행정행위의 기속행위와 재량행위
행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용을 말한다.
그리고, 여기서 행정청이라 함은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관이나 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나, 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인을 말한다.
실정법상 행정행위는 그 내용에 따라 하명, 허가, 면허, 특허, 인가, 대리, 공증, 통지, 수리, 확인 등으로 구분되는데, 실무상으로나 행정절차법, 행정심판법, 행정소송법 등에서는 '처분'이라는 용어로 표현되고 있다.
이러한 행정행위는 법에 구속되는 정도 또는 행정청의 독자적 판단권 인정여부에 따라 기속행위와 재량행위로 구분되고 있다.
1. 개념
가. 기속행위
- 기속행위란 행정청에게 어떤 행위를 할 지 여부에 대한 자유가 인정되지 않고, 법이 정한 요건이 충족된 경우에는 반드시 법이 정한 일정한 행위를 하도록 되어 있는 행정행위를 말한다.
- 예를 들면, 도로교통법 제93조 제1항은 '운전면허를 받을 수 없는 사람이 운전면허를 받거나 허위 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 때'에 지방경찰청장의 운전면허취소 처분은 법에 따라 반드시 해야하는 기속행위이다.
나. 재량행위
- 재량행위란 행정청에게 복수의 행위 사이에서 선택의 자유가 인정되어 있는 행정행위를 말한다.
- 이러한 재량행위를 인정하는 것은 복잡·다양한 행정현실을 고려하여 구체적 타당성 있는 결정을 할 수 있도록 하기위함에 있다.
다. 판례에 따른 구별 기준
① 판례 및 통설
- 법령의 규정형식·문언을 제1차적 기준으로 하되, 입법목적이나 입법취지 및 당해 행위의 성질, 헌법상 기본권과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하도록 하고 있다.
② 개별적 구별 예
- 법에서 '~하여야 한다'고 규정하고 있는 경우는 원칙적으로 기속행위이고, '~할 수 있다'고 규정하고 있는 경우에는 원칙적으로 재량행위이다.
- 대체로 침익적 행정행위는 기속행위로, 수익적 행정행위는 재량행위로 파악될 가능성이 크다.
- 허가는 기속행위로, 특허는 재량행위로 파악될 가능성이 크다.
- 불법행위(위반행위)에 대한 제재조치는 실정법상 재량행위인 경우가 대부분이다.
| 기속행위로 본 판례 | 재량행위로 본 판례 |
| - 건축법상 건축허가 - 식품위생법상 일반음식점영업허가 - 학교법인이사 취임승인 - 음주측정거부시 운전면허취소 - 국유재산 무단점유 등에 대한 변상금 징수... |
- 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가, 건축허가 - 귀화허가 - 자동차운송사업면허 - 민법상 비영리법인 설립허가 - 학교환경위생정화구역내에서의 당구장영업, 유흥주점영업행위 등 금지... |
2. 재량행위의 통제
- 입법기술의 한계로 인해 복잡·다양한 현실을 다 통제할 수 없어 불가피하게 재량행위를 인정하게 되지만, 이러한 재량행위의 남용을 막기위해서는 가급적 엄격하게 통제되어야 할 필요가 있다.
가. 입법부에 의한 통제
- 입법기관에 의해 구체적이고 명확한 법규적 통제와 국정감사 등에 의한 정치적 통제가 있다.
나. 행정부의 자율 통제
- 감사원 감사, 직무감독등을 통한 통제
- 의견제출, 청문, 공청회등 행정절차에 의한 통제
- 행정심판을 통한 통제
다. 사법부에 의한 통제
- 행정소송법 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
3. 재량행위의 위법사유
- 재량의 남용이 외적한계를 벗어난 경우를 재량의 일탈이라 하고 재량이 인정되는 내적한계를 벗어난 경우를 재량의 남용이라고 하는데, 재량을 일탈·남용한 경우에는 위법하여 취소쟁송을 다툴 수 있다.
- 주된 대표적인 사례로 비례원칙과 평등원칙 등 행정법의 일반원칙에 어긋나는 재량행위(처분)는 재량권을 일탈·남용한 것이 되어 위법하게 된다. 그외에도 법규위반, 사실오인, 절차위반, 목적·동기 위반 등으로 재량행위가 위법하게 될 수 있다.
※ 판례
가. 재량의 일탈·남용으로 본 사례(위법하다고 본 판례)
◎ 도시계획사업으로 인하여 철거되는 주택의 소유자에게 국민주택 등을 특별공급함에 있어 실질적으로 다세대주택과 유사한 다가구주택의 소유자들에게 국민주택 특별분양권을 부여하지 않은 처분은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.(대판 2007. 11.29. 2006두8495)
◎ 경찰관이 범죄의 피해를 신고하러 온 청구인을 뚜렷한 혐의도 없이 오히려 경범죄처벌법 위반자로 몰아 즉결심판을 청구하고 보호유치의 명목으로 감금하는 과정에서 상처를 입힌 것이 사실이라면, 당해 경찰관이 초범이고 이미 경고의 징계처분을 받았으며 상해의 정도가 경미하다는 등의 사유만으로 기소를 유예한 검사의 처분은 기소재량권의 내재적 한계를 넘어 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 자의적인 처분이다.(헌재결 1996. 3.28. 95헌마208)
나. 재량의 일탈·남용이 아니라고 본 사례(적법하다고 본 판례)
◎ 명예퇴직 합의 후 명예퇴직 예정일 사이에 허위로 병가를 받아 다른 회사에 근무하였음을 사유로 한 징계해임처분은 징계재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없다.(대판 2002. 8.23. 2000다60890)
◎ 문화재청장이 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 신축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청을 허가하지 않은 경우, 국가지정문화재의 경관을 저해가 우려되고 향후 주변 나대지의 현상변경신청에 대한 거부가 어려워 질 것으로 예상되는 점에 비추어 볼때 위 국가지정문화재 현상변경신청에 대한 불허가처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없다.(대판 2006. 5.12. 2004두9920)
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