물권법-소유권

소유권

 

1. 소유권 일반

⑴ 개요

① 물권 = 점유권 + 본권

② 본권 : 사실상 지배를 정당화하는 권리, 소유권 + 제한권

③ 소유권 : 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리 

○ 소유권은 담보물권과 달리 그 객체가 오직 물건임 (예 : 분양권에는 소유권 성립 불가)

○ 소유권 이전 계약에서 사용·수익을 포기하기로 하는 약정은 무효 (∵ 물권법정주의) 

④ 소유권은 존속기간의 제한이 없고 소멸시효에 걸리지 않음

⑵ 범위 1. 토지소유권의 범위

① 원칙 : 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미침

○ 물리적 경계가 아니라 지적도의 경계임 : 형식주의

② 구체적 예시 

○ 건물 : 토지와 별개의 부동산

○ 수목 : 토지의 일부, 등기나 명인방법을 갖추면 별개의 부동산이 됨

○ 농작물 : 토지와 별개의 부동산

○ 지하수 : 토지의 일부. 온천은 별개의 부동산이 아님

○ 자연석 : 토지의 일부

○ 미채광 광물 : 토지와 별개의 부동산. 광업권은 국가에 귀속되기 때문

③ 사용수익포기이론 : 2019 전원합의체

○ 상황 : 공중을 위해 스스로 제공한 경우 소유권의 사용, 수익 권능을 포기한 것으로 간주하는 이론 

○ 효과 : 토지 소유자 및 승계인은 공중을 상대로 토지인도청구 및 부당이득반환청구 불가 

○ (참고) 반대 견해도 존재 : 정당한 보상을 해야 한다는 헌법의 이념과 대립됨

⑶ 범위 2. 상린관계

① 정의 : 서로 인접한 부동산 소유자 간의 이용·조절 관계

○ 상린관계는 법률규정에 의한 소유권의 확장임 : 등기 불요. 소멸시효 ×

○ 지역권과의 비교

○ 요약 : 상린관계는 법률규정에 의한 토지 이용권이고, 지역권은 (일반적으로) 계약에 의한 토지 이용권임

○ 지역권 취득시효의 경우 예외적으로 법률규정으로 취득

○ 공통점 1. 상린관계와 지역권은 점유하면 안 됨

○ 공통점 2. 지료를 지급해야 함

○ 차이점 1. 상린관계는 인접해야 하고 지역권은 인접할 필요 없음

○ 차이점 2. 지역권은 등기를 요하며 소멸시효도 걸림

② 법적 성격 : 임의규정

○ 특약으로 배제할 수 있음

○ 물권법은 물권법정주의에 의해 대부분이 강행규정이지만 상린관계는 예외적으로 임의규정

③ 적용범위 : 소유권뿐만 아니라 지상권, 전세권, 임차권에도 준용

④ 주요 규정 1. 인지사용청구권 

○ 인지 : 인접한 땅

○ 형성권이 아님 : 이웃사람의 승낙이 없으면 소송을 제기할 수 있음

⑤ 주요 규정 2. 주위토지통행권 

○ 원칙 : 공로 출입이 불가능한 맹지에 한해 생기는 인접 토지를 통행할 권리

○ 판례 : 공로 출입이 불가능하지 않아도 이동비용이 과다한 경우 주위토지통행권 형성

○ 불인정 사유

○ 사유 1. 편하다는 이유로 우회로가 있음에도 인접 토지를 통행하는 것은 금지

○ 사유 2. 장래의 이용상황을 이유로 주위토지통행권을 주장할 수 없음 : 무한한 권리 확장 방지

○ 사유 3. 대외적인 소유권이 없는 명의신탁자는 주위토지통행권이 없음 

○ 사유 4. 우회로가 있음에도 스스로 우회로를 폐쇄한 자

○ 통행권자 : 소유자, 지상권자, 전세권자, 임차인

○ 명의신탁자, 불법점유자에게는 통행권 불인정 

○ 내용

○ 성립 : 통로 개설이 필요할 때 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택해야 함

○ 성립 : 건축법과 일치하는 통행권이 생긴다고 단정할 수 없음

○ 성립·유지 : 통로 개설 비용 및 유지 비용은 통행권자가 부담 (적극적 작위의무)

○ 성립 : 통행권자가 통로 개설시 소유자는 소극적 인용의무가 있음

○ 유지 : 소유자가 설치한 방해물의 제거를 청구할 수 있음

○ 변경 : 주위 토지의 현황이 바뀌면 통행로도 변경됨

○ 소멸 : 추후 공로가 개설되면 주위토지통행권은 소멸됨

○ 주위토지통행권은 물권이 아니지만 주인이 바뀌어도 주장 가능 (대세효)

○ 통행료

○ 원칙 : 유상 통행권 

○ 예외 1. 보상 없이 통행하여 온 자 : 무상

○ 예외 2. 토지의 분할 또는 일부 양도 : 직접 당사자끼리만 무상

○ 소유자는 통행권자의 허락을 얻고 통행한 자에게 보상청구 불가 : 통행권자가 비용을 냈으므로

○ 통행료를 내지 않은 경우 : 채무불이행 성립. 소유자에게 통로를 막을 권능은 발생하지 않음

○ 토지의 분할 또는 일부 양도에서 특별승계인은 해당하지 않음 : 당사자 원칙. 유상 통행권

○ 토지의 분할 또는 일부 양도에서 제3자 소유의 토지에 대해 주장 불가 : 당사자 원칙. 유상 통행권

⑥ 주요 규정 3. 경계표, 담의 설치권

○ 경계표, 담의 설치 비용은 쌍방이 50%씩 부담 : 공유추정

○ 설치를 위한 측량 비용은 면적 비율만큼 부담

○ CCTV와 같은 특수시설 비용은 설치하고 싶은 사람만 부담

○ 예외 1. 일방이 경계표, 담의 설치 비용을 부담한 경우 단독소유

○ 예외 2. 경계표, 담이 건물 일부인 경우 단독소유

○ 누구 소유인지 불명확한 토지는 공유 토지인 것으로 간주

○ 경계의 도랑은 공유로 함 

⑦ 주요 규정 4. 경계를 넘는 수지, 목근의 제거권

○ 수지(나뭇가지) : 경계를 넘을 때 가지 제거를 요구할 수 있고, 응하지 않으면 자를 수 있음

○ 목근(나무뿌리) : 넘는 즉시 자를 수 있음

⑧ 주요 규정 5. 경계선 부근 건축 

○ 건물을 지을 때 경계로부터 0.5 m 이상의 거리를 두어야 함

○ 원칙 : 반미터 규정 위반시 철거 청구 가능

○ 예외 : 착공 후 1년 경과 또는 건물 완성 후에는 손해배상청구만 가능

○ 건물 경계는 외벽이 아니라 처마 끝을 기준으로 함

○ 건물 완성은 건축허가를 얻지 않아도 됨

⑨ 주요 규정 6. 물에 대한 상린관계

○ 저지 소유자는 수로를 차단하면 안 됨

○ 고지 소유자는 소통 공사 비용을 치러야 함

○ 민법 규정보다 관습법을 우선 

○ 자신의 토지 수로는 변경 가능. 타인의 토지 수로는 변경 불가능

2. 소유권의 취득

⑴ 서설

① 법률행위에 의한 소유권 취득 : 증여, 매매, 교환

② 법률규정에 의한 소유권 취득 : 취득시효, 사실행위, 첨부

⑵ 법률규정 1. 취득시효

① 서설

○ 입법취지 : 입증곤란자를 구제, 법질서 안정

○ 권원이 불분명하면 취득시효 인정

○ 행정재산은 취득시효 불가. 일반재산은 취득시효 가능

○ 저당권은 점유하지 못하므로 취득시효 불가

○ 지역권은 점유의 권능이 없지만 계속되고 표현된(통로 개설) 경우에 한해 취득시효 가능

○ 집합건물법상 공유부분은 취득시효 불가 : 점유 부분과 분리하면 안되므로

② 종류 1. 점유취득시효 : 점유 → 20년 경과 → 소유

○ 요건 1. 주체 : 악의·과실이어도 상관 없음

○ 예 : 자연인, 법인, 권리능력 없는 사단

○ 요건 2. 객체

○ 자기 소유 부동산 : 입증곤란 구제. 당연히 소유권을 취득한 사람은 점유취득시효를 주장할 수 없음

○ 국유재산 : 행정재산 ×. 일반재산 ○. 일반재산이 시효가 완성된 후 행정재산이 된 경우 ×

○ 토지의 일부 : 일부 점유의 객관적 징표를 요함. 분필절차 후 이전등기 필요

○ 공유지분 : 시효취득 ○

○ 집합건물의 공용부분 : 시효취득 ×

○ 요건 3. 자주·평온·공연한 점유 

○ 추정 : 점유자가 입증할 책임 없음

○ 간접점유도 가능

○ 요건 4. 시효기간의 기산점 : 20년간 계속점유 

○ 점유의 승계 : 점유자의 점유기간은 전 점유자와 합산 가능

○ 원칙 : 기산점 임의선택 불가 → 제3자 보호 목적

○ 예외 : 소유자의 변동이 없으면 기산점을 임의선택 가능, 일반적으로 점유자가 입증하기 편한 시점을 선택

○ 요건 5. 등기 : 법률규정 중 등기를 해야 하는 유일한 예외 

○ 원칙 : 소유권이전등기

○ 미등기부동산 : 보존등기를 한 후 이전등기를 해야 함

○ 토지의 일부 : 취득시효 가능. 분필등기를 해야 함

○ 등기를 하지 않아도 점유자는 본권을 가지므로 소유자가 물권적 청구권을 행사할 수 없음

○ 효과 1. 원시취득

○ 점유취득은 원시취득

○ 점유개시 ~ 시효완성 : 기존에 존재하던 저당권, 가등기, 가압류 등은 모두 소멸 (∵ 원시취득)

○ 시효완성 ~ 등기 : 시효완성 후 새롭게 형성된 저당권, 가등기, 가압류 등은 소멸하지 않음

○ 시효완성 → 저당권 설정 → 점유자의 변제 : 점유자는 원 소유자에게 구상권 행사 불가

○ 효과 2. 소급효 

○ 시효완성에 의한 소유권 취득 효과는 점유를 개시한 때로 소급함 : 점유개시부터 소유자인 것처럼 간주

○ 결과 1. 부당이득반환 × : 시효취득자가 점유기간 중 수취한 과실은 부당이득반환의 대상이 아님

○ 결과 2. 손해배상 × : 원소유자는 점유자에게 손해배상을 청구할 수 없음

○ 효과 3. 소유권이전등기청구권

○ 특징 : 채권적 청구권. 점유자가 물권이 없으므로

○ 상대방 : 시효완성 당시의 소유자 또는 그의 상속인. 무효등기 명의인 ×

○ 이중매매 준용 : 시효완성 후 소유자가 매도한 경우 점유자는 선악을 불문하고 매수인에게 대항 불가

○ 소멸시효 : 점유를 상실한 후 10년. 시효완성자가 점유만 하면 시효에 안 걸림. 간접점유도 가능

○ 매수인이 적극 가담한 경우 반사회적 법률행위이므로 무효

○ 등기청구권은 양도할 수 있음 : 부기등기 형식

○ 점유자가 소유권이전등기 소를 제기해도 등기청구권 양도 가능 : 처분 금지 가처분 소송도 병행해야 함

○ 2차 점유취득시효가 완성된 경우 제3자에게 예외적으로 대항 가능

○ 효과 4. 취득시효의 중단, 정지 및 포기

○ (주석) 종전 소유자에게 이익이 되는 법리

○ 취득시효의 중단사유 : 재판상 청구 (예 : 물권적 청구권 소송, 손해배상소송, 부당이득반환청구소송)

○ 매수를 제시한 것은 취득시효이익의 포기로 간주할 수 없음

○ 효과 5. 손해배상청구권

○ 정의 : 취득시효가 완성된 토지를 소유자가 악의로 팔면 점유자는 소유자에게 손해배상청구 가능

○ 소유자의 손해배상 성격 : 불법행위 ○. 채무불이행 ×

○ 이중매매에서 손해배상 성격 : 불법행위 ×. 채무불이행 ○

○ 효과 6. 대상청구권

○ 소 제기 후 강제수용된 경우 시효 완성자는 원 소유자에게 수용보상금의 손해배상청구 가능

○ 강제수용 후 소를 제기한 경우 적용 없음

③ 종류 2. 등기부 취득시효 : 부동산에 한함, 등기 → 10년 경과 → 소유 

○ 취지 : 공신의 원칙을 부정하는 우리 민법의 보완책

○ (참고) 공신의 원칙 : 등기 믿고 거래하면 그 신뢰를 지켜줘야 한다는 원칙

○ 요건 1. 주체 : 선의·무과실 

○ 점유취득시효와 차이가 남

○ 점유개시시 기준 

○ 점유자는 무과실을 입증해야 함

○ 요건 2. 객체 : 점유 취득시효와 동일, 단 토지의 일부에 대한 등기부취득시효는 인정되지 않음

○ 요건 3. 자주점유, 평온·공연

○ 요건 4. 등기

○ 무효등기도 가능 : 공신의 원칙 보완 목적.  1부동산 1용지주의에 위배된 등기는 제외

○ 등기의 승계 인정

○ 소유권보존등기에 기초하여 소유권이전등기를 받은 점유자는 등기부 취득시효의 완성을 주장 불가

○ 이중보존등기에서 후보존등기를 기초로 등기부취득시효 불인정 : 선보존등기자와의 권리 충돌 방지

○ 등기부 취득시효 성립 후 등기가 말소돼도 등기부 취득시효 유효

○ 효과 : 소유권 원시취득. 소급효 有

④ 종류 3. 동산취득시효 : 동산에 한함

○ 장기취득시효 : 자주점유 + 평온·공연 + 10년 → 소유권 발생

○ 단기취득시효 : 자주점유 + 평온·공연 + 선의·무과실 + 5년 → 소유권 발생

⑤ 종류 4. 소유권 외에 시효취득하는 물권 

○ 용익물권, 분묘기지권, 질권 

○ 저당권은 해당 없음 : 점유의 권능이 없음

○ 지역권 시효취득 : 점유의 권능이 없지만 계속되고 표현된 지역권에 한해 시효취득 인정

⑶ 법률규정 2. 사실행위 = 무주물선점 + 유실물습득 + 매장물발견

① 무주물선점 : 주인 없는 물건의 취득

○ 동산 : 무주의 동산을 점유하는 자가 소유권 취득

○ 부동산 : 국유 재산으로 환수

② 유실물습득 : 발견이 용이한 유주물의 취득

○ 6개월간 공고를 해도 소유자가 권리주장을 하지 않으면 소유권 발생

○ 행정비용을 줄이기 위해 1년 공고에서 6개월 공고로 바뀜

③ 매장물발견 : 발견이 곤란한 유주물의 취득

○ 1년간 공고를 해도 소유자가 권리주장을 하지 않으면 소유권 발생

○ 타인의 토지에서 발견 : 토지소유자와 발견자가 절반씩 취득

④ 단, 문화적·학문적 무주물·유주물은 국유재산으로 함

⑷ 법률규정 3. 첨부 = 부합 + 혼화 + 가공

① 부합

○ 물건끼리의 결합, 분리가 불가능하거나 과도한 비용이 드는 경우

○ 부합으로 인정되면 주된 재산의 소유자에게 귀속됨

○ 경우 1. 부동산 + 부동산 (예 : 증축)

○ 원칙 : 부합

○ 예외 : 구조상·이용상 독립성(예 : 출구의 특성)이 있으면 부합 아님

○ 경우 2. 동산 + 동산

○ 원칙 : 부합

○ 예외 : 주·종 관계가 구별되지 않는 경우; 가액 비율에 따라 공유, 가액은 부합 당시를 기준

○ 경우 3. 부동산 + 동산 : 부합이므로 부동산 소유자가 취득

○ 경우 4. 토지 + 수목

○ 무단식재 : 부합

○ 권원이 존재(예 : 임차권, 지상권) : 부합 아님

○ 경우 5. 토지 + 농작물

○ 원칙 : 부합하지 않음 

○ 남의 땅에 농작물을 경작시 토지 소유자의 것으로 귀속되지 않는다는 의미

② 혼화

○ 혼화 : 동산과 동산이 섞여서 분리할 수 없는 상태

○ 고형물 간 섞임이면 혼합, 액체 간 섞임이면 융화라고 함

○ 부합에서 "동산 + 동산" 규정을 준용

③ 가공

○ 남의 동산의 가액을 현저하게 증가시킨 경우 경우 (예 : 남의 종이로 책을 만드는 경우)

○ 원칙 : 동산의 주인 (재료주의)

○ 예외 : 가공업자 (가공주의)

3. 소유권에 기한 물권적 청구권

⑴ 소유물 반환청구권 

① 소유권자가 점유자에게 소유물의 반환을 요구할 수 있는 권리

② 간접점유자에게는 청구할 수 있으나 점유보조자에게는 청구할 수 없음 

⑵ 소유물 방해제거청구권

⑶ 소유물 방해예방청구권 : 담보권을 동시에 발휘할 수 없음

① 예방청구나 손해배상에 대한 담보청구권을 행사할 수 있으나 동시 청구 불가 

② 예방비용은 청구할 수 없음

③ 방해예방청구권을 청구하려면 막연한 개연성으로는 부족함 : 소송의 남용을 막기 위함

⑷ 관련  쟁점

① 甲의 토지에 乙이 무단으로 건물을 신축한 경우

○ 甲이 乙에 대해 가지는 권리

○ 건물은 乙의 소유이므로 甲은 乙에게 건물 반환 청구권을 청구할 수 없음

○ 甲은 乙에게 건물 철거 및 대지인도청구권을 행사할 수 있음

○ 대지인도청구 관련, 건물의 부지는 건물의 소유자가 점유하는 것으로 간주

○ 乙이 丙에게 건물을 임대해 준 경우

○ 甲은 丙에게 건물철거 및 대지인도청구를 할 수 없음

○ 甲은 乙에게 건물로부터 퇴출 청구를 할 수 있음

○ 丙이 임차권의 대항력을 갖춘 경우에도 甲의 퇴출 청구에 대항하지 못함

○ 乙이 丁에게 건물을 매매한 경우

○ 甲은 丁에게 건물철거 및 대지인도청구를 할 수 있음

○ 丁은 소유권은 없으나 처분권(철거 권한)은 있음

② 甲이 乙에게 토지를 매도했는데, 등기를 해주지 않은 경우 

○ 乙은 甲의 물권적 청구권에 대항할 수 있음

○ 乙로부터 토지를 매수한 丙 또한 甲의 물권적 청구권에 대항할 수 있음 

○ 甲은 乙이 신축한 건물에 대해 건물철거 및 대지인도청구를 할 수 없음

4. 공동소유 

⑴ 공동소유 일반

구분		공유	합유	총회
정의		여러 명이 지분에 의해  물건을 공동소유	여러 명이 조합체로서  물건을 공동소유	권리능력 없는 사단의  사원이 물건을 공동소유
지분 개념		有	有	無
지분 처분		자유	처분시 전원 동의 要  (∵ 동업자가 바뀌므로)	지분 개념 ×
지분 상속		O	X	지분 개념 ×
지분 분할		자유	금지	지분 개념 ×
목적물 보존		단독	단독	사원총회 결의
목적물 관리		과반수	과반수(다수설)	사원총회 결의
목적물 사용·수익		지분의 비율	조합계약	기타규약
목적물 처분·변경		전원	전원	사원총회 결의

Table. 1. 공동소유 일반

 

⑵ 공유

① 정의 : 하나의 물건이 지분에 따라 여러 명의 소유가 된 것

② 공유의 성립

○ 법률행위 : 계약 + 공유등기(지분 표시)

○ 법률규정 : 건물의 공용부분, 타인의 토지에서 발견한 매장물, 부합된 동산, 공동상속

③ 공유의 지분

○ 지분 : 일부의 소유권을 가지며, 목적물 전부에 대한 사용할 권리를 가짐 

○ 일부의 소유권 : 공유자는 제3자에게 자신의 지분만큼의 손해배상이나 부당이득 반환을 청구할 수 있다.

○ 목적물 전부 : 반환 청구, 배제 청구는 전 권한 발휘

○ 비율 : 당사자 합의 또는 법률규정에 의함, 불분명한 경우 균등한 것으로 간주

○ 처분 : 각자 자유, 즉 다른 공유자의 동의 없이 양도, 저당권 설정, 포기 가능

○ 지분에 저당권이 설정된 경우 저당권자 동의 없이 지분 포기 불가능

○ 지분의 포기는 법률행위이므로 등기해야 함

○ 지분 처분 금지 특약은 무효 : 소유권과 같음

○ 공유자가 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망하는 경우 다른 공유자에게 지분비율로 귀속

④ 공유자 간 법률관계

○ 목적물 보존 : 단독으로 목적물 전부에 대해 가능

○ 보존 : 물건의 멸실·훼손을 막기 위한 행위

○ 종류 1. 불법점유자에 대한 인도청구

○ 종류 2. 무효등기의 말소청구

○ 제3자가 목적물을 처분 시 타 공유자 1인이 목적물전부반환청구 가능 : 보존행위

○ 공유자 1인이 목적물을 처분 시 타 공유자 1인이 목적물전부반환청구 불가 : 타 공유자 지분 주장이므로

○ 공유자 1인이 목적물을 점유 시 타 공유자에게 목적물 인도 청구 인정 : 뺏고 뺏기는 느낌의 판례 

○ 목적물 관리 : 공유지분의 과반수로써 결정

○ 관리 : 임대차 계약 설정, 임대 해지, 갱신거절 등

○ 지분매수청구권 : 공유자가 관리비를 안 내면 지분 매수 가능

○ 목적물 관리 특약은 과반수 지분이어야 변경 가능

○ 목적물 관리 특약은 일반적으로 승계인에게 미침

○ 목적물 관리 특약은 지분권한 본질적으로 침범한 경우(예 : 독점사용) 무효이고 승계되지 않음

○ 공유자의 과반수가 아님

○ 갱신요구 거절은 관리행위로 간주

○ 과반수 지분의 공유자가 전체를 배타적으로 수익(예 : 월세)하는 것은 목적물 관리이므로 가능

○ 위의 경우 다른 공유자는 그 지분에 상응하는 차임에 대해 부당이득반환청구권 행사 가능 

○ 목적물 사용·사용 : 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익

○ 공유자 1인이 독점 사용하는 경우 타 공유자가 반환청구 가능 : 단독으로 가능 (판례)

○ 공유 토지에 지상권을 설정 불가 : 목적물 사용과 관련

○ 공유 토지에 임차권을 설정 가능 : 목적물 관리와 관련

○ 손해배상이 이뤄지면 배상액은 공유자의 지분만큼 할당됨

○ 목적물 처분·변경 : 다른 공유자 전원의 동의가 필요

○ 공유물의 일부 처분이라도 공유자 전원의 동의 要

○ 공유자 1인이 나대지에 건물을 신축하는 행위는 처분행위에 준함

○ 제3자가 공유물을 처분한 경우 : 공유자 1인이 전부말소등기 청구 가능(목적물 관리)

○ 공유자 1인이 공유물을 처분한 경우 : 타 공유자 1인이 전부말소등기 청구 불가 

○ 목적물 부담 : 공유자는 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담

⑤ 공유물의 분할

○ 분할의 자유

○ 분할의 자유 : 공유자는 자유롭게 공유물의 분할을 청구할 수 있음 (형성권)

○ 계약에 의한 분할금지 : 5년 이내. 갱신 가능. 약정을 등기해야 제3자에게 대항가능

○ 집합건물의 공용부분은 분할 불가능

○ 경계표, 담은 분할 불가능

○ 구분소유적 공유를 해소하기 위해서는 공유물 분할청구소송이 아니라 명의신탁 해지에 기한 소유권 이전등기청구소송을 해야 함 (2006다84171)

○ 이유 : 구분소유적 공유는 그 성질이 진정한 공유 관계가 아니기 때문

○ 방법 1. 협의 분할

○ 등기가 필요

○ 협의가 성립되면 또다시 소로써 분할을 청구하는 것은 허용되지 않음

○ 협의시 반드시 공유자 전원이 참가해야 함

○ 방법 2. 재판상 분할 : 협의 분할에서 협의가 나지 않는 경우 하는 방식

○ 형성 판결 : 분할판결이 확정되면 즉 등기 없이 물권변동이 이루어짐

○ 원칙 : 현물분할. 현물분할의 실질은 지분의 교환

○ 예외 : 대금분할  

○ 방법 3. 경매 : 법원의 명령

○ 경우 1. 현물로 분할할 수 없는 경우 

○ 경우 2. 현물분할로 인해 현저한 가액 감소가 염려되는 경우 

○ 분할의 효과

○ 공유관계 종료 : 각 공유자는 분할된 부분에 대한 소유권 취득

○ 소급효 없음 : 소급효가 있으면 부당이득 반환의 쟁점이 발생

○ 물권변동의 시기 : 협의 분할의 경우 등기 시점, 재판상 분할의 경우 판결 확정시

○ 담보책임 : 하자있는 공유물 분할에 대해 타 공유자가 지분비율로 매도인과 동일한 담보책임을 부담

○ 분할 전 저당권 : 분할 전 저당권이 있었다면 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 됨

⑶ 합유 

① 정의 : 수인이 조합체(공동사업의 경영)로서 물건을 소유하는 경우 

② 합유의 성립

③ 합유의 지분 

○ 합유 지분의 포기는 등기를 요함

○ 합유는 상속 불가 : 합유자 간 유연관계가 강함, 사망한 합유자의 재산은 잔존 합유자에게 귀속

④ 합유자 간 법률관계

○ 합유재산의 명의신탁 

○ 조합재산을 조합원 일부의 명의로 등기하면 조합체가 조합원들에게 명의신탁한 것으로 간주

○ 명의신탁이므로 실명법에 의해 무효  

○ 합유자의 탈퇴 

○ 합유자 1인이 탈퇴하면 그의 지분은 금전으로 반환할 수 있음

○ 잔존합유자가 1인이면 단독소유가 됨

○ 합유물 보존행위는 단독

○ 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있음 (710조)

○ 선임

○ 업무집행자 선임 : 조합원 2/3 이상의 찬성으로 선임할 수 있음

○ 탈퇴

○ 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴 가능

○ 제명 (718조)

○ 조합원의 제명은 정당한 사유있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 결정됨 

○ 조합원의 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 않으면 그 조합원에게 대항하지 못함

⑤ 합유물의 분할

○ 합유자는 합유물 분할청구 불가 

⑥ 합유의 소멸

○ 사유 1. 합유물 양도

○ 사유 2. 조합체 해산결의 : 공유물 분할 규정 준용 

⑷ 총유 (비법인 사단)

① 개요

○ 비법인 사단이라고도 함

○ 국가의 간섭을 받고 싶지 않은 경우 등기를 하지 않음으로써 권리능력 없는 사단이 됨

② 성립요건

○ 요건 1. 정관이 있어야 함 

○ 요건 2. 조직을 갖춰야 함 (예외 : 자연발생적인 종족 집단인 종중은 조직행위를 요하지 않음) 

○ 요건 3. 다수결의 원칙에 따라 의사 결정

○ 요건 4. 구성원의 가입 및 탈퇴에 따라 조직이 변해서는 안 됨 

③ 효력 - 등기와 관련 없는 법인 규정 : 법률규정을 따름

④ 효력 - 등기와 관련 있는 법인 규정 : 별도의 규정을 따름

○ 임시이사 선임 : 최근 대법원 전원합의체에 의해 바뀜

○ 법인의 불법행위 (∵ 대표권이 있는 이사는 등기를 요하지 않음) 

⑤ 효력 - 권리능력 없는 사단 특유의 특징

○ 당사자 능력 : 민사소송에서 당사자가 될 수 있음

○ 등기능력

○ 총유로서의 특징

⑥ 효력 - 총유의 지분

○ 총유는 지분의 개념이 없음

○ 이유 : 총유는 개인성을 인정하지 않음. 오직 단체성만 존재함

⑦ 효력 - 총유재산의 소송

○ 방법 1. 단체 자체 이름

○ 방법 2. 구성원 전원 : 고유 필수적 공동소송

○ 구성원 개인은 절대로 소송의 당사자가 될 수 없음 : 대표자 여부를 불문. 보존행위인지를 불문

⑧ 효력 - 사원들 간의 법률행위

○ 대표자

○ 총회의 결의를 얻어야 사단의 대표자가 타인에게 포괄적으로 위임할 수 있음

○ 관리, 처분 행위는 사원총회의 결의를 얻어야 함

○ 위반 시 효과 : 당해 법률행위는 무효

○ 관리, 처분행위인 경우 : 총유물 분할 청구 불가

○ 관리, 처분행위가 아닌 경우 : 보증채무를 지는 행위

○ (참고) 분묘설치 : 분묘기지권이 발생. 처분행위에 해당하므로 총유체인 종중의 결의 필요

○ 사용, 수익은 개인은 단독으로 할 수 있음 

○ 총유물 사용·수익은 정관 또는 기타 규약에 의함 

○ 사원의 지위 상실

○ 총유물에 관한 사원의 의무는 사원의 지위를 상실함으로써 상실 (277조)

○ 사원의 지위, 총유의 형태로 소유하는 재산 등은 규약에 의해서 양도나 상속될 수 있음

⑨ 총유의 소멸

○ 구성원이 없게 되면 총유의 해산 사유를 구성

○ 구성원이 없게 되더라도 총유가 바로 소멸하지 않음 : 소송상의 당사자 능력을 상실하지 않음

○ 해산한 법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리와 의무가 있음

⑩ 특수한 총유 : 종중. 자연발생적 종족집단

○ 연고항존자가 종중 총회 소집 권한을 가짐

○ 연고항존자가 총회를 소집하지 않는 경우

○ (참고) 일반적인 비법인 사단의 경우 법원을 거침

○ 서열 2위(차석)가 총회를 소집하거나 소수 종중원이 총회를 소집함

○ 분묘설치 : 분묘기지권이 발생. 처분행위에 해당하므로 총유체인 종중의 결의 필요

○ 종중의 구성원 자격에 관한 규약이 없는 경우 성년은 당연히 종중의 구성원이 됨 : 기존에는 성년 남성에만 국한

⑪ 특수한 총유 : 교회

○ 신도 탈퇴

○ 원칙 : 탈퇴한 교인은 사용·수익권을 상실함. 교회 재산을 잔존교인의 총유로 봄 

○ 예외 : 탈퇴 교인이 2/3을 초과하면 교회 재산을 탈퇴교인 총유로 봄

○ (참고) 2/3는 법인에서 정관 변경에 필요한 정족수임

○ 종전의 판례 : 교회 재산을 분열 당시 교인들의 총유로 봄

⑫ 특수한 총유 : 정당

⑬ 특수한 총유 : 아파트 단지의 입주자 대표회의

⑸ 준공동소유

 

용익물권

 

1. 용익물권 

⑴ 정의 

① 물건을 사용·수익할 권리, 물건을 처분할 권리는 없음

② 지상권, 지역권, 전세권으로 구분

③ 점유권, 소유권, 담보물권과 달리 토지의 일부에 대해 성립할 수 있음

⑵ 특징

① 지역권에 특유한 것

○ 특징 1. 점유 : 지역권은 점유할 수 없고, 지상권, 전세권은 점유할 수 있음

○ 지역권 : 반환청구권 불인정, 방해제거청구권 인정, 방해예방청구권 인정

○ 지상권 : 반환청구권 인정, 방해제거청구권 인정, 방해예방청구권 인정

○ 전세권 : 반환청구권 인정, 방해제거청구권 인정, 방해예방청구권 인정

○ 지역권은 점유의 권능이 없지만 예외적으로 점유취득시효(지역권 취득시효)를 인정

○ 특징 2. 종된 권리 : 지역권은 종된 권리이므로 지역권 위에 저당권이 성립할 수 없음

② 전세권에 특유한 것

○ 특징 : 전세권은 담보물권적인 특징도 있음

2. 지상권

⑴ 정의 : 건물·공작물·수목을 소유하기 위해 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리

① 성질 1. 타물권 : 타인의 토지에 대한 권리

② 성질 2. 목적 : 건물·공작물·수목을 생성하거나 기존의 것들을 사용하는 것

③ 성질 3. 지상물에 종된 권리가 아님

○ 지상물과 분리 처분 가능

○ 지상물이 멸실해도 지상권은 소멸하지 않음

④ 성질 4. 소유권이 아니지만 상린관계를 준용

○ 대표적으로 지상권자와 인지 소유자 간 담 설치 비용 문제, 측량 비용 문제 등의 규정이 준용

⑵ 다른 권리와의 비교

① 논점 1. 지상권의 지상물매수청구권／전세권의 부속물매수청구권

② 논점 2. 지상권은 지료가 성립요건 아님／전세권, 임차권은 사용료가 성립요건

③ 논점 3. 유지관리의무에 대해 임대차에서는 임대인이, 지상권에서는 지상권자가 부담

○ 임대인의 유지관리의무로 인해 임차인의 필요비상환청구권 개념이 발생

○ 지상권자의 유지관리의무로 인해 지상권자의 필요비상환청구권 개념은 없음

④ 논점 4. 기간 없는 지상권 불인정／기간 없는 전세권 인정

⑤ 논점 5. 지상권은 법정갱신 불인정 ／ 전세권은 법정갱신 인정

⑶ 성립

① 법률행위 : 등기를 요함

○ 요건 1. 지상권 설정계약

○ 요건 2. 등기 

○ 지상권 1필 토지 일부에 대해서도 성립 가능

○ 지료는 성립요건이 아니라 지료는 대항요건

② 법률규정 : 등기를 요구하지 않음

○ 종류 1. 상속

○ 종류 2. 취득시효 

○ 종류 3. 법정지상권 : 관습법, 민법 제305조, 민법 제366조, 가등기담보법 제10조, 입목법 제6조 

⑷ 효력

① 지상권자의 권리 1. 토지사용권

○ 필요비 : 지상권자의 책임이므로 지상권자는 토지의 유지·보수 비용에 대한 필요비 상환청구권이 없음

○ 물권적 청구권 : 이중적으로 권리를 가짐

○ 점유권에 기한 물권적 청구권

○ 지상권에 기한 물권적 청구권 : 토지반환청구, 방해제거청구, 방해예방청구

○ 상린관계 : 지상권자에게도 상린관계에 관한 규정이 준용 (⑴-④ 참고)

② 지상권자의 권리 2. 지상권의 처분

○ 처분의 자유 : 지상권자는 토지소유자의 동의 없이도 지상권을 양도하거나 토지를 임대할 수 있음

○ 편면적 강행규정 : 지상권의 양도나 담보제공, 토지의 임대를 금지하는 특약은 무효

○ 지상물과 지상권 중 어느 한쪽만 처분 가능

○ 원칙 : 건물을 양도하면 지상권도 양도한 것으로 해석 (∵ 종물은 주물의 처분을 따르기 때문)

○ 예외 : 특약에 의해 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수 있음 

③ 지상권자의 의무. 지료지급의무

○ 원칙 : 지료는 무상인 게 원칙 (∵ 지료는 지상권의 성립요건이 아니므로)

○ 등기 : 지료지급 특약이 있는 경우 지료액, 지급시기를 등기해야 지상권 설정자가 지상권의 양수인에게 대항 가능

④ 지상권 설정자의 권리 

○ 지료지급청구권

○ 지료증감청구권 : 경제사정변동(예 : 물가상승)에 따라 지료 증감을 청구할 수 있음 (형성권)

○ 지상권소멸청구권

○ 정의 : 지상권자가 2년 이상 지료를 지급하지 않으면 지상권 설정자는 지상권의 소멸 청구를 할 수 있음

○ 지상권이 저당권의 목적인 경우에도 지상권 소멸청구가 가능

○ 위의 경우에 지상권 설정자는 저당권자에게 통지 후 상당기간이 지나야 효력이 발생

○ 현재를 기준 : 2년 이상 지료 연체 → 일부 지급 → 사실상 2년 미만 연체 → 설정자의 지상권소멸청구 불가

○ 지상권 설정자가 甲에서 乙로 바뀔 시 미지급 지료 채권은 甲에서 乙로 승계 × (∵ 설정자 피해 기준)

○ 지상권자가 丙에서 丁으로 바뀔 시 미지급 지료 채무는 丙에서 丁으로 승계 ○ (∵ 설정자 피해 기준)

○ 2년을 2기로 헷갈리지 말 것

⑸ 존속기간 : (팁) 삼십오

① 개요 : 최단기간 규정은 있으나 최장기간 규정은 없음

○ 이론적으로 존속기간을 영구적으로 설정하는 것도 가능

② 견고한 건물, 수목 : 30년 (삼십)

③ 일반건물(예 : 초가집, 목조건물) : 15년 (십오)

④ 기타 공작물 : 5년 (오)

⑤ 존속기간을 약정하지 않은 경우 : 신축 예정 지상물의 종류의 최단기간을 존속기간으로 함

⑥ 공작물의 종류를 규정하지 않은 경우 : 15년

⑦ 최단기간보다 짧게 약정한 경우 : 존속기간을 최단기간으로 연장

⑧ 설정자 소유의 건물을 사용할 경우 : 최단기간 없음 

⑹ 계약의 갱신

① 합의갱신 : 계약을 갱신하는 경우에도 그 존속기간은 최단기간 이상

○ 존속기간이 최단기간 미만인 경우 최단기간으로 연장

② 지상권자의 권리 1. 갱신청구권

○ 정의 : 지상권자가 토지 소유자(지상권 설정자)에게 지상권 계약의 갱신을 요구하는 권리

○ 존속기간 만료로 소멸한 경우에만 인정, 지료연체를 이유로 소멸청구한 경우에는 불인정

○ 청구권적 성격 : 토지소유자의 승낙이 있어야 갱신 가능

③ 지상권자의 권리 2. 지상물 매수청구권

○ 정의 : 지상권 설정자가 지상권 계약 갱신을 원치 않으면 지상권자가 신축건물을 매수하도록 요구할 수 있는 권리

○ 형성권적 성격 : 지상권자의 일방적 의사표시로 매매 성립, 매매대금은 당시의 시가로 결정

○ 미등기 건물이라고 매수청구의 대상이 될 수 있음

④ 편면적 강행규정 : 지상권자가 갱신청구권이나 매수청구권을 포기하는 특약은 지상권자에게 불리하여 무효

○ 유익비 상환청구권은 특약으로 제외할 수 있음

⑤ 지상권 설정자의 권리. 지상물 매도청구권 (지상물 수거권)

○ 정의 : 건물을 매수하는 지상권 설정자가 공작물·수목을 매도할 것을 지상권자에게 요구하는 권리

○ 필요성 : 건물의 가치는 공작물·수목의 가치와 밀접한 관련이 있음 

○ 형성권적 성격 : 지상권자는 거절할 수 없음

⑥ 계약의 갱신은 토지임대차에 준용, 토지전세권에 유추 적용

○ 논점 1. 지상권의 지상물 매수청구권 vs 전세권의 부속물 매수청구권

○ 논점 2. 지상권에는 법정갱신이 없으나 전세권, 임차권에는 법정갱신이 있음

⑺ 소멸

① 원인 1. 소멸시효 : 존속기간 만료

② 원인 2. 혼동 : 지상권자가 매매로 소유권을 취득한 경우 지상권 소멸

③ 원인 3. 선순위 저당권 실행 

④ 원인 4. 지상권의 포기

○ 등기 필요 : 물권의 포기 시 등기를 해야 함

○ 지상권이 저당권의 목적이면 지상권을 포기할 수 없음 (∵ 저당권자 권리 보호)

⑤ 원인 5. 토지 멸실

○ 지상권은 토지에 대해 성립하는 권리이기 때문

○ 건물 멸실이 됐다고 지상권이 소멸되지 않음 (참고. ⑴-③) 

⑥ 원인 6. 지상권자의 2년 지료 미지급에 따른 설정자의 지상권소멸청구권 행사

⑦ 원인 7. 피담보채무 변제시 담보지상권의 소멸

○ 담보지상권 : 저당권자가 토지가 나대지임을 담보받기 위해 설정받는 지상권

○ 참고 : 나대지는 토지를 활용할 가능성이 많아지기 때문에 가치가 높음

⑧ 소멸효과 : 존속기간 만료로 인한 소멸인 경우

○ 효과 1. 원상회복의무 : 지상권자는 토지를 원상회복할 의무가 있음

○ 효과 2. 지상물 매수청구권 : 지상권자는 지상권 설정자에게 지상물을 매수하도록 청구 가능

○ 효과 3. 유익비상환청구권 : 지상권자는 토지 가치를 올린 만큼 대가를 요구할 수 있음

○ 지상권자에게는 필요비상환청구권이 인정되지 않음

○ 효과 4. 지상물 수거권 및 수거의무 : 지상권 설정자는 지상물을 수거할 권리와 의무가 있음  

⑻ 특수지상권

① (참고) 현실에서는 약정지상권이 거의 없음

○ 이유 1. 약정지상권은 너무 긺 (∵ 최단기간 규정)

○ 이유 2. 소유자 승낙 없이도 지상권자가 지상권을 양도할 수 있음 

○ 심지어 처분 금지 특약 및 양도 금지 특약도 무효

○ 전세권에서는 처분 금지 특약 및 양도 금지 특약은 유효 

○ 이유 3. 지상물 매수 청구권 : 소유자가 돈이 없으면 갱신해 줄 수 밖에 없음

② 구분지상권

○ 의의 : 토지의 상하의 범위를 정하여 건물, 공작물을 소유하기 위해 설정되는 지상권 

○ 예 : 지하철도 소유의 경우 지상과 지하의 지상권이 구분됨

○ 성립

○ 목적의 제한 : 수목을 목적으로 하는 구분지상권 불가능, 지하에 나무가 있을 수 없으므로

○ 등기 : 반드시 상하의 범위를 등기해야 함

○ 제3자의 지상권, 전세권이 있는 경우 : 제3자의 승낙이 있으면 설정 가능

○ 토지사용 제한 가능

○ 효력 : 구분지상권의 효력이 미치지 않는 부분은 토지소유자나 다른 용익권자가 사용 가능

③ 분묘기지권 : 관습법상 물권

○ 정의 : 타인의 토지에 분묘(무덤)를 설치한 자가 기지와 공지를 사용할 수 있는 권리

○ 기지 : 해당 땅

○ 공지 : 주변 땅

○ 취득

○ 승낙 : 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우

○ 시효취득 : 무단으로 분묘를 설치해도 20년간 평온·공연하게 기지를 점유한 경우

○ 장사등에 관한 법률에 의해 2001년 1월 13일부터 시효취득 불인정

○ 법적근거 : 무단 분묘 설치를 타주점유로 간주

○ 토지양도 : 자신의 토지에 분묘를 설치한 자가 토지 양도시 분묘기지권 성립

○ 효력

○ 범위 : 기지 + 공지

○ 내용 : 새로운 분묘를 신설할 권능 없음. 지료 지급

○ 객체 : 분묘의 수호봉사효력은 종중에게 귀속

○ 존속기간 : 분묘가 존재하고 수호봉사를 계속하는 한 무제한으로 존속 가능 (임의규정)

○ 공시방법 : 등기 不要. 평장·암장의 경우 분묘기저권 불인정

○ 지료 지급

○ 원칙적으로 무효, 특약이 있으면 특약에 따름

○ 특약이 있는 경우 2년동안 지료를 지급하지 않았다면 토지 소유자는 분묘기지권 소멸청구 가능

○ 소멸

○ 원칙 : 분묘가 멸실되면 분묘기지권 소멸

○ 예외 : 유골이 존재하여 원상회복이 가능한 경우 분묘기지권 비소멸

○ 참고

○ 자신의 분묘가 존재하는 타인의 토지가 임야 경매로 제3자에게 팔린 경우에도 분묘기저권은 존중됨

○ 토지를 사기 전에 해당 토지가 분묘가 있는지 없는지 확인해야 함

④ 관습법상 법정지상권 : 법정지상권보다 먼저 이해해야 함

○ 정의 : 관습법에 의해 발생하는 지상권, 법률규정에 의한 물권변동이므로 등기 불필요

○ 요건 1. 건물 존재

○ 무허가 건물, 미등기 건물, 신충 중 건물에도 성립

○ 관습상 법정지상권 성립 후 건물 개축 시 구건물 부지만큼만 지상권 유효

○ (참고) 유치권은 신축 중 건물에 성립할 수 없음

○ 요건 2. 건물 소유자 = 토지 소유자 

○ 시기적 요건 : 처분 당시 기준 

○ 법률상 동일인 소유이어야 하고, 사실상 동일인 소유인 것으로 부족

○ 판단시점 1. 매매가 원인이면 처분일

○ 판단시점 2. 강제경매가 원인이면 경매 실행을 위한 압류일

○ 판단시점 3. 강제경매를 위해 가압류를 했다면 가압류 설정일

○ 판단시점 4. 강제경매를 위해 저당권 설정을 했다면 저당권 설정일

○ 예 : 구분소유적 등기의 경우 공유가 아닌 별도의 소유권으로 취급하고 동일인 소유를 적용

○ 예 : 무허가 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물의 소유자가 아닌 것으로 간주

○ 요건 3. 매매 또는 기타 사유 의해 토지 또는 건물만 제3자에게 매각

○ 기타 사유 : 증여, 강제 경매, 공유 토지 분할, 대물변제

○ 성립하지 않는 경우 : 명의신탁해지, 환지, 임의경매, 원인행위 실효(무효, 취소, 해제)

○ (참고) 일반적으로 토지와 건물을 같이 매도해야 제값을 받을 수 있음

○ 요건 4. 특약이 없을 것 : 다른 법정지상권과 달리 임의규정이므로 특약 설정 가능

○ 종류 1. 건물철거 특약

○ 종류 2. 임대차 계약 : 법정지상권을 받을 수 있음에도 지상권을 포기한 것으로 간주

○ 종류 3. 환매 특약 : 환매 특약은 그대로 돌려줄 것을 요하므로

○ 요건 5. 토지와 건물을 동시에 매각했을 때 일시적으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 것에 본조 적용 없음

○ 공유와 관습상 법정지상권

○ 논점 1. 공유 토지 위에 건물을 소유한 공유자 1인이 지분을 전매한 경우 양수인에게 지상권이 성립하지 않음 : 공유자 1인의 행위로 인해 다른 공유자의 사용 및 수익권을 제한하므로

○ 논점 2. 과반수의 동의를 얻고 건물 신축시 지상권 × : 지상권은 배타적 사용·수익권이므로

○ 논점 3. 구분소유적 공유(상호명의신탁) : 대외적으로 공유임에도 불구하고 관습상 법정지상권 성립

○ 논점 4. 공유대지 분할에도 관습상 법정지상권 성립

○ 법률효과

○ 법정지상권인지 여부는 매수인 책임 : 매수 전 건물등기부, 토지등기부를 떼어 봐야 함

○ 법정지상권은 등기 없이도 제3자에게 대항 가능

○ 관습법상 법정지상권을 승계취득하려면 이전등기를 해야 함

○ 매매 시 건물 소유권과 지상권은 분리될 수 있음

○ 경매 시 건물 소유권과 지상권은 항상 동시에 양도

○ 토지 소유자는 관습상 법정지상권 없는 양수인에게 철거 청구 불가 : 사회적 손실 방지 목적

○ 토지 소유자는 관습상 법정지상권 없는 양수인에게 부당이득반환청구 가능

○ 법정지상권자가 건물을 양도한 경우라도 지상권갱신청구권은 여전히 존재 (94다39925)

○ 건물 양수인은 토지 소유자에게 양도인을 대위하여 지상권 설정 가능 : 직접은 불가

○ 건물 양수인은 토지 소유자에게 양도인을 대위하여 갱신청구 가능 : 직접은 불가 

④ 법정지상권

○ 정의 : 법률규정(관습법 제외)에 의해 발생하는 지상권. 법률규정에 의한 물권변동이므로 등기 不要

○ 법률규정(관습법 제외) : 민법 제305조, 민법 제366조, 가등기담보법 제10조, 입목법 제6조

○ 민법 제305조 : 건물의 전세권과 법정지상권

○ 요건 1. 건물 존재

○ 무허가·미등기 건물에도 성립

○ 요건 2. 건물 소유자 = 토지 소유자

○ 시기적 요건 : 전세권 설정 당시

○ 관습상 법정지상권은 처분 당시 기준

○ 요건 3. 건물 소유자가 자신의 건물에 전세권 설정

○ 요건 4. 토지 매매, 경매 실행 등의 이유로 토지가 제3자에게 매각

○ 효과 : 매수인은 전세권 설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 간주

○ 종전의 전세권자에게 지상권을 설정한 것으로 간주하는 게 아님

○ 이로 인해 종전의 전세권도 존속할 수 있음

○ 강행규정 : 특약으로 배제할 수 없음

○ 민법 제366조 : 저당권 실행경매에 의한 법정지상권

○ 요건 1. 토지저당권 설정 당시 건물 존재

○ 무허가·미등기 건물에도 성립

○ 저당권 설정 당시 건물이 신축 중이어도 법정지상권 성립

○ 건물 증축 시 증축된 만큼의 법정지상권은 인정하지 않음

○ 토지저당권 설정 당시 나대지인 경우 일괄경매청구권 발생

○ (참고) 토지저당권자가 건물 축조에 동의했다 하여도 366조에 기한 법정지상권은 발생하지 않음

○ 요건 2. 토지저당권 설정 당시 건물 소유자 = 토지 소유자

○ 시기적 요건 : 저당권 설정 당시

○ 저당권 설정 후 건물 소유자가 바뀌어도 법정지상권 발생

○ 관습상 법정지상권은 처분 당시 기준

○ 요건 3. 경매 실행(임의경매)에 의해 토지가 제3자에게 경락

○ 강제경매의 경우 관습법상의 법정지상권이 성립

○ 강행규정 : 특약으로 배제할 수 없음

○ 사례 1. 토지 단독저당권 + 건물 멸실 후 신축 : 구건물 만큼의 법정지상권 성립

○ 사례 2. 토지, 건물 공동저당권 + 건물 멸실 후 신축 : 법정지상권 불성립

○ 저당권자에게 신축 건물의 소유권을 인정하지 않음

○ 저당권자는 이중의 손실 : 건물 저당권 손실 + 지상권 설정에 따른 손실

○ 저당권자의 손실을 보상하기 위해 법정지상권 불성립

○ 건물저당권 설정과 법정지상권 성립은 공존할 수 없음

○ 사례 3. 토지, 건물 매도 후 토지만 경료

○ 매도인에게 관습상 법정지상권 불성립 : 실익이 없음, 관습적이지 않음

○ 매수인이 토지에 저당권 설정 후 경매가 된 경우

○ 매도인에게 법정지상권 불성립 : 실익이 없음, 동일인 조건 불성취

○ 매수인에게 법정지상권 불성립 : 너무 급했음, 동일인 조건 불성취

3. 지역권

⑴ 정의 : 타인의 토지를 통행하기 위해 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리

① 요역지 : 지역권을 요청한 토지

○ 지역권은 요역지 전부를 위해서 성립

○ 지역권이 요역지 일부를 위해서도 성립할 수 있다는 선지는 틀림

② 승역지 : 지역권을 승낙한 토지

○ 승역지는 토지의 일부에 대해서도 성립 가능

③ 통행지역권뿐만 아니라 용수지역권도 인정

④ 곤충채집, 토사 수집을 목적으로 한 지역권은 불인정

⑵ 성질

○ 비한정성 : 소유자, 적법한 권리자(지상권자, 전세권자, 임차인)가 모두 지역권자가 될 수 있음

○ 비배타성 : 같은 토지에 지역권이 복수로 성립 가능, 일물일권주의 예외

○ 넓은 의미의 부종성 : 지역권은 요역지의 소유권이나 적법한 권리의 종된 권리임

○ 부종성 : 요역지의 소유권 등이 소멸되면 지역권도 소멸함

○ 수반성 : 지역권 단독으로 양도 또는 저당 설정 불가. 요역지 소유권이 양도되면 지역권도 수반 (이전등기 불요)

○ 불가분성 : 요역지의 소유권 등이 소멸하지 않는 한 지역권은 소멸되지 않음

○ 수반성에 의해 지역권 위에 저당권이 설정될 수 없음

○ 상린관계와의 비교

○ 요약 : 상린관계는 법률규정에 의한 토지 이용권이고, 지역권은 일반적으로 계약에 의한 토지 이용권임

○ 지역권 취득시효의 경우 예외적으로 법률규정으로 취득

○ 공통점 1. 상린관계와 지역권은 점유하면 안 됨

○ 공통점 2. 지료를 지급해야 함

○ 차이점 1. 상린관계는 인접해야 하고 지역권은 인접할 필요 없음

○ 차이점 2. 지역권은 등기를 요하며 소멸시효도 걸림

⑶ 성립

① 성립 1. 계약 : 법률행위

○ 상린관계와 달리 일반적으로 지역권은 법률행위임

○ 지역권 등기 : 지역권자가 표시되지 않음 (∵ 토지 소유자 = 지역권자이기 때문)

② 성립 2. 지역권 취득시효 : 법률규정

○ 요건 1. 계속되고 표현된 지역권 : 계속은 추정, 표현은 통로 개설이 반드시 있어야 함

○ 요건 2. 시효를 주장하는 자에 의한 통로 개설 : 적법한 권리자(소유자, 지상권자, 전세권자, 임차인)여야 함

○ 요건 3. 20년 : 점유취득시효에서 나온 규정이므로 동일하게 20년

○ 요건 4. 등기 : 점유취득시효에서 나온 규정이므로 동일하게 등기 필요

○ 주위토지 통행권과 유사하게 지료 지급을 해야 함

③ 요역지의 토지가 분할되거나 일부 양도된 경우 각 분할된 요역지는 승역지에 대한 지역권을 유지

④ 승역지의 토지가 분할되거나 일부 양도된 경우 요역지는 각 분할된 승역지에 대해 모두 지역권이 성립

⑷ 공용 지역권

① 정의 : 요역지가 공유인 경우 지역권에 관한 법리

② 원칙 1. 긍정적인 사유는 단독으로 법률효과가 발생해도 공유자 전체에 부여

③ 원칙 2. 부정적인 사유는 공유자 전원의 동의가 있어야 공유자 전체에 효과 부여

④ 예 1. 공유자 1인이 지역권을 취득하면 다른 공유자도 지역권을 취득함

⑤ 예 2. 공유자 1인에 대해 지역권 소멸시효 중단 사유가 발생하면 다른 공유자도 지역권 소멸시효가 중단됨

⑥ 예 3. 승역지 소유자가 지역권 취득시효를 막고 싶으면 공유자 전원에 대해 지역권 취득요건을 불만족시켜야 함

⑦ 예 4. 공유자 1인이 지역권을 포기하고 싶어도 공유자 전원의 동의가 있어야 함

⑸ 소멸 

① 제3자가 지역권을 계속 요구(통로 개설 요구)하다가 20년이 경과된 경우 제3자가 소유권 취득

② 승역지가 제3자에 의해 시효취득되면 지역권 소멸

③ 지역권을 20년간 방치하면 소멸시효에 걸림

④ 승역지 소유자의 위기 : 혼동으로 인한 지역권 소멸을 지칭

4. 전세권

⑴ 정의 : 전세권은 설정 등기가 있다는 점에서 임차권과 구별

① 타물권 : 타인의 부동산에 대한 권리

② 용익물권 : 물건을 사용하고 수익할 권리

③ 담보물권 : 전세권은 후순위 권리자보다 전세금을 우선변제받을 권리가 있음

④ 전세금은 전세권의 필수성립요건임 (∵ 물권법정주의, 법률에 그렇게 정의됨)

⑤ 전세권은 상린관계 준용, 즉 담 설치 비용 부담, 측량비용 부담 등에서 중요

⑵ 성립

① 성립 1. 계약 : 법률행위

○ 요건 1. 전세권 설정계약

○ 전세권 처분 및 양도 금지 특약은 유효 : 물권법정주의 예외

○ 전세권 처분 및 양도 금지 특약은 등기하면 새로운 전세권자에게도 주장 가능

○ 지상권 처분 및 양도 금지 특약은 무효 

○ 농경지는 전세권의 목적이 될 수 없음

○ 요건 2. 등기

○ 제3자 명의 전세권은 유효 : 일반적으로 채무 도피를 목적으로 함, 명의신탁임을 입증하지 못하면 유효

○ 미리 등기한 것도 유효이며 등기한 날을 기준으로 우선변제를 받음 (∵ 전세권자 및 임차권자 보호)

○ 요건 3. 전세금 

○ 전세금이 반드시 현실적으로 수수돼야 하는 것은 아님 

○ 채권자가 기존 채권으로 전세금을 갈음하여 전세권자가 될 수 있음

○ 전세권이 성립하기 위해서 반드시 인도가 될 필요는 없음

○ 미등기 전세 : 주택임대차보호법을 준용하여 임차권과 동일시

○ 전세권을 물권적 전세, 미등기 전세를 채권적 전세라고도 함

○ 차이 1. 전세권은 최단기간이 1년, 미등기 전세는 최단기간이 2년임 (∵ 전세권이 아직 개정이 덜 됐음)

○ 차이 2. 전세권은 대항력이 있지만 미등기 전세는 일정한 요건을 갖추지 않는 한 대항력이 없음

○ 차이 3. 전세권은 자유 처분 가능, 미등기 전세 또는 임차권은 자유 처분 불가

○ 차이 4. 전세권 설정은 처분행위이므로 소유자만 할 수 있고, 임대차는 무권리자가 해도 유효

② 성립 2. 법률규정

⑶ 효력

① 전세권자의 권리 1. 유익비 상환청구권

○ 유익비 : 건물 또는 토지의 가액 증가에 들어간 비용 (예 : 베란다 설치비용, 페인트칠 비용)

○ 객관적인 가액 증가에 한함

○ 전세권 설정자는 전세권자가 사용한 비용(유익비)과 증가된 가액 중 선택해서 지급해야 함

○ 전세권자가 유익비를 과장할 수 있으므로

○ 전세권자는 유익비 상환청구권을 근거로 유치권을 행사할 수 있음

○전세권 설정자는 유익비 지급을 최대 6개월 연기할 수 있음

○ 유익비 지급을 유예한 경우 유예기간이 끝나기 전에 전세권자는 유치권을 행사할 수 없음

② 전세권자의 권리 2. 물권적 청구권 : 이중의 권리

○ 점유권에 기한 물권적 청구권

○ 전세권에 기한 물권적 청구권

③ 전세권자의 권리 3. 경매청구권 및 우선변제권

○ 주체적 요건

○ 전세권자는 목적물 인도 및 전세권 설정등기에 필요한 서류를 제공해야 경매를 청구할 수 있음 (77마90)

○ 이유 : 전세권자는 전세권 설정자를 이행지체에 빠트려야 하므로 

○ 객체적 요건

○ 건물 일부에 대한 전세권은 그 일부에 대해서만 경매 가능 (임의경매)

○ (참고) 건물 일부에 대한 채권은 전부에 대해서 경매 가능 (강제경매)

○ 효력

○ 경매청구권 : 전세권자는 전세권 설정자가 전세금을 돌려주지 않으면 경매를 청구할 수 있음

○ 우선변제권 : 경매가 진행되면 등기된 날짜에 따라 우선변제를 받을 수 있음

○ 건물 전세권은 건물의 종물(예 : 임차권, 지상권)에도 미침

○ (참고) 건물 저당권은 건물의 종물(예 : 임차권, 지상권)에도 미침 

○ (참고) 소유자는 경매청구권이 없는 미등기 전세를 선호함

④ 전세권자의 의무 1. 유지·수선의무

○ 전세권자가 입주 전 집 주인에게 유지·수선을 요청해야 하는 이유 : 입주 후에는 전세권자가 비용을 부담해야 함

○ 전세권자가 필요비 상환청구권을 청구할 수 없는 이유

○ 주택임대차에서 유지·수선의무는 임대인에게 있기 때문에 임차인은 필요비 상환청구권이 있음

⑤ 전세권 설장자의 권리 1. 전세권 소멸 청구권

○ 정의 : 전세권자가 계약시 밝힌 사용목적을 위반한 경우 전세권 설정자가 소멸 청구를 할 수 있는 것

○ 전세권자가 전세권 소멸을 청구하는 게 아님 : 이는 물권의 포기에 해당 

⑥ 전세권 설정자의 권리 2. 전세금 증감청구권 

○ (참고) 다음 설명은 모두 지상권의 지료증감청구권과 동일

○ 필요성 : 물가·시세가 변동

○ 증액 비율은 5%을 초과할 수 없음

○ (참고) 상가임대차보호법에서도 5%를 초과할 수 없음 

○ 계약기간 중에 전세금 증감청구를 할 수 있음

○ 1년 안에 또다시 전세금 증감청구를 할 수 없음

○ 변호사 수임비용 때문에 실용성이 크지 않음

⑦ 전세권 설정자의 권리 3. 부속물 매수청구권

○ 요건 1. 적법한 임대차일 것 

○ 일시사용임대차, 계약 해지, 무단전대에서 부속물 매수청구권 불인정

○ 채무불이행으로 임대차가 소멸한 경우 부속물 매수청구권 불인정

○ 요건 2. 부속물이 객관적으로 목적물의 가치를 증가시킬 것

○ 특수목적 또는 영업목적의 부속물에 대해서 부속물 매수청구권 불인정

○ 요건 3. 임대인의 동의를 얻었을 것

○ (참고) 임차인은 임대인의 동의가 없어도 부합물(예 : 수도관)을 설치 가능

○ 요건 4. 부속물의 정의에 맞게 독립성을 갖출 것 (예 : 싱크대, 보일러)

○ 부합물에 대해서는 비용상환청구권의 영역

○ 구성부분에 해당하는 비용은 비용상환청구권의 영역

○ (참고) 계약 갱신 요구는 지상물 매수청구권의 요건을 구성함

○ 효력

○ 강행규정. 형성권

○ 전세권자는 전세권 설정자의 부속물 매수청구권에 대항할 수 없음

○ 부속물 매수청구권은 유익비로 간주 가능 : 이 경우, 유치권 성립 가능

⑧ 전세권 설정자의 권리 4. 손해배상청구권

○ 전세권자의 책임있는 사유로 인한 건물 멸실에 대해 설정자는 손해배상 청구 가능

⑨ 전세권 양도 시 전세금반환채권과 분리양도는 원칙적으로 불가능 (∵ 수반성)

○ 경우 1. 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 불가능 

○ 경우 2. 전세금반환채권에 담보 설정 가능

○ 경우 3. 전세권의 소멸을 정지조건으로 하여 전세금반환채권만을 양도할 수 있음

○ (참고) 저당권은 피담보채권과 항상 분리 불가

⑷ 전전세

① 정의 : 전세권자가 또다른 전세인을 들이는 것

② 전대차와의 차이

○ 전세권은 물권이므로 전전세 설정에 있어 전세권 설정자의 허락 불요 

○ 임대차는 채권이므로 전대차 설정에 있어 임대인의 허락 필요 

○ 전세권은 지상물매수청구권 개념이 없음

○ 임대차는 지상물매수청구권 인정

③ 구체적 요건

○ 전전세의 금액 및 존속기간은 원전세를 초과할 수 없음

④ 시기적 요건

○ 전전세권자의 전세금 반환 청구는 전전세 존속기간 만료시를 기준

○ 전전세권자의 전세금 미지급에 따른 경매는 원전세 존속기간 만료시를 기준

⑤ 효력

○ 무과실 책임 : 원전세권자는 설정자의 허락을 득하지 않으므로 과실 없이도 책임을 짐

○ 원전세권자는 전전세를 설정하지 않았더라면 면할 수 있는 책임을 짐

○ 건물 일부에 대한 전전세에 대해 전전세권자는 일부에 대한 경매 불가 : 일물일권주의

⑸ 존속기간

① 최장기간 : 10년

② 토지 전세권 최단기간 : 보장하지 않음

③ 건물 전세권 최단기간 : 1년 

○ 입법취지 : 주거권 보장을 위해

○ 주택임대차보호법의 임차권의 최단기간은 2년 : 전세권이 최신화되지 못했기 때문

④ 건물 전세권 존속기간을 약정하지 않은 경우 : 최단기간인 1년을 존속기간으로 함

⑤ 전세권 존속기간을 10년 초과로 약정한 경우 : 10년으로 축소 

⑥ 건물 전세권 존속기간을 1년 미만으로 약정한 경우 : 1년으로 연장

⑹ 갱신

① 종류 1. 약정갱신 : 계약에 의한 전세권 갱신

② 종류 2. 법정갱신 : 전세권이 종료되기 6개월 전 ~ 한 달 전까지 전세권 설정자가 아무런 언급이 없으면 자동으로 갱신

○ 입법취지 : 주거권 보장

○ 기존 전세권과의 비교 : 전세금 동일. 존속기간 없음

○ 법률규정이므로 등기를 요하지 않으며, 등기 없이도 전세권설정자나 제3자에게 대항할 수 있음

○ 지상권에는 법정갱신이 없음

○ 토지 전세권에는 법정갱신이 인정되지 않음 : 입법취지와 거리가 멀기 때문

③ 존속기간을 약정하지 않은 경우

○ 법정갱신은 당연히 해당

○ 전세권의 해지통고

○ 전세권자, 전세권 설정자 모두 가능. 언제든지 가능

○ 전세권자가 해지통고 : 6개월 후 효력

○ 전세권 설정자가 해지통고 : 6개월 후 효력

○ (참고) 민법상 임대차의 해지통고 (예 : 토지 임대차)

○ 임차인, 임대인 모두 가능. 언제든지 가능

○ 임차인이 해지통고 : 1개월 후 효력 (∵ 주거권 보장)

○ 임대인이 해지통고 : 6개월 후 효력

○ 토지, 건물, 기타 공작물이 아닌 동산에 대한 해지통고 : 5일 후 효력

○ (참고) 주택임대차특별법 상 해지통고

○ 임차인만 가능. 언제든지 가능

○ 3개월 후 효력

⑺ 소멸 

① 원인 1. 존속기간 만료

○ 전세권 설정자가 이행지체 시 전세권자의 경매 실행 가능

○ 목적물 반환의무와 전세금 혹은 보증금 반환의무는 동시이행관계

○ 목적물 반환의무와 임차권 등기 말소는 동시이행관계가 아님

○ (참고) 목적물 반환의무와 전세금 혹은 보증금 반환의무는 견련성 없음 : 유치권 불성립

② 원인 2. 지료 미지급에 의한 지상권 소멸에 따른 지상권 건물의 전세권 소멸

○ 전세권자의 동의 필요