독수독과이론(fruit of the poisonous tree theory)
1. 개념
독수독과이론(fruit of the poisonous tree theory)은 독이 있는 나무의 열매도 독이 있다는 뜻으로, 위법하게 수집된 1차적 증거(독수)에 의해 발견된 2차적 증거(과실)에까지도 증거능력을 부정하는 것을 의미한다. 이는 1920년 미국의 실버톤사건의 판결(case of Silverthorne Lumber Co. v. United States)에서 구체화된 것으로, 우리나라의 경우는 ‘대판 2007.11.15, 2007도3061’의 판례에서 원칙적으로 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄인정의 증거로 삼을 수 없으나, 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다고 판시하고 있다.
<참조> 독수독과이론의 개념도
2. 유래
독수독과이론의 유래는 1769년 영국 제1대 맨스필드 백작이자 대법관인 윌리엄 머레이에 의해 찾을 수 있다. 즉, 그는 "민사소송에서는 법원이 원고와 피고에게, 그들의 의사에 반하는 증거를 도출하도록 강제할 수 있으나, 형사소송에서는 피고인의 의사에 반하여 이뤄지는 어떤 증거의 도출도 강제할 수 없다"고 판시하였고, "피고인에게서 갈취한 어떤 증거나 자백도, 공판에서 피고인에게 해를 끼칠 수 없다"고 판시했다.
한편, 실질적인 유래는 전술한 바와 같이 1920년 Silverthorne사건에서 찾을 수 있는데, 그 후 1939년 Nardone사건에서 그 용어가 처음 사용되었다. 그리고 1963년 Wong Sun사건에서 위법한 압수·수색뿐만 아니라 위법한 체포로 얻은 자백과 증거물의 증거능력을 부정하였으며, 1964년 Escobedo사건에서는 미국의 수정헌법 제6조에 의한 변호권을 침해하여 얻은 진술을 기초로 하여 수집한 증거에 대해 독수의 과실에 해당한다고 판시하였다.
3. 사례
우리나라의 경우 독수독과이론의 대표적인 사례는 삼성 X파일사건이다. 결과적으로, 2005년 검찰은 삼성의 비리내용이 담긴 X파일 도청자료를 독수독과이론에 기초해 이건희 삼성회장, 홍석현 전 주미대사, 이학수 삼성구조본부장을 기소할 수 없다고 결론 내렸다.
삼성 X파일의 중요내용은 삼성그룹이 대선후보를 포함한 정치인들에게 자금을 제공하고 검찰간부들에게도 떡값을 주었다는 의혹이다. 안기부가 1997년 대선을 앞두고 이학수 당시 삼성그룹 비서실장과 홍석현 중앙일보 사장의 비자금에 대한 대화를 녹음했는데, 그 후 안기부 담당 직원이 274개의 도청테이프와 녹취록을 밀반출했고, 그 일부가 한 재미교포를 통해 한 기자에게 전달돼 내용이 밝혀진 것이다. 하지만, 불법도청과 불법유출에 초점이 맞추어졌고, 결국 법원판결에서 X파일에 담겨 있는 사람들에게는 면죄부가 주어진 반면, 이를 처음 보도한 한 기자는 통신비밀보호법 위반 혐의로 불구속 기소돼 2006년 11월 2심에서 유죄판결을 받았던 것이다.
즉, 불법한 도청과 유출(독수)에 의해 밝혀진 정치자금 제공혐의(과실)는 인정할 수 없다는 것이다.
4. 평가
모든 증거의 시작점은 합법하게 이루어져야 한다는 독수독과이론은 정당성에 있어서 상당부분 의미 있는 시사점을 주고 있다. 하지만 위법하게 이루어진 1차적 증거에 의한 2차적 증거를 모두 부정하게 처분한다면, 정치적으로 악용될 소지가 있고, 실질적으로 죄를 범한 사람이 무죄가 될 수 있다는 점에서, 이러한 부분에 대한 예외적 내용을 보완하는 것이 필요하다고 판단된다.
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