담보물권, 유치권, 저당권, 근저당권, 동산질권, 권리질권

06 담보물권

담보물권 일반

 

1. 담보제도

① 정의 : 돈을 빌려준 자가 돈을 돌려받을 수 있는 힘을 부여

② 종류 1. 인적 담보 : 보증인

③ 종류 2. 물적 담보 : 보증물

 

2. 담보물권의 본질

① 가치권성

② 물권성

 

3. 담보물권의 성질

① 넓은 의미의 부종성

- 원칙 : 채권은 주된 권리, 담보물권은 종 된 권리

- 부종성 : 채권이 소멸하면 담보물권도 소멸함 (예외 : 근저당)

- 수반성 : 담보물권 단독으로 양도될 수 없으며, 채권이 양도되면 담보물권도 양도됨

- 불가분성 : 채권을 전부 변제받을 때까지 담보물권은 소멸하지 않음 (예외 : 공동저당)

② 물상 대위성

③ 집합물의 담보물권 : 현재의 집합물을 기준으로 함

- 집합물에 개개의 물건이 반·출입한 경우 별도의 담보설정계약을 맺지 않아도 됨

 

4. 담보물권의 효력

① 효력 1. 채권 변제를 담보

- 채권 변제 수단 1. 담보물권

- 채권 변제 수단 2. 채권에 기한 대여금 반환 소송

- 부동산 및 유체동산 (특수 동산을 제외한 냉장고, 강아지 등)

- 단점 1. 소송 비용

- 단점 2. 소송에서 승리하더라도 소송 당사자가 아닌 채권자와도 분할해야 함

② 효력 2. 채권에 대한 우선 변제

 

 

 

유치권

 

유치권(留置權, lien)은 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관한 채권의 전부를 변제받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치하여 채무자의 변제를 심리상으로 강제하는 민법의 법정 담보물권이다.

 

제320조(유치권의 내용) ①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ②전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. 제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다. 제322조(경매, 간이변제충당) ①유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ②정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다. 제323조(과실수취권) ①유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. ②과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다. 제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 제325조(유치권자의 상환청구권) ①유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ②유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. 제326조(피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다. 제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

 

구분	의의	종류
전형담보	민법전에 존재하는 담보	법정담보물권	유치권
		약정담보물권	저당권
비전형담보	특별별상의 담보	소비대차 형식	양도담보
			가등기담보

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1. 담보물권의 특성

※ 채권의 만족을 얻는 방법

- 일반 채권자 : 대여금 반환 소송으로 판결을 얻어 채무자의 일반재산에 강제경매

- 저당권자 : 판결 필요 없이 저당 잡힌 특정 부동산에 저당권에 기한 임의경매

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(1) 부종성

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① 성립 상의 부종성 : 피담보채권이 성립해야 담보물권도 성립한다.

② 소멸 상의 부종성 : 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 소멸한다. ⇒ 부채를 변제하면 저당권은 말소등기 없이 소멸한다.

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(2) 수반성

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① 피담보채권이 이전하게 되면 담보물권도 이에 따라 같이 이전하는 것을 말한다.

② 채권과 담보물권이 따로 존재할 수 없다. 갑이 저당권을 제삼자에게 처분하여 양도하려면 채권도 같이 양도해야 한다.

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(3) 불가분성

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① 담보물권의 효력은 피담보채권의 전부를 변제받을 때까지 목적물 전부에 대하여 미친다.

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(4) 물상 대위성

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① 담보물권의 목적물이 멸실, 훼손, 공용 징수된 경우 그 목적물의 가치적 변형물(예:보험금) 위에 저당권의 효력이 미친다.

② 저당 잡은 건물이 불타서 소멸하면 화재보험청구권 위에 저당권의 효력이 미친다.

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2. 유치권

구분		유치권	저당권
성격		법정담보물권	약정담보물권
성립	등기 여부	등기없이도 성립한다	약정 + 등기해야 물권이 성립
	점유	필수 요소	점유를 요소로 하지 않는다.
	변제기의 도래	필수 요소	물권의 성립과는 상관없고 경매실행요건에 해당함
목적물		물건(동산, 부동산)	부동산, 권리(지상권, 전세권)
경매권		있다	있다
부종성		있다	있다(예외 : 근저당-완화)
불가분성		있다	있다
물상대위성		없다	있다

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(1) 의의

제320조(유치권의 내용) ①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ②전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. 제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

② A건물에 대하여 을이 갑으로부터 공사를 도급받아 공사를 해주었으나 갑이 공사대금 채무를 변제하지 않는 경우 을은 A건물을 점유하여 그 공사비 채권 전부를 지급받을 때까지 건물의 인도를 거절할 수 있다.

③ 유치권은 당사자의 약정에 의해서 인정되는 것이 아니라 법규정에 의해 인정되는 법정 담보물권이다.

④ 점유가 필수요소다

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☆[1] 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정 담보물권이다. 유치권 제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선 순위 담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권 질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권 제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권 실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재 확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)

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(2) 특성

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① 유치권자에게 인정되는 것과 인정되지 않는 것

인정되는 것	부종성	채무를 변제하면 유치권은 소멸한다
	불가분성	목적물이 분할가능하거나 수개의 물건인 경우에도 유치권이 인정된다.
인정되지 않는 것	우선변제권	​
	물상대위	우선변제권이 없으므로 물상대위성도 없다
	추급효	내 물건이 타인 수중에 있다 하더라도 물권이 소멸하지 않고 그 타인 수중에 있는 내 물건에 소유권 등 물권의 효력이 여전히 미치는 힘. 추급효로인하여 물권적청구권이 생긴다.
	물권적청구권	추급효가 없으므로 물권적청구권도 없다.

☆ 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치 물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 유치 물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다

② 유치권과 동시이행 항변권 비교

구분	유치권	동시이행항변권
차이점	물권(누구에게나 주장할 수 있다)	계약당사자 사이에서만 주장할 수 있다
	거절내용 : 물건의 점유인도	거절내용 : 권리나 급부 모두
	점유를 성립요소로 한다.	점유는 성립요소가 아니다.
	타 담보제공에 의한 소멸청구가 인정된다	타 담보제공에 의한 소멸청구가 인정되지 않는다
	경매권 있다	경매권 없다
공통점	- 소극적으로 기다리는 권리로서 채권의 소멸시효는 중단되지 않고 진행한다. - 법원 : 상환이행판결(원고 일부승소 판결) ​ ※ 유치권과 동시이행항변권이 동시에 성립할 수 있고 이를 선택적으로 행사할 수 있다. 예를들어 건물의 도급인 갑과 수급인 을이 1억원에 건물완성을 목적으로 공사도급계약을 체결한 경우 수급인이 공사완료 후에도 공사대금을 지급받지 못하여 건물의 점유를 장악한 때에 수급인 을에게는 유치권과 동시이행항변권이 동시에 성립하고 선택적으로 행사할 수 있다.

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(3) 객체와 성립요건

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① 목적물(객체) : 타인 소유의 물건​(동산, 부동산) 또는 유가증권이나 반드시 채무자의 소유에 국한하지 않고 제삼자의 소유물도 가능하다.

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㈀ 자기 소유의 물건은 유치권의 목적물이 될 수 없다.

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☆유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성 부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다.

㈁ 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 토지 위의 정착물은 유치권의 목적물이 될 수 없다.

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☆ 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만, 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사 중단 시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.

② 견련성 : 물건과 채권 발생 간에 연관성이 있음​​ 말하며, 판례는 다음과 같은 경우 견련성을 인정한다

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㈀ ​채권이 목적물에 자체로부터 발생한 경우

㈁ 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우(예:계약의 취소)

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☆민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치 물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 유치 물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.

㈂ 물건과 채권 발생에는 견련성을 요하지만 물건과 점유에는 견련성을 요하지 않는다. 즉 점유를 먼저 한 상태에서 채권이 발생하였을 것을 요하지 않는다. 공사비 채권이 발생한 후에 점유를 하여도 유치권이 성립한다.

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☆유치권자가 유치 물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비 채권)이라도 그 후 그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다.

㈃ 견련성이 인정되는 경우와 인정되지 않는 경우

견련성이 인정되는 경우	- 건물과 공사대금채권 - 자동차와 자동차 수리비채권 - 강아지가 다른 사람에게 피해를 입혀 발생한 손해배상채권 - 임차인이 목적물에 지출한 비용상환채권(점유자의 유익비, 필요비 : 임차인의 유익비,필요비) - 임대인이 필요비상환채무의 불이행으로 인한 임차인의 손해배상청구권과 목적물 ⇒ 본래채무가 그 물건에 관하여 견련성이 있는 채권(공사대금채권 등)인 경우 - 매매계약이 취소된 경우 ⇒ 대금반환청구권과 목적물반환의무는 '매매계약의 취소'라는 '동일한 법률관계'로부터 발생 - 서로 우연히 우산을 바꾸어 간 경우 ⇒ 우산반환청구권과 목적물반환의무는 '동일한 사실관계'로부터 발생
견련성이 인정되지 않는 경우	- 임대차의 건물과 보증금반환청구권 - 임대차의 건물과 권리금반환청구권 - 임차인의 부속물과 건물 ⇒ 부속물은 건물과 별개의 독립한 물건으로서 떼어가면 되는 것이지 유치권을 주장할 수 없음. - 신탁자의 부당이득반환청구권과부동산 - 건축자재에 대한 매매대금채권과 신축건물 - 부동산 매매로 인한 매도인의 매매대금채권과 매매의 목적물

☆주택 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.

☆[1] 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.

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[2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련 관계에 관한 법리오해의 위법이 있다

☆ 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원 채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원 채권과 사이에 견련 관계가 있는 경우에는 그 손해배상 채권과 그 물건과의 사이에도 견련 관계가 있다 할 것으로서 손해배상 채권에 관하여 유치권 항변을 내세울 수 있다 할 것이다.

☆ 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금 반환청구권이나 임대인이 건물 시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.

☆ [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권 이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁 약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득 반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득 반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련 관계를 인정할 수 없다.

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[2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비 상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물 반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액 증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법 조항이나 법리 등이 적용된다.

☆부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권 이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물 인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권 관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제삼자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권 이전 의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제삼자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다

③ 변제기 도래 : 유치권의 경우 성립 요건에 해당한다. 반면 저당권의 경우 변제기의 도래는 경매를 실행하기 위한 요건이다.

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㈀ 채무자로부터 변제기를 유예받아 변제기가 도래하기 전이라면 유치권은 성립하지 않는다.

㈁ 임대차에서 유익비 상환 청구에 대하여 법원이 상당한 유예기간을 허여 한 경우 유치권은 성립하지 않는다.

㈂ 채무자 소유의 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

④ 적법한 점유

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㈀ 점유는 유치권의 성립요건이자 존속 요건이다.

㈁ 점유는 직접 점유, 간접 점유를 불문한다. 건물의 유치권을 가진 자가 건물을 제삼자에게 관리를 맡겨서 제삼자가 직접 점유를 하고 유치권자가 간접 점유를 하는 경우에 유치권이 성립한다.

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☆유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점 유이든 간접 점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다.

㈂ ​직접 점유자가 채무자인 경우 유치권은 성립하지 않는다.

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☆유치권의 성립요건이자 존속 요건인 유치권자의 점유는 직접점 유이든 간접 점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접 점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다

㈃ 점유가 불법행위로 인한 경우 유치권이 성립하지 않는다

자동차/주택	수리비 청구 가부	유치권 성립 여부
적법 점유	o	o
불법 점유(타인 물건을 훔치거나 횡령한 자)	o	x
비용지출 당시에 점유할 권원이 없음을 알았거나 알지 못함에 중대한 과실이 있는 경우	o	x

※ 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 선악을 불문하고 인정된다. 다만, 불법점유인 경우에는 유치권을 주장할 수 없다. 점유자의 점유가 불법점유인지에 관한 입증책임은 회복자(유치권을 부정하는 채무자)에게 있다.

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⑤ 유치권 배제 특약이 없을 것 : 유치권은 법정 담보물권이지만 유치권을 배제하는 특약을 유효하게 할 수 있다.

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☆ 건물의 임차인이 임대차 관계 종료 시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도 하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다.

☆ 유치권은 법정 담보물권이기는 하나 채권자의 이익 보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다.

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(4) 압류·가압류와 유치권의 관계

압류(경매개시결정 기입등기) 후 유치권이 성립한 경우	유치권은 성립한다. 다만 경락인에게 대항하지 못한다.
압류(경매개시결정 기입등기) 전 유치권이 성립한 경우	유치권이 성립한다. 경락인에게 대항할 수 있다.
가압류 후 유치권을 취득한 경우	유치권이 성립한다. 점유이전은 처분행위가 아니라 사실행위다
체납처분압류 후 유치권을 취득한 경우	유치권이 성립한다. 경락인에게 대항할 수 있다.
저당권 설정 후 유치권을 취득한 경우	유치권이 성립한다. 유치권은 그 성립시기(저당권과의 선후와 관계)에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않고 경락인에게 인수된다.

☆ 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시 결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분 금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매 부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매 부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전 받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다

☆부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시 결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세 징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분 압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매 절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분 압류가 반드시 공매 절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매 절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분 압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시 결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분 압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시 결정 등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사 유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

☆부동산에 가압류 등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류 채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제삼자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시 결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제삼자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수 가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권 신고 등을 통해 매수 신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수 가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가 하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제삼자에 대한 점유이전을 압류의 처분 금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류 등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제삼자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

☆ 어느 부동산에 관하여 경매개시 결정 등기가 된 뒤에 비로소 민사 유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다. 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시 결정 등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사 유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권 설정등기나 가압류 등기 또는 체납처분 압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다​

민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류 채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립 시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립 시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다

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(5) 유치권자의 권리

제320조(유치권의 내용) ①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. 제322조(경매, 간이변제충당) ①유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ②정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다. 제323조(과실수취권) ①유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. ②과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다. 제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 제325조(유치권자의 상환청구권) ①유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ②유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다

① 유치적 효력 : 점유하고 인도를 거절할 수 있는 권리

​㈀ 유치권 행사의 상대방 : 모든 사람. 물권으로서, 채무자에 대해서뿐만 아니라 제삼자(경락인 등)에 대해서도 대항할 수 있다.

㈁ 채무자 소유의 유치 목적물이 경매된 경우 유치권자는 경락인에게 유치권을 주장할 수 있다. 다만, 유치권자는 경락인에게 채무의 변제를 청구할 수는 없다.

㈂ 상환 급부 판결 : 소유자가 목적물 인도 소송에 대하여 유치권자가 유치권으로 방어하면 법원은 "채무의 변제와 상환으로 물건을 인도하라"는 상환 급부 판결(쌍무 계약의 당사자인 원고의 청구에 대하여 피고로부터 동시 이행의 항변(抗辯)이 있을 때, 원고와 피고가 서로 채무를 이행하도록 명하는 판결)을 한다. ⇒ 상환 급부 판결은 일부 승소, 일부 패소의 판결로써 결국 동시이행 항변을 인정하는 결과가 되어 유치권자에게 채무의 변제 없이 목적물을 인도받을 수 없게 된다.

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☆민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산 상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치 목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.

② 경매권 o 우선변제권 x

​㈀ 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여유치 물을 경매할 수 있다.

㈁ 유치권에게는 법률상 경매권이 있지만 우선변제권이 없다(일반 채권자와 동등한 관계에 있다).

㈂ 따라서 유치권자는 목적물을 현금화하기 위해 경매하는 경우보다는 점유를 지속하면서 유치권으로 버티는 것이 일반적이다.

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③간이 변제 충당권 : 정당한 이유 있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치 물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다

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④ 과실수 취권 : 유치권자는유치 물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.

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⑤ 비용상환청구권

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㈀ 유치권자가 유치 물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다.

㈁ 유치권자가 유치 물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 이때 법원은 상당한 상환기간을 허여 할 수 있다.

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⑥ 보존에 필요한 사용

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㈀ 유치 물의 보존에 필요한 사용은 채무자의 승낙 없이 할 수 있다.

㈁ 유치권자가 유치 물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 보존에 필요한 사용에 해당한다. 따라서 채무자의 승낙 없이 할 수 있다. ⇒ 이는 불법점유가 아니므로 불법행위로 인한 손해배상책임이 없다.

㈂ 유치권자가 채무자의 승낙 없이 유치 물의 보존에 필요한 사용을 하더라도 이를 이유로 채무자가 유치권의 소멸을 청구할 수 없다.

㈃ 다만 유치권자가 이로 인하여 얻은 이익은 일종의 부당이득이므로 채무자에게 반환하여야 한다

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(5) 유치권자의 의무

제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

① 선관주의 의무 : 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치 물을 점유하여야 한다.

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② 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치 물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다.

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☆유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점 유이든 간접 점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다.

③ 유치권자가 위 2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

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(6) 유치권의 소멸

제326조(피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다. 제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

① 채권이 소멸하면 유치권도 소멸한다(부종성). 따라서 채권의 소멸시효가 완성되면 유치권도 소멸한다.(공사대금채권 소멸시효 - 3년)

② 목적물에 유치권을 행사해도 채권의 소멸시효는 진행한다. 물건의 유치권을 행사하는 것과 채무자에게 채권을 행사하는 것은 별개다.

③ 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다. 점유는 유치권의 성립요건이자 존속 요건에 해당한다.

④ 유치 물의 점유를 제삼자에게 침탈당한 경우 유치권에 기한 반환청구권은 인정되지 않는다.

⑤ 유치 물의 점유를 제3자에게 침탈당한 경우 점유권에 기한 반환청구권을 행사할 수 있고 점유가 회복되면 소멸했던 유치권이 부활한다.

⑥ 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 채무자가 다른 담보를 제공함에도 불구하고 채권자가 이를 거절하는 경우에는 그 '승낙에 갈음하는 판결'이 있어야 유치권이 소멸한다. 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다.

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☆ 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치 물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치 물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치 물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치 물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다

 

 

 

저당권

제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. 제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다. 제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다. 제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. 제362조(저당물의 보충) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다. 제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다. 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다. 제369조(부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 제370조(준용규정) 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권), 제321조(유치권의 불가분성), 제333조(동산질권의 순위), 제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제), 제341조(물상보증인의 구상권) 및 제342조(물상대위)의 규정은 저당권에 준용한다. 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ①본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다. ②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다. 제372조(타법률에 의한 저당권) 본장의 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 준용한다.

 

1. 의의

제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

(1) 저당권의 개념

​① 저당권이란 채무자 또는 제삼자(물상보증인)가 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 점유를 이전하지 아니하고(= 교환가치를 관념적으로 지배) 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 수 있는 담보물권을 말한다.

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② 저당권 설정자가 저당 목적물에 대한 점유, 사용, 수익을 계속하고(사용가치는 설정자에게 유보), 변제기에 채무상환을 하지 못하면 저당권자가 저당 잡은 부동산을 경매 처분하여(금전으로 환가 하여) 채권을 회수(교한 가치를 지배)하는 권리를 말한다.

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(2) 저당권의 법적 성질

​① 약정 담보물권이다. ⇒ 저당권은 당사자(저당권 설정자와 저당권자) 간 합의와 등기에 의하여 성립한다.

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② 점유권이 없다. ⇒ 목적물의 점유를 저당권 설정자에게 유보한다는 점에서 목적물의 점유권이 인정되지 않는다. 따라서, 등기·등록이 반드시 필요하다.

​

③ 타인 소유물을 대상으로 한다. 자신의 소유물에 대한 저당권은 혼동으로 소멸한다(예외 있음).

④ 저당권은 담보물권으로서 부종성, 수반성, 불가분성, 물상 대위성이 인정된다.

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2. 저당권의 성립

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(1) 당사자

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① 저당권 설정자 : 보통은 채무자이나 제삼자(물상보증인)도 가능하다.

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② 저당권자 : 원칙적으로 저당권자는 채권자와 일치하여야 한다(부종성). 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 채권자 아닌 '제삼자 명의의 저당권'도 가능하다

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★채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제삼자의 명의로 저당권 등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제삼자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제삼자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나​, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권 등기도 유효하다고 볼 것이고, 이러한 법리는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

(2) 저당권의 객체(담보물) : 등기·등록 가능한 것에 한한다.

​① 부동산은 객체가 될 수 있다. 동산은 원칙적으로 객체가 될 수 없다.

② 등기된 입목은 객체가 될 수 있다(명인방법을 갖춘 수목은 객체가 될 수 없다)

③ 공유지분은 객체가 될 수 있다(1필지 토지의 일부는 객체가 될 수 없다)

④ 광업권, 어업권, 등록이 가능한 자동차나 선박은 객체가 될 수 있다

⑤ 지상권, 전세권을 목적으로 저당권을 설정할 수 있다(지역권을 목적으로 저당권을 설정할 수 없다)

 

(3) 저당권 설정계약 + 저당권 등기

​① 저당권 설정계약은 채권의 존재를 전제로 한다. ⇒ 주계약인 소비대차계약의 종 된 계약이다.

② 저당권 설정계약은 의무부담행위가 아니라 '처분행위'이다. ⇒ 처분권한 없는 자가 타인 소유 부동산에 설정한 저당권 등기는 무효이다.

③ 저당권 설정계약은 불요식이며 조건과 기한을 붙일 수 있다.

 

◆ 물권 행위(처분행위), 채권 행위 :

1.의무부담행위(채권행위)        당사자에게 ​일정한 급부의무(소우권이전, 대금지급)를 발생시키는 법률행위이다.        의무부담행위는 당사자에게 일정한 의무를 발생시키며, 이행의 문제가 남게 된다. ​2.처분행위(물권행위, 준물권행위)       1)처분행위는 직접적으로 현존하는 권리의 이전, 변경, 소멸을 가져오는 법률행위로 이행의 문제를 남기지 않는다.       2)물권행위: 물권을 발생,변경,소멸시키는 법률행위(물권의 양도, 지상권, 저당권의 설정행위)       3)준물권행위: 물권 이외의 권리를 종국적으로 변동시키고 이행의 문제를 남기지 않는 법률행위(채권양도, 채무면제, 무체재산권의 양도 등)       4)처분행위는 의무부담행위와 달리 이행의 문제를 남기지 않는다.       5)처분권이 없는 자의 물권행위는 "무효"이다. 따라서 처분행위자에게 처분권한과 처분능력이 있어야 한다.       6)처분행위의 효과는 제3자에게 미치는 절대적 성질을 가지므로, 제3자를 위하여 공시방법을 갖추어야 한다.

④ 등기할 사항은 채권액, 채무자, 변제기, 이자, 조건부 채권인 때에는 그 조건의 내용이다.

⑤ 저당권 설정등기 비용

-채권자가 부담할 사항 : 등록세, 지방교육세, 등기수수료, 감정평가수수료

-채무자가 부담할 사항 : 국민주택채권 매입비용, 저당권 말소 비용

-채권자와 채무자가 공동으로 부담할 사항 : 불분명한 사항 및 인지세

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⑥ 저당권 등기는 물권의 효력 발생요건일 뿐 효력 존속 요건이 아니다. 따라서 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우 저당권자는 저당권을 상실하지 않고 그 말소된 등기의 회복을 청구할 수 있다. 다만, 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우라도 저당 목적물이 경매로 매각된 경우에는 저당권 등기는 소멸한다. 이 경우 저당권자는 저당권의 말소 회복등기를 할 수 없고, 저당권이 말소됨으로써 경매절차에서 부당하게 배당을 받지 못하였으므로 저당권이 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액에 대하여 배당받은 다른 채권자에게 부당이득으로 반환 청구할 수 있을 뿐이다.

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(4) 피담보채권의 존재

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① 피담보채권이란 저당권에 의하여 담보할 수 있는 채권을 말한다.

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② 피담보채무란 채무자가 갚아야 할 돈을 말한다. 즉 채무자는 피담보채무(원금+이자+위약금+지연이자)를 모두 변제하여야 저당권을 소멸시킬 수 있다.

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③ 피담보채권이 될 수 있는 것

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- 금전채권

- 저당권 설정 당시에는 비금전 채권이라도 추후(저당권 실행 시점)에 금전채권으로 전환될 수 있는 채권(예:손해배상 채권)

- 장래 발생 가능한 채권(조건부 채권)

- 채권의 일부도 가능하며, 수개의 채권을 하나로 묶어서도 가능하다.

- 수인의 채무자를 대표하여 1인에 대하여 설정하는 것도 가능하다.

- 1개의 물건, 수인의 채권자가 1개의 저당권을 공동 소유하는 것, 즉 준공유도 가능하다.

- 장래의 증감, 변동하는 불특정 채권에 대해서도 저당권을 설정할 수 있다(근저당권)

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④ 채무자나 물상보증인이 채무를 변제하여 피담보채권이 소멸하면 저당권은 말소등기 없이도 소멸한다.

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3. 저당권의 효력

제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. 제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다. 제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다.

(1) 저당권 효력의 범위

​① 저당권의 효력은 저당 부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. ⇒ 강행규정이 아니라 임의규정이다. 따라서 부합물과 종물에 저당권의 효력을 배제하는 특약을 유효하게 할 수 있다. 다만, 이를 등기하여야 제삼자에게 대항할 수 있다.

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② 저당권의 효력이 미치는 것

부합물	부합물이면 그 성립시기를 불문한다. 즉 저당권의 설정 전에 존재하던, 설정 후에 부합한 부합물이든 관계없이 저당권의 효력이 미친다.
	과수원에 저당권을 설정한 경우 저당권 설정 전에 심어놓은 사과나무뿐만 아니라 저당권 설정 후에 심은 사과나무에도 저당권의 효력이 미친다.
	제3자가 권원없이 남의 토지에 심은 수목은 토지의 부합물에 해당하므로 토지 저당권의 효력은 그 수목에도 미친다.
	주유소의 유류저장탱크는 주유소의 부합물에 해당하므로 저당권의 효력이 미친다.
	건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미친다.
종물	종물이면 그 성립시기를 불문한다. 즉 저당권의 설정 전에 존재하던, 설정 후에 생긴 종물이든 관계없이 저당권의 효력이 미친다.
	구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미친다.
	건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다.
과실	​저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다

☆ 가. 주유소의 지하에 매설된 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명한 경우, 그 유류저장탱크는 토지에 부합되었다 보아야 한다.

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나. 주유소의 주유기가 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 건물이 있는 토지의 지상에 설치되었고 그 주유기가 설치된 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 점 등을 종합하여 볼 때, 그 주유기는 계속해서 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 주유소 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.

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다. 공장 저당법에 의한 공장 저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장 저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장 건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반 저당권이 설정된 경우에는 공장 저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장 건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다.

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☆ [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.

​

[2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거스르오만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 보아야 한다.

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[3] 건물의 증축 부분이 기존 건물에 부합하여 기존 건물과 분리하여서는 별개의 독립 물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존 건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존 건물에 대한 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.

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☆ 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유 부분과 분리 처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유 부분과 종속적 일체 불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유 부분에 대한 저당권 또는 경매개시 결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종 된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유 부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다

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☆ 저당권의 효력이 저당 부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종 된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제삼자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.

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③ 저당권의 효력이 미치지 않는 것

별개의 독립한 물건	담보물과 전혀 별개의 독립성을 가진 물건에는 저당권의 효력이 미치지 않는다.
	건물은 언제나 토지와 별개의 독립한 물건이다. 따라서 토지저당권의 효력은 토지 위의 건물에 미치지 않는다.
	명인방법을 갖춘 수목의 집단, 등기된 입목은 토지와는 따로 독립한 별개의 물건이다. 따라서 토지저권의 효력은 명인방법을 갖춘 수목의 집단, 등기된 입목에 미치지 않는다.
	판례상 농작물은 언제나 경작자의 소유로서 토지에 부합하지 않는다. 따라서 토지저당권의 효력은 농작물에 효력이 미치지 않는다.
과실	원칙적으로 저당권은 목적물의 이용권을 설정자에게 남겨두는 것이므로 저당목적물의 과실에는 효력이 미치지 않는다. 다만, 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에는 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실에 효력이 미친다.

☆ 채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지 상에 있으나 제삼자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.

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④ 물상 대위

제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 제370조(준용규정) 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권), 제321조(유치권의 불가분성), 제333조(동산질권의 순위), 제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제), 제341조(물상보증인의 구상권) 및 제342조(물상대위)의 규정은 저당권에 준용한다.

㈀ 질권의 물상 대위 규정은 저당권에 준용한다. 즉, 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용 징수로 인하여 저당권 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.

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㈁ 금전 기타 물건이라 함은 가치적 변형물, 예를 들면 건물의 화재 시 보험금 청구권, 손해배상금 청구권, 토지수용 시 보상금 청구권 등을 말한다.

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㈂ 물상 대위 행사요건

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- 목적물이 멸실, 훼손, 수용으로 가치적 변형물이 존재할 것.​​ ⇒ 예) 저당 잡힌 주택이 화재로 소멸하여 화재보험청구권이 존재하는 경우

- 지급 전에 압류할 것. 지급 전 압류 추심명령(대신 받는 것)이나 지급 전 압류 전부명령(보상금 채권 자체를 넘겨받는 것)의 방법으로 한다.

(압류를 요하는 이유는 다른 재산과 섞여버리면 특정할 수가 없어서 우선변제를 받지 못하기 때문이다. 즉 특정성을 유지하기 위함이다)

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☆민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 "저당권자가 물상 대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는, 물상 대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제삼자에게 불 측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로, 저당 목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제삼자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상 대위권을 행사할 수 있다.

☆ 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상 대위권을 행사하기 위하여 저당권 설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상 대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제삼자에게 불 측의 손해를 입히지 않으려는 데에 그 취지가 있다. 따라서 저당 목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제삼자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상 대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법은 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행 법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나​​ 민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상 대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상 토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없다. 그렇다면 저당권자가 물상 대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상, 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환 청구할 수 없다

☆ 저당권자(질권자를 포함한다)는 저당권(질권을 포함한다)의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용 징수로 인하여 저당 목적물의 소유자가 받을 저당 목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며( ‘민법’ 제370조, 제342조), 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우에는 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다 할 것이다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다

☆우리 민법상 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 전세권이 기간 만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 당연히 소멸된다​

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㈃ 물상 대위를 할 수 없는 경우

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- 부동산의 매매대금 : 부동산이 멸실이나 훼손된 것이 아니므로 저당 목적물의 매매대금에는 저당권자의 물상 대위가 인정되지 않는다.

- 협의 수용으로 인한 보상금 : 협의 수용은 '공용 징수'가 아니고 사법상 매매계약이므로, 협의 수용으로 인한 보상금의 실질은 매매대금에 해당하므로 저당권자는 토지에 추급할 수 있고 그 보상금 청구권에 대해서 물상 대위권을 행사할 수 없다.

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☆공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 민법 제370조 제342조에 의한 물상 대위를 할 수 없다.

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(2) 피담보채권의 범위 : 경매대가로부터 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 수 있는 채권의 범위(한정적 열거 조항).

 

제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

① 원본	원본채권의 전액이 피담보채권으로 되는 것이 보통이지만 원본의 일부만을 피담보채권으로 할 수도 있다.
② 이자	이자는 무제한 담보되며 1년분에 제한되지 않는다. 이자를 발생케 하는 특약이 있는 때에는 이율을 등기하면 무제한으로 담보된다.
③ 위약금	위약금의 약정이 있는 경우에는 ​등기된 때에 한하여 담보된다
④ 채무불이행으로 인한 손해배상	​ 지연배상. 즉 지연이자는 원본의 이행 기일을 경과한 후의 1년분에 한한다. ⇒ 이행기일이 도래하여 저당권을 실행할 수 있는데도 불구하고 저당권을 실행하지 않아 지연이자의 확대로 인하여 후순위저당권자나 제3자의 이익을 침해할 위험이 있기 때문임. 따라서 지연이자의 1년 제한은 저당권자가 후순위권리자나 제3자가 존재할 때의 제한이며, 채무자가 저당권자에 대하여 주장할 수 있는 것은 아니다. 채무자는 지연이자의 전부를 변제하지 않으면 저당권의 말소를 청구할 수 없다.
⑤ 저당권자의 실행비용	부동산감정비용, 경매신청등록세 등과 같은 저당권실행의 비용은 등기하지 않아도 피담보채권으로서의 효력이 미친다. ​

※ 저당물의 보존(유지, 관리)에 드는 비용은 저당권 설정자(저당물을 점유 o)가 부담하고, 저당권자(저당물을 점유 x)는 저당물의 보존과 관련하여 아무런 비용을 부담하지 않으므로 저당물의 보존비용에 지출한 돈은 피담보채권에 포함되지 않는다. ⇒ 유치권의 경우 유치권자(물건을 점유 o)가 유치 물의 보존에 지출한 돈도 피담보채권에 포함된다.

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4. 저당권의 실행 - 경매

제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다. 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

(1) 개요

​① 저당권의 실행 요건

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- 유효한 저당권이 존재하여야 하고

- 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하며 ⇒ '변제기의 도래'는 저당권의 실행 요건이지만 유치권에서는 성립요건에 해당한다.

- 변제기에 채무자의 이행지체가 있어야 한다.

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② 경매절차

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경매의 신청 - 경매개시 결정문 송달(압류 송달 문) - 매각기일의 공고 - 매각 허가 결정 - 매각대금의 납부 - 소유권 이전등기 촉탁 - 배당의 실시 순으로 진행된다.

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③ 매각의 효과

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- 경락인이 소유권을 취득하는 시점은 경락인이 매각대금을 완납한 때이고 소유권 이전등기를 완료한 때가 아니다. 경락인은 제187조에 따라 등기 없이 소유권을 취득한다.

- 경매 목적물 위에 존재하던 모든 저당권은 소멸한다.

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(2) 배당순위

배당할 금액 : 매각대금 + 입찰보증금에 대한 배당기일까지의 매각대금이자 + 몰수된 입찰보증금 - 경매집행비용

배당 순위	채권의 종류	비고
0순위	경매집행비용	​
1순위	제3취득자와 임차인 등의 필요비, 유익비상환청구권	저당물의 제3취득자 : 담보물권이 설정된 물건에 관하여 소유권 또는 용익물권(지상권, 전세권, 등기된 임차권)을 취득한 제3자
2순위	주택과 상가 임차인 최우선변제금, 근로자 임금채권(근로복지공단 압류)	①최우선변제금 : 배당할 금액의 1/2을 넘지 못한다. ②근로자의 임금채권 : 최종3개월분의 임금, 최종3년간의 퇴직금, 재해보상금으로 배당제한(배당할 금액의 1/2 등)이 없다.
3순위	국세와 지방세 중 당해세	당해세 : 매각부동산 자체에 대하여 부과된 국세(상속세, 증여세, 종합부동산세 등)와 지방세(재산세, 자동차세, 지역자원시설세, 지방교육세 등) 그리고 그 가산금을 말한다
4순위	조세채권(저당권부보다 법정기일이 빠른 경우) : 공과금에 우선	<조세채권과 근저당권/전세권/확정일자부 임차인 간 배당우선순위 기준 : 아래 시간순위에 따른 권리> 조세 : 법정기일 담보물권 : 설정등기일 확정일자부임차인 : 우선변제권 효력발생일
5순위	공과금(저당권부 채권보다 납부기한이 빠른 경우) : 조세채권에 후순위	4대 보험료 등
6순위	저당권부 채권(근저당권,전세권,담보가등기 등 담보물권)과 확정일자부 임차인 채권, 등기된 임차권	저당권부 채권 간 : 선순위(저당권 설정등기 선후에 따른다. 확정일자부 임차인 채권은 대항력+확정일자 기준) 채권자가 채권 전체를 우선변제 받을 권리가 있다. 후순위 저당권자의 신청으로 부동산이 경매되는 경우 선수위 저당권자는 이를 거부하고 존속할 수 없으며 저당권은 항상 소멸하고 순위에 따라 배당받는다(선순위 확정일자부 임차인채권은 임차인은 선택에 따라 소멸할수도 있고 낙찰자에게 인수될 수도 있다)
7순위	일반임권채권(최우선변제금 제외한 금액)	최종3개월분을 제외한 임권채권, 최종3년간을 제외한 퇴직급여 등
8순위	조세채권(저당권부 채권보다 법정기일이 늦은 경우)	​
9순위	공과금(저당권부 채권보다 납부기한이 늦은 경우)	​
10순위	일반채권	동순위로 안분배당
	유치권자의 채권	유치권은 배당으로 소멸하지 않고 낙찰자에게 인수된다.

​☆주택임대차 보호법 제8조 소정의 우선변제권의 한도가 되는 주택가액의 2분의 1에서 '주택가액'이라 함은 낙찰대금에다가 입찰보증금에 대한 배당기일까지의 이자, 몰수된 입찰보증금 등을 포함한 금액에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액이라고 봄이 상당하다.

​☆ 가. 부동산에 대하여 가압류 등기가 먼저 되고 나서 근저당권 설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권 등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류 채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다.

​나.‘가'항의 경우 가압류 채권자와 근저당권자 및 근저당권 설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류 채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등 배당을 받은 다음, 후순위 경매신청 압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청 압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.

​☆ 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선 상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권 설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선 상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.

​☆주택임대차 보호법상 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금 반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 강제경매를 신청한 경우, 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는지 여부(원칙적 소극) 및 우선변제권이 있는 임차인이 집행권원을 얻어 강제경매를 신청하는 방법으로 우선변제권을 행사하고, 경매절차에서 우선변제권이 확인되어 현황조사보고서 등에 기재된 상태에서 매각이 이루어진 경우, 임차인이 배당절차에서 후순위권리자나 일반 채권자보다 우선하여 배당받을 수 있는지 여부(원칙적 적극)

​☆저당권 설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 조세의 체납이 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과된 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다

 

(3) 말소기준 권리, 인수 주의와 소멸 주의

민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ①압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

① 말소기준 권리 : 부동산 경매에서 부동산이 낙찰될 경우, 그 부동산에 존재하던 권리가 소멸하는가, 그렇지 않으면 그대로 남아 낙찰자에게 인수되는가를 가늠하는 기준이 되는 권리를 말한다. 최고가 매수인은 낙찰대금을 완납하게 되면 등기여부와 관계없이 사실상 낙찰 부동산의 소유권을 취득하게 되는데, 소유권 이전등기를 하면서 등기사항 증명서 상의 권리 중 어떤 권리들은 말소 촉탁등기 대상이 되어 소멸하게 되고, 또 어떤 권리들은 말소 촉탁의 대상이 되지 않아 매수인이 인수해야 하는데, 이때 말소와 인수의 기준이 되는 권리를 말소기준 권리라고 한다.

말소기준 권리가 될 수 있는 권리들은 근저당권, 저당권, 압류, 가압류, 담보가등기, 강제경매개시 결정 등기와 경우에 따라 전세권도 인정되는데, 이 권리 중 등기사항 증명서 상에서 등기일자가 가장 빠른 권리로 보면 된다. 통상 말소기준 권리 보다 빠르면 선순위 권리로 인수해야 되며, 말소기준권리 보다 늦으면 후순위 권리로 소멸된다.

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②소멸 주의 : 경매로 소멸하는 최선순위 저당권(말소기준 권리)보다 나중에 설정된 전세권, 지상권, 임차권은 저당 목적물의 경매로 소멸한다. 따라서 후순위 전세권자는 경락인에게 전세권을 주장할 수 없다.

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③ 인수 주의: 전세권이 먼저 설정되고 나중에 저당권이 설정된 경우 저당권자가 경매를 신청하더라도 전세권자가 배당을 요구하지 않는 한 전세권은 소멸하지 않는다.

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④ 소멸·인수되는 권리 사례

전세권이 중간에 낀 경우	1번 저당권, 2번 전세권, 3번 저당권 순서대로 성립한 경우 3번 저당권자가 경매신청하면 전세권을 포함한 모든 권리는 배당으로 소멸한다.(전세권은 2순위로 배당받는다.)
임차권이 중간에 낀 경우	1번 저당권, 2번 확정일자부 임차인 채권, 3번 저당권 순서대로 성립한 경우 3번 저당권자가 경매신청하면 임차인채권을 포함한 모든 권리는 배당으로 소멸한다.(임차인 채권은 2순위로 배당받는다.)
유치권이 중간에 낀 경우	1번 저당권, 2번 전세권 3번 유치권, 4번 저당권 순서대로 성립한 경우 4번 저당권자가 경매신청하면 3번 유치권을 제외한 모든 권리는 순위대로 배당받고 소멸한다.
가등기가 중간에 낀 경우	1번 저당권, 2번 소유권이전등기청구권보전 가등기 3번 저당권 순서대로 성립한 경우 3번 저당권자가 경매신청하면 모든 권리는 배당으로 소멸한다.
최선순위에 대항력을 갖춘용익권(채권적 전세, 월세, 전세권 등)이 있는 경우	1번 확정일자부 임차인 채권, 2번 저당권, 3번 저당권 순서대로 성립한 경우 3번 저당권자가 경매신청하면 임차인이 배당요청하여 보증금 전액을 배당받는 경우 외에는 대항력 있는 임차인의 권리는 인수되고 저당권은 모두 배당으로 소멸한다.

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(4) 일괄경매권 (저당권자 : 의무 x, 선택 o)

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① 저당권을 설정할 당시에는 나대지였는데 저당권 설정 후 설정자가 나대지에 건물을 축조한 경우 토지만을 경매하게 되면 건물은 법정지상권이 성립하지 않아 건물을 철거해야 하고 토지에 대한 경매 낙찰가가 낮아지게 될 확률이 높다. 저당권자는 토지와 건물을 일괄 경매하여 낙찰가를 높이고 설정자는 건물의 철거를 피할 수 있다.

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② 일괄경매의 요건

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- 저당권 설정 당시 나대지일 것 : 나대지에 저당권이 설정된 후에 건물이 신축된 경우에 한하여 적용된다. 저당권 설정 당시에 건물이 존재하면 일괄경매는 허용되지 않으며 이때에는 법정지상권이 문제 될 뿐이다.

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- 토지와 건물이 동일인의 소유일 것 : 나대지에 저당권이 설정된 후에 임차인 등 제삼자가 건물을 축조한 경우에는 토지와 건물의 소유자가 다르므로 일괄 경매가 허용되지 않는다. 다만, 토지 소유주가 제삼자로부터 건물을 매수하여 소유권을 취득하였다면 일괄 경매할 수 있다.

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- 토지와 건물은 반드시 동일인에게 매각되어야 한다.

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☆ 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권 설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제삼자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권 설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다

☆ 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권 설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.

③ 일괄경매의 효력

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- 토지와 건물을 일괄 경매한 경우 저당권의 우선변제 효력은 건물에 대하여는 미치지 않으므로 저당권자는 토지의 경매대금에서만 우선변제를 받을 수 있고, 토지와 건물의 경매대금에서 우선변제를 받을 수 없다.

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5. 저당권의 실행과 법정지상권

제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

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(1) 성립요건 : 저당권 설정 당시에 건물이 존재 + 저당권설정 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유 + 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우

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① 무허가, 미등기 건물에도 법정지상권이 성립한다

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☆민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다

② 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 한다.

⇒ 건물이 없는 나대지에 저당권을 설정한 후에 저당권자로부터 건물 신축의 동의를 얻어 건물 신축한 경우 법정지상권이 성립하지 않는다.

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☆ 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제삼자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제삼자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다

③ 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다.

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☆ [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부 관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

[2] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다

④ 토지/건물 공동 저당권 설정된 후 건물을 철거하고 신축한 경우, 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다. ⇒ 지상건물이 철거되는 순간 건물에 대한 저당권은 소멸한다. 건물이 신축되어 토지에만 저당권이 존재하는 상태에서 신축건물에 대한 법정지상권을 인정하게 되면 저당권자는 불 측의 손해를 입게 된다.

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동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동 저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동 저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동 저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동 저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동 저당권자에게 불 측의 손해를 입게 하기 때문이다.

⑤ 토지/건물 중 토지에만 저당권 설정된 후 건물을 철거하고 신축한 경우, 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다. ⇒ 저당권자가 건물이 신축되기 전 토지에만 저당권을 설정할 당시에 이미 법정지상권이 성립할 수 있음을 알고 있었으므로 손해 볼 게 없다. ​

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☆민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다. ⇒ 위 ​④의 대법원 전원합의체 판결(98다 43061)로 공동저당의 경우는 법정지상권이 성립되지 않는 것으로 판례가 변경됨. 다만, 단독 저당의 경우는 여전히 법정지상권을 성립함.

☆ 단독 저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권 설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권 법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독 저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장 해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.

⑥ 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제삼자에게 양도된 경우 건물을 양수한 제삼자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다

⇒ 1) 건물만을 매매로 양수한 제삼자는 관습법상 법정지상권을 취득한다.(관습법상 법정지상권 : 처분 당시 건물과 토지의 소유자가 동일)

2) 경매가 실행되면 양수인은 법 366조 법정지상권을 취득한다.(제366조 법정지상권 : 저당권 설정 당시 건물과 토지의 소유자가 동일)

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☆ 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제삼자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다 2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권 설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권 설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다

⑦ 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인의 소유이고 토지와 건물의 어느 한쪽이나 또는 양쪽에 저당권이 설정되어 있어야 한다. 다만, 토지와 건물의 소유자는 계속하여 동일할 필요는 없고 저당권 설정 당시에만 동일하면 된다. 이후 어느 한쪽이나 양쪽이 제삼자에 에 양도되어 각각 다른 소유자에게 속하게 되더라도 법정지상권이 성립한다.

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⑧ 미등기 건물은 그 건물을 건축한 사람이 원시취득한다. 미등기 건물과 그 대지를 함께 제삼자가 매수한 경우, 제삼자는 대지에 대해서는 소유권을 취득할 수 있지만 건물에 대해서는 등기를 할 수 없으므로 소유권을 취득할 수 없다. 즉 대지와 건물에 대한 소유자가 달라지게 된다. 이 상태에서 대지에 대해 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는 건물에 대하여 법정지상권이 성립할 수 없다.

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☆ [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권 이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

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[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권 이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.

⑨ 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 분리되어야 한다. 즉 임의경매의 경우만 해당한다. 동일인에게 속하였던 토지와 건물이 강제경매, 매매 등의 방법으로 소유자를 달리하게 된 경우에는 관습상의 지상권은 성립할 수 있으나 민법 제366조에 의한 법정지상권은 성립하지 않는다.

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(2) 법정지상권의 내용

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① 제366조에 의한 법정지상권은 제187조 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 등기를 요하지 않는다. 즉, 매수인이 매각대금을 완납하는 때에 법정지상권이 성립하게 된다.

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② 법정지상권은 그 건물의 대지뿐만 아니라 건물을 이용하는 데 필요한 한도에서 대지 이외의 부분에도 미친다.

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③ 법정지상권의 존속기간은 제281조의 존속기간을 약정하지 아니한 지상권에 준하는 것으로 본다. 즉 목적물의 최단 존속기간이 된다.

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④ 지료는 먼저 당사자의 협의로 이를 정하게 되나 협의가 이루어지지 않을 경우에는 당사자의 청구로 법원이 이를 정한다.

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5. 제3취득자

제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다. 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

(1) 제3취득자란?

​① 저당권이 설정된 후에 저당 목적물의 매수인 또는 지상권이나 전세권을 취득한 자를 말한다.

② 제3취득자는 경매인이 될 수 있다. 반면에 채무자는 경매인이 될 수 없다.

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(2) 제3취득자의 변제권

​① 저당 부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

② 제3취득자는 채무를 변제할 법률상의 이해관계를 가진 자이므로 채무자의 의사에 반해서도 변제를 할 수 있다. 이 경우 제3취득자는 그 부동산으로 담보된 채권만 변제하면 족하므로 지연이자는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 대해서만 변제하면 된다.

③ 다만, 제3취득자는 변제기 전의 대위변제는 할 수 없다.

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☆ 원고 갑이 이러한 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라면 원고는 피고 을에 대하여 민법 제364조에 따라 결산기에 이르러 확정되는 그 부동산의 피담보채권을 변제하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수는 있다고 하겠지만, 원고 스스로 또는 근저당권 설정자인 병을 위하여 계속적 거래관계에 기인한 이 사건 근저당권 설정계약의 종료 전에 이를 일방적으로 폐기하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 근저당권 설정등기의 말소를 소구 할 수는 없다

④ 채무자의 채무를 변제하고 저당권 소멸 청구를 하여 저당권을 말소시킨 제3취득자는 채무자에 대하여 구상권을 가진다.

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(3) 제3취득자의 비용상환청구권 : 제3취득자가 소유권·지상권·전세권을 취득한 이후에 지출된 비용에 한한다

제203조(점유자의 상환청구권) ①점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다. ②점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ③전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

① 저당물의 제삼 취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선 상환을 받을 수 있다.

② 제3취득자의 비용상환청구권은 선순위 저당권보다 우선하여 변제받을 수 있다(위 배당순위 참조).

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③ 제3취득자가 아닌 물상보증인이나 저당권 설정자가 저당물에 지출한 비용은 우선 상환받을 수 없다.

④ 근저당 부동산에 대하여 후순위 저당권을 취득한 자는 제3취득자에 해당하지 않는다. ⇒ 우선 상환받을 수 없다.

⑤ 갑의 건물에 대해 을이 비용을 들여 증축을 한 경우 증축분은 기존 갑의 건물에 부합하게 된다. 따라서 갑의 건물에 설정된 저당권의 효력은 증축된 부분에도 미친다. 갑이 을에게 증축에 해당하는 지분만큼 소유권을 이전하는 경우 을은 제3취득자에 해당한다. ⇒ 소유권을 취득하기 전에 지출된 비용이므로 우선 상환 청구할 수 없다.

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☆ 민법 제364조는 “저당 부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 근저당 부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제삼자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계있는 제삼자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다.

☆ 물상보증인이 담보 부동산을 제3취득자에게 매도하고 제3취득자가 담보 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 그 이행 인수는 매매 당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하여 이로써 물상보증인의 책임이 소멸하지 않는 것이고, 따라서 담보 부동산에 대한 담보권이 실행된 경우에도 제3취득자가 아닌 원래의 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을 취득한다.​​

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6. 저당권의 침해(: 목적물의 담보가치 감소)에 대한 구제

제362조(저당물의 보충) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다. 제370조(준용규정) 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권), 제321조(유치권의 불가분성), 제333조(동산질권의 순위), 제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제), 제341조(물상보증인의 구상권) 및 제342조(물상대위)의 규정은 저당권에 준용한다. 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 제388조(기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다. 1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때 2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 

(1) 물권적 청구권의 행사

​① 제삼자가 저당 목적물을 불법 점유한 경우 저당권에 기한 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다. 다만, 저당 목적물의 반환청구권은 점유권이 없으므로 인정되지 않는다.​

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② 저당권의 이전은 부기등기로 한다. 이때 저당권 설정등기의 말소등기 청구는 주 등기인 근저당권 설정등기의 말소만 구하면 되고, 상대방은 양도인이 아니라 양수인이다

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☆ 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주 등기인 근저당권 설정등기에 종속되어 주 등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권 설정등기가 당초 원인무효인 경우 주 등기인 근저당권 설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주 등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권 설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권 설정등기의 말소등기 청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기 청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.

③ 저당권이 설정된 후 토지소유자가 토지 위에 건물을 신축하는 경우 (저당권자가 지배하는 교환가치를 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다면) 저당권에 기한 방해 제거 또는 방해예방을 청구할 수 있다.

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☆저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매 목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당 부동산의 소유자 또는 그로부터 점유 권원을 설정받은 제삼자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제삼자가 저당 부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익 하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배 권능을 보유하고 있으므로 저당 목적물의 소유자 또는 제삼자가 저당 목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.

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대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물 신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각 가격을 저감 시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.

 

(2) 손해배상청구권의 행사

​① 저당권자는 저당권이 침해되는 경우에 저당권 실행을 기다릴 필요 없이 저당권 실행 이전이라도 손해액 계산이 가능하면 침해자에게 제750조 (고의·과실로 인한) 불법행위에 기한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

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② '손해' 발생 : 저당 목적물이 침해되어 남아있는 잔존가치로는 채권을 전부 만족시킬 수 없는 상태에 도달한 경우를 말한다. 만일 목적물의 잔존가치가 아직 피담보 채권액을 넘고 있는 때에는 저당권자에게 아직 손해가 발생한 것이 아니므로 손해배상청구권이 인정되지 않는다.

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③ 저당권 등기가 불법 말소된 경우 : 등기는 저당권의 효력 발생요건이고 존속 요건은 아니므로 저당권 등기가 원인 없이 말소되어도 저당권은 소멸하지 않고 아무런 영향이 없으므로, 그 저당권 등기명의인이 저당권 상실의 손해를 입었다고 할 수 없다.

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☆ 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산 등기법 제75조), 근저당권 설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권 설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.

④ 저당권 등기가 불법 말소된 후 경매된 경우 : 저당권은 경매로 소멸한다. 따라서 저당권자는 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득 반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권 설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.

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☆등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권 설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보 채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득 반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권 설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.

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(3) 담보물 보충 청구권 행사 : 침해자가 설정자(채무자 or 물상보증인)인 경우

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① 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권 설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

② 저당권 설정자는 채무자일 수도 있고 물상 보증 인일 수도 있다

③ 저당권 설정자에게 책임 없는 사유('제삼자의 과실' 등)로 저당물이 멸실한 경우에는 담보물 보충을 청구할 수 없다.

④ 담보물 보충 청구권을 행사하는 경우에는 별도로 손해배상청구권이나 기한의 이익의 상실로 인한 즉시 변제 청구권을 행사할 수 없다.

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(4) 즉시 변제 청구권 행사 : 침해자가 채무자인 경우

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① 저당권의 침해가 채무자의 책임 있는 사유로 인한 때에는 채무자는 기한의 이익을 상실한다. 따라서 채권자는 변제기 전에 즉시 변제를 청구할 수 있다. ⇒ 저당권 실행

​	담보물보충청구권 청구	즉시변제청구권 청구	손해배상청구권 청구
담보물보충청구권 청구한 경우	-	할 수 없다	할 수 없다
즉시변제청구권 청구한 경우	할 수 없다	-	(즉시변제청구권으로 모자라면)할 수 있다

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7. 저당권의 처분 및 소멸

제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. 제369조(부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

(1) 저당권의 처분 : 양도 합의 + 이전등기

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① (피담보) 채권과 저당권은 분리하여 처분할 수 없다(수반성).

② 양도인과 양수인 간 저당권의 양도에 관한 합의와 저당권 이전의 (부기) 등기를 하여야 한다

③ 저당권을 양도할 때 물상보증인이나 채무자에게 동의를 요하지 않는다

 

제449조(채권의 양도성) ①채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제451조(승낙, 통지의 효과) ①채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다. ②양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다. 제452조(양도통지와 금반언) ①양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다. ②전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다.

☆ 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.

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(2) 저당권의 소멸

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피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸한다. 따라서 채무를 변제하였으나 저당권의 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부 채권을 압류 및 전부명령을 받아 양수인 앞으로 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자는 그 저당권을 유효하게 취득할 수 없다.

경매	경매 시 모든 저당권은 배당으로 소멸한다.
혼동	1번 저당권자가 목적물을 경매로 취득한 경우 저당권과 소유권이 동일인에게 귀속되어 저당권은 혼동으로 소멸한다. 다만, 후순위저당권이 존재하는 경우 1번 저당권은 소멸하지 않고 존속한다.
채무변제	저당물의 제3취득자가 채무를 변제하면 저당권은 말소등기 없이 소멸한다.
채권의 소멸시효 완성	저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 다만, 저당권만이 채권과 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다.
지상권 또는 전세권을 목적으로 하는 저당권	지상권이나 전세권이 기간만료로 소멸하면 그를 목적으로 하는 저당권도 소멸한다.

☆ 우리 민법상 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 전세권이 기간 만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 당연히 소멸된다

 

 

 

공동 저당권

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

​1. 의의

공동소유	1개의 물건, 1개의 소유권을 수인의 소유자가 1/n
준공유(저당권)	수인의 채권자가 저당권 1개를 1/n
공동저당	1개의 채권, 1인의 채권자, 수개의 부동산

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(1) 공동저당이란?

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① 동일한 채권을 담보하기 위해 여러 개의 부동산 위에 설정된 저당권을 말한다.

② 공동저당은 복수의 부동산 위에 1개의 저당권이 있는 것이 아니라 각 부동산마다 1개의 저당권이 있고 이들 저당권이 동일한 채권을 담보하기 위하여 결합되어 있다.

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(2) 공동저당의 성립 : 설정계약 + 공동담보의 등기

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① 동일 채권의 담보로서 수 개의 부동산 위에 저당권이 설정되면 공동 저당권이 성립한다.

② 각 부동산에 관하여 저당권 설정의 등기를 요한다

☆ 부동산 등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기 용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동 저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당 관계의 등기를 공동 저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권 설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권 설정등기를 마친 때에는 부동산 등기법 제149조에 따라 공동 근저당 관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동 근저당 관계가 성립한다.

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2. 공동저당의 실행

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공동 저당권자는 복수의 저당권 전부를 동시에 실행(동시배당)하거나 일부만을 실행(이시배당)하여 그 매각대금으로부터 채권의 전액을 변제받을 수 있다.

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(1) 동시배당(부담의 안분)

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

① 여러 개의 부동산을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

② 제368조 동시배당 규정은 모두 채무자 소유인 경우에만 적용한다.

공동저당권 설정된 물건(낙찰가:배당할 금액)	채권(공동저당권 3억)
	배당금
을소유 토지 (배당할 금액 4억원)	갑 1번 저당권 (채권 3억원)	병 2번 저당권
	3억원 × ( 4억원 / 6억원) = 2억원
을소유 건물 (배당할금액 2억원)	갑 1번 저당권 (채권 3억원)	정 2번 저당권
	3억원 × ( 2억원 / 6억원) = 1억원

③ 공동 저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동 저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.

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☆공동 저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자 대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”라고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동 저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.

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(2) 이시배당(순차 배당)

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

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① 여러 개의 공동 담보물 중에서 채권자는 공동저당의 어느 일부 부동산만을 경매하여 그 대가로부터 채권 전부에 대하여 먼저 배당받을 수 있다.

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② 경매된 부동산의 후순위 저당권자는 동시에 경매하여 배당하였더라면 1번 공동저당권자가 다른 부동산에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 1번 공동 저당권자를 대위하여 채무자 소유의 다른 목적물에서 그 저당권을 실행할 수 있다.

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③ 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매되는 경우 : 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 1번 공동 저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.

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④ 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되는 경우 : 그 경매대금에서 1번 저당권자가 배당을 받아 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자 대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 따라서 채무자 부동산의 1번 저당권은 채무변제가 되어도 말소등기로 사라지는 것이 아니라 물상보증인에게 이전 등기한다.

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☆ 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자 대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자 대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위 취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상 대위를 할 수 있다.

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나. 물상보증인이 대위 취득한 선순위 저당권 설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권 이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동 저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.

 

 

근저당권

 

제357조(근저당)①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

 

1. 의의

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① 근저당이란 계속적인 거래관계로부터 생기는 불특정 다수의 장래채권을 결산기에 있어서 일정한 한도액(최고액)까지 담보하려는 저당권을 말한다.

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② 부종성의 완화 : 저당권과 달리 근저당권에서 담보하는 채권은 장래에 증감, 변동하는 불특정 채권이므로, 채무액이 확정될 때까지 채무가 소멸해도 근저당권에 영향을 미치지 않는다. 따라서 보통의 저당권은 채무가 소멸하면 저당권이 소멸하지만 근저당권은 채무액이 일시적으로 존해하지 않아도 소멸하지 않는다.(채권이 변제되어도 차 순위의 저당권 순위가 승격하지 않는다)

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③ 저당권과 근저당권의 가장 큰 차이점은 저당권은 이미 확정된 채권을 담보하는 것인데 반해 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서 계속적인 거래로 인한 증감 변동할 수 있다는 것이다. 따라서 근저당권을 설정할 때에는 채권의 최고액을 등기하여야 한다.

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④ 수반성의 부인 : 거래 계속 중인 경우 피담보채권이 확정되기 전 채권의 일부를 양도한 경우 양수인에게 근저당권이 수반하여 이전되지 않는다.

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☆ 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위 변제할 경우에 대위 변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위 변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위 변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위 변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보 채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보 채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위 변제자에게 법률상 당연히 이전된다

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2. 근저당권의 성립

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(1) 피담보채권을 성립시키는 계약(법률행위) + 근저당권 설정 계약(법률행위)

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☆ 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다​

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(2) 근저당권 등기

① 채권최고액은 필수적 등기사항이다.

② 이자는 등기할 필요가 없다. ⇒ 이자는 최고액 중에 산입 한 것으로 본다(제357조 제2항).

③ 존속기간 및 결산기는 필요적 등기사항이 아니다. 다만, 일단 결산기를 등기하면 결산기 도래 이후에 생긴 채권은 담보되지 않는다.

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☆ 근저당에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 또 그 확정시기는 당사자간 약정에 의하여 연장할 수 있다.

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3. 근저당권의 효력

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(1) 채권최고액

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① 채권최고액이란 우선변제를 받을 수 있는 한도액을 의미하는 것이나 책임의 한도액을 의미하는 것은 아니다.

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☆근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행 비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권 설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라​, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제 충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다

② 물상보증인이나 제3취득자는 채권최고액을 변제하면 근저당권을 말소할 수 있다.

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☆근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권 설정등기의 말소 청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.

③ 근저당권보다 후순위 저당권자는 채권최고액을 변제하더라도 근저당권을 말소할 수 없다. 왜냐하면 후순위 저당권자는 제364조에서 말하는 제3취득자에 해당하지 않는다.

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민법 제364조는 “저당 부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 근저당 부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제삼자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해 관계있는 제삼자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다

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(2) 피담보채권의 범위

민사집행법 제53조(집행비용의 부담) ①강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다. ②강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 제1항의 비용을 채무자에게 변상하여야 한다.

① 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서만 채권을 담보한다. 피담보 채권액이 최고액을 초과하는 경우 근저당권은 최고액까지만 담보되며, 최고액을 초과하는 부분은 근저당권에 의해 담보되지 않는다.

② 결산기에 확정된 채권액이 최고액에 미달하는 때에는 확정된 채권액만을 우선변제받을 수 있다

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③ 이자는 채권최고액 속에 포함되어 있다.

④ 지연이자 : 채권최고액의 범위 이내이면 1년분의 제한 없이 담보된다

⑤ 근저당권의 실행 비용은 채권최고액에 포함되지 않는다. ⇒ 저당권의 경우 실행 비용은 피담보 채권액에 포함된다. 그러나 민사집행법 제53조에 따르면 근저당권의 실행 비용은 채무자가 부담하고 우선적으로 변제받는다. 통상 근저당권의 실행 시 채권자가 실행 비용을 부담하고 배당에서 최우선적으로 배당받으므로 결국 채무자의 부동산 매각대금에서 부담하기는 매한가지다.

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채권최고액 1억,

채권액 8천만 원, 이자 3천만 원, 실행 비용 5백만 원인 경우

채권자가 우선변제로 받는 금액은 채권최고액 1억 + 실행 비용 500만 원 = 1억 500만 원이 된다.

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☆ 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권 설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며 민법 제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 할 것이다

⑥ 채무액의 확정시기

채무액의 확정 : "새로운 거래를 하지 않겠다" ⇒ 확정 전에 발생한 원본 채권에 관해 확정 후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의해 여전히 담보된다.

 

결산기의 도래	당사자가 정한 결산기가 도래한 때 채권액은 확정된다
기본계약의 해지	결산기의 정함이 없는 경우에는 언제든지 기본계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. 이러한 계약해제, 해지의 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다(제3취득자는 이전 소유자를 대위하여 기본계약을 해지하고 피담보채무를 확정할 수 있다)
채무자의 파산	채무자의 파산이나 회사정리절차의 개시로 채무자가 현저한 신용을 상실한 때에 근저당권의 피담보채권은 확정된다.
경매신청한 경우	1번 근저당권자가 경매를 신청한 경우	경매를 신청한 때에 1번 근저당권의 채권액이 확정된다. ⇒ 1번 근저당권자 "스스로 경매신청" 즉, 채무자와 더이상 거래하지 않겠다는 의사를 표시한 것이다
	후순위권리자가 경매를 신청한 경우	매각대금을 완납한 때​에 선순위근저당권의 채권액이 확정된다. ⇒ 후순위채권자는 이미 선순위채권자의 채권최고액 만큼의 담보가치를 인정한 것이다.
	경매신청을 취하한 경우	경매신청 시 일단 확정된 채무는 경매를 취하하더라도 번복되지 않는다. ⇒ 경매가 취소되더라도 계속 거래하겠다는 것은 아니다.

☆ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청 시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시 결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.

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☆ 당해 근저당권자는 저당 부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서 인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청 기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보 채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보 채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.

⑦ 채무액 확정의 효과 : 피담보채권이 확정되면 근저당권은 보통의 저당권과 동일하게 변하므로 그 후에 발생하는 채권은 그 근저당권에 의해 담보되지 않는다. 피담보채권이 확정된 이후에 새로운 거래로 발생한 채권액이 최고액에 미달하는 경우라도 이는 근저당권에 의해서 담보되지 않는다. 즉 결산기 도래 후 또는 저당권자가 경매를 신청한 후에 발생한 대여금 채권은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.

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4. 근저당권의 변경 및 소멸

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(1) 근저당권의 변경

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① 당사자는 계약에 의하여 근저당권 설정계약으로 정한 최고액, 존속기간을 변경할 수 있다. 다만, 후순위 저당권자가 존재하는 경우 최고액의 증액은 후순위 저당권자의 승낙서를 첨부하여야 한다.

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② 근저당권이 설정된 후 당사자는 기본계약을 변경하거나 추가할 수 있다. 즉, 채권이 확정되기 전에 당사자는 채무 원인을 변경, 추가할 수 있으며 이때 후순위권리자의 승낙을 요하지 않는다(채권최고액을 증액하지 않는 한 후순위권자의 승낙이 필요하지 않다)

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③ 채권자 또는 채무자의 변경도 가능하다

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☆ 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다.

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(2) 근저당권의 양도

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① 채권이 양도되면 수반성에 의하여 근저당권도 이전된다. 다만 피담보채권과 분리하여 근저당권만의 양도는 허용되지 않고 피담보채권이 없는 근저당권의 양도는 무효이다.

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② 수반성의 부인 : 거래 계속 중인 경우 피담보채권이 확정되기 전 채권의 일부를 양도한 경우 양수인에게 근저당권이 수반하여 이전되지 않는다.

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(3) 근저당권의 소멸

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① 당사자 간의 약정이나 합의로 근저당권을 소멸시킬 수 있다

② 근저당권이 설정된 후 부동산의 소유권이 양도된 경우 종전 소유자도 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.

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☆ 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제삼자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권 설정자인 종전의 소유자도 근저당권 설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터 잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.

 

 

동산 질권

 

질권 : 질권(質權)은 채권자가 그의 채권의 담보로서 채무자의 물건을 수취하여 채무의 변제가 있을 때까지 채무자 또는 제삼자(물상보증인)로부터 받은 물건(또는 재산권)을 점유하고, 유치함으로써 한편으로는 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에, 채무의 변제가 없는 경우에는 그 목적물로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 권리를 말한다(대한민국 민법 제329, 345조). 이는 원칙적으로 부동산 이외의 재산권에 성립되는 약정 담보물권이다. 유치권처럼 법으로 정해진 담보물권이 아니라 당사자의 계약에 의해서 성립되므로 약정 담보물권이라고 불린다. 질권은 약정 담보물권이라는 점에서 저당권과 같고 유치권과는 다르며, 담보물권으로서 유치적 효력과 우선변제적 효력을 모두 갖는다. 또한 질권은 담보물권으로서 부종성·수반성·불가분성·물상 대위성이 있다.

여기에서 말하는 제삼자라 함은 타인의 채무 때문에 자기의 물건 또는 재산권을 채권자에게 입질(入質)하는 물상(物上) 보증인이다. 질권자는 목적물을 받아서 채권의 변제가 있을 때까지 유치할 수 있으며, 그에 따라서 채무자나 물상보증인에게 심리적 압박을 가하여 간접적으로 그 변제를 강제한다. 이 유치적 작용은 유치권과 공통된다. 질권의 또 하나의 중요한 성질은 목적물에 대하여 다른 채권자에 우선하여 자기 채권의 변제를 받을 수 있으며 이러한 점에서 유치권보다는 강력하다. 우선변제를 받는 방법은 여러 가지 있으나 목적물을 경매하고 그것에 의하여 얻은 환가 금(換價金)에서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 방법이 원칙이다. 질권은 채권을 담보로 하는 것이므로 채권이 변제·기타의 이유로 소멸되면 질권도 소멸된다(부종성, 附從性). 또한 채권이 A로부터 B에게 양도되면 질권도 이에 따라서 이전되는 것이 보통이다(수반성, 隨伴性). 질권의 종류는 동산질(動産質). 권리질의 2종인데 특수한 형태로서 근질(根質) 및 전질(轉質)이 있다.

 

제329조(동산질권의 내용) 동산질권자는 채권의 담보로 채무자 또는 제삼자가 제공한 동산을 점유하고 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 제330조(설정계약의 요물성) 질권의 설정은 질권자에게 목적물을 인도함으로써 그 효력이 생긴다. 제331조(질권의 목적물) 질권은 양도할 수 없는 물건을 목적으로 하지 못한다. 제332조(설정자에 의한 대리점유의 금지) 질권자는 설정자로 하여금 질물의 점유를 하게 하지 못한다. 제333조(동산질권의 순위) 수개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 동산에 수개의 질권을 설정한 때에는 그 순위는 설정의 선후에 의한다. 제334조(피담보채권의 범위) 질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. 제335조(유치적효력) 질권자는 전조의 채권의 변제를 받을 때까지 질물을 유치할 수 있다. 그러나 자기보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다. 제336조(전질권) 질권자는 그 권리의 범위내에서 자기의 책임으로 질물을 전질할 수 있다. 이 경우에는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 부담한다. 제337조(전질의 대항요건) ①전조의 경우에 질권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙함이 아니면 전질로써 채무자, 보증인, 질권설정자 및 그 승계인에게 대항하지 못한다. ②채무자가 전항의 통지를 받거나 승낙을 한 때에는 전질권자의 동의없이 질권자에게 채무를 변제하여도 이로써 전질권자에게 대항하지 못한다. 제338조(경매, 간이변제충당) ①질권자는 채권의 변제를 받기 위하여 질물을 경매할 수 있다. ②정당한 이유있는 때에는 질권자는 감정자의 평가에 의하여 질물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 질권자는 미리 채무자 및 질권설정자에게 통지하여야 한다. 제339조(유질계약의 금지) 질권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다. <개정 2014. 12. 30.> 제340조(질물 이외의 재산으로부터의 변제) ①질권자는 질물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다. ②전항의 규정은 질물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 다른 채권자는 질권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다. 제341조(물상보증인의 구상권) 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다. 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 제343조(준용규정)​ 제249조(선의취득) 내지 제251조(도품, 유실물에 대한 특례), 제321조(유치권의 불가분성) 내지 제325조(유치권자의 상환청구권)의 규정은 동산질권에 준용한다. 제344조(타법률에 의한 질권) 본절의 규정은 다른 법률의 규정에 의하여 설정된 질권에 준용한다.

 

구분	동산질권	권리질권
목적	모든 양도성 있는 동산. 다만, 양도할 수 있는 물건이라도 압류가 금지된 동산 등의 경우 질권의 목적이 될 수 없다.	양도성을 가지는 재산권(채권,주식,무채재산권 등). 다만, 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리는 권리질권의 목적이 되지 않는다.
공시 방법	동산의 인도. 다만, 유치적 효력의 확보를 위하여 점유개정에 의한 인도는 허용되지 않는다.	권리의 양도 방법을 따른다 - 지명채권(제349조, 450조) - 지시채권(제350조, 508조) - 저당권부채권(제348조)
질권의 실행 방법	경매. 예외적으로 간이변제충당	㈀채권의 직접청구 - 금전채권의 경우 자기채권의 한도에서 직접청구하고 이를 우변변제에 충당한다. - 채권이 목적물 인도청구권인 경우 그 동산을 인도받아 질권행사 한다. ​ ㈁ 민사집행법상 집행

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1. 동산 질권의 내용

 

제329조(동산질권의 내용) 동산질권자는 채권의 담보로 채무자 또는 제삼자가 제공한 동산을 점유하고 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

 

구분	질권	저당권
본질	유치적 효력 o	유치적 효력 x
목적물	동산과 일정한 재산권	부동산, 등록가능한 동산
공시방법	목적물의 인도	등기, 등록
효력요건	목적물의 인도	등기, 등록
우선변제권	있음	있음

① 동산 질권자는 채권의 담보로 채무자 또는 제삼자(물상보증인)가 제공한 동산을 점유(유치)하고 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

② 동산 질권자는 채권자이고 동산 질권 설정자는 채무자이거나 물상보증인이다. 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자(물상보증인)가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여질 물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.

③ 동산 질권은 질권자와 채무자의 약정에 따라 채권의 담보로 동산을 제공함으로써 생기는 약정 담보물권이다(예외적으로 제648조, 제650조 규정에 의한 법정 담보 질권도 있다). 이에 반해 유치권은 약정이 아니라 법규정에 의한 법정 담보물권이다.

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2. 성립요건

제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도) ①동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다. 제330조(설정계약의 요물성) 질권의 설정은 질권자에게 목적물을 인도함으로써 그 효력이 생긴다. 제332조(설정자에 의한 대리점유의 금지) 질권자는 설정자로 하여금 질물의 점유를 하게 하지 못한다.

① 인도는 질권의 성립요건이자 존속 요건이다

② 점유 개정방식의 질권설정은 할 수 없다. 점유가 질권설정자(채무자)에게 이전되는 경우 질권은 소멸한다.

③ 동산의 물권변동은 등기를 요하지 않는다

④ 설정계약 + 인도 ⇒ 요물 성. 즉 설정계약만으로는 성립하지 않고 동산을 인도까지 해야 질권이 성립한다.

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3. 동산 질권의 객체

제331조(질권의 목적물) 질권은 양도할 수 없는 물건을 목적으로 하지 못한다.

① 양도 가능한 동산만 인정된다

② 아편 등 금지품처럼 양도할 수 없는 물건은 동산 질권의 목적물이 될 수 없다.

③ 양도할 수 있는 물건이라도 민사집행법 제195조나 기타 법률 규정에 의해 압류가 금지된 동산(등기된 선박, 자동차, 항공기, 건설기계)은 입질(돈을 빌리기 위하여 물건을 담보로 맡기는 것) 할 수 없다. ⇒ 질권자에게 목적물을 유치시키는 것을 방지하고 권리자 스스로 사용·수익 하도록 하기 위함임. 이러한 동산의 경우 입질은 불가하지만 저당권을 설정할 수는 있다.

④ 압류가 금지된 동산이라도 의복, 침구, 식구, 가구 등 생활필수품은 질권 설정할 수 있다.

⑤ 부동산은 질권의 객체가 될 수 없다.

 

 

민사집행법 제195조(압류가 금지되는 물건) 다음 각호의 물건은 압류하지 못한다. <개정 2005. 1. 27.> 1. 채무자 및 그와 같이 사는 친족(사실상 관계에 따른 친족을 포함한다. 이하 이 조에서 "채무자등"이라 한다)의 생활에 필요한 의복ㆍ침구ㆍ가구ㆍ부엌기구, 그 밖의 생활필수품 2. 채무자등의 생활에 필요한 2월간의 식료품ㆍ연료 및 조명재료 3. 채무자등의 생활에 필요한 1월간의 생계비로서 대통령령이 정하는 액수의 금전 4. 주로 자기 노동력으로 농업을 하는 사람에게 없어서는 아니될 농기구ㆍ비료ㆍ가축ㆍ사료ㆍ종자, 그 밖에 이에 준하는 물건 5. 주로 자기의 노동력으로 어업을 하는 사람에게 없어서는 아니될 고기잡이 도구ㆍ어망ㆍ미끼ㆍ새끼고기, 그 밖에 이에 준하는 물건 6. 전문직 종사자ㆍ기술자ㆍ노무자, 그 밖에 주로 자기의 정신적 또는 육체적 노동으로 직업 또는 영업에 종사하는 사람에게 없어서는 아니 될 제복ㆍ도구, 그 밖에 이에 준하는 물건 7. 채무자 또는 그 친족이 받은 훈장ㆍ포장ㆍ기장, 그 밖에 이에 준하는 명예증표 8. 위패ㆍ영정ㆍ묘비, 그 밖에 상례ㆍ제사 또는 예배에 필요한 물건 9. 족보ㆍ집안의 역사적인 기록ㆍ사진첩, 그 밖에 선조숭배에 필요한 물건 10. 채무자의 생활 또는 직무에 없어서는 아니 될 도장ㆍ문패ㆍ간판, 그 밖에 이에 준하는 물건 11. 채무자의 생활 또는 직업에 없어서는 아니 될 일기장ㆍ상업장부, 그 밖에 이에 준하는 물건 12. 공표되지 아니한 저작 또는 발명에 관한 물건 13. 채무자등이 학교ㆍ교회ㆍ사찰, 그 밖의 교육기관 또는 종교단체에서 사용하는 교과서ㆍ교리서ㆍ학습용구, 그 밖에 이에 준하는 물건 14. 채무자등의 일상생활에 필요한 안경ㆍ보청기ㆍ의치ㆍ의수족ㆍ지팡이ㆍ장애보조용 바퀴의자, 그 밖에 이에 준하는 신체보조기구 15. 채무자등의 일상생활에 필요한 자동차로서 자동차관리법이 정하는 바에 따른 장애인용 경형자동차 16. 재해의 방지 또는 보안을 위하여 법령의 규정에 따라 설비하여야 하는 소방설비ㆍ경보기구ㆍ피난시설, 그 밖에 이에 준하는 물건

 

4. 동산 질권의 효력이 미치는 범위, 준용규정(선의취득, 유치권 등)

제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 제343조(준용규정) 제249조(선의취득) 내지 제251조(도품, 유실물에 대한 특례), 제321조(유치권의 불가분성) 내지 제325조(유치권자의 상환청구권)의 규정은 동산질권에 준용한다. 제344조(타법률에 의한 질권) 본절의 규정은 다른 법률의 규정에 의하여 설정된 질권에 준용한다. ​ 제249조(선의취득) 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다. 제251조(도품, 유실물에 대한 특례) 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. ​ 제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다. 제322조(경매, 간이변제충당) ①유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ②정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다. 제323조(과실수취권) ①유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. ②과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다. 제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 제325조(유치권자의 상환청구권) ①유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ②유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. ​ 제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. 제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다. ​ 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

① 인도된 물건 전부에 대하여 효력이 미친다. ⇒ 인도되지 않는 물건에 대하여는 효력이 미치지 않는다.

② (저당권 규정 준용) 다른 특약이 없는 한 주물과 함께 인도된 종물에 대하여도 질권의 효력이 미친다.⇒ 종물이라 하더라도 주물과 함께 인도되지 않았다면 질권의 효력이 미치지 않는다.

③ 질 물의 사용이나 임대 등은 질권설정자의 동의가 있어야 한다.

④ 질권설정은 원칙적으로 목적물의 소유자 또는 목적물의 처분권을 가지고 있는 대리인이 할 수 있다.

⑤ 물상 대위가 인정된다. 질권은 질 물의 멸실, 훼손 또는 공용 징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.

⑥ 과실에 관하여는 유치권에 관한 제323조(과실수 취권) 규정을 준용한다. ⇒ 천연과실과 법정 과실을 불문하며, 과실을 수취하여 자신의 채권에 우선 변제할 수 있다.

⑦ 질권에 대하여 선의취득 규정을 준용한다. ⇒ 처분권 없는 자가 질권을 설정한 경우에도 상대방은 평온·공연·선의·무과실인 경우 동산의 소유권을 선의 취득한다

⑧ 채권·채무에 관하여 유치권의 불가분성 규정을 준용한다.⇒ 채무자가 채무의 전부를 변제할 때까지 질 물을 유치할 수 있다. 그러나 자기보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다.

⑨ 선관의무에 관하여 유치권의 규정을 준용한다.⇒ 동산 질권자는 선량한 관리자의 의무로 질 물을 보관할 의무가 있다. 이를 위반 시 질권설정자는 질권의 소멸을 청구할 수 있고, 손해가 발생 시에는 손해배상을 청구할 수 있다.

⑩ 질권이 소멸하면 질권자는 질 물을 질권설정자에게 반환하여야 한다. 다만, 질 물의 반환은 피담보채권의 변제와 동시이행 관계가 아니다. ⇒ 피담보채권의 변제가 선이행의무에 해당하므로 채무를 변제한 후에야 질 물 반환청구권이 생긴다. 따라서 채무를 변제하지 않은 채 소로서 질 물의 반환을 청구하는 경우 원고 전부패소 판결이 나온다. 반면에 유치권의 경우에는 유치 물의 반환과 채무의 변제가 동시이행 관계에 있으므로 소송을 하게 되면 상환 이행 판결(원고 일부 승소, 일부 패소 판결)이 나온다.

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☆동산 질권을 선의 취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 질권의 목적 동산을 취득하여야 하고, 그 취득자의 선의, 무과실은 동산 질권자가 입증하여야 한다.

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5. 피담보채권의 범위

제334조(피담보채권의 범위) 질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. 제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

① 질권은 원본, 이자, 위약금, 질권 실행의 비용, 질 물 보존의 비용 및 채무불이행 또는 질 물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

② 제334조는 임의규정으로 당사자 특약으로 달리 정할 수 있다.

③ 이자는 기간의 제한이 없다 ⇒저당권의 경우 1년.

④ 동산 질권은 담보물권으로서의 불가분성을 갖는다. 따라서 피담보채권 전부를 변제받을 때까지 질 물 전부에 대해 질권을 행사할 수 있다.

⑤ 물상 대위가 인정된다.

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6. 질 물의 훼손

제362조(저당물의 보충) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다. 제388조(기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다. 1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때 2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때

 

① 질권설정자(채무자)가 질 물을 훼손한 경우 : 기한의 이익이 상실된다. 질권자는 피담보채권의 즉시 이행을 청구할 수도 있고 원래의 변제기를 기다려 청구할 수도 있다. 잔존물이 있으면 질권을 실행할 수 있고, 손해배상을 청구할 수도 있다.

② 제삼자가 질 물을 훼손한 경우 : 기한의 이익 상 살사 유가 아니다. 다만, 질권자는 제삼자에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권이 발생하며, 손해배상액은 피담보 채권액을 한도로 한다. 손해배상을 청구할 수 있는 시기는 '침해행위가 있는 때'이다.

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7. 질 물의 침탈

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① 질권설정자(채무자, 간접 점유자)가 질 물을 침탈한 경우

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㈀ 질권이 소멸하지 않는다.

㈁ 질권자(채권자, 직접 점유자)는 질권설정계약에 기한 반환청구권을 행사할 수 있고 기한의 이익 상실을 주장할 수도 있다.

㈂ 따라서 질권자는 질권설정자에게 피담보채권의 즉시 변제를 청구할 수 있다

㈃ 직접 점유자(질권자)는 간접 점유자(질권설정자)의 침탈에 대해 점유 보호 청구권으로 회수 가능하다.

㈄ 간접 점유자(질권설정자)는 간접 점유자(질권설정자)에게 점유 보호 청구권을 행사할 수 없다.

㈅ 다수설은 질권에 기한 물권적 청구권도 인정한다.

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② 제삼자가 질물을 침탈한 경우

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㈀ 점유를 회수하면 소멸이 없었던 것으로 된다.

㈁ 직접 점유자(질권자)는 제삼자의 침탈에 대하여 점유 보호 청구권을 행사할 수 있지만 1년의 제척기간이 있으며 선의의 특별 승계인에게는 행사할 수 없다.

㈂ 직접 점유자(질권자)는 제삼자의 침탈에 대하여 질권설정자의 소유권에 기한 물권적 청구권을 대위 행사할 수 있다. 이 경우는 제척기간에 걸리지 않으며 선의의 특별 승계인에 대해서도 행사할 수 있다.

㈃ 다수설은 질권자가 질권에 기한 물권적 청구권도 행사할 수 있다고 본다.

㈄ 질권에 기한 물권적 청구권이 부정되는 경우 질권설정자의 소유권에 기한 물권적 청구권을 대위 행사하면 된다.

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③ 질권설정자가 질물을 사취한 경우

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㈀ 사취는 침탈이 아니므로 점유 보호 청구권은 행사할 수 없다.

㈁ 질권자(채권자, 직접 점유자)는 질권설정계약에 기한 반환청구권을 행사할 수 있다.

㈂ 다수설은 질권자가 질권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다고 본다.

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④ 제삼자가 질물을 사취한 경우

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㈀ 사취는 침탈이 아니므로 점유 보호 청구권은 행사할 수 없다.

㈁ 다수설은 질권자가 질권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다고 본다.

㈂ 질권에 기한 물권적 청구권이 부정되는 경우 질권설정자의 소유권에 기한 물권적 청구권을 대위 행사하면 된다.

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⑤ 질권자 스스로 질권설정자에게 점유를 반환한 경우

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㈀ 질권의 포기로 본다

㈁ 법규정에 의하여 점유 개정의 경우 질권이 소멸한다.

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8. 법정 질권

제648조(임차지의 부속물, 과실 등에 대한 법정질권) 토지임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 임차지에 부속 또는 그 사용의 편익에 공용한 임차인의 소유동산 및 그 토지의 과실을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다. 제650조(임차건물등의 부속물에 대한 법정질권) 건물 기타 공작물의 임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 그 건물 기타 공작물에 부속한 임차인소유의 동산을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다.

① 위 두 법정 질권은 법률의 규정에 의하여 당연히 질권이 성립하도록 규정함으로써 임대인의 우선변제권을 보호하려는 것이다.

② 법정 질권의 목적물은 임차인 소유의 일정한 동산과 그 과실이다.

③ 법정 질권의 성립요건은 피담보채권이 존재하고 채권자(부동산 임대인)의 목적물의 압류가 있어야 한다. 목적물의 압류는 차임 기타 채무가 지연된 경우에 한하여 할 수 있다.

④ 피담보채권은 임대인의 임대차에 관한 채권, 즉 차임 및 임대차에 기하여 임대인이 가지게 되는 손해배상 채권 등이 존재하여야 한다.

⑤ 법정 질권에 관하여는 선의취득을 인정하지 않는다. 예컨대 임차인이 타인 소유의 동산을 임차 지나 건물에 부속시킨 경우에 임대인이 이를 압류하더라도 이는 법정 질권의 목적물이 될 수 없다. 왜냐하면 제648조 및 제650조에 법정 질권의 목적물을 '임차인 소유의 동산'으로 규정하고 있기 때문이다.

⑥ 법정 질권에 관하여는 동산 질권에 관한 규정을 준용한다.

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⑦ 법정 질권과 법정 저당권의 차이

제649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권) 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.

 

구분	제648조(임차지의 부속물, 과실 등에 대한 법정질권) 제650조(임차건물등의 부속물에 대한 법정질권)	제649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권)
공통점	① 임대인 보호를 목적으로 한다 ② 압류를 요건으로 한다. ③ 법률의 규정에 의하여 등기·등록없이 취득한다 ④ 선의취득은 인정되지 않는다.
권리자	토지임대인 또는 건물 기타 공작물 임대인	토지임대인
목적물	임차인 소유의 부속동산 및 과실, 즉 동산	임차인 소유의 건물, 즉 부동산
피담보채권의 범위	임대인의 임대차에 관한 모든 채권	변제기를 경과한 후 최후2년의 차임채권

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9. 전질권 : 전세권의 전전세와 유사

제336조(전질권) 질권자는 그 권리의 범위내에서 자기의 책임으로 질물을 전질할 수 있다. 이 경우에는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 부담한다. 제337조(전질의 대항요건) ①전조의 경우에 질권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙함이 아니면 전질로써 채무자, 보증인, 질권설정자 및 그 승계인에게 대항하지 못한다. ②채무자가 전항의 통지를 받거나 승낙을 한 때에는 전질권자의 동의없이 질권자에게 채무를 변제하여도 이로써 전질권자에게 대항하지 못한다.

 

10. 유치적 효력 - 유치권과의 비교

제335조(유치적효력) 질권자는 전조의 채권의 변제를 받을 때까지 질물을 유치할 수 있다. 그러나 자기보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다.

 

유치권	질권
(피담보채권의 변제를 받을 때까지) 점유(유치) + 인도거절
물권
법정당보물권(법률의 규정)	약정담보물권(약정 + 인도)
우선변제권 없음	우선변제권 있음
일반채권자가 질물(유치물)을 경매하는 경우 질권자(유치권자)는 경락인에 대하여 채권의 변제를 받을 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있다.
질권자보다 우선권 있는 선순위채권자가 질물(유치물)을 경매하는 경우에도 누구에게나 대항할 수 있다.	질권자보다 우선권 있는 선순위채권자가 질물(유치물)을 경매하는 경우 선순위 채권자(선순위질권자, 우선특권을 갖는 선박채권자, 조세채권자 등)에게 대항할 수 없고 배당으로 소멸한다.
유치권 규정 중 과실수취권, 선관의무, 경매권, 간이변제충당권, 비용상환청구권 등은 질권에 준용된다.

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11. 동산 질권의 소멸사유

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(1) 질권의 소멸사유

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① 담보물권의 공통된 소멸사유 : 피담보채권의 소멸, 질권의 실행, 질권에 우선하는 다른 채권자의 경매실행

② 동산 질권 특유의 소멸사유 : 질권자가 임의로 질권설정자에게 목적물을 반환하는 경우, 질권자가 의무를 위반하여 질권설정자가 질권의 소멸을 청구하는 경우, 피담보채권의 소멸시효가 완성되어 부종성에 의하여 질권이 소멸하는 경우(다만, 질권 자체는 물권이므로 피담보채권과 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다)

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(2) 소멸의 효과

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① 질 물을 설정자에게 반환하여야 한다. 다만, 피담보채권의 변제와 질 물의 반환은 동시이행 관계가 아니다(피담보채권의 변제가 선이행의무에 해당한다.)

 

 

 

 

권리 질권

제345조(권리질권의 목적) 질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리는 그러하지 아니하다. 제346조(권리질권의 설정방법) 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 한다. 제347조(설정계약의 요물성) 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다. 제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다. 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건) ①지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ②제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다. 제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법) 지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다. 제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법) 무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다. 제352조(질권설정자의 권리처분제한) 질권설정자는 질권자의 동의없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다. 제353조(질권의 목적이 된 채권의 실행방법) ①질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다. ②채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다. ③전항의 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제삼채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그 공탁금에 존재한다. ④채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다. 제354조(동전) 질권자는 전조의 규정에 의하는 외에 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있다. <개정 2001. 12. 29.> 제355조(준용규정) 권리질권에는 본절의 규정외에 동산질권에 관한 규정을 준용한다.

 

구분	동산질권	권리질권
목적	모든 양도성 있는 동산. 다만, 양도할 수 있는 물건이라도 압류가 금지된 동산 등의 경우 질권의 목적이 될 수 없다.	양도성을 가지는 재산권(채권,주식,무채재산권 등). 다만, 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리는 권리질권의 목적이 되지 않는다.
공시방법	동산의 인도. 다만, 유치적 효력의 확보를 위하여 점유개정에 의한 인도는 허용되지 않는다.	권리의 양도 방법을 따른다 - 지명채권(제349조, 450조) - 지시채권(제350조, 508조) - 저당권부채권(제348조)
질권의 실행방법	경매. 예외적으로 간이변제충당	㈀채권의 직접청구 - 금전채권의 경우 자기채권의 한도에서 직접청구하고 이를 우변변제에 충당한다. - 채권이 목적물 인도청구권인 경우 그 동산을 인도받아 질권행사 한다. ㈁ 민사집행법상 집행

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1. 권리 질권의 내용

제345조(권리질권의 목적) 질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리는 그러하지 아니하다.

① 동산 이외의 재산권을 목적으로 하는 질권이다.

② 물건이 아닌 권리에 대해 인정되는 약정 담보물권이다.

③ 유체물뿐만 아니라 환가에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 것이라면 모두 질권의 목적이 될 수 있다.

④ 권리 질권에서 재산권에 대한 유치적 효력은 설정자의 사용·수익권을 제한하는 데 있지 않고 주로 설정자의 재산권 행사를 저지하거나 그 재산권이 갖는 교환가치를 확보해 두는 데 있다. ⇒ 저당권과 유사하다.

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2. 권리 질권의 객체

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① 채권, 주식, 무체재산권 등 금전적인 평가가 가능하고 양도성이 있는 것이면 된다. 다만, 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리, 소유권, 지역권, 광업권 및 어업권은 권리 질권의 목적이 될 수 없다.

② 채권 : 통상의 채권. 예컨대 매수인에 대한 매매대금채권, 도급인에 대한 공사대금채권, 상인의 외상대금채권, 금전소비대차의 차자에 대한 대여금 채권, 은행에 대한 예금채권 등

③ 장래의 불특정 채권, 조건부 채권, 선택 채권 등도 권리 질권의 목적이 될 수 있다.

④ 무체재산권(지적재산권, 지식재산권) : 특허권, 실용신안권, 의장권, 저작재산권, 상표권 등 ⇒ 무체재산권은 실체가 없으므로 인도나 교부가 불가능하여 별도의 효력요건을 두지 않고 질권설정계약(합의)만으로 효력이 발생한다. 다만, 저작권의 경우 합의가 성립요건이고 등록은 대항요건에 해당하며, 특허권은 합의와 등록을 효력요건으로 한다.

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3. 권리 질권의 설정·양도

제346조(권리질권의 설정방법) 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 한다. 제347조(설정계약의 요물성) 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다. 제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다. 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건) ①지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ②제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다. 제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법) 지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다. 제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법) 무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

 

제449조(채권의 양도성) ①채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 제450조(지명채권양도의 대항요건) ①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제451조(승낙, 통지의 효과) ①채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다. ②양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제508조(지시채권의 양도방식) 지시채권은 그 증서에 배서하여 양수인에게 교부하는 방식으로 양도할 수 있다. 제523조(무기명채권의 양도방식) 무기명채권은 양수인에게 그 증서를 교부함으로써 양도의 효력이 있다.

① 권리 질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 한다.

② 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

③ 지명 채권(채권자가 특정되어 있는 보통 채권)의 입질은 질권설정의 합의와 증서가 있으면 증서를 교부함으로써 성립한다. 또한 채권의 성질이 허용하는 한, 양도인과 양수인 간의 계약으로 양도할 수 있는 것이 원칙이다. 다만, 채권의 양도를 채무자에게 대항하기 위해서는 통지 또는 승낙이 필요하고, 또한 채무자 이외의 제삼자에게 대항하기 위해서는 그 통지 또는 승낙이 확정 일부가 있는 증서에 의하여 행해지는 것이 필요하다. 또한 당사자간의 특약이 있는 경우나 법률에서 양도를 금지하고 있는 채권은 양도할 수 없다(예:연금채권 등).

④ 지시 채권(증권에 지정된 특정인 또는 그가 지시한 사람에게 변제하여야 하는 채권. 즉 어음, 수표 등)의 입질은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생기며, 증서에 배서하여 양수인에게 교부하는 방식으로 양도할 수 있다.

​⑤ 무기명 채권(채권자가 표시되지 않는 채권. 즉 무기명 수표나 양도성 예금증서, 무기명주식, 무기명 사채 등 )의 입질은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생기며, 증서를 양수인에게 교부함으로써 양도할 수 있다.

⑥ 저당권부 채권 즉 저당권으로 담보한 채권(피담보채권)을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권 등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

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4. 권리 질권의 효력이 미치는 범위, 준용규정

제352조(질권설정자의 권리처분제한) 질권설정자는 질권자의 동의없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다. 제355조(준용규정) 권리질권에는 본절의 규정외에 동산질권에 관한 규정을 준용한다. 제335조(유치적효력) 질권자는 전조의 채권의 변제를 받을 때까지 질물을 유치할 수 있다. 그러나 자기보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 제343조(준용규정) 제249조(선의취득) 내지 제251조(도품, 유실물에 대한 특례), 제321조(유치권의 불가분성) 내지 제325조(유치권자의 상환청구권)의 규정은 동산질권에 준용한다. 제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

① 권리 질권에서 규정하고 있는 규정 외에는 동산 질권에 관한 규정을 준용한다.

② 채권 질권자는 교부받은 채권증서를 점유하고 피담보채권의 전부를 변제받을 때까지 이를 유치할 수 있다.

③ 피담보채권의 범위와 불가분성은 동산 질권과 동일하다

④ 권리 질권의 효력이 미치는 범위는 질권의 목적이 되는 권리로부터 발생하는 원본, 이자, 인적·물적 담보권에도 미친다. 다만, 저당권은 부기 등기해야 효력 있다.

⑤ 피담보 채권액이 입질된 채권액보다 작은 경우에도 질권의 효력은 입질된 채권 전부에 미친다.

⑥ 질권자는 원본 채권과 동일한 조건으로 이를 직접 추심하여 우선변제에 충당할 수 있다.

⑦ 질권설정자는 질권자의 동의 없이 채권의 추심, 면제, 상계, 기타 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 경개, 변제기의 연장, 이율의 감소 등 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(강행규정). ⇒ 질권설정자는 자신의 채무자에게 추심할 수 없어 이행의 소를 제기할 수 없고 질권자만이 제3채무자에게 추심할 수 있는 권한이 있다. 또한 제3채무자는 채권 질권자가 가지고 있는 질권의 목적물에 대한 채무자가 되기 때문에 함부로 자신의 채권자(질권설정자)에게 변제하는 등 질권자의 이익을 해할 수 없다.

⑧ 물상 대위 규정은 채권 질권에도 준용된다.

⑨ 채권 질권자도 전질 할 수 있으며 동산 질권의 규정이 준용된다.

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5. 권리 질권의 우선변제권 행사방법

제353조(질권의 목적이 된 채권의 실행방법) ①질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다. ②채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다. ③전항의 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제삼채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그 공탁금에 존재한다. ④채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다. 제354조(동전) 질권자는 전조의 규정에 의하는 외에 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있다

 

민사집행법 제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행) ①채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. ②민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다. ③제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관의 규정을 준용한다.

① 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다. ⇒ 질권자는 제3채무자에 대하여 집행권원이나 질권설정자의 추심 위임 등을 요하지 않고 질권 설정자의 대리인으로서가 아니라 질권자 자기의 이름으로 행사할 수 있고 이행의 소를 직접 제기할 수 있다.

② 채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기 채권의 한도에서 직접 청구하고 이를 변제에 충당할 수 있다.⇒ 추심한 금전은 질권자의 소유로 됨과 동시에 피담보채권의 변제에 충당되지만 제3채무자에 대하여는 피담보채권의 변제가 아니고 질권설정자에 대한 채무의 이행이 된다.

③ 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제삼 채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그 공탁금에 존재한다.

④ 채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다. ⇒ 질권자는 제3채무자에게 직접 동산인도 청구권을 행사하여 변제받은 물건에 대해 질권을 행사(점유, 유치)할 수 있다. 이때부터는 목적물에 대한 질권설정의 합의가 없더라도 채권 질권은 자동적으로 동산 질권이 된다. 따라서 동산 질권의 실행방법에 의해 우선변제를 받을 수 있다.

⑤ 질권자는 위 방법 외에 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있다. 즉, 채권에 대한 강제집행방법으로 추심, 전부, 환가 명령을 활용할 수 있다. ⇒ 어느 방법이든 통상의 강제경매가 아니고 담보 물권자의 강제집행이므로 채무명의, 판결 그 밖의 집행권원을 필요로 하지 않고 질권이 존재를 증명하는 서류의 제출만으로 실행된다.

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