의사표시
1. 법률행위 해석
⑴ 개요
① 의사와 표시가 불일치할 때, 이를 해석하는 기준
② 표의자 : 의사를 표시하는 주체
③ 상대방 : 의사표시를 받는 주체
⑵ 해석 방법
① 방법 1. 규범적 해석 : 표시대로 해석
○ 요건 : 상대방이 선의이고 무과실
○ 예시 : 전세권자가 명의수탁자인 경우, 합의가 불일치하면 전세권 설정자 의사에 따름
○ 계약사항에 대하여 이의가 생긴 경우 일방의 해석에 따른다는 조항은 법원의 법률행위 해석권을 구속하지 못함
② 방법 2. 자연적 해석 : 의사대로 해석
○ 요건 : 상대방이 악의 또는 과실
○ 오표시 무해의 원칙 : 본인과 상대방이 의사를 공유하므로, 표시가 잘못돼도 법률행위는 유효임
○ 로마법 : "법률행위의 해석은 착오에 선행한다."
○ 의미 : 착오로 취소사유가 있더라도 상대방이 악의 또는 과실이면 자연적 해석 적용 및 착오 기각
○ 원칙 : 등기의 공신력이 없으므로 제3자를 보호하지 않음
○ 상대방 없는 의사표시 : 항상 자연적 해석을 적용
○ 3자간 명의신탁에서 매도인이 악의 또는 과실인 경우 자연적 해석을 적용 (적법)
○ 자연적 해석 상황에서 원인 무효 등기의 취소 : 착오로 인한 취소 불가능
○ 이유 : 상대방이 착오자의 진의에 동의한 것은 서로 내심의 의사가 일치한 것이므로 착오가 존재하지 않음
○ 착오는 규범적 해석만 발생하는 문제임
③ 방법 3. 보충적 해석
○ 요건 : 자연적 해석과 규범적 해석 모두 불가능한 경우
○ 제3자가 보충적으로 해석 : 일반적으로 사회적 통념에 따름
⑶ 해석 기준 (1조)
① 보충적 효력설 (채택) : 예를 들면, 법률이 관습법에 우선하고 관습법은 모호한 상황을 보충하는 성격
② 대등적 효력설 (기각) : 예를 들면, 법률과 관습법이 대등적 효력을 갖는다는 것
③ 1순위. 강행규정
④ 2순위. 의사 (특약)
⑤ 3순위. 사실인 관습 (예 : 사투리, 관용적 표현)
○ 법원의 직권 조사사항이 아니라 당사자 주장사항
○ (참고) 관습법은 법원의 직권 조사사항임
⑥ 4순위. 임의규정
⑦ 5순위. 신의성실의 원칙, 조리
○ 의사 및 사실인 관습으로도 불분명한 경우 신의성실의 원칙, 조리를 따름
○ 신의성실의 원칙 : 신뢰에 반하지 않고 성의있게 행동해야 함
○ 조리 : 사회적 통념
2. 의사표시규정
⑴ 개요
① 용어
○ 의사표시 : 의사 + 표시
○ 의사 : 내심적 효과의사, 즉 원하는 바와 바라는 바
○ 표시 : 표시행위
② 의사표시 요건 : 법률행위의 효력요건 3개 중 하나
○ 조건 1. 의사와 표시가 같아야 함
○ 조건 2. 의사결정에 하자가 없어야 함
○ 조건 1과 조건 2가 모두 만족해야 함
③ 의사표시 규정 : 조건 1과 조건 2가 만족하지 않는 경우의 법리
○ 의사주의 : 의사를 기준으로 판단하는 원칙 (자연적 해석)
○ 표시주의 : 표시를 기준으로 판단하는 원칙 (규범적 해석)
○ 대한민국 민법 : 표시주의에 치우친 절충주의
④ 핵심 1. 비진의표시, 통정허위표시
○ 의사와 표시가 같지 않은 경우
○ 우리 민법에서는 무효주의를 채택
⑤ 핵심 2. 착오로 인한 의사표시, 사기·강박에 의한 의사표시
○ 의사표시에 하자가 있는 경우
○ 우리 민법에서는 취소주의를 채택
○ 사기·강박이 지나칠 때는 의사무능력자의 의사표시의 법리를 적용하여 무효가 됨
⑥ 핵심 3. 제3자 : 등기를 믿고 새로 거래한 자
○ 제3자의 범위 : 의사표시의 제3자 범위는 좁은 편
○ 일반적인 제3자는 계약 당사자가 아닌 자 전부를 지칭함
○ 의사표시 규정의 제3자는 일반적인 제3자보다 범위가 좁음
○ 기존 채권자는 일반적인 제3자에 해당하지만 의사표시 규정의 제3자에 해당하지 않음
○ 계약의 해제의 제3자는 의사표시 규정의 제3자보다 더 범위가 좁음 : 새로운 이해관계 + 등기, 인도
○ 판례 : 취소 전인지 후인지를 가릴 필요가 없음
○ 제3자인 자 : 새로운 이해관계를 가지게 된 자
○ 경락인
○ 파산관재인
○ 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자
○ 통정허위표시에 의해 설정된 전세권에 대해 저당권을 설정받은 자
○ 허위채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인
○ 제3자가 아닌 자 : 새로운 이해관계를 가지지 않는 자
○ 유형 1. 상속인, 승계인
○ 유형 2. 기존의 이해관계가 있음이 명백한 자
○ 대리인이나 대표기관의 가장행위에서 본인이나 법인
○ 제한물권이 포기된 경우 기존의 후순위 제한물권자
○ 제3자를 위한 계약에서 제3자를 지칭하는 수익자
○ (참고) 제3자를 위한 계약에서 낙약자는 수익자에게 의사표시의 효력을 주장할 수 있음
○ 유형 3. 채권양도에서 양수인 또는 채무자 : 채권양도는 양수인이 당사자 지위를 승계하므로 전후가 동일함
○ 주식이 가장 양도된 경우 그 회사
○ 채권의 가장양도에서 그 채무자
○ 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인
○ 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자
○ 관련 효력
○ 효력 1. 선의 추정 : 제3자는 선의로 추정. 무과실은 추정되지 않음
○ 효력 2. 제3자에게 무과실을 요하는 규정은 없음
○ 효력 3. 비소급 : 선의의 제3자는 소급효로부터 보호를 받음
○ 의사표시규정에 따른 무효, 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없음
○ 선의의 제3자가 대항력을 가지는 것은 등기의 공신력 때문이 아님
○ 효력 4. 당사자 간 특약은 선의의 제3자를 해하지 못함
○ 효력 5. 엄폐효 : 제3자로부터 권리를 취득한 전득자는 악의일지라도 유효하게 권리를 취득
⑦ 핵심 4. 입증책임
○ 입증책임이 상대방에게 있는 경우 : 착오로 인한 의사표시에서 표의자 중과실 (단, 동기의 착오 아닐 것)
○ 나머지는 본인에게 있음
⑧ 핵심 5. 적용범위
○ 공법행위는 의사표시규정이 적용되지 않음
○ 소송행위는 의사표시규정이 적용되지 않음
○ 가족법상 행위는 의사표시규정이 적용되지 않음
○ 예 : 공무원이 사직의 의사표시를 하는 것은 공법의 영역이므로 민법이 적용되지 않음
⑵ 비진의표시(진의 아닌 의사표시) : 거짓말을 하는 것
① 법률요건
○ 요건 1. 표의자가 알면서 다른 말을 할 것
○ 요건 2. 의사와 표시가 일치하지 않을 것
○ 표의자의 의사는 표의자의 희망사항이 아님
○ 강압에 의한 의사표시는 그 의사표시 자체는 진의가 아니라고 말할 수 없음 : ⑸의 법리를 따름
② 법률효과
○ 원칙 : 유효 (규범적 해석)
○ 예외 : 상대방이 악의 또는 과실인 경우 무효 (자연적 해석)
○ 상대방은 선의·무과실임을 추정받으므로 상대방의 악의 또는 과실을 본인이 입증해야 함
○ 자연적 해석을 적용함
○ 선의의 제3자에게 대항할 수 없음
○ 입증책임 : 표의자
③ 적용범위
○ 상대방 없는 단독행위 : 언제나 유효, 소유권 포기 등
○ 상대방 있는 단독행위, 계약 : 가족법상 행위, 주식인수 청약, 어음 등은 비진의표시가 아니라 통정허위표시가 적용
④ 적용 판례 1. 회사 지시 퇴직 : 비진의표시
○ 등장인물 : 고용주 甲, 피고용인 乙
○ 근로기준법 : 1년 이상 근속하면 퇴직금을 줘야 함
○ 甲은 乙의 근속일이 1년이 되기 전에 사직서를 일괄 처리하고 다시 복직시키기를 원함
○ 乙은 사직할 의사는 아니지만 사직서를 냈으므로 비진의표시
○ 이후 甲이 복직시켜주지 않자 乙은 비진의표시를 이유로 甲에게 소를 제기
○ 법원은 乙의 승소 : 乙의 비진의표시가 인정되고 甲은 악의이므로 사직서를 내는 법률행위는 무효임
○ 본인 의사에 따른 근로자의 중간퇴직 : 비진의표시 아님
⑤ 적용 판례 2. 대리인이 대리권 남용으로 상대방의 이익을 대변하는 경우
○ 비진의표시 규정 준용 : 의사표시는 대리인 표준이므로
○ 상대방이 악의 또는 과실인 경우 무효
⑥ 비적용 판례 1. 최선이라고 생각한 의사표시 : 비진의표시 아님
○ 등장인물 : 성추행 혐의를 받고 있는 사립여대 교수 甲, 재단 이사장 乙
○ 乙은 甲에게 조용해질 때까지 일시적으로 사직하면 추후 복직을 약속하고 甲은 사직서를 냄
○ 이후 乙은 복직시켜주지 않으면서 甲은 비진의의사표시를 이유로 복직이 무효라며 乙에게 소를 제기
○ 법원은 甲의 패소 : 甲은 사직서를 낸다는 행위 그 자체에 대해서는 자기 의사에 따른 판단이므로 사직은 유효함
○ 강박에 의한 증여는 최선이라고 생각한 의사표시 규정 준용
⑦ 비적용 판례 2. 강박에 의한 증여 : 비진의표시 아님
⑧ 비적용 판례 3. 명의 대여 : 비진의표시 아님
○ 등장인물 : 사립학교 甲, 은행 乙, 사립학교의 교직원들 丙
○ 사립학교는 사립학교법에 따라 대출한도가 엄격히 제한되므로 甲은 丙으로 하여금 乙에게 대출을 받도록 함
○ 乙은 대출액을 甲으로부터 받고 있었으나, 甲의 이사장이 사라짐
○ 이에 따라 乙이 丙에게 남은 대출액을 갚도록 촉구
○ 丙은 비진의표시를 이유로 소비대차계약은 무효라고 乙에게 소를 제기
○ 법원은 丙의 패소 : 丙이 대출을 한다는 행위 그 자체에 대해서는 자기 의사에 따른 판단이므로 계약은 유효함
○ 他 법원은 丙의 승소 : 丙이 통정허위표시를 이유로 소를 제기한 경우 丙이 승소하여 계약은 무효함
⑨ 비적용 판례 4. 근로자의 중간퇴직 : 비진의표시 아님
⑶ 통정허위표시 : 상대방과 같이 거짓말을 하는 것 (108조)
① 법률요건
○ 요건 1. 상대방과 통정할 것 : 상대방과 짜고 거짓말을 할 것
○ 요건 2. 의사와 표시가 일치하지 않을 것
○ 통정허위표시는 반사회적 법률행위가 아님을 유의
○ (참고) 통정허위표시는 부당이득반환 가능
○ (참고) 반사회적 법률행위는 불법원인급여로 인해 부당이득반환 불가능
② 법률효과
○ 당사자 사이에서의 효력 : 상대방은 항상 악의이므로 항상 무효 (참고. ⑵-②)
○ 선의의 제3자 보호
○ 금전 때문에 통정허위표시를 한 것이므로 반사회성을 이유로 무효화할 수 없음
○ (참고) 통정허위표시로 무효가 된 채권도 채권자취소권의 피대위채권이 될 수 있음
③ 적용범위
○ 상대방 없는 단독행위 : 상대방이 없으므로 통정허위표시 적용 ×
○ 상대방 있는 단독행위와 계약 : 통정허위표시 적용됨
○ 주식인수의 청약, 어음행위 : 통정허위표시 적용됨
④ 철회 : 효과가 발생하기 전에만 할 수 있음
⑤ 판례
○ 등장인물 : 채권자 甲, 채무자 乙
○ 乙은 자기 부동산이 경매될 것을 우려하여 丙과 가장매매를 함
○ 판례 : 통정허위표시에 의해 이 매매는 무효임
○ 乙에게 소유권이 있으므로 乙은 丙에게 물권적 청구권 중 방해예방청구권 (말소등기청구권) 청구 가능
○ 원칙 : 甲은 소유권이 없으므로 乙을 대위하여 丙에게 말소등기 청구 가능
○ 특칙 (채권자 취소권) : 乙은 사해행위를 했으므로 甲은 乙을 대위하지 않고 丙에게 바로 말소등기 청구 가능
○ 요건 : 甲의 채권인 피보전채권이 금전채권이어야 함
○ 필요성 : 乙의 대위는 甲의 권리 행사를 어렵게 함
○ 사해행위 : 채무자가 재산을 도피시키는 행위
○ 채권자 취소권 : 5년 시효. 소송을 해야 권리행사 가능
○ (참고) 일반채권의 소멸시효는 10년임을 유의
○ 선의의 제3자 보호 : 丙이 선의인 경우, 丙이 丁과 매매한 경우 甲은 丁에게 말소등기 청구 불가능
○ 丙의 엄폐효로 인해, 丁의 선악을 불문하고 甲은 丁에게 말소등기 청구 불가능
○ (참고) 실제로 가장매매, 가장양도가 아니라 가장근저당을 함
⑥ (구별개념) 은닉행위 : 증여를 목적으로 매매계약을 체결하는 것
○ 상황 : 甲이 乙에게 증여의 형태를 취하지 않고, 매매의 형태로 소유권을 이전하는 것
○ 목적 : 매매로 인한 세금은 적지만 증여로 인한 세금은 많음
○ 매매계약은 통정허위표시의 요건을 충족하므로 무효
○ 증여는 유효 : 암묵적으로 증여계약이 체결된 것으로 해석, 국가가 세금을 걷으려는 목적
○ 乙이 제3자인 丙과 매매를 할 때, 소유권은 丙에게 이전
○ 증여는 유효하므로 丙의 선악을 불문
○ 처벌 : 은닉행위가 밝혀지면 세무서에서 증여세 부과
⑦ (구별개념) 신탁행위
○ (참고) 투자신탁은 전혀 다른 의미를 가짐
○ 통정허위표시는 주지 않는 것 ↔ 신탁행위는 더 큰 것을 주므로 유효
○ 종류 1. 양도담보 : 유효
○ 정의 : 담보를 목적으로 소유권을 이전하는 것
○ 등장인물 : 채무자 甲, 채권자 乙
○ 상황 : 乙은 甲으로부터 소유권을 이전받는 형태로 담보를 설정
○ 의사와 매매가 불일치하는 통정허위표시로 보임
○ 신탁행위이므로 유효
○ 소유권은 채권자에게 있으므로 채무자는 선악을 불문하고 전득자에게 대항하지 못함
○ 종류 2. 채권 추심을 위한 채권 양도 : 유효
○ 개요
○ 정의 : 타인에게 채권을 양도하여 변제를 담보하는 것
○ 추심 : 청구력을 양도하는 것
○ 상황
○ 등장인물 : 채무자 甲, 채권자 乙, 채권 추심자 丙
○ 甲이 돈을 갚지 않자 乙은 丙에게 채권을 양도하여 대신 돈을 받아오라고 지시
○ 丙은 甲의 대리인처럼 권리를 행사하여 乙에게 채무액 회수
○ 효력
○ 채권 추심과 채권 양도가 불일치하는 통정허위표시로 보임
○ 신탁행위이므로 유효
○ 종류 3. 명의신탁 : 무효 (실명법 제4조 제3항)
○ 상황 : 甲이 사실상 소유자, 甲의 건물이 乙 명의로 등기됨
○ 명의신탁자 : 甲
○ 명의수탁자 : 乙
○ 甲은 乙에게 진정명의회복으로 반환 가능
○ 제3자는 선악을 불문하고 명의신탁에 대해 대항력을 가짐 : 명의신탁 억제 목적
⑷ 착오로 인한 의사표시 : 표의자가 착각하여 잘못 표시한 경우
① 정의
○ 표의자가 모를 것
○ 의사와 표시가 일치하지 않을 것
○ 의사결정에 하자가 있는 의사표시
② 착오의 종류
○ 표시행위의 착오
○ 내용의 착오
○ 표시기관의 착오
○ 동기의 착오
③ 취소요건
○ 요건 1. 중요부분일 것
○ 주관적 중요와 객관적 중요를 모두 만족해야 함
○ 주관적 중요 : 표의자에게 중요
○ 객관적 중요 : 일반인에게 중요
○ 특약으로 삼았을 때 중요부분이 되기도 함
○ (참고) 객관적 중요로 인해 착오 취소의 판례가 드묾
○ 판례 : 중요부분이려면 반드시 표의자의 경제적 불이익이 있어야 함
○ 중요부분인 것
○ 현황의 착오 : 논이라고 생각했던 토지가 하천인 경우
○ 경계의 착오
○ 보증 시 채무자의 동일성 오인
○ 연대보증계약을 신원보증계약으로 착오한 경우 : 사기로 인한 취소 불가
○ 장래의 불확실한 사실도 중요부분이 될 수 있음
○ 중요부분이 아닌 것
○ 부동산 매매에서 시가의 착오
○ 토지매매에서 토지면적의 착오
○ 매매 임대차에서 소유자의 착오
○ 권리 전부가 타인 소유이고 계약서에 표시되지 않은 경우 : 담보책임 문제에 불과
○ 가압류가 없다고 믿은 거래에서 원인 무효 가압류가 있는 경우 : 경제적 불이익 없음
○ 중요부분 입증책임은 표의자에게 있음 : 실무적으로 어려움
○ 요건 2. 표의자에게 중과실이 없을 것
○ 과실 : 주의의무 결여, 타인을 신뢰한 경우
○ 중과실 : 현저한 주의의무 결여, 아무 이유 없는 과실인 경우
○ 판례 1. 공장 판례
○ 판례 2. 신용보증기금 판례
○ (참고) 두 판례를 제외하고는 중과실 관련 판례가 거의 없음
○ 입증책임 : 중과실 입증책임은 상대방에게 있음
○ 과실은 당연히 존재하는 것으로 추정되므로 본인의 입증책임이 없음
○ 동기의 착오는 중과실 추정으로 입증책임이 본인에게 있음
○ 예외 : 상대방이 표의자의 착오를 고의로 이용한 경우 중과실의 표의자라도 취소할 수 있음
○ 요건 3. 상대방의 인식 가능성(선의, 악의)을 요하지 않음
○ 착오 법리는 오직 규범적 해석일 때만 적용
○ 요건 4. 특약이 없을 것
○ 착오에 관한 취소 규정은 임의규정으로 특약으로 배제할 수 있음
○ 요건 5. 동기의 착오 : 동기의 착오는 별도로 이해
○ 원칙 : 취소할 수 없음 (자연적 해석)
○ 예외 1. 동기가 표시된 경우 (동기표시설) : 합의가 없어라도 표시이면 충분. 동기합의설이 아님
○ 예외 2. 상대방에 의하여 동기가 제공·유발된 경우 착오를 이유로 취소할 수 있음
○ 동기의 착오는 사기에 의한 의사표시 요건을 구성하지 않음 (대법 판례)
○ 동기의 착오로 취소 시 합의할 필요가 없음
○ 동기의 착오는 중과실 추정으로 입증책임이 본인에게 있음
④ 효과
○ 착오자의 취소권 (임의규정)
○ 선의의 제3자에게 대항하지 못함
○ 해제 후 착오로 인한 취소 가능
○ 계약금 해제 : 계약금을 돌려주고 싶지 않은 경우 취소를 구하는 소송의 이익이 있음 (판례)
○ 법정해제 : 채무불이행 책임을 면하는 소송의 이익이 있음 (판례)
○ 담보책임 성립을 불문하고 착오로 인한 취소 가능
○ 상대방이 착오자에게 손해배상 청구 불가능 (∵ 채무불이행도, 불법행위도 성립하지 않음)
○ 착오자의 손실을 계약체결상의 과실로 보려는 견해가 있음
⑸ 사기·강박에 의한 의사표시
① 정의
○ 의사결정에 하자가 있는 의사표시
○ 반사회적 행위가 아님
② 사기의 요건
○ 요건 1. 사기자의 2단계 고의 : 「기망 → 착오」의 고의 + 「착오 → 의사표시」의 고의
○ 타인의 과실 있는 기망행위로 인하여 착오에 빠져서 한 의사표시는 사기를 이유로 취소할 수 없음
○ 이유 : 「기망 → 착오」의 고의가 인정되지 않기 때문
○ 요건 2. 기망행위
○ 작위적 기망 : 적극적으로 기망하는 경우
○ 부작위적 기망 : 소극적·암묵적으로 기망하는 경우
○ 아파트 단지 인근에 쓰레기 매립장이 건설예정임을 알았어도 아파트 분양자가 분양계약자에게 고지하지 않은 경우, 부작위적 기망행위에 해당하여 분양계약자는 사기를 이유로 취소할 수 있음
○ 요건 3. 위법성 : 기망행위의 정도가 심할 것
○ 위법성이 있는 경우 : 사기에 의한 취소 가능
○ 채무불능력자가 고의로 채무를 지는 경우
○ 대형유통업체의 변칙세일 : 할인판매기간이 끝난 후에도 종전의 가격으로 판매를 하는 경우
○ 위법성이 없는 경우 : 사기에 의한 취소를 할 수 없음
○ 채무불능력자가 고의로 채무를 지는 경우
○ 과장광고
○ 교환계약에서 시가를 고지하지 않거나 가격을 높게 책정한 경우
○ 요건 4. 인과관계
○ 주관적으로 고려
○ 사기를 일반인 입장에서 고려하지 않음
○ 의사결정의 자유를 보호하기 위한 것으로 경제적 손해를 요하지 않음 (↔ 착오)
○ 기타 요건
○ 소송행위는 공법의 영역이므로 사법인 민법의 강박에 의한 의사표시가 적용되지 않음
③ 강박의 요건
○ 요건 1. 강박자의 2단계 고의 : 「강박 → 공포」의 고의 + 「공포 → 의사표시」의 고의
○ 요건 2. 강박행위 : 해악의 고지
○ 작위적 강박 : 적극적으로 강박하는 경우
○ 부작위적 강박 : 소극적·암묵적으로 강박하는 경우
○ 의사결정의 자유가 박탈된 상태에서의 의사표시는 절대적 무효 : 의사무능력자에 준함
○ 요건 3. 위법성 : 강박의 정도가 심할 것
○ 상황 1. 목적이 정당해도 수단이 부당한 경우
○ 상황 2. 수단이 정당해도 목적이 부당한 경우
○ 위법성이 있는 경우 : 강박에 의한 취소 가능
○ 부정한 이익 목적의 적법한 고소·고발
○ 위법성이 없는 경우 : 강박에 의한 취소를 할 수 없음
○ 서명 요구 자체
○ 범죄자를 고소하겠다고 협박하는 경우
○ 강박에 의한 증여 (김재규 사건)
○ 상황 : 군사정권에서 토지를 몰수당한 피해자 발생
○ 판례 : 본인의 최선의 선택이므로
○ 비진의 표시 법리를 적용할 수도 없음
○ 반사회적 행위의 법리를 적용할 수도 없음
○ 문제가 많은 판례
○ 요건 4. 인과관계 : 주관적이어도 됨
④ 효과
○ 일반적인 경우
○ 사기 또는 강박에 의한 법률행위는 착오에 의한 의사표시의 특별한 사례임
○ 사기 또는 강박의 위법성에 기한 효과 : 취소 (소멸시효 10년), 손해배상청구권
○ 착오에 기한 효과 : 취소 (소멸시효 10년)
○ 취소 사유는 사기 또는 강박의 위법성과 착오 중 반드시 하나만 선택해야 함
○ (참고) 실무적으로 착오에 의한 취소는 드묾 (∵ 착오의 요건 중 중요부분임을 입증하기 어려움)
○ 사기 또는 강박에 의한 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 경우
○ 취소 (소멸시효 10년), 손해배상청구권
○ 취소에 의한 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존
○ 손해배상청구권은 취소하지 않아도 청구할 수 있음
○ 손해배상청구권 사유는 사기 또는 강박의 위법성과 불법행위 중 반드시 하나만 선택해야 함
○ 이유 : 이중의 보상을 방지하기 위함
○ 선의의 제3자에게 대항할 수 없음
○ 취소 전에 매수한 제3자는 당연히 보호
○ 취소 후에 매수한 제3자도 보호
⑤ 응용
○ 상대방 없는 의사표시 : 피해자는 언제든지 취소할 수 있음
○ 상대방의 사기·강박인 경우 : 피해자는 언제든지 취소할 수 있음
○ 제3자의 사기·강박인 경우 (예 : 기획부동산)
○ 상황 1. 피해자가 매도인인 경우
○ 상황 2. 피해자가 매수인인 경우
○ 상대방이 악의 또는 과실인 경우 취소 가능 : 본인이 입증해야 하므로 패소 빈번
○ 피해자는 제3자에게 손해배상청구 가능 : 계약이 취소되지 않아도 됨
○ 사기자·강박자가 피용자인 경우도 해당
○ 사기자·강박자가 대리인인 경우는 해당하지 않음
○ 대리인의 사기·강박인 경우
○ 대리인이 상대방에게 사기·강박한 경우 : 본인의 선악을 불문하고 상대방은 취소 가능
○ 대리인이 본인에게 사기·강박한 경우 : 대리행위의 남용을 적용
3. 의사표시 효력발생
⑴ 의사표시 단계
① 1단계 : 의사 완성(표백)
② 2단계 : 의사 발송(발신)
③ 3단계 : 의사 도착(도달)
○ 도달 : 객관적 요지 가능 상태
○ 민법에서 도달주의가 원칙
○ 수령거절을 해도 요지 가능 상태에 있으면 도달은 성립
○ 표의자가 발신한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 유효
○ 부도달의 불이익은 표의자가 부담
④ 4단계 : 의사 인식(요지)
⑵ 의사표시 효력 발생 시점
① 원칙 : 도달주의
○ 청약은 도달한 때 효력이 있음
○ 승낙은 도달한 때 효력이 있음
○ 교차청약 : 두 청약의 도달 시점 중 늦은 시점에 효력이 발생
② 승낙기간을 정한 청약
○ 양 당사자 귀책사유로 승낙이 연착된 경우 : 계약 불성립
○ 양 당사자 미귀책사유로 승낙이 연착된 경우 : 청약자가 연착의 통지를 해야 함. 그렇지 않으면 성립 간주
○ 연착의 통지 : 계약이 성립한 것으로 믿는 승낙자를 보호
○ 청약자는 연착된 승낙을 새로운 청약으로 볼 수 있음
③ 승낙기간을 정하지 않은 청약
○ 상당한 기간 내에 승낙을 받지 않으면 효력을 잃음
④ 표백주의를 채택하는 경우 : 의사가 완성된 시점에 의사표시 효력 발생
○ 상대방 없는 의사표시
○ 의사실현 : 사실행위를 통해 승낙. 사실행위가 있을 때 효력이 있음
○ 상대방이 의사행위를 했음을 안 때가 아님
○ 예 : 자판기, 예금계약의 경우 은행원이 돈을 셀 때, 버스 이용
⑤ 발신주의를 채택하는 경우 : 의사가 발송된 시점에 의사표시 효력 발생. 일반적으로 승낙과 관련
○ 제한능력자와 거래한 상대방이 그 법정대리인에게 확답을 최고할 때 그 법정대리인의 확답
○ 무권대리에서 상대방에게 행한 본인의 추인 또는 거절
○ 채권자의 채무인수에 대한 승낙의 통지
○ 사원총회 소집 통지
○ 격지자 간 계약에서 승낙의 통지
○ 대화자 : 승낙이 바로 도달하는 자
○ 격지자 : 승낙이 도달하는 데 오래 걸리는 자
○ 격지자 간 계약에도 청약은 도달한 때 효력이 있음
○ 승낙기간을 정한 경우 : 일단 발송 시 효력이 발생. 승낙기간 내 도달하지 못한 것을 해제조건으로 함
○ 승낙 연착의 통지 (지연의 통지)
⑶ 의사표시의 수령능력
① 수령능력 : 요지할 수 있는 능력
② 수령의 입증 책임 : 도달을 주장하는 사람
○ 등기우편, 내용증명우편을 발송한 경우 도달이 추정됨
○ 보통우편을 발송한 경우 상당한 기간이 지나도 도달한 것으로 추정되지 않음
③ 제한능력자의 수령
○ 원칙 : 표의자는 의사표시 효력 주장 불가능. 의사표시로써 대항할 수 없음. 제한능력자의 수령능력 결여와 관련
○ 예외 : 법정대리인이 의사표시의 도달을 인지한 경우 인지한 때부터 효력 발생
⑷ 공시송달에 의한 의사표시
① 정의 : 표의자의 과실 없이 상대방의 정체 또는 소재를 알 수 없는 경우
② 민사소송법 공시송달
○ 1단계 : 법원 게시판에 2주간 게시
○ 2단계 : 2주가 지나면 도달한 것으로 간주
○ 예 : 국회에서 공시 송달을 논의하자 000가 청문회에 참석
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