변 제

① 완성사실을 알고 변제 - 악의의 비 채변 제

② 완성사실을 모르고 변제 - *도의관념에 부합된 비 채변 제

✤③ 그러나 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.

2) 상대적 소멸 설 - 채무의 변제 (✤원용 ;자신의 주장이나 학설을 뒷받침하는 데에 끌어다 쓰다 ) 

 

2. 소멸 시효 소급효

(1) 소멸시효 완성의 효과는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.

(2) 소멸시효 완성으로 채무를 면하게 되는 자는 기간일 이후의 이자를 지급할 필요가 없다.

(3) 소멸하는 채권이 그 소멸시효가 완성하기 전에 상계할 수 있었던 것이면 채권자는 시효완성 후에도 상계할 수 있다.

(4) 연대채무자 중 1인의 채무가 소멸시효 완성으로 소멸하면 그 채무의 부담비율에 관하여 다른 연대채무자도 채무를 면한다.

 

3. 시효이익 → 시효가 완성됨에 따라 얻는 당사자의 이익

∎(1) 원용권자 - 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 ∎원칙적으로 채권의 소멸시효이익을 직접 받는 *채무자이다.

⇔ 채권자 대위소송에서 *제3채무자는 채권자의 채무자에 대한 권리가 시효로서 소멸하였음을 주장할 수 있다(X).

(∎제3채무자는 채권의 소멸시효이익을 받는 자가 아니기 때문이다)

(2) 시효이익의 포기

1) 시효이익의 포기는 처분행위이므로 포기하는 자는 처분능력과 처분권한이 있음을 요한다.

2) 소멸시효의 이익은 *미리 포기하지 못한다. (시효완성 전에는 이익은 발생하지 않으므로)

∎ 소멸시효 완성 후에 채무승인이 있었다면, 곧바로 소멸시효 이익의 포기가 있은 것으로 간주된다.Ｘ➠추정된다.

➪ 소멸시효 완성 후의 채무의 승인은⟨∎시효완성 사실을 알고 / 시효이익을 포기한 것⟩으로 추정.(권리포기의 의사표시로서 단독행위).

 

(3) 시효완성 후의 포기

소멸시효완성 후의 시효이익의 포기는*∎상대방 있는 단독행위이다.

(4) 시효이익의 포기 방법․ 능력 및 효과

1) 시효이익의 포기는 처분행위이므로 시효이익을 포기하는 자에게 ＊처분능력과 처분권한이 있을 것이 필요하다.

2) 시효이익의 포기는∎상대적이다. 따라서 시효이익을 받을 자가 수인의 경우에 그 중의 1인의 시효이익의 포기의 효과는 다른 자에게 °미치지 않는다.

① 주 채무자의 채권자에 대한 시효이익의 포기의 효과는 보증인에게는 효력이 미치지 ＊않으며,

② 연대채무자 중 어느 1인의 시효이익의 포기는 다른 연대채무자에게는 효력이 없다.

 

(5) 주된 권리에 대한 소멸시효 완성 (주물․종물이론 확장 적용)

1) 주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 *종 된 권리에도 그 효력이 미친다.

2) 원본채권이 시효소멸하면 *이자채권도 역시 시효로 소멸한다.

 

★ 소멸시효와 제척기간

(1)제척기간의 의의 ; 법률이 규정하고 있는✤권리의 존속기간(통설),*권리를 행사할 수 있는 기간을 말한다. 제척기간이 만료되면 그 권리는 당연히 소멸한다.

 

➤(2) 소멸시효와의 차이점

①소급효의 유무 ; 제척기간이 만료되더라도 소급효가 인정되지 않으나, 소멸시효가 완성되면 그 권리는 소급하여 소멸하는 것으로 인정된다.

②중단사유의 유무 ; 제척기간의 목적은 권리관계를 조속히 확정 시키려는데 있으므로 소멸시효의 중단은 제척기간에 인정되지 않는다.

③정지사유의 유무 ; 천재 기타 사변으로 인한 소멸시효의 정지는 제척기간에 준용되는가? 견해가 대립한다.(다수설은 준용긍정설)

④시효이익 포기의 여부 ; 제척기간의 만료로써 해당권리는 당연히 소멸하기 때문에 시효이익의 포기는 인정될 수 없다.

⑤효과의 차이 ; 소멸시효에 관한 상대적 소멸 설에 따르면, 소멸시효의 완성을∎원용하지 않으면 권리가 소멸하지 않지만

제척기간은 기간의 경과로 당연히 소멸하는 점에서 소멸시효와 구별된다.

그러나 소멸시효의 완성을 원용하지 않더라도 권리가 소멸한다는 절대적 소멸 설에 따르면 양자는 다르지 않다.

⑥법원의 직권조사사항의 여부 ; 통설에 따르면 소멸시효의 완성은∎변론주의로 인하여 법원이 직권으로 판단할 것은 아니나,

*제척기간은 *법원이 당연히 판단하여야 한다고 본다.

 

(3)소멸시효와 제척기간의 구별의 표준

*법문이 ꡐ소멸시효로 인하여ꡑ 혹은 ꡐ소멸시효가 완성한다.ꡑ등으로 표현하면 소멸시효기간으로 본다.(통설)

 

∎그러나 다음은 견해가 대립한다.

✳ 상속재산의 승인․포기의 취소권 및 *유증의 승인․포기의 취소권 ; 통설은 제척기간

∎ 유류분반환청구권의 소멸시효 ; 학설은 제척기간, ‣판례는 소멸시효

 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과하면 손해배상 청구를 할 수 없도록 한 민법의 규정은 제척기간이 아니라 소멸시효에 관한 규정이다.(✧취소권-형성권-제척기간)

 

✳ 채권양도의 *통지만으로도 제척기간의 준수에 필요한 권리의 재판 외 행사로 볼 수 *없다.
✳ *판례에 따르면 제척기간을 *출소기간으로 보고 있다.
✳ 소멸시효나 제척기간 모두 법률행위에 의한 연장이 허용되지 °않는다.
✳ 공유관계가 존속하는 한, 공유물분할청구권만이 독립하여 시효소멸하지 않는다. ->소유가 유지되고 있다고 봄.

 제척기간. -> 점유물 반환 청구 소송. 취소권.~ 매수청구권, 공유물분할청구권, ~소멸청구권, ~증․감청구권,

 

⦁유류 분(遺留分)은 상속인이 법률상 반드시 취득하도록 보장되어 있는 상속재산의 가액을 말하며

유언자의 의사만으로 재산을 자유롭게 처분할 경우, 남은 가족의 생활안정을 해칠 우려가 있기 때문에 법으로 최소한의 상속분을 정하는 제도로 •유언보다 우선한다.

유류분에 해당되는 유가족은 피상속인의 직계비속, 배우자, 직계존속, 형제자매이다.

직계비속과 배우자의 유류 분은 법정 상속분의 1/2이며 직계존속과 형제자매의 유류 분은 법정 상속분의 1/3이다.

⦁사인증여(死因贈與)란 *생전에 증여계약을 체결해 두고 그 효력이 *증여자의 사망 시부터 발생하는 것으로 정한 증여를 말한다.

° 유증(遺贈)과 유사하므로 유증의 규정이 준용되는데(대한민국 민법 제562조), 유증은 수증자의 승낙 없이 유언에 의하여 *일방적으로 증여되지만(*단독행위이다),

°사인증여는 *수증자의 승낙이 있는 계약이라는 점이 다르며 그러한 상위(相違)에서 반드시 유증의 규정 전부가 준용되는 것은 아니다.

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