대리행위의 하자, 대리권의 남용
| 제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. ②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. |
대리행위 하자 표준 (예:매매계약)
| 법조항 | ||
| 대리인이 표준 |
의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나(악의) 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. | |
| 본인이 표준 |
특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정(악의) 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. ⇒ 본인은 알고 있는데(악의) 대리인이 '본인이 알고 있었다는 것을 몰랐다'고 주장할 수 없다. | |
1. 하자 판단의 표준 : 원칙적으로 대리인
(1) 하자 판단의 표준은 원칙적으로 대리인이고, 취소권은 본인에게 귀속된다.
① 사기, 강박에 의한 의사표시 : ㈀갑의 대리인 을이 상대방 병에게 사기, 강박을 당한 경우 대리행위(예:매매계약)의 하자 여부의 판단기준은 의사결정을 직접 현장에서 행한 대리인 을을 기준으로 결정하고, 대리행위로 인한 취소권이나 해제권은 대리인이 아니라 본인 갑에게 귀속한다. 따라서 대리인은 대리행위의 흠결이 생긴 경우에도 본인의 특별 수권이 없는 이상 계약을 취소할 수 없다.
㈁갑의 대리인 을이 상대방 병에게 사기를 당한 경우 원칙적으로 을은 대리행위를 취소할 수 없다.
㈂갑의 대리인 을이 상대방 병에게 사기를 당한 경우 원칙적으로 갑은 대리행위를 취소할 수 있다
② 착오로 인한 의사표시 : 대리인을 표준으로 한다. 매수인이 대리인을 통하여 매매계약을 체결한 경우, 매수인 본인에게 계약 내용, 잔금 지급 내역 등에 관하여 착오가 있었다 하더라도 이를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다
③ 통정 허위표시 : 대리인을 표준으로 한다. 대리인이 상대방과 통정하여 계약을 체결한 경우 본인이 이를 모르고 있었더라도(선의) 대리행위는 대리인을 표준으로 결정되는 것이므로 대리인이 체결한 계약은 무효다.
④ 진의 아닌 의사표시 : 대리인을 표준으로 한다.
⑤ 불공정한 법률행위 : 궁박은 본인을 기준으로, 경솔·무경험은 대리인은 표준으로 판단한다.
⑥ 2중매매에서 적극가담의 표준
대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니다.
2. 하자 판단의 표준 : 예외적으로 본인
① 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. ⇒ 본인을 기준으로 선의, 악의 유무를 판단한다.
② 본인이 가구를 지정하여 대리인에게 매수할 것을 지시하였는데 본인이 그 물건에 하자가 있음을 알고 있었고 비록 대리인이 그 하자 있음을 모른 경우, 본인은 상대방에 대하여 대리인의 선의(대리인은 본인이 그 물건에 하자가 있음을 알고 있었는지 몰랐다)를 주장할 수 없다 ⇒ 따라서 가구의 하자에 대하여 담보책임을 물을 수 없다.
3. 대리인의 사기와 상대방의 사기 구별
① 갑의 대리인 을이 상대방 을에게 사기나 강박을 당한 경우, 취소권은 본인에게 귀속된다.
② 갑의 대리인 을이 상대방 을에게 사기나 강박을 행한 경우, 상대방 병은 본인 갑이 대리인의 사기나 강박 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우뿐만 아니라 선의, 무과실인 경우에도 취소할 수 있다. ⇒ 갑의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제삼자의 사기·강박에 해당하지 아니한다. 따라서 상대방은 갑에 대하여 110조 제1항에 의하여 취소할 수 있다.
4. 대리권의 남용
① 의의
대리인이 겉으로는 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만 실질적으로는 자신 또는 제삼자의 이익을 꾀할 목적으로 대리행위를 한 것을 말한다. 즉 예컨대 대리인이 본인이 아니라 대리인 자신의 이익을 도모하거나 거래대금을 횡령하여 도망한 경우 그 책임을 본인에게 귀속시킬 것인가에 관한 문제이다.
② 원칙적으로 유효
대리권을 가진 자가 저지른 행위이고 대리의사도 존재하므로 대리행위로써 유효하다. 따라서 본인은 상대방에게 계약내용을 이행하여야 한다.
③ 예외적으로 무효 ⇒ 107조 비진의 표시 단서조항을 유추적용
대리인의 대리권 남용을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에 대리행위는 본인에게 무효다.
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제삼자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없으며, 이때에 그 상대방이 대리인의 표시 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
④ '대리권의 남용'을 적용하려면 대리권 자체는 존재하여야 한다. 즉, 유권 대리에 해당한다. 이는 무권대리(=대리권 없는 자의 대리행위)와는 다른 개념이다.
⑤ 제126조 권한을 넘은 표현대리는 무권대리에 해당한다 ⇒ 다만 권한을 넘은 표현대리도 기본 대리권은 존재하여야 한다.
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