05 무효와 취소
| 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다. 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다. 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다. 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다. 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다. 제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다. 제143조(추인의 방법, 효과) ①취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다. ②전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다. 제144조(추인의 요건) ① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다. ② 제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다. 제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다. 1. 전부나 일부의 이행 2. 이행의 청구 3. 경개 4. 담보의 제공 5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 6. 강제집행 제146조(취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에, 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다. |
1. 무효
(1) 무효의 개념
| 구분 | 무효 | 취소 |
| 효력 | 처음부터 효력이 없음 | 취소 전에는 일단 유효함 |
| 주장할 수 있는 자 | 누구라도 무효를 주장할 수 있음 | 취소권자가 취소할 수 있음 |
| 주장기간 | 제한 없음 | 일정 기간이 경과하면 취소권 소멸 |
| 예 | ▪ 불공정한 법률행위 ▪ 불법조건이 붙은 법률행위 |
▪ 사기, 강박에 의한 의사표시 ▪ 착오로 인한 의사표시 |
2. 무효 행위의 추인
(1) 의의(법조문)
① 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조).
② 무효 행위의 추인은 추인 시부터 무효인 법률행위가 유효한 법률행위로 되는 것이 아니라 '새로운 의사표시'에 의하여 '새로운 법률행위'가 있는 것으로 본다(장래효) 따라서, 허위표시, 비진의 표시의 무효를 당사자가 알고 추인하면 추인한 때부터 유효로 된다.
☆무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.
③ 다만, 무효 행위의 추인 시 제삼자 권리를 해하지 않는 범위 내에서 당사자 사이에서 소급효를 인정할 수 있다(채권적 소급적 추인. 예:가장매매 추인 시 재산세를 가장 매수인이 부담하기로 하는 경우)
(2) 무효행위 추인의 요건
① 무효인 법률행위가 존재하여야 한다.
따라서 법률행위가 성립요건을 갖추지 못한 경우에는 법률행위가 불성립, 부존재한 경우로서 이 경우에는 무효 행위의 추인이나 전환이 있을 수 없다.
② 무효임을 알고 무효 원인이 소멸된 후에 추인하여야 한다.
추인 시에 무효 원인이 소멸되기 전이라면 추인을 하여도 효력이 없다. 또한 무효 행위의 추인이 유효하려면 새로운 법률행위의 '유효 요건'이 존재하여야 한다. 따라서 강행법규 위반, 반사회질서 위반, 불공정한 법률행위는 추인하여도 유효로 되지 않는다.
☆불공정한 법률행위로써 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.
③ 무효 행위의 추인은 명시적으로나 묵시적으로도 가능하다.
☆무권대리행위나 무효 행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로써 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의를 근거로 하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이다
3. 무효행위의 전환
(1) 의의(법조문)
① 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로써 효력을 가진다(제138조)
② A라는 행위 속에 B라는 법률행위를 내포하고 있는 경우, 무효인 A행위 대신에 다른 법률행위(B)로서의 효력을 인정하는 것을 말한다.
③ 예를 들어
- 타인의 아들을 자기의 아들로 출생신고를 한 경우 그 신고는 '친생자 출생신고'로서는 무효이지만 '입양신고'로서는 유효하다. ⇒ 가족법상 법률행위에 적용된다.
- 갑과 을이 갑의 X토지에 관한 '지상권을 계약'하면서 등기하지 않기로 특약한 경우 그 특약은 무효이지만 실제 을이 X토지를 사용수익 하고 있고 사용료(지료)를 지급하고 있었다면 그 계약은 '임대차 계약'으로서 유효하다.
(2) 무효 행위 전환의 요건
① 일단 성립한 법률행위(A)가 무효일 것 ※법률행위가 불성립한 경우에는 무효 행위의 전환을 논할 수 없다.
② 무효인 법률행위(A) 속에 대체되는 다른 법률행위(B)의 요건을 내포하고 있을 것
③ 당사자가 A 법률행위가 무효임을 알았더라면 다른 법률행위(B)를 하였으리라고 인정될 것
(3) 불공정한 법률행위에도 무효 행위 전환이 적용될 수 있다.
☆매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효 행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕 하였을 가정적 효과 의사로서, 당사자 본인이 계약 체결 시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단 하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률 효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다.
4. 취소
(1) 취소의 개념
“취소”란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 제한(무) 능력이나 의사표시의 결함을 이유로 취소권자가 그 효력을 소멸시키는 것
(2) 취소권자
취소할 수 있는 법률행위는 제한 능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다(「민법」 제140조).
(3) 취소의 상대방
취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 해야 한다(「민법」 제142조).
(4) 취소의 효과
취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 봅니다. 다만, 제한 능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
5. '취소할 수 있는 법률행위'의 추인
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제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다. 제143조(추인의 방법, 효과) ①취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다. ②전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다. ⇒ 추인의 상대방은 취소의 상대방과 같다 제144조(추인의 요건) ① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다. ② 제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다. |
(1) 의의
① 강압에 의한 증여행위, 사기로 인한 법률행위, 제한 능력자의 법률행위는 10년이 경과하기 전에는 '취소할 수 있는 법률행위'로서 '불확정적(유동적) 유효'상태에 있다.
② 취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 '취소할 수 있는 법률행위'를 추인하여 '확정적 유효'로 만드는 것을 말한다.
③ 취소할 수 있는 법률행위를 취소하기 전에 추인하면 취소권이 소멸되고 유동적 유효가 확정적 유효로 된다. 장래효(x) 소급효(x)
④ 취소할 수 있는 법률행위를 취소하면 처음부터 무효가 된다. 소급효(o)
⑤ 취소할 수 있는 법률행위의 추인은 '취소권자의 취소권의 포기'에 해당한다.
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취소할 수 있는 법률행위가 유효로 확정되는 경우는 다음과 같다.
1. 취소할 수 있는 법률행위의 추인
2. 법정추인
3. 취소권의 단기소멸
- 법률행위를 한 날로부터 10년
- 추인할 수 있는 날로부터 3년.
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(2) '취소할 수 있는 법률행위'의 #추인권자 = #취소권자. 단, 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 가능
① 추인권자는 취소권자와 같다.
② 다만, 미성년자는 성년이 되거나 법정대리인의 동의를 받아 추인할 수 있다.
(3) '취소할 수 있는 법률행위'의 추인의 요건
① 원칙 : 취소할 수 있는 법률행위의 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다(제144조 제1항).
취소의 원인이 소멸된 후란 제한 능력자는 능력자가 된 후를 말하고, 사기를 당한 자는 사기 사실을 안 후, 강박에 의한 의사표시를 한 자는 그런 상태에서 벗어난 때를 말한다.
② 예외 : 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다(제144조 제2항).
법정대리인은 취소 원인이 종료하기 전이라도 추인할 수 있다.
③ 제한 능력자는 취소 원인 종료 전에는 추인할 수 없으나, 취소할 수는 있다.
④ 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인하여야 한다.
☆추인은 취소권을 가지는 자가 취소 원인이 종료한 후에 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인의 의사표시를 하거나 법정 추인 사유에 해당하는 행위를 행할 때에만 법률행위의 효력을 유효로 확정시키는 효력이 발생한다.
(4) '취소할 수 있는 법률행위'의 추인의 효과
① 취소할 수 있는 법률행위를 추인한 후에는 다시 취소할 수 없다
② 불확정한 법률행위는 추인 후에 확정적 유효로 바뀐다.
③ 무효 행위의 추인에서와는 달리 추인의 소급효는 전혀 문제 되지 않는다(유동적 유효 ⇒ 확정적 유효)(
6. 법정 추인
| 제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다. 1. 전부나 일부의 이행 2. 이행의 청구 3. 경개 4. 담보의 제공 5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 6. 강제집행 |
(1) 의의
① 취소권자가 취소 원인 소멸 후에 추인이라고 인정될 만한 일정한 행위가 있는 때에는 법률의 규정에 따라 추인된 것으로 본다.
② 토지매매계약에서 상대방으로부터 사기를 당한 사람이 사기 사실을 알고 난 후에 돈이 급하게 필요하여 상대방에게 토지대금을 달라고 청구하고 상대편이 주는 토지대금을 받아서 사용한 경우, 취소권자의 이러한 행위 속에는 토지매매계약을 취소하지 않겠다는 행위를 한 것으로 보아 법률의 규정에 따라 추인한 것으로 본다.
(2) 법정 추인 사유
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법정추인 사유
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설명
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1. 전부나 일부의 이행
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취소권자가 사기사실을 알고도 상대방에게 급부를 이행한 경우
취소권자가 상대방으로부터 매매대금의 일부를 수령한 경우
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2. 이행의 청구
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취소권자가 상대방에게 매매대금을 청구하는 경우
※상대방으로부터 취소권자가 이행의 청구를 받은 경우는 법정추인 사유에 해당하지 않음
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3. 경개
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본래의 채무를 소멸시키고 새로이 채권, 채무를 발생시키는 계약을 쌍방이 체결한 경우
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4. 담보의 제공
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취소권자가 본래의 채무대신에 다른 담보를 제공하는 경우
취소권자가 채권자로서 받을 돈 대신에 담보제공을 받은 경우
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5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
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사기를 당하여 토지를 매매한 취소권자가 토지대금채권을 제3자에게 양도한 경우
※취소권자의 상대방이 토지를 제3자에게 양도한 경우는 법정추인 사유에 해당하지 않음
※취소함으로써 발생하게 될 장래의 부당이득반환채권을 양도한 경우는 법정추인 사유에 해당하지 않음.
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6. 강제집행
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취소권자가 채권자로서 토지대금을 받기 위하여 채무자의 재산에 강제집행하는 경우
취소권자가 채무자로서 강제집행을 받으면서 소송상 아무런 이의제기를 하지 않는 경우
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(3) 법정 추인 요건
① 취소의 원인이 종료한 후에 위 법정 추인 사유에 해당하는 행위가 이루어져야 한다.
따라서 미성년자와 피성년후견인이 스스로 상대방에게 이행을 청구하여도 법정 추인이 되지 않는다.
반면에 법정대리인은 원인 소멸 전에도 추인할 수 있으므로 법정대리인이 상대방에게 이행을 청구하면 법정 추인이 된다.
② 취소권자가 이의의 보류가 없어야 한다(제145조 단서조항).
취소권자가 상대방으로부터 돈을 수령하면서 이의를 보류한 경우에는 법정추인이 아니다.
(4) 법정추인 효과
취소할 수 있는 법률행위는 추인한 것으로 본다. 따라서 유동적 유효에서 확정적 유효로 바뀐다.
7. 취소권의 단기 소멸
| 제146조(취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에, 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다. |
① '취소할 수 있는 날로부터'가 아니라 '추인할 수 있는 날로부터' 3년이다. '추인할 수 있는 날'이란 '취소의 원인이 종료된 날'을 의미한다. 즉 취소도 할 수 있고 추인도 할 수 있는 자유로운 상태가 된 날을 의미한다. 따라서 '미성년자가 성년이 된 날', '사기 사실을 안 날', '강박에서 벗어난 날'로부터 3년이 지나면 취소권은 소멸하고 유동적 유효에서 확정적 유효로 된다.
☆민법 제146조 전단은 "취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다."라고 규정하는 한편, 민법 제144조 제1항에서는 "추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다."라고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지와 추인은 취소권의 포기를 내용으로 하는 의사표시인 점에 비추어 보면, 민법 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는「추인할 수 있는 날」이란 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다.
② 법률행위를 한 날로부터 10년이다. 강압에 의한 증여행위, 사기로 인한 법률행위, 제한 능력자의 법률행위는 10년이 지나기 전에는 유동적 유효이지만 10년이 경과하면 취소권이 소멸하여 확정적 유효로 된다.
③위 3년, 10년의 기간은 소멸시효가 아니라 제척기간에 해당한다. 제척기간의 경과 여부는 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 당연히 조사하여야 한다.
☆민법 제146조는 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이때의 3년이라는 기간은 일반 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다.
8. 민법상 추인의 종류
| 추인의 종류 | 추인의 효과 | ||
| 무권대리의 추인 | 처음부터 소급하여 유효로 된다(소급효). | ||
| 무효행위의 추인 | 추인한 때부터 새로운 법률행위로 본다(장래효) | ||
| 취소할 수 있는 법률행위의 추인 | 취소할 수 있는 법률행위(유동적 유효)를 확정적 유효로 만든다(취소권의 포기) | ||
| 취소로 무효가 된 법률행위의 추인 | 취소한 법률행위는 무효이므로 취소로 무효가 된 법률행위도 무효행위의 추인으로 유효로 할 수 있다. 무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있다. |
☆취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효 행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소 사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다.
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