[4] 자유권적 기본권
I. 신체에 관한 자유와 권리
제12조 [身體의 自由, 自白의 證據能力]
① 모든 國民은 身體의 自由를 가진다. 누구든지 法律에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 法律과 適法한 節次(9)에 의하지 아니하고는 處罰․保安處分 또는 强制勞役을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 拷問을 받지 아니하며, 刑事上 자기에게 不利한 陳述을 强要당하지 아니한다.
③ 逮捕․拘束․押收 또는 搜索을 할 때에는 適法한 節次에 따라 檢事의 申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다. 다만, 現行犯人인 경우와 長期 3年 이상의 刑에 해당하는 罪를 범하고 逃避 또는 證據湮滅의 염려가 있을 때에는 事後에 令狀을 請求할 수 있다.
④ 누구든지 逮捕 또는 拘束을 당한 때에는 즉시 辯護人의 助力을 받을 權利를 가진다. 다만, 刑事被告人이 스스로 辯護人을 구할 수 없을 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 國家가 辯護人을 붙인다.
⑤ 누구든지 逮捕 또는 拘束의 이유(9)와 辯護人의 助力을 받을 權利가 있음을 告知받지 아니하고는 逮捕 또는 拘束을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 法律이 정하는 자에게는 그 이유와 日時․場所가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥ 누구든지 逮捕 또는 拘束을 당한 때에는 適否의 審査를 法院에 請求할 權利를 가진다.
⑦ 被告人의 自白이 고문․폭행․협박․구속의 부당한 長期化 또는 欺罔 기타의 방법에 의하여 自意로 陳述된 것이 아니라고 인정될 때 또는 正式裁判에 있어서 被告人의 自白이 그에게 不利한 유일한 증거일 때에는 이를 有罪의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
제13조 [刑罰不遡及, 一事不再理, 遡及立法의 制限, 連坐制禁止]
① 모든 국민은 행위시의 法律에 의하여 犯罪를 구성하지 아니하는 행위로 訴追되지 아니하며, 동일한 犯罪에 대하여 거듭 處罰받지 아니한다.
② 모든 국민은 遡及立法에 의하여 參政權의 제한을 받거나 財産權을 박탈당하지 아니한다.
③ 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 親族의 행위로 인하여 불이익한 處遇를 받지 아니한다.
1. 의의
(1) 신체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위협으로부터 침해당하지 아니할 자유(신체의 완전성)와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유(신체활동의 임의성)를 의미
(2) 12조1항에 생명권과 신체의 불훼손권이 포함된다고 보는 것이 다수설
(3) 모든 기본권의 전제가 되는 기본권
(4) 분류
① 실체적 보장: 대륙법계적 보장방법, 즉 법치주의와 죄형법정주의 내지 법률유보를 통한 보장 → 처벌등 법률주의, 죄형법정주의, 일사부재리의 원칙, 연좌제 금지, 무죄추정의 원칙 등
② 절차적 보장: 영미법계적 보장방법 → 적법절차, 영장주의, 구속적부심사, 구속이유고지, 자백의 증거능력‧설명력 제한, 형사피의자‧피고인의 형사절차상 권리보장, but 범죄피해자구조청구권은 X(사회보장적 측면)
2. 실체법적 보장
1) 제한의 법률주의: 12조 1항 전단
(1) 의의: 법률에 의하지 않는 체포․구속․압수․수색․심문의 금지
(2) 법률: 형식적 의미의 법률 → 행정권 구속, 예측가능성의 보장
(3) 의의: 신체자유의 실체적 보장의 총칙적 규정, 신체의 자유 제한의 합법성 근거
2) 죄형법정주의: 12조 1항 후단(간접적으로만 규정)
누구든지 法律에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 法律과 適法한 節次(9)에 의하지 아니하고는 處罰․保安處分 또는 强制勞役을 받지 아니한다.
(1) 의의: 대헌장이 최초 명문화한 근대형법의 기본원리 “법률 없으면 범죄 없고, 형벌 없다”
(2) 파생원칙
① 관습형법의 금지, 유추해석의 금지, 절대적 부정기형의 금지, 명확성의 원칙,
② 형법불소급의 원칙(§13①)
㉠ 유일한 헌법상 명문규정, 가장 중추적인 파생원칙
㉡ 예외인정: 경한 신법의 소급적용과 공소시효의 소급적용은 허용됨
㉢ 헌재결정 (518특별법, 96헌가7): 소추가능성과 가벌성은 구별되므로 공소시효의 소급적 연장은 형법불소급에 반하지 않는다.
③ 벌칙규정의 일반적‧포괄적 위임은 허용되지 않으며, 처벌원칙‧형벌의 종류‧형벌의 상한과 폭에 관한 명확한 기준이 처벌의 근거법률에서 제시되어야 하며, 그것도 긴급한 필요가 있거나 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 한다(헌결).
* 정당한 명령(또는 규칙)을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반한 경우에 명령위반죄로 처벌할 수 있도록 한 군형법 제47조는 군의 특수성에 기인한 것이며, 다소 광범위한 개념을 사용하였다 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 형벌법규의 보호법익, 금지된 행위, 처벌정도를 알 수 있다면 그 점만으로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없으므로 합헌(91헌바20)
* 불기소처분에 대한 헌법소원은 재정신청과 유사한 취지의 제도이므로 재정신청이 있는 경우에는 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행을 정지한다는 형소법 제262조의2를 유추적용할 수 있는가에서 유추해석을 허용하면 법률이 보장한 피의자의 법적 지위의 안정을 법률의 근거없이 침해하는 것이 되어 이를 허용할 수 없다: 위헌(92헌마284)
* 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 ‘법관의 보충적인 해석’을 필요로 하는 개념을 사용하였더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없고, 그 구성요건 ‘전체’와의 관련 아래 판단하여야 한다. 노동쟁의조정법 제13조의2는 명확성을 충족하므로 죄형법정주의에 위반되지 아니한다(89헌마103).
* 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 간주하여 처벌하고 있는 특가법 제4조에 관한 헌법소원: 정부‧관리‧기업체라고 하는 것이 추상적이고 광범위하며, 수뢰죄와 같은 신분범에 있어 그 주체에 관한 규정이 지나치게 광범위하고 불명확하다면 명확성을 결여한 것으로 죄형법정주의에 위반된다.
* 공소시효진행정지입벙의 소급처벌금지원칙 위반여부(96헌가2, 96헌바7‧13)
1. 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 공소시효의 진행이 정지하도록 규정한 5‧18민주화운동등에관한특별법 제2조는 합헌(위헌불선언)
2. 형벌불소급원칙의 효력범위
1) 소추가능성에만 연관될 뿐 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 “행위의 가벌성”에 관한 원칙인 헌법상의 형벌불소급 원칙의 효력범위에 원칙적으로 포함되지 않는다.
2) 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.
3. 공소시효의 완성여부‧완성시점 등은 사건담당법원이 판단해야 하므로 법원이 내릴 두가지 경우를 가정하여 판단
1) 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 보는 경우(부진정소급효) → 소급효를 요구하는 공익상의 사유(헌정질서파괴범의 응징을 통한 정의회복)가 신뢰(시효완성에 대한 불확실한 기대)보호의 요청보다 크기 때문에 헌법에 위반되지 않는다.
2) 공소시효가 완성된 것으로 볼 경우의 견해대립
(1) 4인 합헌의견: 공소시효완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 기본권적 법익에 속하지는 않는 데 비해 특별법 조항을 정당화하는 공익적 필요(헌정질서파괴범죄자들을 응징하여 정의를 회복하고 자유민주적 기본질서의 확립을 하기 위한 필요)는 매우 중대하므로 진정 소급입법일지라도 헌법적으로 정당화된다.
(2) 5인 한정위헌의견: 공소시효가 이미 완성된 경우에 그 뒤 소추할 수 있도록 법률로써 규정하는 것은 헌법 제12조 1항 후단의 적법절차의 원칙과 제13조 1항의 형벌불소급의 원칙 정신에 비추어 보아 위헌적인 것이다. 따라서 특별법조항을 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 위헌이다.
3) 일사부재리의 원칙(이중처벌의 금지)
(1) 개념: 확정판결(유‧무죄, 면소, 집행유예 등)이 있으면 기판력에 의해서 동일한 사건을 거듭 심판할 수 없다는 원칙(§13① 후단). 이중처벌금지의 원칙은 형사확정판경에 있어서 일사부재리의 원칙이 국가의 형벌권을 기속하는 원리로 기능하는 경우에 사용되는 개념
모든 국민은 行爲시의 法律에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
(2) 대법원판례(부정된 사례)
① 형식판결: 공소기각, 관할위반 외국에서 받은 형사확정판결
② 누범가중 형사벌과 징계벌(형벌과 과태료)의 병과
③ 검사가 무혐의결정 후 다시 공소 제기시
(3) 무죄의 확정판결후 새로운 사실관계나 증거발견시에도 재심절차 불허(허)
(4) 영미법상의 이중위험(double jeopardy)금지원칙과의 비교 - 이중위험 금지원칙이 보다 포괄적
| 이중위험금지원칙 | 일사부재리의 원칙 | |
| 법적효력근거 | 절차법적 원칙 | 실체판결의 기판력 |
| 효력발생시기 | 일정단계에 이르면 발생 | 확정판결에 대해서만 발생 |
| 적용대상 | 검사의 기소를 비롯한 모든 형사절차. 검사의 상소도 이중위험이 되며, 피고인이 자기를 유리하게 하기 위해 상소하는 것은 무방 | 확정판결 |
* 이중위험금지의 원칙은 U.S. v. Ball 판결에서 성립되고 판례를 통하여 확립된 것으로, ① 무죄가 된 사건에 있어 동일한 범죄사실을 재차 소추할 수 없으며, ② 유죄선거가 있은 사건에서 동일한 범죄사실에 대하여 다시 소추하지 못하고, ③ 동일한 범죄에 대하여 가중된 처벌을 하지 못한다는 것(특히 재심)을 내용으로 한다. U.S. v. Martin Linen Supply Co.판결이나 Fong Foo v. U.S.판결에서는 제1심 무죄판결에 대한 검사의 취소요구의 상소는 이중위험이 된다고 하였고, Turner v. Arkansas 판결에서는 살인으로 기소되어 무죄가 되자 강도로 다시 기소함은 이중위험에 해당한다고 하였다.
* 보호감호와 형벌은 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있지만, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육‧개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위하여 헌법 제12조 1항을 근거로 한 보호처분으로서, 보안처분은 본질, 목적, 기능면에서 형벌과 구별되므로 사회보호법상의 보호감호와 보안관찰법상의 보안관찰처분은 거듭처벌금지원칙에 위반되지 않는다.
4) 연좌제의 금지(13조 3항)
(1) 의의: 자기책임의 원칙 → 모든 영역에서 불이익금지
(2) 하급자의 행위에 대한 책임: 상급자의 지휘감독 책임 해태이므로 본조에 어긋나지 않는다
3. 신체의 자유의 절차적 보장
1) 적법절차의 원칙
제12조 ① 모든 國民은 身體의 自由를 가진다. 누구든지 法律에 의하지 아니하고는 逮捕․拘束․押收․搜索 또는 審問을 받지 아니하며, 法律과 適法한 節次에 의하지 아니하고는 處罰․保安處分 또는 强制勞役을 받지 아니한다.
③ 逮捕․拘束․押收 또는 搜索을 할 때에는 適法한 節次에 따라 檢事의 申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다.
(1) 대헌장이후 영미법상의 원칙(권리청원, 1791미국헌법, 1947일본헌법)을 현행헌법이 처음으로 채택
(2) 기능: 적법절차는 모든 국가작용(입법, 사법, 행정)을 지배하는 헌법적 원리라는 점에서, 입법작용의 제한원리에 그치는 과잉입법금지와 구별되며, 위헌법률심판의 심사기준이 된다(헌결).
(3) “적법절차”의 내용
① 적법: 절차의 적법뿐 아니라 적정성도 요구, 형식적 의미의 법률 뿐 아니라 일체의 법
② 적용범위: 처벌‧보안처분‧강제노역에 적용됨은 물론(예시적), 본인에게 신체적‧정신적‧재산적으로 불이익이 되는 일체의 제재에 대해서도 적용된다.
③ 입법, 사법, 행정절차에 모두 적용되나, 특히 형사소추 및 재판절차에 강하게 요구됨
* 변호사 자신에게 변명의 기회를 주지 않고 법무부 장관이 일방적으로 변호사 업무를 정지시킬 수 있는 것은 적법절차에 위배된다(행정절차에의 적법절차원리 적용 긍정)(90헌가48).
* 형사처벌‧형사절차‧형사정책의 영역에서의 적법절차
1) 헌법 제12조 1항의 적법절차의 원칙은 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 원리로, 이 사건 법률규정이 합헌이기 위하여는 그 실체적 내용이 우선 이러한 적법절차원칙에 합치하여야 한다.
2) 구제명령이 확정되지 않는 경우 또 사후에 구제명령이 재심 또는 행정소송으로 취소된 경우까지도 구제명령이 있던 당시(즉 취소된 경우에 그 취소 전)에 신속히 이를 이행하지 않았다고 하여 처벌하는 노동조합법 제46조 중 “42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나” 부분은 적법절차의 원리에 반하고 과잉금지의 원칙에도 저촉된다(92헌가14).
④ 자유권 외에 참정권에 관한 선거법과 관련하여 적법절차가 적용된다고 본 판례가 있다(헌결). 이와 관련하여 일반적 법률유보(§37②)를 해석함에 있어, ‘법률로써’를 ‘적법한 절차에 의한 법률로써’로 해석하여 적법절차가 모든 기본권에 다 적용할 수 있게 해야할 것이다.
⑤ 적법절차위반을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다.
(4) “강제처분”의 범위
① 체포: 실력으로 신체의 자유를 구속 강제노역
② 구속: 구인(일정한 장소에 실력으로써 강제인치)＋구금(일정한 장소에 계속유치)⇒미결구금만 의미
③ 압수: 물건의 점유를 강제취득 수색: 실력으로 신체검색(가택수색은 16조의 문제)
④ 심문: 답변의 강요 처벌: 형사처벌뿐아니라 본인에게 고통이 되는 일체의 제재
⑤ 보안처분: 사회보호법과 소년법상의 보안처분은 범죄를 전제로 하여 법원의 판결로써 결정되는 반면, 보안관찰법상의 보안처분은 행정기관의 행정처분으로서 결정된다. 윤락행위등방지법, 마약법, 전염병방지법, 갱생보호법, 대마관리법, 생활보호법
* 구 사회보호법상의 필요적 보호감호처분은 감호기간을 정할 수 있는 법원의 재량을 박탈하므로 위헌이나, 재범의 위험성의 소멸시기를 예측하는 것은 불가능한 것이어서 보안처분은 본질상 집행단계에서 그 기간이 확정되는 부정기적 성격을 지닐 수 밖에 없으므로 보호감호의 기간을 7년으로 고정시킨 것은 보호감호 집핸상의 상한을 정한 것으로 해석할 수 밖에 없고 이렇게 이해할 경우 적법절차에 위반된다고 할 수 없다.
* 지방자치법 제4조 2항(관계 지방자치단체의회의 의견을 들어야 한다)은 지방자치단체의회의 의견청취절차를 밟은 것 자체로서 적법절차는 준수되었다고 보아야 하며, 주민투표실시에 관한 지방자치법 제13조의2는 임의규정으로 되어 있고, 실시 여부도 지방자치단체의 장의 재량사항으로 되어 있으며 아직 주민투표법이 제정되지도 아니하였으며, 주민투표절차는 청문절차의 일환으로써, 그 결과에 구속적 효력이 없으므로, 주민투표를 실시하지 아니하였다고 하여 적법절차원칙을 위반하였다고는 할 수 없다.
* 형사소송에 관한 절차법에서 소극적 진실주의의 요구를 외면한 채 범인필벌의 요구만을 앞세워 합리성과 정당성을 갖추지 못한 방법이나 절차에 의한 증거수집과 증거조사를 허용하는 것은 피고인들의 공격‧방어권을 과다히 제한하는 것으로써 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법상 용인될 수 없다.
* 음주특정불응자에 대하여 주취운전자와 동일하게 처벌하도록 하고 있는 도로교통법 제41조 2은 우리나라의 음주문화, 측정방법의 편이성 및 정확성, 측정방법에 관한 국민의 정서 등 여러 가지 요소들을 고려한 것으로서, 추구하는 목적의 중대성(음주운전 규제의 절실성), 음주측정의 불가피성(주취운전에 대한 증거확보의 유일한 방법), 국민에게 부과되는 부담의 정도(경미한 부담, 간편한 실시), 처벌의 요건과 처벌의 정도 비추어 적법절차가 요청하는 합리성과 정당성을 갖추고 있다.
* 관세법 제215조의 압수물품의 국고귀속도 그 내용의 실질은 몰수형을 집행하는 것과 같은 효과를 생기게 하므로, 헌법 제12조 1항의 ‘처벌’에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 압수물건의 국고귀속의 경우에도 적법절차의 원칙에 따라야 마땅한데, 재판이나 청문의 절차도 밟지 아니하고 압수한 물건에 대한 피의자의 재산권을 박탈하여 국고귀속시킴으로써 그 실질은 몰수형을 집행한 것과 같은 효과를 발생하게 하는 내용의 법률규정이므로, 적법절차의 원칙에 위배된다.
* 직권면직이 징계에 의한 해임이나 파면과 신분박탈이라는 법적 효과에 있어서 동일하다 하더라도, 모든 경우에 이를 동일하게 규율할 수는 없는 것으로, 징계는 의무위반의 귀책사유와 징계의 정도 내지 처분의 선택에 중점이 주어지는 점에서 청문절차가 중요한 의미를 갖는다고 할 수 있지만, 직권면직은 대개 당사자의 귀책과는 관계없이 일정한 사항이 법정 직권면직사유에 해당하는지 여부와 직권면직사유에 해당하는 경우에 직권면직을 할 것인지의 선택 여부가 문제될 뿐이므로 청문절차의 중요성은 징계절차의 경우만큼 크지 않다. 사립학교 교원에 대해 직권면직절차에 징계절차를 준용하지 않아 유리한 진술을 할 수 있는 기회가 주어지지 않았다고 하여 이것만을 가지고 위헌으로 볼수 없고, 직권면직의 성질상 그 절차에서 당사자의 진술권이 반드시 필요한 절차적 권리로 보장되어야 하는 것은 아니다.
(5) 개정 형사소송법의 주요내용
① 체포영장제도의 도입: 체포후 48시간 이내 구속영장을 청구하지 아니하는 경우에는 석방하도록 하였고, 현행의 긴급구속제도를 폐지하고 긴급체포제도를 도입하였다. 체포 및 구속기간을 구속기간에 산입하며, 체포된 자에게도 체포적부심사청구를 인정하였다.
② 구속전 피의자심문제도의 도입
③ 기타: 피의자에게도 보석제도를 허락하였고, 불법체포‧구속된 자에 대한 검사의 즉시석방명령권을 부여하였으며, 구속시 가족 등에게 사건명, 구속일시‧장소‧이유 외에 범죄사실의 요지도 통지하도록 하였고, 현행범 체포 및 구속이 제한되는 경미범죄의 범위를 벌금 5만원 이하에서 50만원 이하로 조정하였으며, 영장실질심사제에 있어 구속영장이 청구된 경우 판사가 필요에 따라 심문을 하던 방법을 변경하여 피의자(변호인, 직계친족, 형제자매, 배우자)의 신청이 있는 경우에 한하여 판사가 심문여부를 결정하도록 하였다.
2) 영장제도
(1) 영장에는 구속․압수 등의 대상이 명시되어야 하며, 일반영장은 금지된다. 헌법 제12조 3항의 영장주의는 수사단계에서 피의자를 체포‧구속함에 있어 법관으로부터 영장발부를 받아야 하는 것을 의미하는 것이며, 법원이 직권으로 피고인을 구속할 수 있도록 한 공판단계에서의 영장발부에 관한 헌법적 근거는 제12조 1항이다(헌결)
(2) 내용
① 영장에는 체포영장, 구속영장, 압수‧수색영장이 있다. 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 구속사유가 존재한 때에는 구속영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있다.
② 절차: 사전영장주의의 원칙
㉠ 5차개헌: 검찰관의 신청 → 7차개헌: 검사의 요구 → 8․9차개헌: 검사의 신청
㉡ 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때에 피의자를 심문할 수 있고, 그 외의 피의자에 대하여는 구속영장을 청구받는 판사가 필요하다고 인정하면 구인을 위한 구속영장을 발부하고 심문하며, 구속사유가 있다고 판단되면 구금을 위한 구속영장을 발부한다. cf. 위헌법률제청신청에 대한 제청, 구속적부심사는 법원이 한다.
㉢ 심문 - 실체적 자유보장의 대상이 되나, 영장주의에서는 명시하지 않음
(3) 사전영장주의의 예외(예외적인 사후영장)
제12조 ③ 단서 現行犯人인 경우와 長期 3年 이상(5)의 刑에 해당하는 罪를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 事後에 令狀을 請求할 수 있다.
① 현행범, 준현행범: 형량을 불문하고 누구든지 체포가능
㉠ 현행범(§12③ 단서): 범죄의 실행중 또는 직후인 자
㉡ 준현행범(형소법§211②): 범인으로 호칭되어 추적받고 있는 자, 흉기 기타 물건의 소지자, 신체․의복에 현저한 증거가 있는자, 수하에 도주하려는 자
㉢ 현행범(준현행범)도 경미한 죄(50만원 이하의 벌금, 구류, 과료)에 해당하는 경우에는 주소불명인 경우에만 영장없이 체포가 가능하다(형소법§214).
㉣ 48시간 내에 (법관이 없는 지역은 72시간) 구속영장을 청구하여야 한다.
→ ∴영장주의의 예외는 없다 (O) 사전영장주의의 예외는 없다 (X)
② 긴급체포(제12조 3항 단서): 영장은 긴급체포에 따른 영장 의미. 현행범은 긴급구속 대상이 아니다.
③ 비상계엄하의 특별한 조치: 비상계엄하에서도 법관에 의한 영장제도의 전면배제는 허용되지 않는다(1953년 헌법위원회 결정, 통설)
(4) 별건체포‧구속: 일본에서는 합헌, 우리나라의 다수설은 위헌으로 본다
(5) 행정절차(다수설은 절충설): 원칙적으로 행정상 즉시강제 등에도 적용되나, 행정목적상 불가피하다고 인정되는 합리적인 이유가 있을 때는 예외가 인정될 수 있다
(6) 체포․구속영장을 집행하는 경우: 제한된 범위 내에서 압수‧수색영장이 없더라도 압수‧수색 가능
* 무죄, 면소, 형면제, 선고유예, 집행유예, 공소기각, 벌금, 과료를 과하는 판결의 경우 구속영장은 효력을 잃지만, 사형, 무기, 금고 10년 이상의 형을 구형한 경우에는 예외로 하는 형소법 제331조 단서에 대한 위헌심판사건: 영장주의는 구속의 개시시점은 물론, 영장의 효력유지여부 및 취소나 실효여부도 법관의 판단에 의존되어야 함을 의미하므로 영장의 효력을 검사 등에게 좌우케 하는 것은 위헌(92헌가8)
* 법원의 보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허락하고 있는 형소법 제97조 3항은 검사의 판단을 법원의 판단보다 우선시키는 것이 되므로 구속의 여부 및 계속 여부를 법관의 결정에 맡기려는 영장주의에 위반된다(93헌가2).
* 공판단계에서의 영장발부에도 검사의 신청이 반드시 필요한 것이라고 해석한다면 영장주의의 본질에 반한다(96헌마28).
3) 체포‧구속적부심사제
(1) 연혁: 영국의 인신보호법(1679)에서 유래, 건국헌법이래로 유신헌법 외에는 계속규정(현행헌법은 5공헌법의 법률유보조항을 삭제하여 구속적부심사범위확대)
(2) 의의: 영장발부에 대한 재심사기회 - 영장제도가 사전예방책임에 비하여, 구속적부심사제는 사후구제책의 의미를 갖는다(재심청구 내지 항고적 성격)
(3) 내용
① 신청인
㉠ 피의자, 변호인, 법정대리인, 배우자, 형제자매, 호주, 가족, 동거인, 고용주
㉡ 被告人을 대상에서 제외(이는 무죄추정권 위배, 부당한 구속적부심사청구권 제약)
② 청구이유: 모든 범죄에 대하여 청구 가능
③ 심사기관: 체포‧구속영장을 발부한 법관은 제외함이 원칙이나, 판사가 1인인 경우에는 허용
④ 심사절차
㉠ 체포‧구속영장이 발부된 이후에야 청구할 수 있다. 다만 대법원은 긴급체포된 피의자에게 체포적부심사청구권을 인정하고 있다(대판 1997.8.27).
㉡ 미성년, 심신장애 등의 사유(형소법§214-2) → 체포‧구속된 피의자에 대한 국선변호인 선임
⑤ 판단시기: 적부심사시를 기준으로 함이 타당하다
⑥ 불복제도: 검사, 피의자 모두 항고할 수 없다
4) 국민의 석명요구권(체포‧구속이유 등과 변호인조력청구권의 고지를 받을 권리)
(1) 의의(헌법§12⑤) - 9차개헌에서 신설(Miranda v. Arizona사건에서 유래)
(2) 내용
① 적법한 영장에 의한 구속의 경우는 물론, 현행범인․긴급구속 등도 해당된다
② 고지는 피의자 본인에게 체포․구속을 당하기 전에, 통지는 법률이 정하는 자(변호인, 법정대리인, 배우자, 형제자매, 호주, 직계가족)에게 체포․구속을 당한 후에
③ 고지사항: 체포․구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리(묵비권은 규정 X), 방법은 불문
④ 통지사항: 체포․구속의 이유, 일시, 장소, 지체없이 서면으로 하여야(형소법)
⑤ 고지‧통지제도를 위반하여 체포‧구속한 때:
㉠ 위헌적 공권력 행사로 헌법소원대상(허) 직권남용의 불법행위로 형사처벌(권)
4. 刑事被疑者‧刑事被告人의 권리
1) 무죄추정권
제27조 ④ 刑事被告人은 유죄의 判決이 確定될 때까지는 無罪로 推定된다(8).
(1) 취지
① 형사절차운영의 기본지침 → 판결 자체는 물론 판결의 형성과정, 수사, 공소 및 형사절차에서도 준수되어야 할 헌법상 기본원리 → 불구속수사‧불구속재판을 원칙(90헌바23)
② 유죄가 선고되더라도 확정되기 전까지는 무죄로 추정되며, 따라서 형사사건에서 유죄의 모든 입증책임은 검사에게 있다(의심스러운 때는 피고인의 이익으로).
③ “유죄의 판결”에는 실형의 판결은 물론 형의 면제, 집행유예, 선고유예도 포함되나, 재판을 형식적으로 종결시키는 면소판결(확정판결, 사면, 공소시효완성, 범죄후 법령개폐로 형폐지)은 제외된다. 따라서 면소판결을 받는 자는 계속해서 무죄의 추정을 받는다.
④ 헌법규정상은 피고인만 명시되어있으나, 피의자에게도 당연히 적용된다
⑤ 무죄추정 원칙의 반영인 保釋制度에 기소전 보석(피의자 보석)이 신설됨(개정 형소법)
* 형사사건으로 공소제기된 변호사에 대해서 법무부 장관이 판결 확정시까지 업무정지를 명할 수 있다고 한 변화사법 제15조는 무죄추정의 원칙에 반하고, 제재 수단이 제도의 당위성이나 목적에 부합되지 않으므로 위헌. 이사건에서 헌재는 무죄추정의 원칙에는 형사절차상 처분뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한을 수반하는 행정처분에 의한 불이익도 받아서는 안된다는 의미도 포함된다고 하여 무죄추정의 원칙의 적용을 형사절차의 영역밖으로 확대(90헌가48)
* 형사사건으로 기소되었다는 사실만으로 직위해제를 하도록 함은 무죄추정원리에 위배되어 위헌이나, 임명권자가 직위를 부여하지 않을 수 있도록 한 것은 합헌(93헌가7)
* 압수한 관세범칙물건을 국고에 귀속토록 한 관세법 제215조는 유죄판결이 확정되기도 전에 무죄추정을 받는 자의 소유에 속한 압수물건을 국고에 귀속하도록 한 것이므로 무죄추정의 원칙에 위반된다.
2) 고문을 받지 않을 권리(§12②전단)
제12조 ② 모든 國民은 고문을 받지 아니하며, 刑事上 자기에게 불리한 陳述을 강요당하지 아니한다.
① 실효성 확보를 위해 고문에 의한 자백의 증거능력 제한, 고문행위를 한 공무원의 처벌(직권남용죄), 고문을 당한 경우 국가배상청구권 인정, 불법의 과실은 불법이라는 원칙 인정 필요
3) 묵비권(진술거부권)(§12②후단)
(1) 미국헌법상 자기부죄금지의 특권에서 유래: 형사상 모든 공권력 행사과정에서 누구에게나 인정
① 불리한 진술의 거부권 -피의자, 피고인은 물론 피의자가 될 가능성이 있는 자에게도 인정
② 증인, 감정인도 양형의 기초가 되는 사실에 대하여도 자기에게 불리한 진술은 거부할 수 있다
③ 구두진술뿐 아니라 서면진술의 경우에도 적용된다(서류 등의 제출에는 허용되지 않는다)
(2) 부정되는 경우
① “형사상” 불이익에 대해서만 인정되므로 민사‧행정상 불이익의 경우에는 제외 → 행정상 처분을 받을 우려가 있는 경우(세무관리의 질문)나, 자신의 명예‧성실성에 손상을 주는 경우, 성명에 대하여는 묵비권이 인정되지 않는다.
② “자기”의 불이익에 대해서만 인정되고 제3자에게 불이익이 되는 경우까지 포함하지는 않는다.
* 도로교통법 50조, 사고발생시 조치: 도로교통법 제50조 2항의 신고의무를 경찰공무원으로 하여금 교통질서의 유지 및 안전을 위하는 등 도로교통법의 취지와 목적에 한정하여 해석하고 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 않는 것으로 해석하는 한 합헌. 행정상의 신고‧등록의무에는 진술거부권이 인정되지 않지만, 형사책임과 관련되는 사항까지 신고하도록 하거나 범죄수사의 편의로 활용하는 경우에는 진술거부권이 인정됨(89헌가118 한정합헌)
* Schmerber v. Califonia: 취중 사고운전자의 체혈검사는 본인의 의사표현행위를 강제하는 것이 아니므로, 불리진술거부권의 침해가 아니며 부당한 압수‧수색도 아니다.
4) 자백의 증거능력 및 증명력의 제한
(1) 의의: 자백의 증거능력과 증명력을 제한하여, 자백강요에 의한 인신침해를 방지
제12조 ⑦ 被告人의 自白이 고문․폭행․협박․구속의 부당한 장기화 또는 欺罔 기타의 방법에 의하여 自意로 陳述된 것이 아니라고 인정될 때 또는 正式裁判에 있어서 被告人의 自白이 그에게 不利한 유일한 증거일 때에는 이를 有罪의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
(2) 내용(§12⑦)
① 자백의 증거능력 제한(모든 재판에 대해 적용된다)
보강증거가 있는 경우에도 무죄: ∵원인의 불법 → 결과의 불법
② 자백의 증명력 제한
㉠ 정식재판에서만 적용 → 법관의 자유심증주의 제한
㉡ 보강증거는 독립된 증거라야 한다(전문증거는 원칙적으로 不可)
* 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대판 93.2.3)
㉢ 즉결심판과 같은 약식재판의 경우에는 자백만으로도 유죄선고 가능
㉣ 공범자의 자백은 증거능력이 있다(대판). 위법으로 수집된 증거의 증거능력에 대해 미국대법원은 부정한다(Miranda v. Arizona사건, Mapp v. Ohio사건, 위법수집증거 배제원칙). 학설도 부정하나, 우리대법원은 긍정(증거물에 대해), but 부정하는 판례도 있다.
* 수사기관이 피의자를 심문하면서 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니한 경우에는 그 자백의 임의성이 인정되는 경우에도 위법수집증거배제의 법칙에 의하여 그 자백의 증거능력을 부정하여야 한다(대판 92도682, 92.6.23)
5) 변호인의 도움을 받을 권리: 무기대등의 원칙
제12조 ④ 누구든지 逮捕 또는 拘束을 당한 때에는 즉시 辯護人의 助力을 받을 權利를 가진다. 다만, 刑事被告人이 스스로 辯護人을 구할 수 없을 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 國家가 辯護人을 붙인다.
* 변호인 접견교통권은 피의자나 피고인에게 허락된 기본권이며, 변호인에게 허락된 것은 아니므로, 변호인은 형소법에 근거하여 접견교통권을 갖는다(89헌마181).
(1) 국선변호인 선임은 피고인에게만 인정된다(피의자에게는 구속적부심사청구에만 허용됨). → 법률이 정하는 형사피고인의 국선변호인 선임의 기회부여조항이지, 형사피의자 선임 제한조항은 아님.
① 좁은 의미: 형량 불문, 무자력자
㉠ 직권으로 선임해야 하는 경우: 미성년․70세이상․농아자․심신장애의 의심이 있는 자
㉡ 신청에 의한 경우: 빈곤 기타의 사유로 변호인을 선임할 수 없는자
② 넓은 의미(자력불문 → 필요적 변론주의): 사형‧무기‧단기 3년 이상의 징역‧금고에 해당하는 사건에서 변호인이 없을 때, 군사법원에서도 피고인에게 변호인이 없는 때
* 불구속피의자의 변호인접견을 제한하는 것은 위법이다(대판 96.6.4, 96모18)
* Escobedo v. Illinois(1964): 변화인과의 접견요구를 거부하고 행한 신문에 대해 위헌선언
* Gideon v. Wainwright: 형사재판에서 피고인의 명백한 포기의사가 없는 한 변호인을 붙이지 않은 것은 위헌
* 미결수용자의 변호사에 대한 서신에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 검열을 허용해서는 안될 것이다. 따라서 변호인과의 서신을 검열한 것은 위헌이며, 그 법적 근거가 되고 있는 구 행형법 제62조의 위헌을 확인한다(92헌가144).
6) 신속한 공개재판을 받을 권리(§27③)
7) 형사보상청구권(§28)
II. 사회적․경제적 자유권
1. 거주이전의 자유
제14조 [居住․移轉의 自由] 모든 國民은 居住․移轉의 自由를 가진다.
1) 의의
(1) 적극적 의미(원하는 곳에 주소․거소 설정) + 소극적 의미(의사에 반한 이주 거부)
(2) Weimar헌법이 효시
(3) 성격: 경제적 기본권성, 정신적 자유의 성격(∵거주는 인격의 바탕이 된다), 인신에 관한 실체적 권리로서 신체의 자유와도 관계가 있고, 연혁적으로 재산권의 보장, 직업선택의 자유와 밀접
(4) 주체: 국민, 법인 - 외국인은 제한됨이 원칙
2) 내용
(1) 국내 거주․이전의 자유: 관광의 자유, 고향의 자유도 포함
(2) 국외 거주․이전의 자유(인정함이 다수설)
① 해외이주의 자유: 외국에서의 영주, 장기간의 해외거주 포함
② 해외여행의 자유: 여권제도는 출국신고의 성격으로 운영되어야 한다. 북한주민의 귀순은 입국의 자유로 보장된다.
③ 국적변경의 자유: 세계인권선언에서 규정, 탈세‧병역기피 목적의 국적 변경은 보호 不可, 무국적이 되는 자유 보장 X
3) 제한과 한계
(1) 제한: 37조 2항의 사유
① 북한지역여행제한, 부부의 동거의무, 친권에 의한 거소지정권, 파산자‧군인‧군무원 등의 거주지제한은 침해 아님. 수재민 수용을 위한 집단거주지 설치도 입주강요를 내용으로 하지 않는 한 허용
② 해외이주법상의 신고의무, 제한지역설정, 출입국관리법상의 제한, 병역의무자의 출국제한(출국허가제, 귀국보증제, 위반자처벌)도 침해 아님
③ 공공복리를 위한 제한: 전염병예방법, 마약법, 검역법 등
* 거주‧이전의 자유가 국민에게 그가 선택할 직업 내지 그가 취임할 공직을 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니며, 직업에 관한 규정이나 공직취임의 자격에 관한 제한규정이 그 직업 또는 공직을 선택하거나 행사하려는 자의 거주‧이전을 간접적으로 어렵게 하거나 불가능하게 하거나 원하지 않는 지역으로 이주할 것을 강요하게 될 수는 있으나, 그와 같은 조치가 특정한 직업 내지 공직의 선택 또는 행사에 있어서의 필요와 관련되어 있는 것인 한, 그러한 조치에 의하여 직업의 자유나 공무담임권이 제한될 수는 있어도 거주‧이전의 자유가 제한되었다고 볼 수없다.
* Zemel v. Rusk: 특정지역에 대한 해외여행을 제한할 수 있도록 한 여권법은 합헌
(2) 한계: 허가제 규정 등 본질적 부분을 침해하면 위헌
* 대도시 인구집중억제, 공해방지를 위한 등록세를 중과세하고 있는 지방세법138조는 합헌(대판)
2. 직업(선택)의 자유
제15조 [職業選擇] 모든 國民은 職業選擇의 自由를 가진다(5).
1) 의의
(1) Weimar헌법과 한국의 3공헌법에서 최초 명문화(전에는 거주이전의 자유의 일종으로 파악)
(2) 입법례: 거주․이전을 동일조항에 규정 (일, Weimar헌법)
① 동조항이 없는 헌법 (건국헌법, 미국) 독립된 조항 (현행헌법, Bonn기본법)
(3) 직업: 생활의 기본적인 수요를 충족하기 위한(생활수단성), 계속적이고(계속성), 공공에 위해하지 않은(공공무해성), 경제적 소득활동
(4) 성격: 주관적 공권(인격 발전을 위한 경제적 기본권) 객관적가치질서(사회적시장경제의 본질)
(5) 주체: 국민, 私法人(통설) - 공법인, 외국인은 원칙적으로 제한
2) 내용
(1) 직업결정의 자유(절대적 자유): 직업의 선택‧개시‧포기‧변경의 자유, 직업교육장결정의 자유 포함. 무직업의 자유도 포함한다(근로의 의무는 윤리적 의무이므로 이와 모순되지 않는다)
(2) 직업수행의 자유(상대적 자유): 직장결정의 자유, 영업의 자유를 포함하는 개념 → 법인에게는 직업의 자유=영업의 자유(허)
(3) 직업선택의 자유와 경제질서: 사회적 시장경제질서 하에서는 자유경쟁을 원칙으로 하되 일정한 제한이 가능하다
3) 제한과 한계
(1) 효력: 직접적 효력을 가지며, 원칙적으로 국가에 대하여 효력을 가진다. 대사인효는 간접적으로, 제한된 범위내에서 적용
(2) 제한: 현대복지국가 구현을 위해 제한가능성이 가장 큰 권리
(3) 한계
① 본질적 한계: 그 본질적 내용은 제10조의 내용
② 단계적 한계: 단계이론 - 독일헌법재판소 판례이론(약국판결), 우리 헌법재판소도 수용
㉠ 기본권에 대한 침해정도가 경미한 직업수행(행사)의 자유제한(1단계) - 격일제, 영업시간제한
㉡ 전문성‧기술성 등의 주관적 조건과 결부된 직업결정(선택)의 자유제한(2단계) - 일정한 자격과 결부, 비례원칙 - 정년퇴직제, 각종자격, 학력고사
㉢ 기본권주체의 개인적인 능력․자격과 무관한 객관적 조건에 의한 직업결정의 자유제한(3단계) - 기본권의 충돌문제가 발생, 침해의 정도가 크므로 명백하고 현존하는 위험이 있을 때만 제한 정당화, 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업수행의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다(92헌마80). - 영업소 수의 제한, 거리제한, 기존업소 보호를 위한 제한
* 헌재의 ‘직업선택의 자유’ 관련 위헌판결
1) 변호사의 개업지 제한(군법무관 포함) 2) 국‧공립교사 신규채용시 국‧공립사범대출신 우선규정
3) 법무사시험을 실시하도록 한 법무사법규정에 반하여 이를 실시할 수 있도록 한 법무사법 시행규칙 §3①
4) 형사사건으로 기소된 변호사에 대한 법무부장관의 영업정지명령
5) 4층이상의 건물에 대한 화재보험가입의 획일적 강제 6) 당구장영업에 한하여 18세미만자 출입금지표시의무규정
7) 사립학교교원이 형사사건으로 기소된 경우의 일률적 직위해제조치
8) 건축사의 업무범위 위반행위를 필요한 등록취소사유로 규정한 것
9) 주류판매업자에 대한 자기도 생산소주 50% 이상 구입강제
10) 축협의 복수조합설립금지규정
↔ 그러나 한약업사의 영업지 제한, 국산영화의무상영제 규정(공공복리를 위한 합리적 제한), 노래연습장에 18세미만자 출입금지‧영업시간 제한, 물리치료사와 임상병리사의 독자적 직업행사금지, 유료직업소개업의 허가제, 자동차등록신청대행업무를 일반행정사 이외의 자동차매매업자 및 자동차제작‧판매자 등에게도 중첩적으로 허용한 것은 합헌판결함
* 학교환경위생정화구역안에서는 당구장시설을 할 수 없도록 한 학교보건법 제6조 1항을 다툰 사건: 초등‧중등‧고등학교 주변에 위 시설을 할 수 없다고 한 것은 타당하나, 대학과 유치원지역에 당구장시설을 할 수 없다고 한 부분은 위헌
* 행정사에게 모든 겸직을 금지하면서 그 위반행위에 대하여 모두 징역형으로 처벌할 수 있도록 규정한 행정사법 제35조 1항 1호는 위헌
3. 주거의 자유
제16조 [住居의 保障] 모든 國民은 住居의 自由를 침해받지 아니한다. 住居에 대한 압수나 수색을 할 때에는 檢事의 申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다.
1) 의의
(1) 사생활의 공간적 보호-사생활의 보호(§17)의 불가결의 기초, 일부분
(2) 주체
① 소유권유무보다도 현실적인 거주자를 주체로 본다(호텔, 주택 등의 경우)
② 법인은 주체가 될 수 없으며, 해당 생활공간의 장이 주체가 된다.
③ 임차인의 동의없이 임대인의 동의만으로 주택에 대한 가택수색은 위헌
2) 내용
(1) 住居의 不可侵
① 주거
㉠ 현재 거주여하를 불문하고 거주하기 위하여 점유하는 일체의 시설물(주택, 회사, 연구소, 숙박업소, 임시주거용천막, 기거용이동차량과 같이 동산도 포함), 단 개방된 장소(상점 등)은 주거 X.
㉡ 보호가치 있는 일체의 사적 공간(실정법상의 합법성은 불요, 텐트, 가건물)
② 침해: 승락없이 또는 의사에 반하여 주거에 들어가거나, 주거내에 설치된 장치로써 도청, 촬영시, 점유할 권원이 없는 자가 점유한 건조물이라 하더라도 법적 절차를 따르지 않고 소유자가 들어간 경우
③ 주거침입인정 판례
㉠ 타인의 처와 간통할 목적으로 처의 동의하에 주거침입
㉡ 대리시험을 위해 시험장 입장 대학강의실은 누구나 자유롭게 출입가능한 곳 아님
(2) 영장제도
① 원칙: 주거에 대한 압수․수색에는 영장을 필요로 한다(일반영장금지)
② 행정절차에의 준용여부: 절충설이 다수설 - 원칙적으로 영장주의가 적용되나 순수한 행정목적을 위한 경우는 예외로 한다. 즉 가택수색에 해당되지 않는 단순한 주거제한의 경우(소방, 위생, 세무 등)에는 영장주의의 적용이 없고 다만 법치국가적 요청(법률에 근거가 있고 꼭 필요한 합리적 범위 내에서)만 충족시키면 될 것.
3) 제한, 한계
제한법률로는 경직법, 소방법, 우편법, 전염병예방법, 마약법, 조세범처벌절차법, 국세징수법, 근로기준법
4) 주거의 자유와 거주이전의 자유
| 주거의 자유 | 거주이전의 자유 | |
| 성격 | 인간의 권리: 외국인 ○, 법인 ×, 정적인 권리 | ㅇ국민의 권리: 법인은 인정, 동적인 권리 ㅇ 외국인은 입국의 자유는 제한되나, 입국한 외국인의 출국의 자유는 인정된다 |
| 제한의 근거 | 헌법, 법률상의 제한근거 있음 | 헌법에 근거없는 계엄법에 의한 제한 → 위헌의 소지 |
| 연혁 | 1791 미국 수정헌법(고전적 자유) | 바이마르 공화국 (현대적 자유) |
4. 사생활의 비밀과 자유(Privacy권)
제17조 [私生活의 秘密과 自由] 모든 國民은 私生活의 秘密과 自由를 침해받지 아니한다(8).
1) 의의
(1) 연혁
① 당연한 것으로 인정되어 오다가, 1890 Warren-Brandeis의 논문이래로 독립된 권리로 인정
② 미국은 1974년 Privacy Act 제정, 독일에서는 일반적 인격권으로 논의, 일본헌법은 인간의 존엄․행복추구권의 한 내용으로 파악, 우리헌법은 8차개헌에서 신설
(2) 개념: 비조직적․포괄적 자유권(주거의 자유로 보호할 수 없는 영역 보호) → 사회적 기본권의 총칙적 기본권
① 사생활의 자유: 사생활의 자유로운 형성․전개를 방해받지 않을 권리
② 사생활의 비밀: 사생활의 내용을 부당하게 공개당하지 않을 권리
(3) 법적 성격
인격권 > Privacy권 ≥ 사생활의 비밀‧자유권 > 주거의 자유 / 통신의 자유 (기본권의 경합)
(4) 주체: 모든 국민, 외국인 - 법인은 원칙적으로 불가
2) 내용
(1) 사생활의 비밀의 불가침: 촬영, 녹음, 보도 등에 의한 성명, 초상, 명예 등의 침해금지
(2) 사생활의 자유의 불가침: 사생활의 자유로운 형성․전개, 안정, 평온의 자유
(3) 명예훼손(사회적 지위 또는 경제적 신용의 훼손)도 사생활의 자유 침해로 본다 → ∵구체적인 주거․통신의 자유 등으로 보호가 곤란하므로 포괄적 기본권에 의해 보호
(4) 자기정보 관리통제권: 청구권적 성격의 능동적‧적극적 권리로 사생활의 비밀과 자유에 포함(다수설)
- 자기에 관한 정보의 열람청구권, 무단공표 금지청구권, 정정청구권
3) 제한과 한계
(1) 범죄수사와의 관계
① 엄격한 법률적 요건하에 필요 최소한으로 → 공개되지 않는한 인정
② 범행과 관련있는 사생활은 보호가치가 없으므로 공개가능
(2) 행정조사(국가의 정보요구권): 행정상 꼭 필요한 사항(이름, 연령, 주소, 직업), 조사자료가 조사대상자와 함께 추상화되어 통계목적에만 사용되는 경우에는 허용
(3) 명단공표는 법익형량하에 허용 가능, 국정조사․감사도 개인의 사생활 침해금지
(4) 표현의 자유, 알권리와의 충돌: 법익형량이 필요하다
① 공적 인물의 이론, 공익의 이론(국민의 알권리, 언론출판의 자유 우선), 公的 記錄의 이론(각종 국가 기록). 권리포기 이론(사망자)
* Griswold v. Connecticut: 피임기구의 사용은 부부간 프라이버시로 보호되므로, 이를 금한 법률은 위헌. 전화도청은 위헌
* Eisenstadt v. Baird: 기혼자에게는 피임기구판매를 허용하나, 미혼자에 대한 피임약 판매를 금하고 있는 메사추세츠주 법률은 프라이버시권을 침해하여 위헌
5. 통신의 자유
제18조 [通信의 自由] 모든 國民은 通信의 秘密을 침해받지 아니한다.
1) 의의
(1) Weimar헌법에서 유래, 제헌헌법에서부터 규정, 일본헌법은 표현의 자유에 포함시킴
(2) 성격: 사생활보호의 수단 / 사생활영역의 확대 / 의사․정보교환의 촉진
2) 내용
(1) 통신의 불가침: 열람금지, 누설금지, 정보화금지
(2) 국가권력 뿐 아니라 사인에 대해서도 주장가능(?)
(3) 관련문제
① 전화의 역탐지: 현행범인 등에 대해서는 영장없이 가능
② 통신업무취급중 범죄사실 인지: 범죄예방 위한 신고의무가 누설금지의무에 우선
③ 도청: 통신의 자유의 중대한 제한으로 법률의 근거가 있는 경우에만 예외적으로 허용
㉠ 전화를 도청한 경우 주거 내의 비치인 경우 헌법 제17조(사생활) 외에 16조(주거), 18조(통신)에 위반되며, 주거 밖의 비치인 경우 17조, 18조에 위반된다.
㉡ 법원의 사전허가(영장) 없는 도청은 절대로 허용될 수 없고, 도청에 의해 얻어진 자료의 증거능력은 인정될 수 없다.
* 독일의 연방헌재는 도청판결에서 자유민주적 기본질서나 연방이나 주의 존립과 안전보장에 유익할 경우에는 본인에게 통지하지 않고 도청할 수 있으며, 법원 이외에 의회가 선임한 기관에 의하여 사후심사를 받을 수 있도록 한 ‘편지, 우편 및 전기통신의 비밀을 제한하기 위한 법률’의 위헌여부에 관하여 합헌결정을 함.
3) 제한, 한계
(1) 법률상의 제한: 국가보안법, 전파관리법, 파산법, 행형법, 통신비밀 보호법(1994.6.28)
(2) 통신비밀보호법
① 국민의 통신 및 대화의 비밀과 자유를 보장
㉠ 우편물의 검열, 대화․통신의 녹음․도청을 금지 → 불법감청, 불법녹음, 불법검열의 증거능력 부인 → 통신제한조치에 의한 예외적인 인정
② 보호범위(3조)
㉠ 국가권력에 대한 보호는 물론 대사인효도 갖는다
㉡ 통신제한조치의 내용: 우편물 검열, 통신의 감청, 공개되지 않은 타인간 대화의 녹음
③ 통신제한조치의 절차: 이원적 절차
㉠ 일반범죄 수사목적(6조): 검사(군검찰관)의 청구(서면청구(사유․기간․목적․내용․대상을 명시: 소명자료)) → 지방법원(보통군사법원)의 허가, 기한은 3월(3월 연장 가능)
㉡ 국가안전보장 목적(7조): 정보수사기관장이 검사를 경유하여 신청 → 내국인에 대하여는 고등법원 수석부장판사의 허가, 외국인의 경우에는 대통령의 승인, 기한은 6월내(6월 내 기간 연장가능)
④ 예외적인 사후허가
㉠ 법이 요구하는 절차를 거칠 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는
㉡ 법원의 허가 없이(정보수사기관의 장의 경우에는 장관의 승인을 얻어) 통신제한조치 가능
㉢ 제한조치후 48시간 이내에 법원의 허가(대통령의 승인)를 받아야 한다(§8).
⑤ 국가기관 외에 감청설비를 제조‧수입‧판매‧배포‧소지‧사용하거나 광고하고자 하는 자는 정보통신부장관의 허가와 국무총리의 승인을 받도록 함(§10).
⑥ 처벌규정: 엄벌주의, 미수범처벌
㉠ 7년이하: 통신내용의 공개․누설 5년이하: 제한조치 집행대장 부실기재
6. 재산권의 보장
제23조 [財産權의 保障과 制限]
① 모든 國民의 財産權은 보장된다. 그 내용과 限界는 法律로 정한다.
② 財産權의 행사는 公共福利에 적합하도록 하여야 한다.
③ 公共必要에 의한 財産權의 收用․사용 또는 제한 및 그에 대한 報償은 法律로써 하되, 정당한 報償을 支給하여야 한다.
제22조 ② 저작자․발명가․과학기술자와 예술가의 權利는 法律로써 보호한다.
1) 의의: 재산권의 보장과 사회적 제약성 규정
(1) 의의: 사유재산권의 보장 + 객관적 가치질서로서의 사유재산제도 보장
(2) 법적 성격
① 제23조 1항
㉠ 재산권: 고도의 사회적 의무를 수반하는 자유권임과 동시에 사유재산제도의 보장(다수설)
㉡ 형성적 법률유보
② 제23조 2항: 재산권행사의 공공복리적합의무는 헌법상의 의무로서 입법형성권의 행사에 의해 현실적 의무로 구체화된다(헌결).
③ 제23조 3항: 재산권보장적 법률유보 - 보상을 지급하고 반드시 정당한 보상을 한다 → 불가분 조항
(3) 주체: 모든 국민과 법인 → 외국인은 헌법 제23조에 의한 재산권 보장을 받을 수 없으며, 국제조약이 정하는 바에 따라 보장범위가 결정된다(통설).
(4) 객체
① 민법, 특별법, 공법상 권리(봉급청구권 등), 상속권 → 무체재산권은 §22②에서 별도로 보장
② 단골손님, 사업거래처는 유동적 성격 때문에 개별적으로는 재산권에서 제외되나, 노력과 투자에 의하여 이루어지는 인적‧물적 종합시설로서의 사업 내지 영업은 시설물‧사업연락망‧사업장통행권 등과 함께 재산권 범위에 포함되어야 한다.
③ 약사의 한약조제권이란 그것이 타인에 의하여 침해되었을 때 방해를 배제하거나 원상회복 내지 손해배상을 청구할 수 있는 권리(청구권)가 아니라, 법률에 의하여 약사의 지위에서 인정되는 하나의 기능에 불과하며, 의약품을 판매하여 얻게 되는 이익이란 장래의 불확실한 기대이익에 불과한 것으로, 약사의 한약조제권은 헌법상 재산권의 범위에 속하지 아니한다(헌결).
2) 내용
(1) 재산권보장의 의의
① 사유재산제도의 보장: 생산수단의 사유 인정
㉠ 사유재산제도의 구체적 내용은 입법자의 입법형성권(23조1항)
㉡ 재산권보장의 객관적 가치질서성 → 모든 생산수단의 전면적인 국유화나 공유화 불허, 상속제 부인‧전면적인 계획경제체제의 도입도 허용될 수 없다.
② 사유재산권의 보장: 소유‧상속‧사용‧수익‧처분할 수 있는 자유의 보장 → 침해에는 법률유보
(2) 소급입법에 의한 재산권박탈금지(제13조 2항)
① 진정소급입법: 과거에 완성된 사실에 대한 소급입법 → 입법자의 입법 형성권보다 당사자의 신뢰보호와 법적 안정성의 보장이 중요하므로 기득권을 존중하여야 한다(89헌마32).
② 부진정소급입법: 진행중에 있는 사실 또는 법률관계를 규율 → 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입법형성권을 경시해서는 안될 것이므로 새 입법을 하면서 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다(원칙적으로 허용).
→ 헌재는 부진정소급효의 경우에 신뢰보호의 이익이 존중될 수 없다는 원칙을 일부 수정하고 있는데, 부진정소급효의 경우에도 신뢰보호이익이 무시될 수 있는 것이 아니라 새 입법을 통해 구현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교‧형량하여야 한다는 입장을 보이고 있다.
(3) 무체재산권의 보장(제22조 2항)
(4) 헌법9장(경제질서)에 규정된 재산권의 보장
① 광업권 등의 특허, 국유화 농지소작제의 금지
② 국토에 관한 규정 사영기업 국공유화의 원칙적 제한
(5) 재산권의 사회적 구속성(헌법상 한계, 사회적 유보)
① 의의, 기능: 사익과 공익의 적절한 조화점 모색, 사유재산제도의 유지‧존속을 위한 사유재산제도의 최소한의 자기희생, 재산권 제한의 특수형태(경제조항 등)을 정당화시켜 주는 이념적 기초
② 사회적 구속성의 한계(재산권 제한의 근거): 보상의 여부‧정도의 문제 - 특별희생이론(통설, 판례)
3) 제한
(1) 제한의 목적: 재산증식 또는 재산취득만을 위해서는 불가
* 공공사업의 폐지 등으로 토지를 사용할 수 없게 된 때 토지소유자가 토지 취득일로부터 10년 이내에 환매권을 행사할 수 있도록 한 규정은 합헌(92헌가15)
(2) 사유 → 23조3항의 “공공필요”와 37조2항의 “공공복리”의 관계
① 공공필요도 공공복리의 범위내에 포함된다는 견해(특별조항설): 허
② 공공필요를 공공복리보다 넓은 개념으로 보는 견해(다수설): 공공복리에 해당하지 않는 경우(사회정의 실현 등)에도 재산권의 제한이 가능 → 재산권제한시 기본권제한의 일반원칙(§37②)이 적용되어야 한다.
(3) 형식
① 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하며, 명령이나 조례로는 재산권의 제한을 할 수 없다(다수설). vs. 조례는 지방의회가 제정한 규범이므로 공공필요로 부득이한 경우에 사용권만을 일정한 범위 내에서 일시적으로 제한할 수 있다(권)
② 불가분조항: 재산권을 제한하는 법률에는 반드시 보상규정이 포함되어야 한다
4) 보상
(1) 근거: 제23조 3항 - 특별희생설이 타당
(2) 기준: 정당한 보상: 완전보상(시가보상)의 원칙
(3) 연혁: 상당보상(1공, 2공) → 정당보상(3공) → 입법보상(4공) → 이익형량보상(5공) → 정당보상
5) 제한의 한계
(1) 본질적 내용의 침해금지: 사유재산제․상속제의 전면폐지(제도보장의 한계), 소급입법에 의한 재산권박탈, 재산권의 무상몰수(권리보장의 한계)
(2) 과잉금지의 원칙(비례원칙)
(3) 재산권의 제한은 정당한 보상 외에 제한목적에의 제공(적합성)이라는 한계를 갖는다
* 상속세법 9조2항: 상속세나 증여세 산정에 있어서 무신고나 과소신고의 경우 상속세나 증여세를 상속이나 증여 당시의 재산가액이 아닌 조세부과 당시의 가액을 기준하도록 한 것은, 상속세법이 납세신고의무 해태에 대한 제재수단으로 가산금부과만을 인정하고 있으므로, 법률이 아닌 행정당국의 재량에 의해 과세기준의 평가기준시기 자체를 달리하는 것을 인정하는 것이 되므로 위헌(90헌바21)
* 사유재산권은 사유재산에 관한 임의적인 이용‧수익‧처분권을 본질로 하기 때문에 사유재산의 처분금지를 내용으로 하는 입법조치는 원칙적으로 재산권에 관한 입법형성권의 한계를 일탈하는 것이고, 조세의 부과‧징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 원칙적으로 재산권의 침해가 되지 않지만, 그로 인하여 납세의무자의 사유재산에 관한 이용‧수익‧처분권이 중대한 제한을 받게 되는 경우에는 그것도 재산권의 침해가 될 수 있다. 상속재산가액을 평가함에 있어 상속개시전 5년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액과, 상속개시전 3년 이내에 피상속인이 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산하도록 규정한 상속세법 제9조 1항은 결과적으로 피상속인의 사유재산에 관한 처분권에 대하여 중대한 제한을 하는 것으로서 재산권에 관한 입법형성권의 한계를 일탈하는 것이므로 위헌
* 배우자나 직계존비속간의 채무인수를 조건으로 하는 부담부증여에서 그 채무액은 과세가액에서 공제하지 않는다는 상속세법 제29조의4 2항은 재산권을 침해하는 것으로 위헌(90헌가69, 91헌가5)
* 국가보위에관한특조법 제5조4항은 초헌법적인 국가긴급권을 규정하고 있고, 규정이 너무 추상적이고 광범위하며, 사후통제장치가 전무하여 위헌이며, 토지수용과 사용의 요건을 포괄적으로 명령에 위임하고 있고, 수용보상의 내용을 징발법에 따르게 한 것은 정당한 보상을 정한 헌법에 위반(92헌가18)
* 국토이용관리법 21조의3 1항, 31조의2에 대한 위헌심판사건(88헌가13)
가. 토지소유권은 상대적 권리에 불과하고, 토지소유권의 본질적 침해란 그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되어 헌법이 사유재산권을 인정하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이른 경우이다.
나. 토지거래허가제는 부동산 투기를 억제하기 위한 재산권 제한의 한 형태로 보아야 하고, 사적자치도 타인․사회공동체와 조화와 균형을 이루면서 공존공영에 적어도 유해하지는 않은 범위 내에서 인정되는 것이므로 토지투기와 같은 사회적으로 유해한 경우에는 사적자치가 인정될 수 없으므로(사적자치의 한계) 토지거래허가제는 헌법상의 경제질서와도 충돌이 없으며 보충의 원리에도 위반되지 않는다.
다. 토지거래허가제가 투기억제의 여러 방법 중 강력한 수단을 택한 것은 입법부의 선택재량에 해당하며, 당시상황에 비추어 불가피하므로 비례원칙에도 어긋나지 않는다
라. 제재수단으로 벌금형, 징역형을 선택적으로 규정한 것은 입법재량에 속하는 것이고 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니므로, 다소 광범위하고 법관의 보충적 해석이 필요하다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 명확성의 요구에 반하지 않는다 → 위헌불선언
* 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것은 형성적 법률유보이며, 민법 제245조의 점유취득시효는 헌법이 보장하고 있는 재산권인 부동산소유권의 득실에 관한 내용과 한계를 구체적으로 형성하고 있는 것이므로 합헌(92헌바20).
* 토지초과이득세와 재산권 제한(93헌가37)
1) 토초세법의 기준시가는 조세내용과 관련된 중요사항이므로, 토초세법 자체에서 대강이라도 직접 규정해야 하는데, 이 법이 기준시가를 전적으로 대통령령에 위임하고 있는 것은 조세법률주의 및 위임입법의 범위에 관한 헌법 제75조의 정신에 어긋난다.
2) 토초세는 양도소득세의 예납적 성격을 띠고 있음에도 불구하고, 토초세의 세율체계를 단일비례세로 한 것은 소득이 많은 납세자와 적은 납세자 사이의 실질적 평등을 저해하는 것이다.
3) 토지초과이득의 계득수단이 구조적으로 미비하기 때문에 토초세가 이득에 대한 과세가 아니라 원본에 대한 과세가 될 위험성이 높아 재산권침해 개연성이 매우 크다.
4) 토초세법을 당장 무효로 한다면 토지법제 및 국가재정에 적지않은 법적 혼란내지는 공백을 초래할 우려가 있고, 위헌규정의 합헌적 개선은 입법자의 형성재량에 속하는 사항이므로, 입법권자가 이 결정취지에 따라 토초세법을 개정 또는 폐지할 때까지는 법원 기타 국가기관은 현행 토초세법을 더이상 적용‧시행하지 않도록 하되, 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지케 하기 위해서, 단순위헌무효결정을 하지 않고 헌재법 제47조 2항 본문의 효력상실을 제한적으로 적용하는 변형위헌결정으로서의 헌법불합치결정을 한다.
* 환매기간을 10년으로 제한하고 있는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 1항: 토지수용법 제71조 소정의 환매권은 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리이며, 토지수용법에 의한 재산권 취득은 일방적‧강제적 취득이나, 공특법에 의한 재산권 취득은 협의에 의한 취득이라는 법형식(사법상 매매계약)을 기본으로 하고 있다는 점에서 구별된다. 그러나 이 법에 의한 협의취득이 사법상 매매계약의 형태를 취하고 있을지라도, 그 배후에는 토지수용법에 의한 강제취득방법이 사실상의 후속조치로 남아 있어 토지 등의 소유자로서는 협의에 불응하면 바로 수용을 당하게 된다는 심리적 강박감으로 인하여 실제로는 그 의사에 반하여 협의에 응하는 경우가 많기 때문에, 이 법은 실질적으로는 토지수용법과 비슷한 공법적 기능을 수행하고 있는 것이다. 만일 환매기간의 설정규정이 없다면 협의취득된 토지 등의 종전 소유자(포괄승계인 포함)로서는 사업시행자의 소유권 취득 후 50년이나 100년이 지난 후라 할지라도 토지 등이 당해 공공사업에 필요없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 소유권을 회복할 수 있다는 결론에 이르게 될 것인데, 이러한 결과는 공공사업시행자의 지위나 토지 등을 둘러싼 관계인들의 법률관계를 심히 불안정하게 할 뿐만 아니라, 토지 등의 사회경제적인 이용이나 개발을 저해할 우려가 있고, 사회일반의 이익으로 돌려야 할 개발이익이 원소유자 개인의 이익으로 돌아갈 수도 있는 오히려 불합리한 사태를 초래할 수도 있으므로, 이를 막고자 함이며, 10년이라는 기간은 그 동안 당해 토지 등을 둘러싼 사업시행자나 제3자의 이해관계가 상당한 정도로 두껍게 형성되고, 토지의 현상‧이용상태 및 주변상황 등의 변화로 말미암아 그 토지 등의 사회경제적 가치가 질적 변화를 일으키기에 상당한 기간이라고 보여지므로, 환매기한의 설정은 필요하고 또 그 기간이 지나치게 짧아서 적정성을 잃었다고도 볼 수 없다.
* 징벌재산의 환매를 매수증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이내에(증권상환기간이 10년이므로 환매기간제한은 대략 15년) 군사상 목적이 소멸된 경우에만 환매를 허용하고 있는 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 1항도 합헌
* 사업시행자가 토지의 취득이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있음을 허용하고 있는 공특법 제6조는 공특법이 전제하는 사적자치의 범위를 명백히 초과하고 있는 것으로, 공특법 제6조에 따른 사실상의 소유권의 강제취득은 기본권의 제한을 정당화시켜 줄 만한 입법목적상의 정당성을 갖고 있지 못하므로 위헌
* 멸실된 국채에 대하여는 공시최고절차에 의하여 무효로 할 수 없도록 한 국채법 제7조는 멸실된 국채를 실효받을 수 있는 절차를 배제함으로써 채권자의 권리행사의 길을 완전히 봉쇄한 것으로, 채무자인 국가가 합리적 이유 없이 국민에 대한 채무를 면하게 하는 부당한 효과만을 낳게 하고 있을 뿐이며, 지방채나 상업증권인 어음‧수표의 경우와 비교할 때 부당한 차별이므로 위헌
* 헌재는 국세채권을 저당채권 등보다 1년이나 우선하도록 규정한 국세기본법 제35조 1항 3호는 담보불권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 보아 ‘으로부터 1년’이란 부분을 위헌이라 하였고, 지방세 1년 우선조항도 같은 이유로 위헌선언하였으며, 양도담보된 재산에 대한 국세1년 우선조항은 4인의 각하의견과 5인의 위헌의견으로 나누어져 위헌정족수 6인을 충족하지 못하자 이 사건에서는 위헌으로 볼 수 없다고 하였다(주문별합의방식). 또한 당해세 우선특례조항에 대하여는 당해재산의 소유 그 자체를 대상으로 부과되는 지방세로 해석하는 한 합헌이라 하였다.
그후 국회가 조세채권과 저당채권의 우열기준시기를 국세는 법정기일(신고납세방식의 국세는 신고일, 부과납세방식은 고지서 발송일)로 지방세는 납세의무 성립일과 과세기준일로 개정하였는데, 구세의 경우 신고일과 고지서 발송일을 기준하는 것의 각 위헌여부와 지방세의 경우 납세의무성립일과 과세기준일을 기준하는 것의 각 위헌여부가 다투어졌는데, 헌재는 이 경우 모두를 합헌이라고 하였다.
III. 정신적 자유
1. 양심의 자유
제19조 [良心의 自由] 모든 國民은 良心의 自由를 가진다.
1) 의의
(1) 연혁: 종교의 자유의 일부로 규정(프로이센헌법) → 종교의 자유와 독립적으로 규정(Weimar헌법), 우리나라는 3공헌법부터 신앙과 양심을 분리하여 규정
(2) 양심의 개념과 범위
① 사상은 논리적 측면의 사고인 점에서, 윤리적인 영역의 사고인 양심과 구별된다. 사상은 다른 사람들의 사상 등과 마주칠 대 동화‧변질의 가능성을 지니는 반면에 양심은 Konsens가 불가능한 특성을 지니고 있다.
② 직업적 양심(법관, 국회의원)은 인간존엄의 기초인 본조의 양심과는 구별된다.
③ 헌재와 통설은 사회적 양심설
* 헌법 제19조에서의 양심이란 세계관‧인생관‧주의‧신조와 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치적‧윤리적 판단도 포함한다. 양심의 자유에는 시시빕나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안되는 내심의 자유와 윤리적 판단을 국가권력에 의해 외부에 표명하도록 강제받지 않을 자유, 즉 윤리적 판단사항에 대한 침묵의 자유까지 포괄한다. 이와 같이 해석하는 것이 양심의 자유를 신앙의 자유와 구별하고 사상의 자유에 포함시키지 않은 채 별개의 조항으로 독립시킨 우리 헌법의 취지에 부합한다(89헌마160).
(3) 주체: 성질상 법인은 제외된다.
* 구성원 또는 대표자의 인격권 보호를 위해 법인의 인격권․양심의 자유를 인정(89헌마160)
2) 내용
(1) 양심형성(결정)의 자유 - 절대적 자유 (통설)
(2) 양심을 지키는 자유 (良心維持의 자유, 침묵의 자유)
① 의의: 결정․형성된 양심을 외부에 직‧간접으로 표현하도록 강제되지 않을 자유
② 언어에 의한 표명강요 거부(침묵의 자유): 묵비권(사법절차상의 신체의 자유 침해방지 목적), 취재원비익권, 증언거부권 등은 알고 있는 객관적 사실 또는 기술적 지식에 대한 진술거부인 점에서 별개문제. 단순한 사실에 대한 증인의 증언거부는 침묵의 자유에 포함되지 않는다.
→ 침묵의 자유는 언어에 의하여 양심결정을 표명하도록 강제당하지 않을 자유만을 의미한다고 해석되므로, 양심을 지키는 자유를 침묵의 자유로 표시하고 있는 다수설은 문제가 있다(허).
③ 행동에 의한 표명강요 거부 (良心推知의 금지): 노동조합 간부에 대하 공산주의자가 아니라는 선서진술서의 제출을 요구하는 것은 위헌(US v. Brown, 1965).
④ 양심에 반하는 행동을 강제당하지 않을 자유 → 허는 침묵의 자유에 포함 X
㉠ 양심적 집총거부 : 우리나라 대법원은 부인, 독일에서는 민간대체업무에 종사하게 하나, 상황조건부 병역거부는 부정(판례)한다. 미연방대법원은 특정전쟁만의 반대는 부정(Gillette v. US, 1971).
㉡ 국기경례거부: 미국은 타인이익, 공공질서에 방해가 없으면 인정하나, 우리 대법원은 국기경례를 거부한 학생에 대한 퇴학처분의 정당성을 인정하였다.
㉢ 사죄광고
* 사죄광고는 양심표명의 강제(반성하고 있는 경우), 양심에 반하는 행위의 강요(불복하고 있는 경우)인 동시에 인격권을 침해하는 것이며, 명예회복 수단에는 민사손해배상판결의 신문‧잡지 게재, 형사명예훼손죄의 유죄판결 게재, 명예훼손기사의 취소광고 등이 있는바, 사죄광고는 수단과 목적이 적합하지 않고 비례에 어긋난 과도한 기본권 제한이므로 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 위헌(89헌마160) (질적 일부위헌)
(3) 양심실현의 자유: 양심의 자유를 인간의 내면적 자유에 국한시키고, 양심실현은 표현의 자유에 해당된다고 보는 부정설이 통설, 판례.
3) 제한과 한계
(1) 양심결정‧양심유지의 자유는 무제한, 양심 실현의 자유는 일정한 제약이 불가피(내면적 무한계설)
(2) 양심의 자유를 내면의 자유로만 이해하고 양심실현을 제외하는 다수설이 양심의 자유에 대한 제한에 있어 내면적 무한계설을 주장하는 것은 문제가 있다(허).
(3) 일기는 특단의 사정(타인에게 보여줄 목적)이 없는 한 반공법위반의 사실이 있더라도 처벌 불가
2. 종교의 자유
제20조 [宗敎의 自由]
① 모든 國民은 宗敎의 自由를 가진다.
② 國敎는 인정되지 아니하며, 宗敎와 政治는 分離된다.
1) 의의
(1) 연혁: 정신적 기본권의 선구적인 권리 - 1647년 인민협정에서 최초로 명문화
(2) 주체: 모든 자연인. 성질상 법인은 주체가 될 수 없으나, 종교단체에는 종교의식, 선교의 자유 등이 인정
2) 내용
(1) 신앙의 자유(절대적 자유):
① 무신앙의 자유, 신앙선택 및 변경의 자유, 신앙고백의 자유(소극적인 신앙고백도 포함) 등
② 공직취임에 신의 존재를 믿는다는 선서를 강요하는 것(Torcaso v. Watkins Clerk), 공립학교에서 행해지는 기도문․성서낭독은 위헌(Engel v. Vitale)
(2) 신앙실현의 자유(소극적, 방어적 자유)
① 종교의식, 포교의 자유 → 적극적 청구권은 제한된다: 종교선전의 자유에 내포된 공권력의 방해금지의무로부터 공공시설을 일반적인 이용관계를 무시하고 종교선전행사에 제공해야 할 의무는 나오지 않는다.
② 사법상 계약에서 종교적 행위를 해야 할 의무를 부담한 경우에도 그 계약내용을 강제할 수 없다(독일판례). 일요일 휴업은 종교적 목적이 더 이상 존재하지 않으므로 일요일휴업법은 합헌(McGowan v. Maryland)이나, 토요일에 일하지 않기 때문에 취업하지 못하는 안식교도에 대한 실업수당지급거절은 위헌(Sherbert v. Vemer), 여호와의 증인신도들의 허가 없이 한 가두선전 및 기부요구는 위헌(Johns v. Operika).
3) 제한과 한계
(1) 위헌으로 인정된 경우
① 신앙 이유 병역거부 불가, 수혈거부한 부모에게 유기치사죄 적용..
② 모든 종교에 대한 국고지원 의무교육기관에서의 특정한 종교에 대한 교육
(2) 합헌으로 인정된 경우
① 종교적 공휴일(성탄절, 석가탄신일) 국립대 교수에게 특정종교에 대한 연구비를 지급
② 중․고등학교의 특정종교과목의 필수화
㉠ 사립학교의 경우: 합헌, 학군제 사립학교: 소극적 위헌, 공립학교: 위헌
③ 지방당국의 교구학교 통학아동에 대한 무료수송은 합헌(미, 1947)
4) 국교부인, 정교분리
(1) 국교부인과 정교분리의 원칙은 종교의 자유의 필수적 전제조건이기는 하나 당연히 포함되는 것은 아니다(다수설)
(2) 내용: 제도보장 - 객관적 가치질서
(3) W. Kagi는 국교부인, 정교분리를 포괄적 권력분립으로 이해(실질적 권력분립, 기능적 권력분립)
* Epperson v. Arkansas: 어떤 교리에 위반된다고 하여 학교에서 진화론 교수를 금하는 것은 종교와 정치의 분리 및 학문의 자유에 위반되어 위헌
* Lynch v. Donelly: 시가 비영리단체 소유의 공원에 크리스마스 장식을 한 것은 의례적인 사회전통이므로 합헌
5) 경향기업의 이론
(1) 특정한 사상․이념․종교적 목적을 갖는 기업은 원칙적으로 인정된다
① 고용조건의 제시: 합헌 (∵계약자유)
② 해고: 직접당사자 (중요보직자) - 합헌 간접당사자 (단순보직자) - 위헌
(2) 국가의 보조를 받을 경우 → 국가의제설의 도입이 가능 (보조금이 미치는 영향 등에 의한 판단)
3. 언론․출판의 자유
제21조 [言論․出版․集會․結社의 自由 등, 言論․出版에 의한 侵害賠償]
① 모든 國民은 言論․出版의 自由와 集會․結社의 自由를 가진다.
② 言論․出版에 대한 許可나 檢閱과 集會․結社에 대한 許可는 인정되지 아니한다(9).
③ 通信․放送의 시설기준과 新聞의 機能을 보장하기 위하여 필요한 사항은 法律로 정한다(9).
④ 言論․出版은 타인의 名譽나 權利 또는 公衆道德이나 社會倫理를 침해하여서는 아니된다. 言論․出版이 他人의 名譽나 權利를 침해한 때에는 被害者는 이에 대한 피해의 賠償을 청구할 수 있다(8, 개별적 법률유보).
1) 의의
(1) 연혁
① 인민협정(1649)에서 선언되어 검열법 폐지(1695) 이후 세계각국의 헌법에서 규정, 1791년 미 수정헌법 1조에서 최초로 명문화
② 우리나라 헌정사
㉠ 1공: 개별적 법률유보(실정권성)
㉡ 3공: 최초로 헌법유보(내재적 한계=타인의 권리), 영화 등에 대한 예외적인 사전검열‧허가 인정
㉢ 4공: 개별적 법률유보 부활, 사전검열․허가 금지조항 삭제
㉣ 5공: 개별적 법률유보조항 삭제, 헌법유보에 타인권리 침해시 손해배상의무를 추가
㉤ 현행: 사전검열․허가 금지조항 부활, “언론기관의 자유” 조항 신설
(2) 개념: 의사표현‧전파의 전달형식은 어떤 형식으로도 가능하며, 음반 등도 의사형성 작용을 하는한 당연히 포함된다(헌결)
(3) 법적 성격
① 알 권리, 의사표현의 자유에서는 주관적 공권으로서의 성격이 강하게 나타나지만, 보도의 자유 등 언론기관의 자유에서는 객관적 가치질서의 성격이 보다 강하게 나타난다.
② 정치적 Konsens를 형성하여 민주주의의 전제‧기초(필요불가결한 자유)가 됨 → 최상위 기본권(Smend)
2) 의사표현의 자유
(1) 사상이나 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)
(2) “의사”의 범위(평가적 의사설(김, 허)): 합리적이고 평가적인 사고의 과정을 거친 평가적 의사만
(3) 보도의 자유와의 비교
| 표현의 자유 | 보도의 자유 | |
| 주체 | 개인의 권리 | 언론기관의 권리 |
| 내용 | 평가적 의사 | 단순한 사실전달도 포함 |
| 기능 | 개인의 의사를 존중 | 알권리 충족, 여론 형성 |
| 구별실익 | 평가적 의사의 표명‧전달은 의사표현의 자유이나, 사실의 전달은 보도의 자유에 속하므로 양자는 보호의 정도를 달리한다 | |
(4) 양심‧종교 및 학문‧예술의 자유는 언론‧출판의 자유의 특별법적 관계에 있다.
3) 알 권리(현대적 의미의 표현의 자유 = 情報의 자유)
(1) 의의: 의사형성을 위하여 필요한 정보에 접근‧수집‧처리할 수 있는 권리, 받는 쪽의 자유
(2) 법적 성격: 알 권리는 자유권(정보수집, 취재활동에 대한 침해배제요구)인 동시에 청구권(정보공개청구)의 양면성(이중성)을 갖는다. 정보화사회로의 이행에 따라 생활권적 성질도 획득해 나감(헌결).
(3) 근거: 헌법 제21조에서(보충적으로 10조) 찾는 것이 통설‧헌결이며, 사생활의 비밀과 자유는 개인의 개성신장을 위한 기본권으로 알권리를 인정하는 근거가 될 수 없다. 헌법 제21조에 의해 직접 보장될 수 있다.
(4) 내용: 정보에 접근‧수집‧처리가 침해될 때 그 배제를 요구할 수 있으며, 알 권리의 핵심은 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리이다(헌결).
(5) 제한, 한계
① 헌법유보(§21④)와 일반적 법률유보(§37②)에 의해 제한 가능
② 정보의 비공개 공익이 알 권리보다 큰 경우에는 이를 존중해야 하므로 알 권리를 근거로 하여 국가기관에게 모든 정보의 공개를 요구할 수는 없다(헌결). 알 권리는 청구인에게 이해관계가 있고 타인의 기본권을 침해하지 않으면서 동시에 공익실현에 장애가 되지 않는다면 가급적 널리 인정해야 할 것이고, 적어도 직접의 이해관계가 있는 자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 의무적으로 공개하여야 한다(헌결). 정보수집에 과도한 대가를 징수함으로써 수집을 사실상 불가능하게 하여도 알 권리의 침해이다.
* 국민이 국가기관이 갖고 있는 정보자료의 공개를 요구할 경우 타인의 사생활이나 공익을 침해하는 사항이 아닌 한 공개해야 한다. 임야조사서나 토지조사부의 열람 복사에 직접적인 이익을 갖는 청구인의 이익에 불응함은 알 권리를 침해하여 위헌이나, 구 임야대장의 열람청구는 이유없으므로 기각(88헌마22)
* 판결확정후 자신의 형사소송기록이 보관되어 있는 검찰청에 형사소송기록의 일부 등사를 청구하자 그 열람‧복사청구권에 대한 명문 규정이 없다는 이유로 검사가 복사신청을 거부한 것은 알 권리를 침해한 것으로 취소
* 군사기밀보호법상의 군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지는 알 권리의 대상영역을 가능한 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정하여 축소해석해야 한다(89헌가104, 한정합헌).
4) Access권(현대적 의미의 표현의 자유, 제3자 지향적인 “主觀的 私權”)
(1) 의의: 광의로는 의사표현을 위한 언론매체 이용권, 협의로는 자기관련 보도의 정정‧해명‧반론보도 청구권
(2) 특징: 국민 대 언론기관 사이에서 발생하는 문제
(3) 내용
① 반론보도청구권(반론권)
㉠ 언론기관의 보도로 인하여(보도내용의 허위여부는 불문) 인격권 등의 피해를 입은 자가 반박의 게재를 요구할 수 있는 권리.
㉡ 인격권(§10)과 사생활의 비밀과 자유(§17), 그리고 언론‧출판의 사회적 책임(§21④)에 근거
㉢ 프랑스형의 반론권은 사실상의 주장은 물론 논평‧비판 등의 의견이나 가치판단에 대하여도 반론을 허용하는 반면, 독일형의 경우는 사실적 주장에 대하여서만 반론을 허용하고 있는데, 우리는 독일형 반론권제도를 가지고 있다.
㉣ 절차: 정기간행물이나 방송에 공표된 사실적 주장에 의하여 피해를 받는 자는 그 사실보도가 있음을 안 날로부터 1월 이내에 정기간행물을 발행하는 자에게 서면으로 반론보도문의 게재를 청구할 수 있으며, 단 사실보도가 있은 후 6월이 경과한 때에는 청구 불가.
㉤ 언론중재위원회의 중재가 불성립한 때로부터 14일 이내에 법원에 반론보도청구심판을 청구한다.
② 추후보도청구권(해명권)
㉠ 범죄혐의 또는 형사조치가 보도된 자가 그에 대한 형사절차가 무죄판결 또는 이와 동등한 형태로 종결된 때에는 그 날로부터 1월 이내에 서면으로 추후보도나 추후방송을 청구할 수 있다.
㉡ 명예‧권리회복에 적합한 범위에 한정(보도된 언론사에 한정된다)
(4) 한계: 보도의 자유와 상충될 가능성이 많으므로, 양자의 균형있는 조화가 요구된다(기본권의 충돌). Access권이 인격적 가치를 내용으로 하거나 민주정치의 여론형성에 꼭 필요한 경우에는 더 강한 보호가 요구된다.
5) 언론기관의 자유
(1) 언론기관 설립의 자유: 통신과 방송의 시설기준을 개별적 법률유보
① 시설기준: 일정한 시설을 갖춘 “법인”일 것 / 2종이상 겸영금지
② 발행인, 편집인의 자격제한: 외국인, 주소가 없는자, 보안관찰이나 보호처분중인자...
* 정기간행물의등록에관한법률 제7조 1항: 해당시설을 자기소유이어야 하는 것으로 해석하는 한 허가제로 남용될 우려가 있으므로 위헌(90헌가23, 한정위헌)
* 음반및비디오물에관한법률 제3조: 등록제는 합헌이나, 소정의 시설이 제작자로서의 통상 수인할 수 있는 한계를 벗어난 기준의 시설을 요구함으로써 등록을 통하여 음반 등에 의한 예술‧언론의 자유로운 활동을 사실상 제한하는 결과가 된다면 위헌이라 할 것이므로, 해당시설을 자기소유이어야 하는 것으로 해석한다면 위헌(91헌바17 → 한정위헌)
(2) 언론기관의 자유
① 의의: 언론기관은 국가기관에 대하여 정보청구권을 가진다(언론기관의 특권)
② 내용
㉠ 보도(방송)의 자유(논평의 자유)
㉡ 취재의 자유 및 보급의 자유: 취재원 秘匿權의 문제 → 포함되지 않는다는 것이 다수설, 미‧일 판례의 입장(Branzburg v. Hayes사건(1972)에서 취재원비닉권을 부인하였으나, Estas v. Texas사건, Sheppard v. Maxwell사건에서는 증거의 중요성과 취재원을 제공함으로써 미치는 보도의 자유 침해를 비교교량하여야 한다는 쪽으로 입장을 완화하고 있다)이나 언론기관의 입장, 공정한 재판진행, 취재원을 알아야 할 공공이익을 사건별로 형량하여 결정해야 한다. 이에 대해 신문의 진실보도‧사실보도‧공정보도를 위하여 당연히 인정되어야 한다는 견해가 있다(허, 독일의 Spiegel판결)
㉢ 내부적 자유: 편집의 자유 - 편집과 경영의 분리 및 편집의 독립
③ 언론기관의 자유에는 비진실(허위)을 보도할 자유까지 포함 X(통설, 판례). 허위보도가 경미한 과실에 의한 것이고, 제작과정에서 시간부족에 기인한 것이라 인정될 경우 형사책임 면제의 관용 기대 가능, 그러나 허위보도의 정정과 손해배상의무는 이행해야 한다.
6) 제한과 한계
(1) 언론의 책임(§21④)
: 기본권의 내재적 한계설(다수설) vs 객관적 가치질서로서의 성격 명시, 대사인효의 근거(허)
* Lebach판결: 범인의 인격권과 방송에 의한 범죄보도를 다룬 판결
(2) 제한
① 사전제약
㉠ 허가제는 금지(→ 본질적 내용의 침해), 등록제․신고제는 허용
* 언론의 자유는 표현의 내용과 방법을 보장하는 것이지 이를 객관화하는 수단으로 필요한 객관적인 시설이나 언론기업의 기업인으로서의 활동까지 포함하는 것은 아니며, 현행 제도가 실질적인 허가제를 설정하기 위한 수단이 아니므로, 등록제는 합헌(90헌가23)
㉡ 검열제도: 발표되기 전에 내용심사, 선별행위는 본질적 내용 침해이므로 위헌이나, 예술인들에 의한 자율적‧임의적‧권고적 사전심의는 가능하다(권)
㉢ 관세법상의 세관검열: 행정청의 행정검열인정 → 위헌의 소지가 있다
② 사후제약(§37②): 2중기준의 원칙-정신적 자유권의 제한은 사회적․경제적 기본권의 제한보다 엄격한 요건을 요한다
㉠ 명백하고 현존하는 위험에 대해 막연하고 불명확하지 않은 법률로써
㉡ 과잉금지의 원칙에 따라 필요최소한(Less Restrictive Alternative)으로- 가장 약한 수단
㉢ 합헌성 추정 배제 법익형량의 원칙
㉣ 입증책임의 전환 당사자적격요건의 완화
㉤ 기타: 사전억제배제의 이론, 해악성향설, 사상의 자유시장론, 우세적 지위 이론, 절차적 보장이론
* Texas v. Jonson: 정치적 의사표시의 일환으로 성조기를 불태우며 시위한 자에게 국기모독죄를 적용함은 위헌
③ 명백하고 현존하는 위험의 원칙(미국판례이론) /쉔기허데브란/
㉠ 명백하고 현존하는 위험의 원칙: Schenck v. US사건(1919)에서 Holmes판사가 주장한 원칙, “명백”은 표현과 위험과의 인과관계, “현존”은 해악발생의 시간적 근접성, “위험”은 발생개연성 요구
㉡ 위험경향의 원칙: Gitlow v. N.Y.사건(1925) → 원형으로 복귀: Herndon v. Lowry사건(1937)
㉢ → 막연한 위험경향원칙에 의한 후퇴: Dennis v. US사건(1951) - 해악이 중대한 경우에는 절박하지 않은 경우에도 제한가능하다 → 1960년대 이후에는 거의 원용되고 있지 않다.
㉣ 명백하고 현존하는 위험의 원칙의 재등장: Brandenburg v. Ohio(1969)
* Robertson v. Baldwin(1895): 언론‧출판의 자유의 한계 인정. ｢미국의 언론‧출판의 자유는 헌법제정 이전에 이미 commem law에서 확립된 예외, 즉 명예훼손, 외설의 언사 및 폭언 등의 경우에는 제한할 수 있다.
* 국가의 존립이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우로 처벌을 제한해석함이 헌법합치적 해석이 될 것이며, 이는 표현의 자유의 우월적 지위에 비추어 당연하고, 행위와 위험성의 접근정도(명백하고 현존하는 위험원칙)도 기준이 되겠지만, 특히 해악의 정도에 따라 결정되어야 한다(89헌가113).
* 집회‧시위를 금지하고 위반행위에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될 뿐더라, 위반행위를 처벌하기 위하여는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠고 있다는 것만으로는 부족하고, 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 한다.
(3) 한계: 본질적 내용의 침해금지 → 행정기관의 임의적인 등록취소를 가능케 하는 것은 금지된다(법원의 재판에 의해서만 등록취소가 가능하도록 함)
* 국민들의 결합체인 비정당단체에는 선거권‧공무담임권이 인정되지 않는다. 선거활동에 있어서 정당과 정당이 아닌 기타의 단체에 대하여 그 보호와 규제를 달리한다 하더라도 이는 헌법에 근거를 둔 합리적인 차별 → 비정당단체에게 정당만큼의 선거운동이나 정치활동을 허용하지 않아도 합헌(95헌마105)
* 영화에 대한 공륜의 심의를 규정한 영화법 제12조의 위헌여부(93헌가13, 91헌바10병합)
1) 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사‧선별하여 발표를 사전에 억제하는 제도를 뜻한다. 제21조 2항이 언론‧출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 제37조 2항에 의할지라도 언론‧출판에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 허용되지 않는다는 것이다. 그러나 검열금지 원칙은 단지 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지하는 것이다.
2) 사법절차에 의한 영화상영의 금지조치(예컨대 명예훼손이나 저작권침해를 이유로 한 가처분 등)나 형법규정(음란, 명예훼손)의 위반으로 인한 압수는 헌법상 검열금지에 속하지 아니한다. 심의기관에서 허가절차를 통하여 영화의 상영여부를 종국적으로 결정할 수 있도록 하는 것은 검열에 해당하나, 영화의 상영으로 인한 실정법위반의 가능성을 사전에 막고, 청소년등에 대한 상영이 부적절할 경우 이를 유통단계에서 효과적으로 관리할 수 있도록 미리 등급을 심사하는 것은 사전검열이 아니다.
3) 공륜이 민간인으로 구성된 자율적인 기관이라도 해도 법에서 영화에 대한 사전허가제도를 채택하고 공연법에 의해 공륜을 설치토록 하여 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공륜은 검열기관이며, 영화법 제12조 1항등에 근거한 공륜의 영화사전심의는 헌법 제21조 2항에 위배되는 검열제도라 할 것이다.
* 군사기밀보호법 제6조등의 위헌여부: 군사기밀이라 함은 비공지의 사실로서 관계기관에 의하여 적법절차에 따라 군사기밀로 분류표시 또는 고지된 군사판련사항이어야 할 뿐만 그 내용이 누설될 경우 국가의 안전보장에 명백한 위험이 초래된다고 할 수 있을 정도로 그 내용 자체가 실질적인 비밀가치를 지닌 비공지의 사실에 한하는 것이라고 한정되어야 한다(89헌가104, 한정합헌).
4. 집회‧결사의 자유
1) 의의(제21조 1항)
(1) 입법례: 본기본법은 집회와 결사를 별개조항에서 규정하나 우리헌법(미, 일)은 동일조상에서 규정
(2) 법적 성격: 권리성만 인정(권) / 주관적공권＋제도보장(김) / 집회의 자유는 권리이나 결사의 자유는 권리＋제도보장(허)
(3) 주체: 모든 국민, 법인, 외국인도 포함
2) 집회의 자유
(1) 집회의 의의
① 다수인(3인이상: 다수설)이 공동목적(“의사표현”을 위한 것이면 내용 불문:다수설)을 갖고
② 일정한 장소에서 일시적인 모임을 갖는 것
③ 주최자는 불요, 구성원의 상호인지도 불요
④ 그 형식이 옥내냐 옥외냐, 장소고정적이냐 이전적이냐(시위) 등은 문제되지 아니한다.
* 집회법 제2조
1) 장소적 제한개념은 모든 시위에 적용되는 시위개념의 필요불가결한 요소는 아니므로, 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 ‘위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향를 주거나 제압을 가하는 행위’라는 요건에 해당하면 집시법의 규제대상이 된다.
2) “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 시위개념의 본질적 요소가 아니라는 점 등을 고려하면, 옥외집회의 개념정의를 함에 있어서 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소라는 장소적 제한개념을 추가하지 않은 것은 집회에 대한 부당한 제한이 아니다(91헌바14).
⇒ 이에 대해 소수의견은 옥외집회의 개념 속에는 당연히 ‘공중이 자유로이 통행할 수 있는 곳’이라는 장소적 제한개념이 내포되어 있다고 본다.
(2) 기능: 개성신장(인격권), 의사표현의 실효성 증대, 직접민주제의 수단
(3) 내용: 개최 → 진행 → 참가(불참의 자유) → 집회중의 연설․토론(집회의 자유는 언론의 자유의 특별법적 성격을 지니므로 집회의 자유의 당연한 내용(구,권,허) vs. 언론의 자유에 포함(김,헌재))
* 집회의 규제에 있어 집회에서의 의사표현 자체의 경우와 그러한 의사표현에 수반되는 행동 자체의 제한의 두 가지가 있는데. 전자의 경우에 제한되는 기본권이 집회에서의 표현의 자유이다. 집단적 시위‧행진도 움직이는 집회로서 집단적 사상표현의 한 형태에 불과하므로, 집회의 개념에 포함된다(다수설). 집회‧시위가 폭력적이고 질서파괴의 것이 아닌한 기본권으로 보호하여야 할 것이므로, 각 소정의 행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다는 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다(89헌가8, 한정합헌).
(4) 절차(집회와시위에관한법률) - 옥외집회의 경우
① 신고서: 옥외집회의 주최자는 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출(도달주의)
② 접수:
㉠ 미비사항이 있을 때 보완명령(접수증 교부시로부터 8시간 이내에 12시간의 기한으로 보완 통고)
㉡ 불허시 접수한 때로부터 48시간 이내에 주최자에게 통고하여야 한다.
㉢ 금지통고에 대하여는 10일 이내에 금지통고를 한 경찰관서의 직근 상급경찰관서의 장에게 이의신청할 수 있으며, 이의신청 접수시부터 24시간 이내에 재결해야 한다. 불허재결에 대하여는 10일 이내에 고등법원에 행정소송 제기 가능(이의신청절차 없이 바로 행정소송 제기 가능)(99.5.24개정)
③ 질서유지인(18세 이상, 직업 명기)을 둘 수 있고, 정복경관, 기자의 출입보장 (옥내집회는 긴급한 경우에만 경관출입 가능)
3) 결사의 자유
① 공법적 결사(변호사회, 의사회)에는 소극적 결사의 자유가 부정된다(다수설).
② 특수결사는 각각의 기본권에 의해 보호된다.(정당, 종교, 학문, 예술)
* 주택조합의 조합원자격에서 유주택자를 배제하는 것은 우선 무주택자를 해소하겠다는 주택건설촉진법의 목적달성을 위하여 적정한 수단이기도 하므로, 이는 합리적 근거있는 차별이어서 헌법의 평등이념에 반하지 아니한다. 주택조합은 공공목적을 위하여 법이 구성원의 자격을 제한적으로 정해놓은 특수조합이어서, 이는 헌법상의 결사의 자유가 뜻하는 헌법상 보호법익의 대상이 되는 단체가 아니며, 그로 인하여 유주택자가 이 법률과 관계없는 주택조합의 조합이 되는 것까지 제한받는 것도 아니다. 따라서 유주택자의 결사의 자유를 침해하는 것이 아니다(헌결)
* 축협의 법적 성격은 공법인이 아니며, 조합구역 내에서 동일한 업종의 조합을 둘 이상 두지 못하게 한 것은 양축인의 결사의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 위헌
4) 제한, 한계 (37조2항)
(1) 집시법: 사전신고제, 시간적 제한, 장소제한
① 옥외집회의 장소제한: 각급공관, 관청, 외교공관의 100미터내 - 행진은 가능
② 옥외집회의 시간제한: 일출전 일몰후는 원칙적으로 금지되나, 부득이한 경우 미리 질서유지인을 두고 신고하는 경우에 관할경찰서장은 허용할 수 있다.
(2) 제한의 한계: 본질적 내용의 침해금지. 집회‧결사에 대한 허가제는 허락될 수 없으나, 집회에 대한 신고제나 결사에 대한 등록제는 가능하다.
5. 학문과 예술의 자유
제22조 [學問․藝術의 自由와 著作權등의 保護]
① 모든 國民은 學問과 藝術의 自由(5)를 가진다.
② 저작자․발명가․과학기술자(9)와 예술가의 權利는 法律로써 보호한다.
제31조 ④ 敎育의 自主性․專門性․政治的 中立性 및 大學의 自律性은 法律이 정하는 바에 의하여 보장된다.
1) 학문의 자유
(1) 의의
① 연혁: 1849년 프랑크푸르트 헌법에서 최초로 명문화 → 프로이센 헌법에서 최초로 실시
② 의의
㉠ 지식은 학문의 결과물이며, 교육은 지식의 전달과 인격형성이 주라는 점에서 구별된다.
㉡ 학문과 예술의 자유는 그 행사과정에서 언론‧출판‧집회‧결사의 자유와 배제관계(특별법 관계), 직업의 자유와 보완관계에 서게 된다.
③ 법적 성격: 개인의 기본권성(22조) + 학문연구기관인 대학의 자치제도 보장(31조 4항)
(2) 협의
① 학문연구의 자유: 연구대상, 연구방법, 시기, 장소 등의 선택의 자유, 절대적 자유에 해당된다
② 교수의 자유 (강학의 자유)
㉠ 교수내용, 방법 결정의 자유, 학설의 자유
㉡ 진리탐구(학문)의 과정이므로 “교육의 자유”보다 두터운 보장을 받는다
(3) 광의
① 연구발표의 자유
㉠ “교수의 자유”에 해당하는 경우 이외의 형식 - 학회, 학술지 등 (불특정 다수에 대한 발표)
㉡ 언론․출판의 자유보다 고도의 보장을 받는다(특별법적 관계)
㉢ 제한: 발표내용에 기초함이 타당 - 학문외적 기준(발표장소, 대상 등)에 의한 제한은 부당
② 학문을 위한 집회․결사의 자유: 일반 집회․결사의 자유보다 두터운 보장을 받는다
(4) 대학의 자유 (학문연구기관의 독립성‧자율성 보장)
① 헌§31④은 학문의 자유(§22①)의 보장수단으로 꼭 필요한 것 → 대학에 부여된 헌법상의 기본권(헌결)
② 헌법상 근거: “학문의 자유”(22조)이며, “대학자치조항”(31조4항)은 근거규정 아닌 보완규정
→ 절충적 규정: 대학자율권(주관적 공권: 영미법) + 대학자치의 제도보장 (독일법)
③ 내용
㉠ 교수회의 자주적인 결정: 학사, 인사, 재정, 질서 등
㉡ 경찰권의 개입문제: 대학의 가택권, 질서유지권, 징계권이 우선되어야 한다. 그러나 현행 집시법은 경찰권이 대학의 요청없이 대학내에 임의로 개입할 수 있도록 허용 → 위헌의 소지가 있다
㉢ 학생회의 자치는 한정된다
* 교수재임용 추천거부 처분은 대학의 재량(교육공무원법 11조4항은 연임보장규정이라고 할 수 없다)이므로 대학교원의 기본권 침해가 아니다 (91헌마190).
2) 예술의 자유
(1) 의의
① 예술의 자유는 바이마르 헌법에서 최초로 독립적인 규정을 신설. 5차개정헌법에서 규정
② 예술은 자기목적적이며, 전달보다 표현에 중점을 둔다는 점에서 의사표현의 자유와 구별된다.
* Mephisto 판결: 기본권의 대사인효를 긍정하였고, 예술의 자유의 개념과 그 보장범위 및 제한의 입장을 밝혔으며, 死者도 사자 자신의 지속되는 인격권을 향유할 수 있다고 하면서 인격권의 법적 근거를 인간의 존엄성 보장조항에서 구함. 양 당사자의 인격권과 예술의 자유가 기본권적으로 보장된 영역을 교량하는 문제는 민사법관계의 테두리 내에서 일반법원이 담당할 임무이므로 헌재가 이를 대신할 수 없다.
③ 주체
㉠ 개인만이 가능하며, 예술단체나 법인은 주체가 될 수 없다.
㉡ 예술품보급을 업으로 하는 예술출판사와 음반제작사도 예술의 보호를 받는다(독일연방헌재).
(2) 내용
① 예술 창작의 자유, 예술표현의 자유, 예술적 집회 결사의 자유
② 자기목적성이 결여된 광고, 예술품의 경제적 활용, 단순한 기능(요리 등)은 해당되지 않는다 → 무체재산권으로 보호받는 경우가 있다.
③ 예술적 비평은 일반적인 표현의 자유에 해당한다 (∵예술의 자기목적성)
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