민법총칙
민법 정의
1. 개요
⑴ 법 : 인간 사회를 바라보는 하나의 프레임
⑵ 법원(法原) : 법의 존재 형식
① 개요
○ 정의 : 법적 분쟁이 생겼을 때 이를 해결하는 기준 (예 : 민법)
○ 법원(法院)과 다르다는 것을 주의
② 종류 1. 법률 : 헌법, 민법 등
③ 종류 2. 관습법
○ 요건 : 관행 + 법적 확신 + 헌법 합치
○ 예 : 남성만 종중에 가입할 수 있다는 규정은 헌법 불합치이므로 관습법으로 인정받을 수 없음
○ (구별개념) 사실인 관습
○ 관습법은 분쟁 해결의 기준. 사실인 관습은 의사해석의 기준
○ 관습법은 법원의 직권 판단사항. 사실인 관습은 당사자 주장을 필요로 함
④ 종류 3. 헌법 재판소의 결정
○ (참고) 나머지 국가기관의 결정은 법원이 아님
⑶ 법률관계 : 법률이 규정한 인간과 인간의 관계
⑷ 민법의 의미
① 형식적 의미 : 민법 법전
② 실질적 의미 : 민사에 관한 법률 중 특별사법과 절차법을 제외한 일반법
2. 민법의 실질적 의미
⑴ 사법 : 즉 개인 간의 법률관계를 규율을 규정
① 사법관계 = 재산관계 + 가족관계
② 재산관계 = 물권 + 채권
③ 가족관계 = 신분 + 상속
⑵ 일반법 : 모든 사람, 장소, 사항에 적용
① 특별법 우선의 법칙 : 특별법이 더 구체적이므로 특별법의 내용이 먼저 적용
② 일반법 보충의 법칙 : 특별법이 기술하지 않은 내용은 일반법의 내용이 보충
③ 민법에 대한 특별법의 예 : 상법, 지적 재산권법
⑶ 실체법
① 민법에서의 법률관계 : 권리와 의무 관계
② 실체법 : 당사자의 권리·의무가 무엇인지 규정 (WHAT)
○ 예 : 민법
③ 절차법 : 당자자의 권리·의무를 실현하기 위한 방법(절차)을 규정 (HOW)
○ 예 : 민사소송법
④ (참고) 특허법의 경우 실체법적 특성과 절차법적 특성을 모두 지님
⑷ 민법의 내용
① 판덱텐(Pandekten) 체계 : 공통적인 내용을 먼저 기술하고 구체적인 내용을 나중에 기술하는 방식
○ 대한민국 민법은 독일의 체계인 판덱텐 체계를 그대로 답습함
○ 이유 : 일제강점기로 대한민국에서 기존 법체계가 소멸했기 때문
② 제1편. 민법총칙 : 민법 전체에 공통적으로 적용되는 일반규정
③ 제2편. 물권법 : 물권관계를 규율
④ 제3편. 채권법 : 채권관계를 규율
⑤ 제4편. 친족법 : 친족의 신분관계를 규율
⑥ 제5편. 상속법 : 상속관계를 규율
⑸ 민법의 해석 : 일반적인 조항은 본문과 단서로 구분
① 본문
○ 긍정문으로 구성
○ 권리의 성립요건과 관련
○ 입증책임 : 권리를 주장하는 당사자인 원고가 주장해야 함
② 단서
○ 부정문으로 구성
○ 효력요건의 부존재와 관련
○ 입증책임 : 권리를 부정하는 당사자인 피고가 주장해야 함
③ 일반 소송에서 원고의 입증책임은 부존재 확인소송에서 피고의 입증책임이 됨
④ 일반 소송에서 피고의 입증책임은 부존재 확인소송에서 원고의 입증책임이 됨
3. 민법의 원칙
⑴ 근대 민법 : 사적 자치의 원칙
① 정의 : 개인 간 법률관계는 개인 각자가 책임져야 한다는 원칙
② 내용 1. 소유권 절대의 원칙
③ 내용 2. 계약 자유의 원칙
○ 법률행위 자유의 원칙으로도 불림
○ 법 질서가 허용하는 한도 내에서 자유로운 의사에 기하여 법률관계 형성 가능
④ 내용 3. 과실책임의 원칙
⑵ 근대민법의 수정
① 배경 : 자본주의 발달에 따른 빈부격차 증대
② 소유권 절대의 원칙 → 소유권 공공의 원칙
○ 예 : 공공복리를 위해 소유권 제약
③ 계약 자유의 원칙 → 계약 공정의 원칙
○ 예 : 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙, 반사회질서 위반행위 금지, 임대차 강행규정, 유류분 제도
④ 과실 책임의 원칙 → 무과실 책임의 확대
⑶ 신의성실의 원칙 (2조 1항)
① 정의 : 상대방의 신뢰를 성실히 이행해야 한다는 원칙
② 내용 1. 금반언의 원칙 (모순행위금지의 원칙)
○ 정의 : 모순되는 행동을 허용하지 않는 것
③ 내용 2. 사정변경의 원칙
○ 개요
○ 정의 : 객관적 사정의 사정의 현저한 변화로 계약을 변경, 해제, 해지하도록 하는 원칙
○ (참고) 한 번도 사정변경의 원칙으로 승소한 판결이 없음
○ 요건
○ 계약의 기초가 된 사정이 변경될 것
○ 사정이 객관적일 것
○ 예 : 회사의 이사가 채무를 변제할 시기에 사임했을 때 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없음
④ 내용 3. 실효의 원칙
○ 정의 : 권리자가 상당기간 권리를 불행사하여 상대방에게 기대권이 발생한 경우 이후의 권리행사를 허용하지 않음
⑤ 내용 4. 의무의 이행
○ 정의 : 의무를 신의에 좇아 성실하게 해야 함
○ 예 1. 일정한 사정을 알았다면 부동산 거래를 하지 않았을 것이 예상되면 그와 같은 사정을 고지해야 함
○ 예 2. 분양계약자에게 아파트 인근의 공동묘지나 쓰레기 매립장의 존재를 고지해야 함
○ 예 3. 사용자는 피용자가 건강을 해치는 일이 없도록 조치해야 함
⑥ 신의성실의 원칙은 강행규정 : 법원의 직권 판단사항
⑷ 권리남용금지의 원칙 (2조 2항)
① 정의 : 사회성, 공공성에 반하는 권리 행사는 불허
② 요건
○ 원칙 1. 일단 행사되고 있는 권리일 것
○ 예외 : 친권의 경우 권리 불행사의 남용이 성립할 수 있음
○ 원칙 2. 주관적 요건을 요함
○ 예외 : 상계권 남용은 주관적 요건을 요하지 않음
③ 효과
○ 원칙 : 무효. 권리 자체가 소멸하는 것은 아님
○ (참고) 특허권 권리남용도 비슷한 법리를 취함
○ 예외 : 친권의 경우 친권 상실 선고를 함
4. 법률관계
⑴ 권리
① 정의
○ 권리 : 민법에 의해 부여받는 힘 (예 : 소유권)
○ 자연인과 법인만이 권리라는 개념 존재
○ 권능 : 권리라는 힘을 구현하는 수단
○ 예 : 소유권의 사용, 수익, 처분
○ 권한 : 타인의 권리를 대리하여 권리를 행사하는 것
○ 예 : 대통령 권한 대행은 국민의 권리를 대변하는 자리임
○ 권원 : 특정 권능을 정당화하는 권리들
○ 반사적 이익
② 내용에 의한 분류
○ 재산권 : 물권, 지적재산권 등
○ 인격권 : 생명권 등
○ 가족권 : 상속권 등
○ 사원권 : 사단법인의 사원으로서 행사하는 권리
○ 공익권 : 업무집행권 등
○ 사익권 : 이익배당청구권 등
③ 작용에 의한 분류
○ 지배권 : 직접 지배하는 형태 (예 : 물권)
○ 청구권 : 상대방의 동의가 전제되어 상대방에게 일정 행위(법률행위)를 요구할 수 있는 형태 (예 : 채권)
○ 형성권 : 상대방의 동의 없이 권리 관계를 파기하는 권리
○ 상당히 강력한 권리이기 때문에 상대방에게 확답 최고권을 인정
○ 상대방이 형성권자에게 최고한 후 오랜 기간 답이 없는 경우 : 형성권자가 현 상태를 유지하기 위한 의사로 간주
○ 예 : 매매예약완결권, 지상물매수청구권, 부속물매수청구권, 공유물분할청구권
○ 채권자취소권은 형성권 중 소를 제기하는 방법으로 행사하는 유일한 권리
○ 항변권 : 청구권의 존재를 인정한다는 전제 하에 그 효력을 저지시키는 권리
○ 예 : 불안의 항변권, 동시이행항변권
⑵ 의무
① 신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙
② 주의의무
○ 경우 1. 이행지체
○ 상황 : 쌍방의 귀책사유 없이 채무자의 이행이 지체된 경우
○ 효력 : 채무자가 현저한 주의 의무를 부담함 (무과실책임)
○ 예외 : 이행기에 이행을 하여도 손해를 피할 수 없는 경우 채무자는 무과실책임을 지지 않음
○ 경우 2. 수령지체
○ 상황 : 채권자 때문에 이행이 지체된 경우
○ 효력 : 채무자가 주의 의무를 부담하지 않음
○ 경우 3. 동시이행항변권
○ 상황 : 채권자와 채무자가 동시이행항변권으로 이행이 지체된 경우
○ 효력 : 채무자가 선량한 관리자의 주의 의무를 부담함
○ 경우 4. 일반적인 경우
○ 상속인, 무상 수치인, 친권자
○ 효력 : 채무자가 자기의 재산과 동일한 주의 의무를 짐
○ 자기의 재산과 동일한 주의 의무는 선량한 관리자의 주의 의무보다 덜 함
○ (주석) 일반적인 수치인은 유상 수치인으로 무상 수치인에게 주의의무를 경감하는 게 타당함
○ 법인의 이사, 부재자 재산관리인
○ 효력 : 채무자는 선량한 관리자의 의무를 짐
○ 팁. 자기의 재산과 동일한 주의 의무는 많지 않아 상속인, 무상 수치인, 친권자만 암기하면 됨
③ 간접의무(책무) : 권리자가 청구할 수 없는 의무. 법적 불이익은 존재
⑶ 관계 : 관계의 유형에 따라 법적인 힘이 부여됨 (예 : 법적 보호)
① 생활관계 : 주체와 주체의 관계. 「생활관계 = 법률관계 + 인간관계」
② 법률관계 : 생활관계 중 법에 의해 규정되는 관계
③ 인간관계 : 법률관계가 아닌 생활관계
④ 호의관계 : 애매한 법률관계
○ 호의관계는 원칙적으로 인간관계에 해당
○ 호의관계로 인해 손해가 발생한 경우 법률관계가 됨
○ 예 : 호의동승 후 교통사고가 난 경우
○ (주석) 호의가 계속된다고 권리가 아니다
⑷ 법률관계
① 권리 : 법에 의하여 보호되는 자의 지위
② 의무 : 법에 의하여 구속되는 자의 지위
③ 권리능력 : 권리의 주체가 될 수 있는 능력. 민법에서는 자연인과 법인만 해당
④ 의사능력 : 합리적으로 판단할 수 있는 지적 능력
○ 구체적, 개별적으로 판단 (예 : 술에 취한 경우)
⑤ 행위능력 : 단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력
○ 객관적, 획일적으로 판단 (예 : 제한능력자)
⑥ 책임능력 : 자기의 행위에 대한 책임을 인식할 수 있는 능력
○ 고의 또는 과실을 판단할 수 있는 능력
○ 현행 판례상 만 12세 이상일 것을 요함
5. 권리의 주체, 객체, 시기
⑴ 주체 : 자연인
① 권리능력 : 출생 시부터 사망 시까지 권리능력이 존재하는 것으로 간주
○ 출생 시점 판단 : 전부노출설. 출생보고를 할 때가 권리능력이 발생할 때가 아님
○ 사망 시점 판단 : 심장박동 정지설
○ 사망 상실 또는 사망 시기의 증명 곤란에 대비한 제도
○ 동시 사망의 추정
○ 인정사망
○ 사망의 확증은 없으나 관공서에서 가족관계등록부에 사망을 기재하여 사망한 것으로 추정하는 것
○ 사망증거가 있다면 재난으로 인한 사망사실을 조사한 관공서의 통보가 없어도 법원이 직권으로 인정 가능
○ 실종선고
○ 태아의 권리능력
○ (참고) 개별주의 : 상황에 따라 개별적으로 판단
○ (참고) 일반주의 : 태아의 권리능력 인정
○ 대한민국은 개별주의를 채택함
○ 권리능력을 인정하는 경우 : 불법행위에 기한 손해배상청구, 재산상속, 대습상속, 유류분, 유증, 인지받는 것
○ 권리능력을 인정하지 않는 경우 : 인지청구권, 사증, 증여계약상 권리능력
○ (주석) 태아에게 유증(유언증여)은 인정되지만 사증(사인증여)은 인정되지 않음을 유의
○ 이유 : 유증은 상대방 없는 단독행위이지만 사증은 계약임
○ (참고) 인지청구권 : 혈연관계를 확인할 수 있는 권리
○ 사실혼 배우자는 상속권은 없지만 인지청구권은 있음
○ 인지청구권은 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고, 포기하였더라도 효력이 발생하지 않음
○ (참고) 인지청구권은 포기할 수 없음. 장기간 그 권리를 행사하지 않아도 실효되지 않음
○ 정지조건설
○ 상속의 권리 취득 시점은 출생 시. 효력은 소급
○ 대한민국의 입장
○ 취지 : 태아의 법정대리인이 없기 때문
○ 장점 : 거래 안전 향상
○ 해제조건설
○ 상속의 권리 취득 및 효력 발생 시점은 피상속인 사망 즉시
○ 태아 사망 시 권리가 소급하여 소멸
○ 취지 : 태아의 법정대리인 제도가 유추적용되기 때문
○ 장점 : 태아의 재산 보호
② 제한능력자 1. 미성년자
○ 정의 : 만 19세 미만인 자
○ 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 미성년자가 단독으로 취소할 수 있음
○ 미성년자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우 : 7가지
○ 경우 1. 단순히 권리만 얻거나 의무만 면하는 경우 : 채무면제 청약 O, 변제 X
○ 경우 2. 법정대리인의 처분 허락이 있는 경우 : 용돈 등. 사용목적을 위반해도 됨
○ 경우 3. 법정대리인의 영업 허락이 있는 경우
○ 성년 의제와 같이 성년자 간주 및 법정대리권 소멸
○ 반드시 영업 종류를 특정해야 함 (통설)
○ 영업 허락의 취소는 선의의 제3자를 해하지 못함
○ 경우 4. 근로계약 체결
○ 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 체결할 수 없음
○ 경우 5. 대리인 : 대리인은 행위능력자임을 요하지 않음
○ 경우 6. 유언 : 유언은 만 17세 이상인 경우 할 수 있음
○ 경우 7. 무한책임상환 : 상법의 영역
○ 미성년자가 혼인을 하면 성년으로 의제됨
○ 미성년자의 이혼 및 재혼은 단독으로 할 수 있음
○ 이유 : 더이상 미성년자가 제한능력자가 아님
③ 제한능력자 2. 피성년후견인(금치산자)
○ 정의 : 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 자
○ 성년후견은 별도의 등기에 공시됨
○ 가정법원으로부터 성년후견개시 판결을 받은 자
○ 한정후견개시 청구를 해도 성년후견개시 판결을 받을 수 있음
○ 청구인으로 본인 및 자방자치단체장을 포함함
○ 성년후견종료 심판을 받으면 행위능력이 회복됨
○ 종료심판의 청구인으로 본인 및 지방자치단체장을 포함함
○ 피한정후견인에 대해 성년후견개시 심판을 할 때 종전의 한정후견 종료 심판을 해야 함
○ 취소할 수 있는 법률행위의 범위
○ 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정의할 수 있음
○ 그러한 범위가 정해져도 본인 등의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있음
○ 취소할 수 있는 법률행위가 아닌 피성년후견인의 법률행위는 유효함
○ 피성년후견인이 한 법률행위는 성년후견인의 동의를 불문하고 취소할 수 있음
○ 예외 1. 의료행위, 일용품 구입은 취소할 수 없음
○ 예외 2. 가정법원이 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정한 경우에도 본인의 청구에 의해 그 범위를 변경할 수 있음
④ 제한능력자 3. 피한정후견인(한정치산자)
○ 정의 : 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 사무를 처리할 능력이 부족한 자
○ 가정법원으로부터 한정후견개시 판결을 받은 자
○ 성년후견개시 청구를 해도 한정후견개시 판결을 받을 수 있음
○ 청구인으로 본인 및 지방자치단체장을 포함함
○ 한정후견종료 심판을 받으면 행위능력이 회복됨
○ 종료심판의 청구인으로 본인 및 지방자치단체장을 포함함
○ 피성년후견인에 대해 한정후견개시 심판을 할 때 종전의 성년후견 종료 심판을 해야 함
○ 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 한 법률행위는 취소할 수 있음
○ 예외 1. 의료행위, 일용품 구입은 취소할 수 없음
○ 예외 2. 가족법상 행위에는 동의를 요하지 않음
⑤ 제한능력자 보호규정
○ 제한능력자가 법정대리인의 동의없이 한 법률행위는 취소할 수 있음 : 취소권자는 제한능력자와 법정대리인
⑥ 제한능력자와 거래한 상대방 보호규정
○ 확답최고권
○ 최고의 상대방 : 법정대리인
○ 상대방이 최고 후 법정대리인이 침묵하면 승인의 의사로 봄
○ (참고) 형성권의 대항권리인 확답최고권의 효력. 오랜 기간 무응답 시 현 상황을 유지하는 의사로 간주
○ (참고) 무권대리행위의 상대방이 최고 후 본인이 침묵하면 거절의 의사로 봄
○ 철회권 : 선의의 상대방에 국한 (∵ 금반언의 원칙)
○ 철회의 상대방 : 미성년자, 법정대리인
○ 법정대리인의 추인과 상대방의 철회는 경쟁적 관계
○ 거절권 : 제한능력자의 단독행위에 국한
○ 거절의 상대방 : 미성년자, 법정대리인
○ 취소권의 배제 : 제한능력자가 능력자라는 사기를 한 경우 제한능력자 또는 법정대리인이 취소할 수 없음
○ 사기는 위조와 변조를 포함하는 적극적 기망이어야 함
○ 예외 : 피성년후견인의 경우 취소권이 배제되지 않음
○ 이유 : 애초에 피성년후견인은 법정대리인의 동의를 얻어도 법률행위를 취소할 수 있음
○ (주석) 피성년후견인은 제한능력자 중 가장 능력이 떨어지는 사람
○ (참고) 무권대리에 관한 법리와 같음
⑦ (구별개념) 피특정후견인
○ 피특정후견인의 법률행위를 취소할 수 없음
⑧ 주소
○ 주소 : 생활의 근거지
○ 복수주의 : 주소는 두 곳 이상이 될 수 있음
○ 주소는 실질적, 객관적으로 판단. 형식적, 주관적으로 판단하지 않음
○ 주소를 모르거나 국내에 주소가 없는 자는 거소를 주소로 간주
○ 가주소를 정한 경우 특정한 행위에 한정
⑨ 부재
○ 정의 : 종래의 주소를 떠나 당분간 돌아올 가망이 없는 경우
○ (원칙) 국가가 부재자 재산을 관여하지 않는 경우 : 선임 법정대리인, 선임 재산관리인의 영역
○ 법정대리인이 재산을 관리하는 경우 부재자의 재산관리에 관한 규정이 적용되지 않음
○ 본인이 선임한 경우 재산관리인을 임의대리인으로 간주
○ (예외) 국가가 관여하는 경우 : 재산관리인의 권한 소멸, 부재자의 생사 불명 (개임사유)
○ 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명해야 함
○ 이 경우 재산관리인을 법정대리인으로 간주
○ 부재자의 생사가 분명하지 않은 경우 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있음
○ 재산관리인의 권한이 불분명한 경우
○ 보존행위, 성질이 변하지 않는 개량행위 : 법원의 허가를 득하지 않아도 됨
○ 성질이 변하는 개량행위, 처분행위 : 법원의 허가를 득해야 함
○ (참고) 임의대리권의 범위와 유사한 법리
○ 법원의 허가
○ 가정법원에 의해 선임된 재산관리인이 법원의 허가 없이 처분하더라도 그 행위는 법원의 추인이 있으면 유효함
○ 법원의 허가는 법률행위 전후인지를 불문하고 모두 가능함
○ 처분허가가 있는 재산관리인의 처분에 대하여 나중에 그 처분허가가 취소돼도 처분행위는 유효함
○ 법원의 허가가 있더라도 제3자를 위한 처분은 무효
○ 재산관리인 권한 소멸 : 부재자의 사망이 아님. 선임 취소 결정이 있어야 함. 소급효 없음
○ 재산관리인이 선임 취소 결정이 있기 전 행위에 대해서는 소급효가 없음
○ 위의 경우 이미 본인의 사망을 확인하더라도 유효함
⑩ 실종
○ 실종선고 청구
○ 보통 실종 : 5년 후에 청구 가능. 잠수 중 실종한 것은 보통 실종으로 간주
○ 특별 실종 : 사망의 개연성이 높은 경우. 1년 후에 청구 가능
○ 청구인 적격 : 직접적 이해관계인, 검사
○ 선순위 상속인이 있을 때 후순위 상속인은 직접적 이해관계가 인정되지 않아 청구하지 못함 (자86스20)
○ 가족관계증명서에 사망이 기록돼 있으면 이해관계가 인정되지 않아 청구하지 못함
○ 효력
○ 가정법원은 실종을 선고하기 위해서 6개월 이상 공고를 하여야 함
○ 실종기간이 만료한 때로 소급하여 사망한 것으로 간주
○ 동일인에게 2차례의 실종선고가 내려진 경우 후에 확정된 실종선고를 기초로 상속관계를 판단하면 안 됨
○ 실종선고 취소
○ 가정법원은 실종선고를 취소하기 위해서 6개월 이상 공고하지 않아도 됨
○ 실종인의 생존사실이 밝혀지더라도 실종선고가 취소되기 전이면 상속 등의 효력이 유지됨
○ 효력 : 실종선고가 소급하여 무효가 됨. 선의의 제3자를 해하지 못함
○ 선의의 상속인 : 현존이익 반환
○ 악의의 상속인 : 이득 전부, 이자, 손해를 반환
○ 동시사망 추정 : 입증으로 번복될 수 있음
⑵ 주체 : 법인
① 법인 : 일정한 목적을 위하여 결합된 사람의 단체 또는 출연한 재산
② 공통요건 : 법인의 설립 등기 시 권리능력을 갖게 됨. 법인의 성립은 법률규정에 의해야 함
③ 분류 1. 사단법인과 재단법인
민법총칙 #02
공인중개사 두문자 암기
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