1. 국회관련 법률 <국회법>
* 국회의원은 현행범인경우 제외하고 체포 또는 구금되지 아니함
004조 정기회는 매년 9월 1일
005조 1월 31일 까지 정부법률안 제출 계획을 국회에 통지해야한다
005조 의장 - 임시회 집회 요구 - 기일 3일전에 공고 (1. 집회일 빠른 것 2. 요구서 먼저 제출)
007조 회기 의결로서 정하되 의결로 연장할 수 있다.
012조 등 국회의장 직무대행자 (국회부의장 + 국회사무총장 + 임시의장)(상임위x)
012조 의장 심신상실- 직무대리자 지정불가 - 연장자아니고- 소속의원수 많은 교섭단체 부의장
015조 국회의장 부의장 선출 - 재적의원 과반수 찬성
015조 의장과 부의장은 무기명투표 * 재적의원 과반수 득표
020조 의장 당선시 당선된 다음날 부터 당적 못가짐
026조 체포동의 요청이후 본회의 보고 24~72시간 내에 표결
026조 체포동의절차 판사 체포동의요구서 정부제출- 정부수리- 지체없이 국회에 체포동의요청
028조 체포구금의원 - 석방요구 발의 - 재적의원 4분의 1이상 연서 (의결은 일반의결정족수)
038조 상임위원회 위원정수는 국회규칙(국회법 아니다!!)으로 정한다 (정보위원 수 12인)
039조 교섭단체 대표의원은 국회운영위원과 정보위원이 된다
039조 의장은 상임위원이 될 수 없다 (부의장은 될 수 있다)
041조 국회의원 2이상의 상임위원 될수 있음 (종래는 의무조항이였음)
041조 상임위원회 예결특위 윤리특별위 위원장은 임시의장선거에 준하여 본회의서
045조 예결특위 위원 임기 1년
047조 특별위원회 위원장은 위원회에서 호선한다 (<> 예외 : 윤특위 예결특위는 본회의에서)
048조 대표의원 - 운영위 위원 + 정보위 위원이 된다
048조 상임위원은 교섭단체소속의원수의 비율에 따라 대표의원 요청으로 의상이 선임
051조 위원회는 법률안 및 기타의안을 제출할 수 있고, 제출자는 위원장이 된다
052조 위원회 개회 - 본회의 의결 + 의장 또는 위원장 필요 인정 & 재적위원 4분의 1 이상 요구
053조 상임위 폐회중 최소 월 2회 정례 개회 (폐회중 미개회 x!!)
054조 위원회 재적위원 5분의 1 이상 출석으로 개회 (본희의도 같다)(지방의회 3분의 1 이상 출석)
057조 상설소위원회를 둘 수 있다 (임의규정)(종래에는 3개 상설소위 둔다고 규정)
058조 위원회는 제정안 전부개정안에 대해 공청회 또는 청문회 개최해야한다 (의결로생략가능)
058조! 위원회 예산상조치 수반 정부의견 들어야한다 - 국회예산정책처 의견청취는 재량사항
059조 상정요구기간 일부개정(15) 제정 전부개정(20) 체계자구(5) 법률안 외 의안(20)(의결시예외)
063조 전원위 - 5분의 1 출석 개회 - !4분의 1 출석! & 과반수 찬성으로 의결
063조 전원위 -의장은 - 필요성인정시 - 대표의원의 동의 - 전원위 개회하지 않을 수 있다.
063조 전원위원회 위원장 1인 의장이 지명하는 부의장 (본회의 상정 전후 가능)
063조 전원위원회 위원장은 국회의장이다 (틀림!! 의장이 지명하는 부의장임!)
063조 전원위원회는 수정안 제출 가능 (제출자 전원위원회 위원장)
065조 대법원장 지명 - 헌재재판관 중선관위위원 - 소관상임위에서 개최
066조! 위원회 발의안건 -예산상 조치 수반 -예산정책처작성 추계서 첨부해야함(제안-그냥추계서)
073조 본회의 재적의원 5분의 1이상 출석으로 개의 (50인 아님!!)
073조 회의중 의사정족수 미달시 의장은 중지 또는 산회 선포
073조 회의중 정족수 미달시 대표의원이 정족수 충족 요청하는 경우 회의계속 가능함
075.1조 (헌 50조) 의장제의 * 의원 10인(20인x)이상 연서로 의결 + 의장과 대표의원의 협의로서
075.1조 안전보장위해 필요(공공질서유지 안됨!)하다고 인정 시 공개하지 않을 수 있다
075.2조 본회의 비공개 제의나 동의에 대해 토론하지 않고 표결
079조 10인이상 찬성으로 의안발의 (제명의 부제로 발의의원 성명을 기재)
079조 의원 또는 위원회의 법률안 발의 - 예상되는 비용에 대한 추계서 아울러 제출
081조 의장은 소관상임위 불명확시 국회운영위와 협의 이루어지지 아니할 때 의장이 직접 결정
081조 의장-의안발의제출시 -의원에배부&본회의보고 &상임위회부->부의(폐휴회시 보고생략 가)
081조 이해관계 위원 유 - 공정을 기할 수 없음 인정 - 소관상임위 재적과반수 - 다른위에회부가
082조 위원장 입법예고 의무사항 (단서 존재)
084조 예결특위 - 금액증가 - 새 비목 설치시 - 소관상임위의 동의
085조 신속 ~ (위원 소관위원회 재적위원 과반수가 서명한 ~ 위원장에게) ~ 무기명 (3/5이상찬)
085조 신속처리대상안건지정요구 (의원 재적의원 과반수가 서명한~의장에게)
085조 위원회 기간내 불심사 - 의장- 중간보고 청취 - 다른위원회회부 + 곧바로 본회의 부의가능
085조 위원회는 예산안 ~ 부수 법률안의 심사를 매년 11월 30일 까지 마쳐야 한다 (10월 30일 아님!!!)
087조 위원회의 해임(위원회에서 부의할 필요없다는 사안 * 7일 이내 * 30인이상 요구-> 부의됨)
088조 위원회에서 제출한 의안은 그 위원회에 회부하지 아니한다 (의장은 다른위원회 회부가능)
090조 의원은 의안 동의 철회할 수 있다 (2인 이상 공동발의 동의는 2분의 1 이상 철회의사표시때)
090조 정부제출안은 본회의 위원회의 의제 되기전에 동의없이 청구만으로 수정 철회 가능
090조 정부제출안은 의제가 된 후 본회의 위원회의 동의 있어야 수정 철회 가능
093조 본회의는 - 위원회가 심사마치고 의장에 보고서 제출한 후 1일 미경과시 - 의사상정불가능
095조 의안에 대한 수정동의 30인이상 찬성
098조 중앙행정기관장 -법규명령행정규칙 - 재개정폐지시 -10일이내 상임위제출(못한경우이유도)
103조 위원은 제한없이 발언할 수 있다 (2인 이상일 경우~ 15분 범위 내에서 ~)
106조 (안건토론) 의원은 미리 반대 또는 찬성의 뜻을 의장에 통지
106조 본회의 부의된안건 무제한토론 (제적 3분의1 이상 서명요구서 ~ 의장(의무) 1인당 1회)
107조 의장 토론참여시 의장석에서 물러나며 표결끝날 떄 까지 돌아갈 수 없다
111조 표시한 의결에 있어서 의사를 변경할 수 없다
112조 기명 호명 무기명투표 -> 의장제의 + 의원동의 본회의의결 + 재적의원 5분의 1이상 요구
112조 해임에 대한 표결 시간제약(24 72) 그러나 해임건의권 행사에는 시간제약 없음
112조 헌법개정안 기명투표 (환부된 법률안, 기타인사 안건 무기명)
114조 의원은 소속정당 의사에 기속되지 않고 양심에 따라 투표
121조 본회의 또는 위원회에 질문위해 대법원장이나 헌재소장 출석요구 가능
121조 국무총리 국무위원 정부위원 출석요구 (서면으로 20인이상 발의)
122조 긴급현안질문 의원 20인이상 찬성으로 의장에게 요구 가능
122조 대정부질문 일문일답방식 20분미만 (질문시간에 답변시간 미포함)(필요정족수규정없음)
130조 법사위에 회부토록하는 의결을 아니한때 24시간 이후 72시간 내에 무기명으로 표결함
130조 탄핵소추발의 - 의장 첫 개의 본회의에 보고 ,의결로- 법사위에 회부 조사하게할 수 있음
135조 의결로 의원의 사직허가 (폐회중에 의장이 허가할 수 있다)
150조 회의장 안에서는 의장명령없이 이를 체포할 수 없다 (현행범이라도)
154조 의장은 방청인 퇴장 명할 수 있다 (모든방청인 퇴장도 가능)
155조 본회의장 회의장 출입을 방해한 때는 윤특위의 심사거쳐서 의결로서 징계할 수 있음
155조 의장석,위원장석을 점거하고 해제조치에 불응시 윤특의 심사안거치고 의결로서 징계가능
156조 징계요구시 20인이상의 요구서 의장에 제출 (단 모욕당한의원이 요구시 찬성의원불요)
163조 징계의 종류 (경고 사과 30일이내 출석정지(2분의 1 감액) 제명)
098조 대통령령의 경우 입법예고를 하는 때 입법예고안을 10일 이내에 제출해야함
166조 국회의 회의를 방해할 목적으로 ~~ 방해한 자는 5년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다
< 헌법>
128조 헌법개정은 국회의원 과반수 V 대통령의 발의로 제안된다
129조 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간으로 공고해야한다
130.2조 헌법개정 국회 의결 후에 30일 이내 국민투표에 붙여 과반수 투표와 투표자 과반수찬성
130조 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결해야한다 (공고기간 경과후 틀림)
130조 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내~/ 국민투표 찬성얻은 때 확정/ 대통령 즉시공포
35조 국가는 주택개발정책을 통해 국민이 쾌적한 주거생활 할 수 있도록 노력해야 한다
44조 회기 전에 체포 또는 구금된 때 현행범이면 석방요구 있어도 석방될 수 없다
47조 임시회- 대통령 + 재적의원 4분의 1 이상의 요구 - 집회 (기간 집회요구 이유를 명시해야)
47조 정기회 법률이 정하는 바 (국회법상 9월 1일)에 따라 연 1회
47조 정기회는 100일 임시회는 30일을 초과할 수 없다
48조 국회는 의장 1인과 부의장 2인을 선출함
49조 표결에 있어서 가부동수인 경우 부결됨
50조 공개하지 아니한 회의내용의 공표는 법률이 정하는 바에 따름
50조 회의 !출석의원! 과반수 찬성 + 의장이 안전보장의 필요성 인정 -> 공개하지 않을 수 있다
50조 회의 비공개 사유로서 공공질서 유지의 필요성과 상관없다 !!!! (공공복리는 말할 것도 없고)
50조 비공개 사유에 제한을 두진 않았음 (의사 공개 여부에 국회재량 인정)
53조 대통령은 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다
53조 법률은 공포한 날로부터 20일 경과 효력발생(환부거부 재의결 그때부터 시행 x)
53조 의결 법률안은 정부이송되어 15일 이내에 대통령이 공포(그 기간에 부작위시 그냥 확정)
53조 의장의 공포권 (15일 경과후 법률확정 후 5일경과 + 국회재의결 정부송부 후 5일내 미공포)
58조 국채를 모집하거나 국가부담될 계약 체결 시 미리 국회의결
65조 (검사는 검찰청법에서 탄핵대상자로 규정)
65조 메이저 + 헌재재판관 + 법관 + 중선관위원 + 감사원장 + 감사위원 (탄핵소추의결대상)
67조 대통령선거 최고득표자 2인이상 - 재적의원 과반수 출석 공개회의 - 다수표 얻은 자
68조 임기만료에 의한 대통령선거 70일 내지 40일(30일 아님!) 전까지 해야함
72조 대통령의 중요정책에 대한 국민투표 (임의사항)
75조 본회의는 공개한다 (의장의제의 + 10인이상의연서-의결 + 의장이 대표의원과협의)~안전
89조 임시회 집회 요구는 국무회의 심의대상/ 국무회의 심의사항은 법률유보 아니다!!
67조 대통령 1인 선거권자(투표자아님!) 총수 3분의 1이상 득표
12조 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만 형사피고인이
스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
> 피의자가 아니라 피고인 !!!!! 임의 규정이 아니라 의무규정
< 국정감사 조사법 >
* 국정감사 기간은 정기회 집회일 이전에 감사일 시작부터 30일 이내
> 연장 및 단축에 관한 단서 없음!
* 국정감사는 광역자치단체 + 국가위임사무 + 국가가 보조금 등 예산지원 사업
> 다만 기초자치단체 등 기타기관들은 본회의가 특히 필요하다고 의결한 경우에 한함
> 감사범위는 국가위임사무에 한한다 (틀림)
* 국정감사는 국정감사위원회가 아니라 소관상임위별로 집회이전부터 30일이내 (20일이내 아님)
* 국정조사는 재적의원의 1/4 이상요구 * 특별위원회 또는 상임위원회가 ~ 실시
* 국정조사 감사에서 증인이 이유없이 출석하지 않음 -> 위원장이 동행명령장 발부
* 감사 조사와 관련된 서류제출요구를 하는 경우 재적의원 3분의 1 이상
* 국정감사 대상기관 (상임위가 선정한 기관 + 본회의가 의결로서 승인한기관)
* 국정조사 대상기관 (본회의가 의결로서 승인한 기관)
* 국정감사를 본회의 기간내에 실시할 경우 본회의 의결이 필요하다
* 국정조사를 위한 증인은 조언을 받기 위하여 변호인을 대동할 수 있다
* 국정감사 조사 완료시 보고서 작성 의장에 제출- 본회의 보고 - 본회의 의결로 결과처리
* 위원회는 조사대상기관의 소속이 아닌 전문가 등으로 하여금 예비조사 하게 할 수 있다
* 국정감사는 상임위원장이 운영위원회와 협의하여 작성한 감사계획서에 의하여 행한다
< 인사청문위법 >
9조 청문특별위는 임명동의안 회부된 날 부터 15일 이내 마치되, 청문회기간 3일이내
3조 청문특별위 13인 (교섭단체 의원수의 배율에 따라 대표의원의 요청으로 의장이)
6조 청문특별위 - 임명동의안 회부된 날 부터 - 15일 이내 마치되 - 청문회 기간은 3일 이내
15조 공직후보자 증인 등이 - 답변 증언 - 비공개 요구- 의결로 비공개가능 - 비공개이유소명 필
<법령공포등 법률>
2조 법률 조약 공포문 헌법개정안 예산 예산외국고부담계약의 공고문 전문 붙여야함
13조 대령 총리령 부령은 공포한날부터 20일 경과함으로써 효력발생 (관보에 공포 아님!)
11. 통치구조론
* 대의제원리 국가기관구성권과 국가의사결정권의 원칙적 분리
* 대의제원리 무기속위임을 원칙, 법적대표가 아니라 정치적 대표에 지나지 않음 (다수설)
> 선출된 지역 발전을 위한 정치적 의무만 있을 뿐이고~ 법적의무가 없다
* 자유위임의 원칙은 전국구로 얻었는가 지역구로 얻었는가에 의해 차이가 없음
> 헌법상 대의제 요소 근거 (공무원 봉사자/ 국회면책특권/ 국회의원 국가이익우선의무)
> 겸직금지의무는 헌재가 판례로 든 대의제 요소가 아님!!
* 자유위임 = 무기속위임 (전적으로 동일한 개념이다 -> 맞음!)
* 기능적권력분립 뢰벤슈타인의 동태적 권력분립론, 케기의 포괄적 권력분립론(외우기: 포토케논)
* 헌법은 권력분립에 대해 명시적으로 규정하고 있다.
* 대통령과 국회간의 권력통제는 고전적 권력분립론
* 대통령제의 장점 : 정국안정 - 정책의 계속성 보장- 신속강력집행력 (일반론적으로 맞다… 의문)
* 한미 통치구조 / 한국에만 : 대통령 헌법개정발의권, 부서제도, 국정감사권
> 미국에만 법률안보류거부권, 부통령제, 의회의 전쟁선포권
* 유럽의 등족회의 = 명령적 위임
1. 국회
* 의장의 단독 처리
> 교섭단체에 속하지 아니한 의원의 상임위원 선임
* 의장이 교섭단체대표의원과 협의
> 의사일정 순서 변경
* 의장이 국회원영위원회와 협의
> 어느 상임위에도 속하지 않는 사항의 상임위 결정
> 경찰관 파견 요구
* 위원회제도는 대통령제 하에서 제도적의의 큼. (영국 약한위원회 프랑스미국 강한)
* 전원위원회는 주요의안에 대해 본회의 상정전 상정후에 개회할 수 있다
* 헌법은 인사청문위에 관한 근거조항 두고 있지 않음
* 교섭단체는 기본권주체성이 인정되지 않음 (정부상대 권한쟁의 심판청구 불가능)
* 일사부재의 원칙 헌법에 미규정 국회법에 규정
* 일사부재의 (한번 부결된~에 적용됨)(한번 철회된~상관없음!)(본회의 심의 번복 상관없음!)
* 헌법은 국회의원 징계로서 제명만 규정 (국회법: 경고/사고/30일출석정지/제명)
* 자격심사는 징계의 종류가 아닌 확인행위에 불과
* 국회 계엄해제 요구 재적위원 과반수의 찬성
* 국회의원 체포동의 의결정족수에 대한 명문의 규정 없음 (일반의결정족수에 따름)
* 법률의 공포는 효력발생요건 (시행일 이후 공포시 시행일 관련 규정 효력상실)
> 비교 : 예산안의 관보 공고는 효력발생요건이 아니다!!!
* 국회의 의사절차 등이 헌법 법률의 규정 명백히 위반한 흠 -> 자율권 없음
* 법률안 심의 표결 참여하지 못한 국회의원 의장 상대로 권한쟁의심판 청구 가능
* 위임입법의 형식은 예시적인 것 (열거적인 것 아님!)
* 질의권 토론권 표결권 등은 국가기관인 국회의 권한으로서 구성원인 국회의원이
가지는 권리가 아니므로 헌법소원 청구 불가 (단 권한쟁의심판청구는 가능!!)
* 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 경우 제정절차 하자있음 이유로 다툴 수 없다 (내용은 가!)
* 법률은 수범자 법집행자에 대하여 행위규범임 법원에 판단규범
* 사권박탈법은 어떠한 이유로도 용인되지 않음
* 법률안 가결 선포행위 관련 사실다툼 시 (회의록 + 영상자료 검증결과 종합적 판단)(판례변경)
* 법률안이 확정되는 시점 (효력발생시점으로 오해하면 안됨)
> 15일 이내에 대통령이 공포한 경우
> 국회의 재의결한 시점
> 15일 이내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때
* 법률안 심의 표결권은 헌법에는 명문화 되있지 않으나 헌법상 도출되는 권한임
* 조세법률주의 (과세요건법정 명확주의 엄격해석(유추 확장해석금지) 소급과세금지)
* 조세평등주의
* 상속당시의 가액이 아닌 세금부과당시의 가액으로 평가 -> 조세법률주의 위반
> 상속세에 대한 신고여부에 따라 차등을 두므로 조세법률주의에 위반
* 특별부담금에 해당하는 수신료에 대해 조세법률주의 미적용 법률유보로 해결
* 고급오락장용 건축물에 대한 재산세 표준세율 건축물 가액의 5% -> 합헌
> 고급주택 또는 고급오락장 -> 위헌
> 유흥주점 등 고급오락장 -> 합헌
* 운송사업자 분담금 & 교통안전기금 -> 조세유사적 성격
> 수질개선부담금 -> 조세와 구분됨
* 특별부담금
> 문예진흥기금 납입금 ~ 위헌 ///// 국외여행자 납부금 ~ 합헌
> 교통안전기금 분담금 ~ 위헌
>> 카지노 샘물 ~ 합헌
* 조세채권과 저당채권의 우열 기준시기 (납세고지서 발송일) -> 합헌
* 국세와 피담보채권간의 우선순위 기준일 (납세의무자의 신고일) -> 합헌
* 조세법률주의의 예외 (조례에 대한 지방세의 세폭규정 긴급재정~ 조약~)
* 부가가치세의 전가는 사적자치가 허용되는 영역으로 조세법으로 결정할 사안 아님
* 과세함에 있어서 법률상의 형식과 경제적 실질이 상이한 때 경제적 실질에따라 과세
* 예산에 있어서 공고는 효력발생요건이 아니다
* 예산은 국가기관의 재정행위를 회계연도에 한하여 규율한다는 점 공권력행사아님
* 예산세입부문은 국가기관만 구속한다
* 예산안을 증액하거나 새 비목 설치시 정부동의 요함
* 세출예산은 성립하였더라도 지출근거법률이 없으면 지출행위 불가능
* 조약이나 법률로서 확정된 금액과 채무부담행위로서 전년 국회의결 -> 삭감불가
* 준예산 (시설유지 * 법률상 지출의무 이행 * 이미 예산으로 승인된 사업의 계속)
> 오답유형 : 시설유지 및 예산승인 사업계속경비의 경우에만 준예산 집행가능
* 양도소득세의 과세표준 산정에 있어서 기준시가 과세원칙 채택한 것은
일반적 체계에 비추어 예외적인 것이라 하더라도 조세법률주의에 위배되지 않음
* 문예진흥기금의 납입금은 특별부담금의 헌법적 허용한계 벗어남
* 자본이득에 실현이득 혹은 미실현이득을 포함시킬지 여부는 입법정책문제
* 상속권은 헌법상 보장되는 재산권임
* 위원회는 세목 또는 세율과 관계있는 법률의 제정 또는 개정을 전제로
미리 제출된 세입예산안을 심사할 수 없다
* 헌법은 예산의결권을 규정하였음 예산법률주의를 채택하려면 헌법개정 요
* 탄핵심판시 권한행사 정지시점은 탄핵소추의결서가 피소추자에게 송달된 떄
* 탄핵소추위원은 심판변론에 있어서 피청구인 신문가능
* 탄핵결정에 대하여 사면의 대상이 될 수 없다는 게 통설
* 감사 또는 조사는 재판 또는 수사중 사건에 관여할 목적으로는 불가하나
그러한 목적없이 탄핵소추 해임건의 및 입법자료 수집 위해서는 가능함
> 수사나 소추의 대상이 되어 있는 범죄일지라도 소추관여 목적아닌 정치목적의 조사 감사 가능
* 국정감사에 있어서 지방자치단체의 고유사무는 지방의회가 감사조사하게 놔둬야!
* 국정조사에 따르면 압수 수색할 권한은 없다
* 사생활에 관한 사항일지라도 국가작용과 관련된 정치자금의 출처나 용도는 대상됨
* 국정감사 조사에 있어서 증인 감정인 참고인 출석요구 가능하지만
동행명령은 증인에게만 가능하다 (법원으로 부터 발부받은 동행명령장 아님!! 위원회 위원장이)
* 탄핵소추의 발의기간이 아니라 소추의결서가 송달된 때에 권한행사정지 사직불가
* 검사와 경찰청장은 개별법상 탄핵대상자
* 헌법상 탄핵대상 중 헷갈리는 준거물들
> 국무위원/ 헌법재판관/ 법관/ 중선관위원/ 감사위원(비교: 감사위원 어떤 청문회도 안거침)
* 감사위원을 탄핵소추의 대상에서 제외하는 것은 헌법에 위반
* 헌법과 헌법재판소법은 명문으로 탄핵사유를 중대한 법위반으로 한정하고 있지않음
> 법위반행위의 중대성과 파면결정으로 인한 효과 사이의 법익형량 통해 결정됨
* 국정감사 조사에서 증인은 (근친자증언거부조항) (업무상비밀증인거부조항)에
해당하는 경우 선서 증언 또는 서류제출을 거부할 수 있으며 거부이유소명해야함 (김용판생각)
* 국정감사활동에 대한 방청불허 (자의적인 것 아님)
* 위원 맞바꾸는 내용의 상임위원회 위원 사보임 요청 결재행위 (권한쟁의대상 처분)
* 국회의장의 사보임행위는 청구인의 권한침해 없음
* 윤리심사위원회 (윤리특별위원회 산하 자문위) 는 상임위원회가 아님
* 입법권엔 법률안제출권 심의표결권 (헌법명문화는 안됨) 국회의원 개개인의 권한임
* 국회의원의 면책특권에 해당하는 행위에 공소제기시 법원은 이를 기각해야함
* 면책특권은 범죄성립요건은 충족하나 형벌권의 발생권 면제하는 인적처벌조각사유
* 면책특권의 효과는 국회외에서 민사상 또는 형사상 책임의 면제이다
* 체포 구금 의원의 석방요구 발의 (재적의원 4분의 1이상 연서) 의결정족수 규정
없으므로 일반의결정족수에 따라 의결
* 면책특권 대상인 직무상 발언과 표결 (의사표현자체 + 통상적 부수하는 행위)(의사표현에 국한x)
* 지역구의원이라고 해서 해당지역민 대표하는 것 아니라 전체국민 대표
* 보궐선거에 의한 국회의원 임기는 당선된 날 부터 개시
* 헌법 44조의 체포구금에는 불구속수사 + 형사소추 + 판결확정후 자유형집행 미포함
* 해임건의는 국무총리 또는 국무위원에 대하여 개별적으로 또는 일괄적으로 가능하다
* 위원회는 안건심사위해 재적 3분의 1 공청회 열 수 있다
* 의장 위원회 출석은 가능하나 표결에 참가불가
* 국회법 기타 국회규칙에 관한 사항은 운영위 소관사항이다 !! (법제사위 소관 아님!!)
* 감사위원은 소관상임위 혹은 인사청문특별위에서 인사청문을 받지 않는다 !!
* 선거구획정위 위원선임 및 획정안 제출 부작위는 국회 기관 내부행위에 불과
* 본회의와 위원회 회의는 원칙적으로 원하는 모든 국민들이 방청할 수 있다.
* 동일의제에 대한 발언권
> 위원회 (원칙 : 회수 시간제한 없음)(예외 : 2인이상시 15분 범위 (간사와 협의))
> 본회의 (원칙 : 2회 제한)(대정부질문 : 15분 초과 가능)(대정부질문 외 : 15분 미만 의장이 정함)
* 의장 to 야당의원들 - 본회의 개의일시 - 적법하게 통지하지 않음 - 심의표결권침해 - 무효아님
* 미국 회기불계속 한국 회기계속
* 법률안 이송 확정 공포 (이송이후 기준)
> 15일 이내 재의요구 - 재의결 - 확정
> 15일 이내 공포 - 확정
> 15일 간 대통령 부작위 - 15일 째 확정 - 5일이내 대통령 공포 (미공포시 국회의장 공포)
* 국무위원 법규제정권 없고 행정각부의 장 있음
* 처분적 조약이 인정됨 (한일어업협정)
* 국회의장이 입법절차 하자 치유 위하여 아무런 조치 않는 것은 권한쟁의심판 기속력에 위반
> 틀림 : 동일행위반복금지 o 적극적 재처분의무나 결과제거의무 x
* 안건심의 절차
> 위원장의 심사보고 듣고 질의토론 거친후 표결한다.
> 만약 위원회가 심사한 사안 - 의결로 질의 또는 토론 생략가능 (모두 생략 가능)
> 만약 위원회가 심사하지 않은 사안 - 제안자의 취지설명 후 질의토론 거친다.
* 이혼시 재산분할 청구 - 상속세 인적공제액을 초과하는 재산 취득 - 초과부분에 증여세 부과
> 실질적 조세법률주의 위배
* 비상장법인 주주 중 주식소유최다자와 생계함께하는 자에게 납세의무부담 (조세평등위반)
* 국회는 조약이나 법률로 규정된 세출에 대해 삭감할 수 없다 (법률 예산의 상호 불가침성)
* 탄핵 도중 파면시 탄핵심판청구 기각 (각하 아님!!)
* 탄핵 영국 프랑스 - 형사재판성격 미국 독일 우리나라 - 징계적
* 임명권자는 탄핵 피소추자를 해임할 수 없다
* 국정감사권과 국정조사권은 국회의 권한이지 국회의원의 권한이 아니다
* 국회의 동의를 요하는 자 아닌사람들 (비교 : 청문회 대상자랑 헷갈리지 말것)
> 헌재 재판관/ 국무위원(국무총리제청 대령임명)/ 중선관위위원장 (위원중호선)
* 출석요구 발의 20인/ 긴급현안질문 20인/ 단 대정부질문 정족수 없음!!
* 국무총리 임명동의안에 대한 투표절차 적법여부 - 국회법에 명확규정 없음- 처리문제 국회자율
* 의원 체포구금
> 판사 영장발부 전 체포동의 요구서 정부제출
> 정부 이를 수리 후 지체없이 국회에 체포동의 요청
> 의장 첫 개의 본회의 보고 ~ 보고 된 때부터 24~ 72 표결
* 국회의원 의무 (헌법상 : 봉사/청렴/국익우선/이권불개입/겸직금지)(품위유지는 국회법상)
* 국회 국회의장 국회부의장 국회의원 위원회는 모두 권한쟁의심판 당사자능력가짐
* 국회 국회의장 국회부의장 국회의원 위원회는 모두 권한쟁의심판 당사자능력가짐
* 62년 정당국가적 경향
> 국회의원은 임기중 당적 이탈 변경시 자격상실 (현행은 비례대표 국회의원만 국한)
> 국회의원은 소속정당 해산된 때 자격상실 (현행 없는 조항)
* 전국구의원도 그를 공천한 정당을 탈당하였다하더라도 법률규정 있는 경우를 제외하고는
> 당연히 국회의원직을 상실하지는 않는다.
* 자기의 윤리심사 또는 징계안 - 출석 다른위원하여금 변명가능 - 변명후 회의장에서 퇴장
2. 대통령
* 국무회의 심의사항 (헌법에 직접 규정됨)
* 대통령은 폐회중에도 법률안 환부하여 거부할 수 있다
* 대통령 궐위나 사고로 직무수행불가 국무총리가 법률안 공포 (궐위후임자 60일이내 새임기)
* 정부는 독립기관의 세출예산요구액을 감액하고 자 할 때에는
국무회의에서 당해 독립기관장의 의견 구하여야 함
* 성실한 직책수행의무 - 규범적으로 이행 관철될 성격이 아님- 사법판단대상 아님
* 대통령불소추특권에서 형사상 소추는 체포 구속 수색 검증까지 포함 (통설)
> 형사피고인 뿐만 아니라 증인으로서도 구인당하지 아니함 원칙
> 증인으로 소환될 수 있다 => 다수설에 의하면 맞지만 소수설에 의하면 틀림
* 대통령의 국회출석 발언권은 대통령의 권한 국회측에서 출석요구 불가능
* 대통령 권한대행 사유에서 사고는 직무수행불능시 해외순방이나 여행도 포함된다
* 탄핵소추가 의결된 경우 사고의 개념에 속한다(궐위아님!!)(권한행사 정지됨)(정확:정본송달일)
* 긴급재정경제명령은 사유가 자려졌다고 하여 곧바로 효력상실되는 것 아님
* 긴급명령 재정경제명령은 승인 얻지 못한 떄 부터 효력상실
* 긴급명령 목적 (국가 안위에 관계되는 중대한 교전상태~ 국가보호)
* 긴급재정경제명령으로 기존의 법률을 폐지하거나 적용정지 가능
* 계엄을 선포한 때에는 지체없이 국회에 통고 (승인아님!!)(폐외중이면 지체없이 임시회집회요구)
* 현행헌법 상 사전예방적 국가긴급권 규정하고 있지 않음
* 긴급명령은 공공복리를 위해 발할 수 없으며 법률적 효력 갖는데 불과
* 대통령의 명령이 헌법 또는 법률에 위배된다고 판단할 때에는 법원은
재판에 있어서 명령의 적용을 거부할 수 있다
* 헌법은 대통령의 법률안거부권(정지조건설) 행사의 실질적 요건에 대해 규정하는 바 없음
* 미국처럼 권력이 분립되어 있을 떄 법률안 거부권이 유용하게 작동됨
> 분리(국가기관에 무영향) 가 아닌 분립!!
* 법규명령 중 대통령령만 국무회의 심의 요함
* 법규명령 (행정기관이 헌법에 근거하여 ~)
* 행정명령 (행정규칙 헌법상 근거를 요하지 아니하고 ~)
* 국민은 헌법소원에 의한 행정입법 통제가 가능함
* 법인의 비업무용 토지 (기준과 범위의 대강을 어느정도 예측 가능함)
* 허가없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아
시정명령을 내리고 이행강제금 부과하는 것은 위임의 내용을 예측할 수 없음
* 복표발행 사행행위단속법에서 벌칙규정이면서 범죄의 구성요건의 설정은
완전히 각령에 백지위임 한 것이다
* 대통령령으로 정하는 고급주택 또는 대령으로 정하는 고급오락장이 된 때
중과세 하도록 한 것은 이상 개념이 중과세요건의 핵심적 사항에도 불구하고
기준과 범위를 확정하지않았다
* 군형법에서 말하는 정당한 명령 또는 규칙은 군의 특성상 내용을 일일이 정함불가
* 특별사면이란 이미 형의 선고를 받은 특정인에 대해 집행을 면제하는 것
> 아직 형의 선고를 받지않은 자에게 특별사면 불가
* 일반사면 (국회동의 필요/ 대통령령으로) 특별사면 (국회동의 불요/ 대통령의 명으로)
* 특별사면은 형집행 면제에 그치지만 특별한 사정 있으면 이후 형 선고효력 상실가능
> 어느경우에도 형의 선고의 효력을 상실케 할 수 없다 (틀림)
* 형사소송법상 소정의 면소판결 사유인 사면이있을 때 (일반사면을 말함)
* 특별사면은 법무부장관의 상신에 의해 (군사법원 국방부장관의 상신) 대통령 명으로
* 전임대통령의 임기만료일 다음날 0시부터 임기개시
* 대통령과 지자체장 모두 일부거부나 수정거부 불인정
* 영화상영등급분류의 구체적 기준을 영등위에 위임
> 제한상영가 등급분류의 기준이 사회현상에 따라 급변하는 것 아니고
그렇다고 전문성 요구 아니고, 기술적 사항도 아님 -> 포괄위임금지원칙에 위반
* 행정사 대통령령이 정하도록 -> 시험과목 합격기준 시험실시방법 시기 횟수
등을 정하라는 이야기지 시험 실시여부까지 대통령령으로 정하라는 뜻 아님
* "의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항 보건복지부령으로정함"
> 포괄위임입법금지원칙에 위반 (허용되는 범위인지 금지되는 범위인지 모호함)
* 해양환경개선부담금 산정기준 대통령령 위임 - 포괄위임금지위반 아님
* 수신료납부자의 범위에 관하여 "등록면제 또는 수신료가 감면되는 수상기의 범위"
에 관하여 조건없이 단순히 대령으로 정하도록 함 -> 포괄위임금지원칙위반 아님
* 형소법에 따르면 "유죄의 확정판결에 대하여 일정한사유시 재심청구 할 수있다"고
규정하고 있는 바 특별사면에 의하여 유죄의 판결선고가 효력을 상실하였다면
그러한 판결이 유효함을 전제로하는 재심청구는 부적법하다
* 5년 이상 국내거주규정은 공선법에 규정되어있음
* 비상계엄 (언론출판집회결사의 자유, 정부나 법원에 관한 특별조치)(국회의 권한에 대한 조치x)
* 대통령 예우상실 탄핵퇴임/금고이상/형사회피목적외국도움요청/국적상실
> 예우유지 탄핵의결/금고이상 복역중 복권/ 형사소추/ 사퇴
* 대통령직인수위 임기개시일까지만 존속 (틀림!! : 임기개시일 이후 30일 범위)
* 피선거권 상실로 인한 당선효력상실 - 당선확정일 기준 아니고 사유발생할 때 기준
* 헌법상 군정과 군령은 분리하지 않고 통일하여 정부의 관할하에 두고있는 군정군령일원주의
> 다른말로 병정통합주의
* 전직대통령 예우상실 사유
> 탄핵결정/ 금고이상 형/ 형사처분 회피목적 도피/ 국적상실
* 예우상실사유 아님
> 탄핵소추의결/ 복권/ 형사소추/ 사퇴
* 대통령 연금지급액 (지급당시 대통령보수연액의 0.95 상당액)
* 대통령 선거 당선소송 30일 이내 (피고 : 당선인 + 중선관위원장 + 국회의장) 대법원에 제소
* 대통령 최고득표자 2인 국회가 당선결정시 국회의장이 이를 공고 (중선관위 아님!)
* 계엄사령관은 비상계엄지역 안의 모든 행정사무와 사법사무 관장
* 긴급재정경제 처분 및 명령에 대해 국회는 수정승인 할 수 있다
* 긴급명령 발포요건 국회집회 불가능 (법률적 사실적 불능을 모두 포함)
> 국회의원 과반수가 집회에 불응한 경우에서도 발동할 수 있다.
* 긴급재정 경제처분도 국회 승인 필요 (법원이 위헌위법여부 심사 가능)
* 국민투표공고일로부터 투표일 전 까지 국민투표운동 가능 (당원자격 있는자에 한함)
* 국민투표의 효력에 관해 이의있는 투표인은 10만인 이상 찬성 얻어 20일내
중선관위원장 피고로 대법원에 제소 가능 (정당제소 불가)
* 대통령의 법률안 거부권 정당화 사유
> 헌법위반/ 집행이 불가능/ 국가의 이익에 반하는 것 내용/ 행정부에 대한 정치공세
* 대통령령 총리령 부령은 공포한 날로부터 20일 경과함으로써 효력발생 (관보x)
* 대통령 국법상 행위 문서로하며 국무총리와 관계국무위원이 부서한다
* 중앙행정기관장은 대령 총리 부령 훈령 예규 고시 등 제정 개정 폐지 시 10일이내
소관상임위원회에 제출
* 계엄사령관은 계엄시행에 관하여 대통령의 직접적 지휘감독 받는다 (틀림 : 국방부장관임)
* 시정연설에서 신임 국민투표 실시하고자 밝힘 - 헌법 72조에 반하나 공권력의 행사는 아님
* 법규명령 (조문형식 관보게재 공포) // 행정명령 (형식제한 없음, 수명기관도달 발효)
* 모법인 법률의 위임 없이는 시행령에 함부로 제척기간을 규정할 수 없다
* 토초세법 - 기준시가 전적으로 대통령령 위임 - 헌불
* 사업시행자 개발토지 처분계획 - 세부사항 대령에 위임 - 합
* 취득세 과세표준 - 가액의 범위와 취득시기 - 대령에 위임 - 합
* 대통령의 사면 감형 복권 모두 국무회의 필수적 심의사항
* 복권은 형의 집행을 종료하지 않은 자 + 집행의 면제를 받지 않은자 에 대해서는 행하지 않음
* 법률안거부권과 마찬가지로 조례안에 대한 재의요구의 경우 - 이의가 있는 때 - 특별제한없음
* 구법에 위임의 근거가 없어 무효인 법규명령 - 사후에 법개정 위임의 근거가 부여된 상황
> 그 때 부터 유효한 법규명령이 된다.
* 국가원로자문회의법 89년 폐지 (현재까지 법제정 없음)
3. 정부
* 국무총리는 의원직을 겸할 수 있다 (헌법상 명문규정 없음)(모든문서에 부서한다)
* 국무총리 부령은 법률 대통령령의 위임이나 직권으로 발령할 수 있다
* 국무심의에 있어서는 대통령 국무총리 국무위원들은 법적으로 대등한 지위
* 국무회의는 구성원 과반수의 출석으로 개의/ 출석구성원 3분의 2 이상의 찬성으로의결
* 국무회의 심의사항 주의
> 대사 신임수리는 대상아님/ 대사임명은 심의/ 영사 공사는 대상아님/국립대총장<> 대학장x
* 국무회의 심의사항
> 대령안 이상/ 중요재정/ 대통령긴급권/ 임시회요구/ 영전수여/ 사면복권감형/ 권한획정
> 국정상황처리분석/ 중요정책수립조정/ 정당해산제소/ 청원심사/ 준메이져 임명
> 준메이져(대상임) (검찰총장/합참의장/참모총장/국립대총장/대사)
> 비메이져(대상아님)(지방검찰검사장/국회사무총장/공사/영사/감사위원/국립대학장)
> 메이져(대상아님)(행정각부/국무위원/대법원장/국무총리/중선관위원/헌재소장)
* 국무위원은 헌법상 대통령 보좌기관이다 (보조기관 아님!)
* 국무위원은 법규명령을 발할 수 없다, 업무범위한정도 없다 (행정각부의 장 가능, 범위한정 유)
* 국무위원은 의장에게 의안제출하고 국무회의 소집 요구할 수 있다
* 국가안전보장회의는 국무회의 전심 자문기관이다 (국무회의 거친후 안보리자문 틀림!)
* 감사원도 국회의 국정조사와 국정감사의 대상임
* 감사원장의 사고 - 최장기간 재직 감사위원이 직무대행 (같으면 연장자가)
* 감사원의 감찰대상 예외 (국무총리 or 국방부장관의 소명)
> 국회 법원 헌재 제외 // 중선관위소속 공무원은 제외대상에서 제외 (포함)
* 감사원은 조직에 관한 사항은 대통령의 지휘감독받음 (권능 직무상으로는 독립기관)
* 감사원은 감사결과 범죄혐의 인정할 떄에는 수사기관에 고발해야함
* 감사원은 위임사무나 자치사무 구별없이 합법상감사 + 합목적성감사 가능함
* 국회는 의결로 감사원에 특정사안에 대한 감사를 요구할 수 있음
* 감사원의 필요적 감사사항
> 국가회계/ 지자체의회계/ 한국은행의회계/ 국가지자체 2분의 1 이상 출자기관의 회계
* 감사위원회는 제적감사위원 과반수의 찬성으로 의결함 (과반수 출석, 출석 과반수 찬성 아님!)
* 국무회의 의장과 부의장 모두 사고로 직무수행불가 시
의장의 지명과 상관없이 규정된 순서에 따라 직무대행 <> 국무총리 직무대행과 약간 다르다!!!
* 감사받는 자의 직무에 관한 처분 및 행위에 이해관계있는자 - 감사원에 심사청구 가능
* 국가과학기술자문회의는 법률상자문기구이며 단 헌법상 근거한다
* 대통령임기전에 국무위원후보자를 지명할 수 있으며 이 경우 국무총리후보자의 추천있어야한다
* 정부는 예산안을 수정 또는 철회할 수 있지만 그러기 위해서는 반드시 국회본회의 동의 필요
> 틀림 : (부득이한 사유로 일부수정하고자 하는 때는 국무회의 심의거쳐 대통령승인 얻은다음~)
* 국무회의는 대통령 국무총리와 / 15인이상 30인이하의 국무위원으로 구성한다 (헌법규정)
* 차관 대리출석 - 발언은 가능 - 표결참가 불가
* 국무총리는 국무위원이 아니다 (맞음!! : 대통령과 총리는 구성원이지만 국무위원은 아니다!)
4. 중선관위
* 중선관위는 법령의 범위안에서 선거관리 국민투표관리 정당사무에 관한 규칙제정가능
> 각급선관위는 선거인명부 작성 등 선거사무와 국민투표사무에대해 지시할 수 있음
> 각급선관위가 내린 정당관리 사무에 대한 지시협조의무는 헌법에 규정이 없다.
* 중선관위의 업무는 성질상 집행작용
* 구청장 시장 군수는 선거인명부작성기준이부터 5일 이내에 선거인명부 작성해야함
> 선관위 권한 아님!!! 주의
* 당대표경선 수탁관리 비용은 해당정당이 부담
* 대통령이 선관위원 9명을 임명하는 것은 아니다 (헌재판관과 대비)
* 각급 선관위 의결 거쳐 행하는 사항 - 행정절차에 관한 규정 적용 안됨
5. 지방자치제도
*조례개패청구 적용제외
> 법령위반사항/ 지방세 사용료 등 감면 사항/ 행정기구 설치변경/ 공공시설 설치반대
* 특별시 광역시 특별자치시 도 특별자치도는 정부의 직할로 두고~
* 교육감 후보가 되려는 자 후보자등록신청개시일부터 과거 1년동안 당원이 아닌 자
* 지자체 주민으로서의 자치권 또는 주민권은 주관적 공권이 아니다
* 지자체장은 지방의회로부터 이송받은 조례안을 20일이내 공포 (15일 아님)
> 지자체장이 주무장관의 취소에 반발할 경우 15일 이내에 소제기
* 지방의회 의원의 자격심사 청구 재적의원 4분의 1 이상의 연서 (국회의원 30인이상)
* 지방의회 재적 3분의 1 이상 출석으로 개의 (5분의 1 아님!)
* 지자체장은 지방의회가 의무부담경비 비상재해 시설응급복구 위한 삭감의결을 한 때
의결사항 이송받은 날로 부터 20일 이내에 재의요구 할 수 있다
* 조례가 법령에 위반되지 않는 경우
> 조례가 법령과 별도의 목적을 규율함 (법령의 목적 효과 저해하는 바 없음)
> 동일한 목적 * 법령이 지방 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지
* 법령우위원칙에 있어서 법령에 법규명령오로 기능하는 행정규칙이 포함됨
* 지자체장은 조례개패청구를 수리한 날 부터 60일 이내 주민청구조례안을
지방의회에 부의해야 하며, 결과를 청구인 대표자에게 알려야 한다
> 지방의회장과 협의하여 지방의회에의 부의여부 결정한다 (틀림 : 무조건 부의해야함)
* 기관위임사무에 대한 주무장관(행안부장관 아님) 의 이행명령
* 지방선거의 사무를 구 시 군 선관위가 담당하는 경우 비용은 지자체가 부담함
* 지자체는 헌법 법률에 의해 부여된 그의 권한이 침해될 우려가 있을 떄
권한쟁의심판 할 수 있으므로, 기관위임사무(그의 권한 아님)에는 권한쟁의심판 불인정
* 지자체장은 주무부장관의 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서 접수날부터 15일이내
* 조례는 법률이 구체적으로 아무런 범위를 정하지 아니한 채 위임하였더라도 괜찮음
* 지방자치의 본질적 내용
> 자치단체의 보장/ 자치기능의 보장/ 자치사무의 보장
* 과세면제를 위한 조례 재 개정시 중앙행정기관의 지도감독 ~ 본질적내용 침해 아님
* 주민투표권은 헌법상 기본권이 아닌 법률상 권리 (그러나 평등권 심사 배제 아님!)
* 주민투표 불가 (법령위반/ 다른 기관 권한/ 각종 공과금 부과 감면/ 행정기구 설치변경)
> (공무원 신분보수/ 공공시설 설치 등/ 동일사항 2년 미경과)
* 주민소송을 제기한 주민이 사망하거나 주민자격 잃으면 소송절차 중단
( 소송대리인의 존재 여부가 영향미치지 않음)
* 주민소환의 청구사유를 명시하지 아니하고, 주민소환 청구사유의 진위여부에 대한 확인을
규정하지 아니한 주민소환법 법률규정은 공무담임권을 침해하는 것은 아니다
* 지방의회 의장이나 부의장이 법령위반하거나 정당사유없이 부작위한 경우 불신임 의결가능
* 선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무임
* 감사청구 요건 : 19세이상 주민 시도 500명 50만이상시 300명 시군자치구 200명 넘지않는범위
에서 조례로 지정함
* 지방자치단체장 : 위임된 사무를 관리집행하는 행정기구 설치할 고유권한과 이를 위한 조례안
제안권 가짐 - 지방의회로 하여금 조례안으로 제안한 행정기구의 축소 통폐합의 권한 가짐
> 단 조례안으로 제안한 행정기구를 종류 및 업무가 다른 다른 행정기구로 전환하는 수정안을
발의하여 재의결하는 것은 단체장의 고유권한에 속하는 사항에 적극적으로 개입하는 것임
* 지방자치제도 연혁
> 1공 : 건국헌법에 존재/ 52년에 최조 지방의회 구성
> 2공 : 시읍면장 직선
> 3공 : 구성하지 못함/ 부칙 지방의회 구성시기 법률로 규정
> 4공 : 조국 평화통일시 까지 미뤄 (사실상 폐지)
> 5공 : 재정자립도 감안 순차적 실시/ 지방의회 실제 구성되지 않았음
* 각종 소송 및 통제장치 정리
> 지자체장 재의요구 (의결 조례안)(법령위반 공익저해)(20일)
> 재의결 제소 (재의결)(법령위반)(20일)(대법원)
> 상급 재의요구지시 하급 부작위 (7일이내)(직접제소 집행정지신청)
> 재의결 위법시 하급 소제기 부작위 상급의 대처 (제소지시 직접제소 집행정지신청)
> 상급 취소정지권 (명령 처분)(자치사무-위반/ 위임사부 - 위법 부당)(15일)
>> 시도지사가 기초자치장이 행한 처분을 취소정지 (이 사안도 단심제!)
6. 법원
* 대법원에 양형위원회를 둔다 (각급법원 아님!!)
* 대법원은 민사집행과 보전처분의 절차에 관한 규칙제정할 수 있다
> 소송절차/법원내부규율 사무처리
* 법관이 중대한 심신상의 장애로 직무수행불가시
> 대법관 - 대법원장의 제청으로 대통령이 퇴직명할 수 있다
> 판사 - 인사위원회의 심의 거쳐 대법원장이 퇴직 명할 수 있다
* 대법원장이 궐위 사고시 선임대법관이 권한 대행
* 고등법원 법원조직법상 법원 (헌법상 반드시 설치해야하는 것은 아님)
* 명령 규칙이 헌법 법률에 위반함을 인정하는 때에는 대법원은 대법관 3분의 2 이상의 합의체
에서 과반수 찬성으로 의결한다
* 대법관합의체의 심판 합의는 공개하지 아니한다
* 군판사는 각군참모총장 또는 국방부장관이/ 심판관은 장교중 관할관 또는 각군참모총장이
* 대법원장의 자문기관으로 사법정책자문회의 둘 수 있다
* 법관인사위원회 심의기관 (자문기관아님!! 종전에 자문기관)
* 대법원장은 등기 호적 등 법원업무에 대해 법률의 제정 개정 필요시에 국회에 서면제출 가능
* 법관 대법관회의의 동의 대법원장 임명
* 사법연수원장은 판사 중에서 부원장은 검사 중에서 대법원장이 보한다
* 대법원의 재판 받을 권리가 재판청구권에 포함되는지 여부
> 긍정설 부정설의 견해대립
> 헌재는 대법원의 재판받을 권리나 항소심재판받을 권리가 반드시 포함되는것 아니람
* 법관은 징계처분에 의하지 않고는 정직 감봉 기타 불리한 처분 받지 않고
법관징계위원회의 징계처분에 불복하는 경우에는 대법원에 징계처분 취소 구할 수 있다
* 대법원장은 법관을 사건의 심판외의 직 (재판연구관 등)에 보하거나 겸임하게할수있다
* 조세범처벌법은 1년이하의 징역 + 체납액에 상당하는 벌금이 규정되어 있어
기본적으로 법관에 양형재량 부여됨 (벌금형을 체납액 상당액으로 정액화하였더라도~)
* 파산관재인 선임 및 직무감독에 관한 사항은 전형적 사법본질사항 아니며
입법재량 넓음 (법원으로 하여금 의무적으로 예보임직원을 파산관재인 선임토록 규정 합헌)
* 허위신고에 의한 밀수입행위에 징역형과 별도로 원가 2배에 상당 벌금 필요적병과
> 2배로 고정시켜 양형재량 축소하였더라도 양형재량 침해 아님
* 특가법상 수뢰액 5천만원 이상 뇌물죄 10년이상의 징역을 하한으로 정함
> 작량감경을 하더라도 별도감경사유 없음 집행유예 선고할 수 없도록 함
> 그것이 곧 양형재량 침해 및 재판받을 권리 침해 아님
* 회사정리절차의 개시와 진행여부를 실질적으로 금융기관 의사에 종속시키는 규정
> 회사의 갱생가능성 판단을 법관에게만 맞기고 있는 회사정리법 체계위반 사법권형해화
* 해직공무원조치법 차관급 상당 보수받은자에 법관을 포함 보상대상에서 제외시킴
> 헌법상 법관의 신분보장규정에 위반 평등권 규정에 위반
* 형법상 가중규정 또다시 특가법상 하한선 3년으로 묶고 처벌범위 확대
> 정당하다 (양형결정권 침해 아님)
* 대법관회의의 의장은 대법원장이며 의장 표결권과 가부동수 결정권 가짐
* 대법원의 판결에 대하여는 특별항고 제기 불가능
* 대법원규칙의 제정과 개정은 대법관회의의 의결 거쳐 15일 이내 법원행정처장 공포
* 대법원 외의 각급법원이 헌재에 위헌법률심판제청 할 시 대법원 거쳐야 함
* 재판 심리 비공개 사유 (안전보장 안녕질서 선량한풍속)(공공복리 비포함)<>국회 비공개 사유
> 결정으로써 공개하지 않을 수 있다 // 법률규정에 위반 비공개 재판시 상고이유 됨
> 심리판결아닌 공판준비절차 소송법상 결정 명령은 공개할 필요가 없다
* 공정거래위원회의 처분 - 서울고등법원을 전속관할로
* 행정법원이 설치되지 않은 지역 - 행정법원이 설치될 떄 까지 지방법원 본원이 관할
* 비상계엄하 군사재판은 특정경우 단심제로 규정하였을 뿐 대법원 전속관할인지 미정
* 국민참여재판에서 배심원 또는 예비배심원은 법원의 증거능력 관한 심리 관여 불가능
* 심리불속행제도는 헌법에 위반되지 않음
* 군사법원도 명령규칙심사의 주체가 됨
* 재판의 심리와 판결은 공개하나 비송사건절차와 명령 등은 공개대상에서 제외한다
* 대법원규칙제정에 관한 대법관회의의 의결권 규정 (헌법상 규정이 아닌 법률상 권한)
> 반면 대법관 회의의 일반법관 임명권한은 헌법상 권한임 !!
* 상고심 재판을 받을 수 있는 객관적 기준으로서 대법원 판례 위반여부를 요소로 삼은 것은
합리성이 인정된다
* 항소법원에 기록송부시 검사를 거치도록 하는 것은 재판상 독립에 영향 주는 것으로
신속 공정한 재판받을 권리 침해함
* 재항고를 제한하고 있는 소액심판법은 재판받을 권리 침해하지 않음
* 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였더라도 곧바로 대법원이 모든사건을
상고심으로 관할하여야 하는 것은 아니며 국회는 법률로 대법원이 어떤사건을
1심으로 또는 상고심으로 관할할 것인지 정할 수 있다
* 입법자가 행정심판절차를 임의적전체제도로 규정하면서 사법절차 준용하지 않은 경우 합헌임
* 군사법원의 설치는 임의적 사항 (평시에 군사재판을 일반법원에 관한한다고 규정해도 합헌)
> 군사법원은 고등군사법원과 보통군사법원으로 나뉜다
* 검사의 소환에 2회 이상 불응 - 재산을 필요적 몰수 - 적법절차원칙 위반
> 법관으로 하여금 - 공소사실과 검사의 의견만 듣고 결심하여 형을 선고하도록 하는 법률제정임
* 소송당사자나 다른 국가기관 등 외부작용으로부터 독립 (물적독립!!)(인적독립 아님!!)
> 인적독립은 주로 법관의 신분보장과 관련됨
* 법관이 - 대법원장에게 잘못보여 - 불리한 인사처분 - 대법원에 처분취소청구는 권리구제 실효성
> 의문시 따라서 곧바로 헌재에 소원청구 가능 (틀림!! : 법관은 법원행정처 소청심사위 거쳐야함!)
* 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립심판, 법률에는 실정법 자연법 포함
> 틀림!! (형사재판에서는 관습법 제외!!! 주의!)
* 금융기관 신청 경매절차 - 경매결정 항고자 - 경락금액 5% 공탁
> 합리적 근거없이 금융기관에 우월적 지위 부여
* 대법원장 아닌 법관은 대법관회의의 동의 얻어 대법원장 임명 (틀림 : 대법원장과 대법관이 아닌)
> 전체법관회의의 동의를 얻어 (틀림 : 대법관회의)
* 피해자 사망이르게 한 도주운전자 처벌 < 살인죄 처벌 이어야함 체계정당성 위반아님
* 수명법관 - 수소법원 외의 장소 증거조사 - 반드시 공개심리 원칙 적용은 아니다
7. 헌법재판제도
* 헌재는 심판에관한절차 내부규율 사무처리에 관한 규칙제정 가능
* 위헌법률심판제청신청에 대해 기각결정시 항고할 수 없다
* 정당해산심판과 권한쟁의심판에 대해서만 가처분신청 규정 존재
* 헌법소원심판절차에서도 가처분 허용 (헌법재판소법 예시규정으로 보아 해석으로)
* 사건의 심리는 7인이상 출석 요함
* 탄핵심판 정당해산심판 권한쟁의심판 은 구두변론에 의함 (헌법소원 위헌법률심판 서면심리)
* 위헌법률심판에 있어 법원의 제청서/ 탄핵심판에 있어 국회소추의결서의 정본 -> 청구서
> 심판청구는 청구서를 제출함으로써 한다.
* 헌법재판소의 심판비용은 국가부담/ 증거조사 비용은 신청인 부담가능/ 인지첩부의무 없음
> 인지첩부의무 제외하고 국가부담 (틀림 : 증거조사비용 제외하고 국가부담이 맞겠지?)
* 변호사강제주의 (자연인) 탄핵심판 * 헌법소원심판
* 헌법재판소는 피청구인의 처분을 취소로 하거나 무효로 확인할 수 있다
* 정부는 국무회의 의결이 아니라 심의를 거쳐 헌재에 정당해산심판청구를 할 수 있다
* 권한쟁의심판은 사유가 있음을 안 날로부터 60일이내 있은날로 부터 180일 이내에 청구해야함
* 지정재판부는 요건심사를 한 후 각하결정만 하므로 기각결정과 인용결정 할 수 없다
> 헌소심판 청구후 30일 지날 때까지 지정재판부의 각하결정이 없으면 회부결정이 있는 것으로 본다
* 김종필 국무총리서리임명행위의 호력정지 및 직무집행정지 가처분신청에 대한 기각결정
* 판단유탈은 공격방어방법 중 판결주문에 영향이 있는 것에 대한
판결이유 중에서 판단의 표시 아니한 것 -> 헌재는 판단유탈도 재심사유에 해당한다 봄
* 헌재는 국가기관 지자체는 변호사를 대리인으로 선임하여 심판 수행하게 할 수 있다 (임의규정)
* 위헌법률심판 헌법소원 심판 및 탄핵심판은 서면심리에 의하되
재판부가 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 이해관계인의 진술 들을 수 있다
* 헌법재판소장이 궐위된 경우 규칙에 정한 순서대로, 재판관 궐위에 대한 권한대행 규정 없음
* 심판의 변론과 결정의 선고는 공개하나 서면심리와 평의는 공개하지 아니한다
* 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사 대상이 아니다
* 헌법재판소는 심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정선고를 해야함 (훈시규정)
* 당사자의 기피
> 재판관에게 공정 기대하기 어려운 사정/ 다만 변론기일 출석하여 본인에 대한 진술시 예외
> 당사자는 동일한 사건에 대하여 2인 이상의 재판관을 기피할 수 없다
* 헌법소원심판 청구자가 자력이 없는 경우 국선대리인 선임하여 줄 것 요청가능
> 자력이 있는 경우에도 헌재가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인 선임할 수 있음
* 종전의 헌재가 내린 결정을 변경하는 경우 정족수에 대하 헌법은 직접규정하고 있지 않음
* 피청구인이 결정선고 전에 공직에서 파면된 때에는 헌재는 탄핵심판 청구를 기각(각하x)
* 탄핵심판과 동일한 사유로 형사소송 진행시 탄핵심판절차 정지할 수 있다
* 탄핵심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다
* 가처분은 본안심판의 승소가능성이 있는 경우에 한하여 인정된다 (틀림)
> 승소가능성은 원칙적 고려대상 아님! 다만 명백히 이유없는 등 승소가능성이 명백히 없음 안됨
* 헌법재판소의 판단유탈도 재심사유에 해당한다 (다만 헌법소원 대상은 아니다)
> 행정작용 - 권리구제형 헌법소원- 판례변경하여 판단유탈도 재심사유 해당한다는 입장
> 행정작용 - 권리구제형 헌법소원 - 재판의 구성 위법 - 재심 허용
> 법원의재판 - 권리구제형 헌법소원 - 판단유탈은 재심사유가 아니다
> 권한쟁의 정당해산 탄핵심판의 경우 재심 허용여부 판례가 없다
> 재판에 대하여 재심을 청구할 수 있는 자는 재판의 당사자여야 한다
> 위헌법률심판의 제청은 법원 헌재에게 하는 것이기에 제청신청 한사람은 당사자가 아니다
> 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 제기/ 판결 확정 5년 뒤에는 재심의 소 제기 못함
> 비교) 법령에 관한 1항의 헌법소원심판에서는 재심이 허용되지 않는다. (헌재 결정에 대한 재심절차 허용
여부에 관한 명문의 규정은 없다. 재심의 허용여부 내지 허용정도는 심판 절차에 따라 개별적으로 판단함
법령에 대한 헌법소원은 기속력 대세적 법규적 효력을 가지므로 ~ 재심에 의한 불복은 성질상 허용안됨
>비교)소의 취하에 관한 민사소송법은 헌법소원절차에 준용된다고 보아야 한다
>> 청구 취하와 이에 대한 피청구인의 동의 나 그 효력에 관해 민소법 헌소절차에 준용된다
>비교)헌법소원 절차에서 당해 법원의 민사소송절차 일시정지 구하는 가처분 이유없다 기각한적
* 대법원 이외의 법원 - 위헌법률심판제청- 대법원 반드시 헌재에 송부 (불송부결정권 없기에)
* 위헌법률심판과 헌법소원심판에 대해서만 지정재판부의한 사전심사 허용 (틀림:헌소만 가능!)
* 탄핵심판 - 형사소송법 준용/ 권한쟁의심판 및 헌법소원심판 - 행정소송법 준용
> 정당해산결정은 민사소송에 관한 법령이 준용된다 (성질에 반하지 않는 한도 내에서)(행정소송법 아님!)
8. 위헌법률심판
* 위헌법률심사권의 주체는 각급법원/ 위헌법률심판권의 주체는 헌법재판소
* 사전적 위헌심사는 추상적 규범통제와만 관련됨 (구체적 규범통제도 가능하다 틀림!)
* 헌법불합치결정시 반드시 당해 법률조문의 효력시한을 정해주어야 하는 것은 아님
* 진정입법부작위와 부진정입법부작위 모두 위헌법률심사 대상이 될 수 없음
* 헌법재판소에 위헌여부 제청한 때에 당해 소송사건의 재판은 위헌여부결정시 까지 정지됨
> 다만 법원이 긴급하다고 인정할 경우 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
> 법원이 긴급하다고 인정할 경우 종국재판을 할 수 있지만 이후의 불복기간 진행 정지됨 (틀림!)
* 헌재는 법원의 합헌판단권에 대해 부정적이다
* 증거채부결정/지방법원 판사의 영장발부에 관한 재판/ 재판장의 인지첩부보정명령
법원의 보석허가결정 등이 "재판의 전제성" 요건의 재판에 해당한다
* 폐지된 법률이라 하더라도 당해소송사건에 적용될 수 있어 재판의 전제가 되는 경우
예외적으로 위헌제청의 대상이 될 수 있다
* 재판의 전제성 (재판의 결론이나 주문에 영향 + 주문자체 미영향 벗 결론이끌어내는 이유다름)
* 재판의 전제성이 없다면 예외적이라도 위헌여부 판단불가
* 대법원은 헌재와는 달리 주문이 달라질 경우에만 재판의 전제가 된다고 보아 좁게해석함
* 헌법불합치결정은 헌재법이 예정하고 있지 않은 주문의 유형
* 헌재법이 명시적으로 예정 (단순합헌 단순위헌)
* 헌재는 종래 한정위헌청구를 원칙적으로 부적법한 것으로 보고 예외적으로 적법하다함
> 최근에 판례 변경 한정위헌청구도 원칙적으로 허용되는 것으로 봄
* 헌법불합치결정은 자유권을 침해하는 법률에 대해서는 할 수 없고
> 사회적 기본권을 침해하는 규정에 대해서는 가능하다
* 헌법불합치결정이 선언된 법률의 적용여부는 주문에서 명시적으로 밝혀야 하는 것은 아님
> 마찬가지로 개선기간 적시의무도 없다
* 헌법불합치결정의 소급효는 개선 개정입법의 소급적용을 본질적으로 하는 것
* 헌법불합치결정은 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수있는 여러가지 가능성을 인정할 떄
* 형사실체법이 아닌 법원조직법이나 형사소송법 상의 형사절차규정의 경우
위헌선언 시 소급효 불인정
* 헌재가 법률에 헌법불합치결정 하고 개선입법 소급적용 명 하였음에도
개선입법 적용하지않고 재판을 한 경우 헌법불합치결정의 취지에 어긋나기는 하나
그 재판이 예외없이 헌법소원의 대상이 되는 건 아니다
* 기속력의 인정 (합헌결정에는 기속력 불인정)
> 법률의 위헌결정/ 권한쟁의심판 결정/ 헌법소원의 인용결정
> 제청법원의 합헌결정기속력 때문에 동일심급에서 다시 제청할 수 없다 (틀림)
* 헌법소원이 인용된 경우 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 경우
당사자는 재심청구를 할 수 있다
* 재심에 있어서 형사사건에 대해서는 형사소송법 그외 사건은 민사소송법을 준용함
* 위헌으로 선고된 법률 또는 조항의 시적효력범위는 (헌법에 미규정 헌재법에 규정)
* 기본권 침해의 반복위험성 -> 심리기간 중 사태진행으로 당해소송 종료되었더라도 계속판단
* 당해재판의 결과에 따른 법률적 효과를 별도로 구성요건으로 한 법률규정은
(예컨대 : 이 법에 규정된 죄 범해서 100만원 이상 벌금형 선고 시 당선이 무효로 됨)
당해재판에 있어서 재판의 전제성이 인정되지 않는다
> 피선거권이 제한되는 규정에 의한 기본권침해 발생시기는 벌금형이 확정되었을 때이다.
* 헌법불합치결정에 따라 개정된 법률규정이 종전의 규정을 적용한 처분에 적용되는 경우
종전의 규정을 적용한 처분의 취소를 구하는 소송에 종전규정에 대한 재판의 전제성 여부
> 불합치결정과 개정법의 시행으로 효력상실 - 더 이상 적용여지 없음 - 재판 전제성 불인정
* 법원이 심판대상조항을 적용함 없이 다른법리로 재판 한 경우
심판대상조항의 위헌여부는 관련되지 않아서 재판의 전제성 없다
* 위헌제청권은 국내의 법원에 한정됨
* 위헌심판 제청 대상법률은 현재 시행중이거나 과거에 시행되었던 것이야 함
> 따라서 공포는 되었으나 시행되지 않은 법률은 대상법률에서 제외됨
> 비교)위헌제청 당시 존재하지 아니하였던 신법의 경과규정까지 심판대상을 확장하였던 선례있음
> 비교)헌법소원심판청구 당시 공포되지 않았던 법률이라고 하더라도
>> 심판청구 이후 유효하게 공포 시행되었고 그로인하여 기본권 침해받았다면 대상성 부인 못함
* 헌법재판소는 한정위헌결정의 기속력 인정하나 대법원은 기속력을 부인함
* 피고인 공소사실에 대한 적용법조가 위헌결정을 받은 경우 공소사실은 무죄 (면소판결 아님)
* 합헌결정된 법률에 대해 또다시 위헌법률심판 제청이 있더라도 다시심판한다
* 각하 4인 헌법불합치 4인 위헌 1인인 경우 합헌이다
* 각하의견 4인 인용의견 5인 인 헌법소원심판의 주문은 기각이다
* 헌재법 47조2항의 소급해서 효력상실하는 형벌에 관한 법률 또는 법률조항의 범위에 대해서
형사소송절차에 관한 절차법적 법률의 경우 동 조항의 단서가 적용되지 않는다
* 심판의 변론과 결정의 선고는 공개한다
* 위헌제청시 법원의 위헌성 정도 - 단순한 의심과 위헌에 대한 확신 사이 중간적 입장
* 위헌결정의 대세효 : 국가공권력은 물론이고 사인에게도 효력 미치는
* 재판전제성 - 제청법원의 견해 존중 원칙이나 - 헌재가 직권으로 조사할 수 있다
> 전제성에 대한 법원의 판단 - 헌재에 기속은 아님
* 전제성의 요구
> 원칙 : 제청시 충족 & 심판시 충족
> 예외 : 제청시 충족 & 심판시 미충족 (단 침해반복위험성 & 해명중요라는 사유 있어야)
> 오답 : 제청시 미충족 & 심판시 미충족 (어떠한 경우에도 전제성 미충족임!)
> 청구인 승소판결 확적시 재판전제성 없음
> 시행령 규정이 적용되는 사건 - 모법 법률조항 위헌인정시 시행령 적용할 수 없기에
>> 모법규정은 당해 시행령이 적용되는 사건에서 재판전제성이 있다
* 대법원이 이미 위헌적 부분의 적용을 배제하는 합헌적 해석을 한 바 있다
> 그렇더라도 헌재가 한정위헌결정을 내리는 태도를 견지하는 것은 아님!!
* 형벌규정에 대한 위헌결정의 소급효 - 아직 확정되지 않은 사건 - 무죄판결
* 미결구금일수 관련 법조항 위헌결정으로 효력이 상실됨
> 따라서 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요는 없다
* 당해 소송에서 보전을 구하는 손해가 - 심판대상 법률조항의 위헌에 기인한 것이 아니라
> 그 조항에 근거한 구체적 처분내용의 위법 부당으로 인한 것이라면 재판의 전제성 없다
9. 헌법소원심판
* 공권력이란 모든 국가기관 공공단체 등의 고권작용임
* 공정거래위원회의 심사불개시결정/ 무혐의조치/ 고발권불행사는 공권력의 행사
* 서울대학교 운동장에서 체육행사 못하게 했다는 공권력의 행사 아님 (지위변동 노)
* 공무원임용시험시행계획은 공권력의 행사 (모집인원과 하한연령 세부적 범위 비로소 확정되고)
* 검사의 기소처분은 형사재판절차에 의해 권리구제 가능하므로 헌법소원 대상 아님
* 검사의 약식명령청구도 공소제기의 일종이므로 헌소대상 아님
* 헌재가 위헌이라고 결정한 법령에 기한 행정처분이 당연무효가 아니라 취소할 수 있는
행정행위라고 한 법원의 재판은 국민의 기본권을 침해하지 않는다
(적어도 위헌이라고 결정한 법률을 적용하여 기본권을 침해하지 않았다는 뜻)
* 검사의 불기소 처분은 피의자와 헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하고
고발인은 기본권 침해의 자기관련성이 없다
* 헌소의 대상인 불기소처분에는 협의의불기소처분 (무혐의처분 공소권없음처분 )
뿐만 아니라 기소유예처분 기소중지처분 도 포함된다
* 교육공무원의 고충심사청구에 대한 교원징계심위의 결정은 헌소대상 아님
* 원행정처분의 대상성을 원칙적으로 부인하나
판결에 대한 헌소청구가 예외적으로 허용되어 재판이 취소되는 경우에는 원행정처분에 대한 헌소청구도 이를 인용할 수 있다
* 국회노동위원회는 공법인으로 원칙적으로 헌소청구가 부인됨
* 2항 헌법소원은 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 뒤 30일 내 (14 아님!)
* 헌재가 이미 행한 결정에 대해 취소 변경할 수 없으므로 이에 대한 헌소청구는 부적법함
* 공권력행사인 행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판을 이미 거친 경우
처분의 기초가 되는 사실관계의 인정과 평가 단순한 법규의 해석 적용의 문제는 원칙적으로
헌소의 심판사항이라고 볼 수없다
* 기소유예처분에 대한 헌소제기시 공소시효가 완성되어도 권리보호 이익이 있다
* 부진정입법부작위 (입법하였으나 문언상 명백하지 않고 반대해석으로 규정취지를 알수있게한)
> 예컨대 형의실효에관한법률에서 수사자료표에 관해서 아무런 규정도 하지 않았는바
수사자료표는 폐기 등의 대상이 되지 아니한다는 내용의 입법을 한 부진정입법부작위에 해당
> 이 경우 불완전한 법규 그 자체를 대상으로 그것이 헌법위반이라는 이유로
위헌법률심판이나 법률에 대한 헌법소원을 제기하여야 할 것이지
입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다
> 부진정 소급입법은 헌소의 대상이 되지 않음
* 치과전문의제도의 실시를 벌률 및 대령으로 규정하고 있고 실시를 위하여 시행규칙 개정 필요
> 보건복지부장관에게 헌법에서 유래하는 행정입법 작위의무가 있다
* 진정입법부작위의 경우 청구기간의 제한이 없으나 부진정의 경우 청구기간 준수해야함
* 학교는 교육을 위한 시설물에 불과, 학교의 기본권을 침해받았다 주장하는 경우 당사자능력무
* 재심개시결정은 즉시항고에 의해 불복할 수 있고 불복없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여 더 이상 다툴 수 없다
* 특기자들에게 병액혜택을 주는 수혜적 법령의 경우에는 수혜범위에서 제외된 자가 자신의 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 할 수 있는 자기관련성 인정됨
* 헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자의 개념은 반드시 형사실체법상 보호법익 기준에의존할 필요가 없고, 문제되는 범죄 떄문에 법률상 불이익 받게되는 자라면 재판절차진술권주체
* 주식회사 임원의 업무횡령사건에서 직접적으로 회사가 피해자지만 주주 모두 피해자임
* 간행물 판매하는 자로 하여금 판매간행물 가격의 10% 까지 소비자에게 이익제공하는 규정에 대하여 출판업자는 자기관련성이 없다
* 고등검사장이 장차 검찰총장에 임명될 가능성이 있다는 사정만으로
검찰총장이었던 자의 기본권을 제한하고 있는 법률조항이
고등검사장의 직위에 있는 청구인들의 기본권을 직접 침해한 것으로 볼 수 없다
* 위증죄의 보호법익은 국가의 심판작용의 공정이라 하더라도
위증으로 인하여 불이익한 재판을 받게 되는 사건 당사자는 재판절차진술권의 주체인 형피다
* 지자체의 폐치 분합에 관한 것은 인간다운 생활공간에서 살 권리, 평등권, 선거권 등의
권리를 주민들이 침해받게 될 수도 있다는 점에서 기본권과 관련있어 헌법소원 대상이다
* 교육부장관의 생활기록부제도보완지침과 대입전형에 그 지침의 영향을 받게되는
고등학교 재학생의 관계는 직접성이 인정된다
* 가압률 가처분 등 잠정적인 구제절차를 거친 경우에는 다른 법률이 정한 구제절차를
적법하게 거쳤다고 볼 수 없어서 부적법하다
* 먼저 헌법소원을 제기하고 나서 뒤에 종국결정 전에 권리구제절차를 거쳤을 때에는
사전에 구제절차를 거치지 않은 하자가 치유될 수 있다
* 헌법소원의 보충성 원칙은 헌법이 아니라 헌법재판소법에 규정되어 있다
* 1심 공판정심리의 녹음물을 폐기한 행위는 법원행정상의 구체적인 사실행위에 불과하다
* 진정은 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니다
> 따라서 진정에 의하여 이루어진 내사사건의 종결처리는
구속력 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니한다
* 도시계획시설결정은 소유자의 토지형질변경 및 건축 신 증축 등의 권리행사를 제한한다는 점
에서 행정처분에 해당된다 -> 보충성 요건 미비
* 검찰에서 내사종결된 진정사건기록의 열람 등사신청에 대한 거부처분 (행정처분- 보충성미비)
> 비교 주의!!! 검사의 공판진행 전 수사기록의 열람 등사신청에 대한 거부처분은
> 불기소사건기록 열람등사청구 거부처분/ 수사기록 등사신청 거부처분 - 행정소송 거쳐야 함
행정쟁송이 허용된다 하더라도 그에 의하여 권리구제될 가능성이 없음 (보충성 인정)
* 법령에 근거한 구체적 집행행위가 재량행위인 경우 기본권 침해의 직접성 인정되지 않음 원칙
* 대리인 사임 후 새로이 청구인의 대리인을 선임하지 않았더라도
그 상태로 종국결정 하더라도 기본권 실질적 보장에 소홀함이 없는 경우
그 사실 때문에 심판청구가 부적법하지는 않다
* 고소한 자로서 제정신청을 하려는 자는 지방검찰청검사장 에게 제정신청서 제출해야한다
* 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구는 검찰청법의 항고 재항고 등의 절차를
거치고 재항고 기각결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 행해져야한다
* 검사불기소처분으로 인해 형사피해자가 침해받는 기본권은 재판절차진술권과 평등권이다
* 헌법소원심판이 청구되더라도 피의사실에 대한 공소시효는 정지되지 않는다
> 심판청구 당시 피의사실에 대한 공소시효가 이미 완성된 검사의 불기소처분에 대한 헌소는
권리보호이익이 없어 부적법하다
* 공소시효정지제도는 예외로서 시효가 정지되는 경우를 명문의 규정을 둔 경우에 한하여야함
피의자에게 불리하게 유추적용하여 공소시효를 정지하는 것은 피의자의 법적지위 침해함
* 사인인 소원청구인은 변호사를 소송대리인으로 선임하여야한다
* 환매권의 행사를 부인하는 의사표시는 공권력의 행사라고 볼 수 없다
* 대통령선거방송위원회는 공권력의 주체이므로 이 사건 결정 및 공표행위는 공권력 행사이다
* 화양동장이 주민등록표 등본에 사진을 첩부한 증명서를 발급해달라는 청구인의 요청에
대하여 발급근거가 없으므로 발급해줄 수 없다는 답변은 공권력의 행사가 아니다
* 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 다음과 같은경우에 한한다
1. 헌법에 기본권 보장을 위해 명시적 입법위임 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우
2. 헌법해석상 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자의 무조치
* 대통령이 법률의 명시적 위임에도 불구하고 시행령을 제정하지 않아서 군법무관들의
보수청구권이 보장되고 있지 않다면 이는 직업선택이나 직업수행의 자유침해는 아니나
(비록 법관 검사와 같은 보수를 받지 못한다 하더라도)
그러한 입법부작위로 인해 정당한 이유없이 청구인들의 재산권을 침해하는 것이다
* 재정신청사건의 공소유지담당변호사가 무죄판결에 대해 항소를 제기하지 않은 것은
공선법상 피청구인에게 무죄판결에 대해 상소를 제기하여야 할 작위의무가 규정되어있지 않음
* 공직선거에서 기탁금 관련조항에 대해 후보자를 공천한 정당은 자기관련성이 인정된다
* 불기소처분에 대하여 고등법원에 재정신청하여 당부를 다툴 수 있었음에도
구제절차 거치지 아니한 심판청구는 부적법하다
* 형사재판의 집행은 재판확정 후 그 재판을 법원에 대응하는 검사의 지휘로 집행하고
집행에 관한 검사의 처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다
이의신청 없이 곧바로 제기된 경우 보충성 요건에 반한다
* 초중고 환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 원칙적금지 예외적 허용하는 조항은
해제 또는 해제거부처분이라는 구체적인 집행행위를 매개로 기본권침해 문제 발생시킨다
* 법률조항이 그 조항의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우
법률조항은 원칙적으로 기본권 침해의 직접성이 없다
* 자연인의 공직선거 입후보를 전제로 한 규정에 대한 노동조합의 자기관련성 불인정
* 사전심의의 대상이 되는 광고표현물 제작에 참여하는 광고인들은 자기관련성 가진다
* 교육공무원법상 교육공무원의 정년을 규정한 것이 교육공무원이 아닌 사립학교 교원들에게
적용되거나 준용되는 것이 아니기에 기본권 침해의 직접성 없다 (사실상 연동된다 하더라도)
* 국가의 국립대학에 대한 재정지원행위에 대해 사립대학은 자기관련성 인정되지만
학생 및 교수는 자기관련성이 인정되지 않는다
* 회사가 불공정거래행위라는 범죄를 저질러 청구인이 대리점계약상의 지위를 상실 할 경우
청구인은 형사실체법상 보호법익의 주체는 아니지만 헌법상 재판절차진술권 주체인 피해자다
* 고소사건을 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 경우
헌법소원의 대상이다 <> 진정에 기하여 이루어진 내사사건 종결처리 - 헌소대상 아님
* 고소고발을 하지않은 범죄피해자도 헌법소원심판을 청구할 수 있다
* 죄가안됨 결정과 혐의없음 결정도 피의자의 기본권을 침해하는 공권력행사이다
* 지방의회에 청원할 때 필요적으로 지방의회의원의 소개를 얻도록 하는 규정은
지방의회에 의한 청원서 수리거부 및 반려행위를 기다릴 필요도 없이 확정적으로
청원할 권리를 제한한다 이 경우 법률조항 자체가 헌법소원의 심판대상이다
* 법령에 의한 헌법소원 청구기간도 기본권 침해받은 때로부터 기산하여야 할 것이지
침해받기도 전에 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 요건이 성숙하여 적합한 때로부터 기산 노!
> 기존견해 : 기본권 침해가 확실히 예상되는 때로부터 청구기간을 기산한다
* 선거구획정위원회의 선거구 획정안을 제출하지 않는 부작위 (공권력불행사 x)
* 한일 양국간 어업협정 법령으로 말미암아 직접 기본권 침해됨
> 조약체결행위는 국제정치에 해당하는 외교권~ 헌소대상아님 (틀림 : 조약체결행위 공권력행사)
* 심판의 대상은 제판의 전제가 되는 법률이지 대령이나 규칙이 아니다
* 국선대리인 선임신청일을 헌법소원심판청구시로 보고 있으므로
헌법소원심판청구서가 기간 경과하여 제출되었다 하더라도 국선대리인선임신청일에 제기된것임
* 검사의기소처분 구형 약식명령 내사종결처분 수사재기결정 형기종료일지정처분 은 대상성x
* 부패방지법상 국민감사청구에 대한 기각결정은 공권력행사다
* 검사의 처분
> 기소처분/ 양식명령청구 - 대상적격 x - (형사절차로 구제 가능하기 떄문)
> 불기소처분 (광 협의) - 대상적격 o - 피의자(재판청구 평등 행복) 피해자(재판절차 진술 평등)
> 불기소 - 고발인 - 검찰항고 - 재항고 - 헌법소원 (보통 자기관련성 없다)
> 불기소 - 고소인 - 검찰항고 - 고등법원 재정신청(재판) - 원행정처분 법리 적용됨
> 불기소 - 고소나 고발 하지 않은 범죄피해자 - 재항고 제기 불가 - 직접 헌소청구 가능
* 새만금간척사업 공사재개행위 - 공권력행사 아님
* 공동헌법소원심판 청구 - 권리특정여부는 청구인별로 개별적으로 판단하여야한다
* 법학전문대학협의회 - 공권력행사주체
* 검사 기소중지 - 피의자가 기소중지의 사유 해소되었음 이유로 수사재기신청
> 검사가 제기불요처분을 할 경우 이는 새로운 기소중지처분으로 볼 수 있으며
> 따라서 검사의 제기불요처분은 헌법소원의 대상이되는 공권력 행사
* 기본권 침해의 자기관련성 구비여부는 귄리귀속에 대한 소명만으로써 판단할 수 있다
> 추가적으로 기본권이 침해될 가능성 증명은 필요없다.
10. 권한쟁의심판
* 권한쟁의심판 대상에 대하여 열거설입장에서 예시설 입장으로 선회함
* 권한쟁의심판은 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내 있은 날로부터 180일 이내에 청구
* 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 심판청구를 자유롭게 철회 취하하는 것 배제 불타당
* 권한쟁의심판은 법률 그 자체가 아니라 법률 제정행위를 그 심판대상으로 보아야 한다
* 행자부장관이 동구에 대한 통보행위 등의 조치는 권한쟁의심판의 대상되는 처분이 아님
* 건교부장관이 역이름을 천안아산(온양온천)역으로 결정한 경우 처분에 해당
* 기관위임사무는 자자체의 권한에 속하지 아니하므로 이에 대한 청구는 부적법
* 권한쟁의 대상이되는 처분의 개념은 법적문제 + 사실적문제 포함됨
* 헌재법상 권한쟁의의 대상이 되는 법적분쟁은 헌법분쟁 + 비헌법적 공법적 분쟁도 포함됨
* 특정 정보를 인터넷 홈페이지에 게시하거나 언론에 알리는 행위는
헌법과 법률이 특별히 국회의원에게 부여한 국회의원의 독자적 권능이 아니다 ~ 권한쟁의부적법
* 헌재법은 제 3자 소송담당의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않다
* 자원회수시설의 반입수수료 산정방식 및 주변영향지역 주민 지원방식을 변경한
서울시 조례개정이 강남구의 폐기물처리시설 운영권한 결정권한 등을 침해하지 않는다
* 행자부장관이 제주도지사에게 주민투표 실시 요구하고 도지사가 이를 공고한 행위에 대해
제주도내 시와 군이 제기한 권한쟁의는 부적법하다
* 지방공무원수당등에 관한 규정의 위임에 따라 행자부장관이 정한 지방공무원수당업무처리지침
은 강남구청의 예산편성 및 집행권한 침해하지 않음
* 종래 구세였던 재산세를 구와 특별시 공동세로 변경하여도 재산세를 반드시 기초자치단체에
귀속시켜야할 헌법적 근거나 당위성이 없고~ 지방자치권의 본질적내용 침해하지 않음
* 국회의장 법률안 가결선포행위가 청구인들의 심의표결권을 침해한 것을 확인한 결정의
기속력으로 국회의장이 구체적인 특정한 조치를 취할 작위의무를 부담하는 것은 아니다
* 국가기관인지 여부 - 헌법에 의하여 설치되고 - 헌법과 법률에 의하여 독자적 권한부여 받은
> 그러한 권한을 침해할 현저한 위험이 있는 경우에도 청구가능
> 처분과 관련된 모든효력에 기속력을 미친다 -> 틀림
> 국가기관 지자체의 처분을 취소하는 결정은 처분의 상대방에 대하여 미리생긴효력에 무영향
> 기속력은 인용결정 뿐만 아니라 모든 권한쟁의심판결정이 기속력을 가진다
* 국회의장에게 - 외통위 전체회의가 원만히 이뤄지도록 질서유지조치할- 구체적 작위의무 없다
15. 헌법총론
<이론>
* 헌재의 판례와는 다르게 통설은 관습법에 의한 실정헌법의 수정은 불가능하다는 것이다.
* 제도적 기본권 이론 (헤벌레/ 스멘트의 영향) 제도보장이론 (슈미트)
* 현행 헌법은 미국과 일본헌법과는 달리 헌법의 최고규범성을 명시하고 있지는 않다.
* 합헌적 법률해석은 정신적 자유의 규제입법에서는 배제되어야 한다.
* 합헌적 법률해석은 미국 연방대법원 판례인 오그덴 사건에서 최초로 형성됨 (미국에서 독일로 파생됨 특이)
* 합헌적 법률해석이 합법적 헌법해석이 되어서는 안된다는 원칙을 헌법수용적 한계라 함
* 법률의 헌법합치적 해석이 헌법의 법률합치적 해석으로 나아가서는 안된다.
* 시예에스 - 제정권력의 무오류성(시원적 권력이기 때문) - 제헌의회 - 제정권력 한계부정
* 슈미트 - 그 시대의 정치적 결단자 - 국민투표 - 제정권력 한계부정 - 기본권 초국가적 자유권
* 특정 법률이 반드시 헌법전에서 규율하여야할 기본적인 헌법사항을 헌법대신 규율하는 경우
> 그 내용이 상위의 헌법규범에 배치되는지 여부와 관계없이 경성헌법 체계에 위반하여 헌법위반
* 옐리네크 vs 켈젠 (변형된 법실증주의 vs 원형 법실증주의)
> 옐리네크 (완성된 사실의 이론)(자연법 헌법변천 관습헌법 인정)(주관적 공권성 인정)(상태지위이론)
> 켈젠 (자연법 헌법변천 관습헌법 부정)(개인의 주관적 공권 인정 안함)
> 둘다 헌법개정 한계 부정 (옐리네크 완성된 사실이론 근거)(켈젠 제개정권력 구별부인론 헌법규범등가론)
* 슈미트 (기본권은 국가 이전에 이미 존재)(개인의 자유영역 무제한 국가권력 제한)(배분의 원리)
* 개방성 (불명확성 추상성) 개방된 채로 둘 수 없다 = 명확하게 규정해야 한다
* 불문헌법국가에서는 성문의 헌법전이 존재하지 않으므로 위헌법률심사권이 인정되지 못함
* 뢰벤슈타인 (규범적헌법 명목적헌법 장식적헌법)
* 합헌적 법률해석 = 법률의 존속 = 규범통제 약화 기능
> 반드시 규범통제를 전제로 하는 것은 아님/ 헌법불합치결정은 합헌적 법률해석에 속하는 유형아님
* 한정합헌결정 법적용을 해석에 의해 소극적 배제 (한정위헌은 적극적 배제)
<헌법 제 개정 변천>
* 통합론은 헌법개정을 헌법의 계속성 유지하는 것 이해, 기본적 동일성 상실시키는 개정 금지
* burdeau 헌법제정권력이란 정치와 법의 교차점에 위치하는 것
* 법실증주의자임에도 불구하고 옐리네크는 완성된 사실은 규범력을 가진다는 면에서 헌법변천
인정함
* 헌법개정이 확정되면 대통령은 즉시(15일 이내 x) 공포해야 한다
* 헌법제정권력부인학파 안쉬츠 라반트 옐리네크 켈젠 - 헌법과 헌법률의 등가이론
* 국회의원 피선거연령의 하한을 변경하는 것은 법률의 개정만으로도 가능하다
* 헌법변천은 위헌법률심사제가 확립되지 않은 나라에서 발생하기 쉽다
* 헌법변천은 조문은 원상태로 존속하면서 의미가 변화해야한다
* 캐기는 헌법제정권력도 불변의 근본규범에는 구속된다고 보았음
* 슈미트는 헌법제정권력을 자신의 정치적 통일체에 관해 근본적 결단을 내리는 "정치적 의사"
라고 보았다 (법적의사 아님!!)(주권과 헌법제정권력을 동일시 하였다)(제정권력 한계부정)
* 헌법제정권과 헌법개정권의 구별론이나 헌법개정한계론은 이론적 타당성 여부와 상관없이
헌법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논거로 원용될 수 있는것은 아니다
* 헌법개정은 이른바 헌법변천의 한계적 기능을 담당하며 헌법변천의 가능성이
끝나는 곳에서 헌법개정이 시작된다
* 헌법개정에 의해서도 헌법침해가 행해질 수 있기 때문에 헌법개정에는 한계가 있다
* 독일 기본법은 법률에 의한 헌법개정을 규정하고 있으며 개정한계를 명문규정함 (변천아님!)
* 헌법개정 한계 조항은 2차개헌에 존재하였음 (5차개헌에서 폐지)
> 민주공화국/ 국민주권/ 주권제약 등에 대한 국민투표 개정금지
* 결단주의 입장 : 헌법의 중심적 가치를 강조하는 것 아니라, 근본적 결단존중 차원에서 한계주장
* 완성된 사실이론과 사실의 규범적 효력 주장하며 개정한계부인 (옐리네크 / 마운츠 아님!!)
> 마운츠는 자연법상 원리에 의하여 제정권력이 제약받는다 보았음
* 헌법 72조 (정책투표) 에 의한 헌법개정은 인정할 수 없다.
* 법관에 대한 규정
> 헌법에 규정 : 대법관/ 법관/ 대법원장 (6/10/6) 임기, 대법원장 중임금지
> 법률에 규정 : 대법관 법관의 연임여부/ 법관의 정년
* 5급이하 일반직 공무원 임명권을 행정각부 장에게 위임할 수 있다
* 대통령이 궐위된 경우 국무총리 법무부 장관 순으로 대행하도록 하는 법률
> 합헌 ( 헌법 : 국무총리 법률이 정한 국무위원의 순서로 대행한다)
* 대통령 최고득표자가 2인 이상인 경우 국회 공개회의에서 재적의원 과반수 표를 얻은자 당선법
> 위헌 ( 헌법 : 재적의원 과반수 출석 공개회의서 다수표 얻은자 당선)
* 7차 개정헌법 - 국회의원이 제안 헌법개정안 - 통일주체국민회의 의결로 확정
> 대통령이 제안 - 국민투표로 확정
* 1차헌법개정 - 헌법이 정하는 공고절차 거치지 않고 국회의결만으로 통과 (국민투표 아님)
* 헌법개정절차 정리 (발의/공고/의결/투표)(재적과반/+20/-60/-30)
> 발의 : 국회재적의원 과반수 V 대통령의 발의
> 공고 : 20일 이상의 공고 (20일간 공고 틀림!!!)
> 의결 : 공고된 날로부터 60일 이내 의결 (공고기간 경과후 아님!!)(기명투표!!)
> 투표 : 의결한 후 30일 이내 과반수 투표와 투표자 과반수 찬성
* 관습헌법은 헌법 130조의 개정에 의하지 않는 한 효력을 상실하지 않는다 (틀림)
> 형식적 헌법개정 외에도 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수도 있다.
* 슈미트에 의한 분류 (어감 : 파괴 > 폐제 > 침해)
> 헌법파괴 (헌법의 기본적 동일성 상실)(예컨대 제정권력 주체를 변경하는 혁명)
> 헌법폐제 (헌법의 기본적 동일성 유지)(예컨대 제정권력 경질 되지않고 쿠데타 정변 일어남)
> 그 밖에 헌법침해(위헌인식 공권력행사 조항에 무영향) 헌법정지 헌법변천
* 임기연장을 위한 개정, 제안 당시의 대통령에 대해서는 효력이 없다는 조항
> 다수설에 의하면 개정의 한계라기 보다는 인적효력범위제한설이 다수설임!
* 헌법변천 (기존의 성문헌법의 규범력은 상실된다)(문언상의 의미한계를 넘는 것)
<헌법보장>
* 방어적민주주의는 파시즘과 같은 전체주의에 대항하기 위한 가치구속적 민주주의의 산물이다
* 개정법률의 국회통과절차가 다른 합법적인 구제수단이 없는 국가권력에 의한
중대한 헌법기본원리의 침해인지, 구제수단으로서 선택한 실력에 의한 쟁의행위가
불가피한 유일한 수단인지에 관한 사항은 헌법재판소가 아닌 법원이 판단할 문제
* 국민이 헌법수호자로서의 지위를 가진다는 것 만으로
시위국민들을 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당하는 것이라 말하기는 어렵다
* 대법원은 저항권을 국민의 권리로 인정할 것인지에 대해 부정적이다
* 독일에서는 위헌정당해산결정이 있었다 (우리나라 위헌정당해산제도 3차 신설)
* 방어적 민주주의는 소극적 방아적이어야지 적극적 공격적이여선 안됨
* 독일에서는 정당해산심판 청구권자 - 연방의회 연방참사원 연방정부 (우리 : 정부)
* 헌법의 1차적 수호자 대통령 최종적 수호자는 국민
* 저항권과는 달리 시민불복종권은 보충성의 제약을 받지 않음
16. 대한민국 헌법 총설
<대한민국 구성요소>
* 정부수립 이후의 이주동포에게만 혜택부여 이전 이주동포를 적용대상에서 제외하는 것은
헌법상 평등원칙에 위배된다
* 국적을 선택할 권리는 자연권으로서 또는 헌법상 당연히 인정된다고 할 수 없다 (자연권 아님)
* 국적은 국가의 생성과 더불어 발생하고 국가의 소멸은 바로 국적의 상실 사유이다
> 성문법령음ㄹ 통하여 비로소 존재하게 된다 -> 틀림!!
* 헌법은 영토에 대해서만 규정함
* 영해는 12해리가 원칙이나 일정수역에서는 대통령령이 정하는 바에 따라 12해리 이내도 가능
* 접속수역은 24해리에 이르는 수역에서 영해를 제외한 수역이다
* 영해에 있어서 국제법상 무해통상권(질서 이익을 해치지 않는 범위내에서 연안항해 인정)이
인정된다 따라서 당국의 동의를 받지 않고 한국 영해를 자유롭게 통항할 수 있다
* 국가보안법과 교류법은 목적 취지 규제하는 행위가 다르므로 구성요건도 다르다
* 남북관계발전에 관한 법률에서는 남한과 북한간의 거래를 민족내부의 거래로 보고 있다
> 국회의 체결 비준 동의를 얻은 남북합의서에 대하여 효력정지시 국회의 동의 얻어야 함
* 무력에 의한 전쟁이 아닌 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일이라면
흡수통일이라도 헌법에 위배되는 것 아니다
* 상속세법이 비거주자에 대하여 상속세 인적공제 적용을 배제하였다 하더라도
> 국가가 재외국민을 보호할 의무를 행하지 않는 경우라고 볼 수 없다
> 외국에 있는 재산에 대하여는 상속세를 부과함에 있어서 인적공제를 하지 않고
> 국내에 있는 상속재산에 대하여만 인적공제를 적용토록 하였다 하더라도
> 실체적 분쟁이 계속 진행중이여서 법정기한 내 재산분할을 마치기 어려운 부득이한 사정이 있음에도
> 위 기한이 경과하면 일률적으로 배우자 상속공제를 부인함으로써 비례원칙 위배되어 재산권,평등권 침해
* 국제협력요원이 병역의무를 이행하기 위하여 개발도상국에 파견되어 봉사업무에 종사하던중
사망한 경우 국가유공자법에 의하여 보상하여야하는지에 관한 사건에 대하여
국가의 재외국민 보호의무의 보호법익이 그대로 적용된다고 보기는 어렵다
* 북한이탈주민이 북한에서 취득한 자격에 상응하는 자격의 인정과 관련해서는
자격인정을 받지 못하였다면 행정소송을 제기하는 등 권리구제를 받을 수 있다
> 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득한 자는 북한이탈주민으로 보호된다 (틀렸음!)
>> 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득하지 아니한 사람을 뜻한다
* 헌법상 영토에 관한 권리를 영토권이라 구성하여 헌소의 대상인 기본권으로 간주하는것 가능
> 단 영토조항만을 근거로 하여 독자적인 헌법소원을 청수할 수 없다.
* 직계존속이 외국에서 영주할 목적없음 - 출생한 자 - 현역등 복무마침
> 국적이탈 신고 가능 (1년의 시간경과 필요없고)
* 재외국민 - 주민등록 안됨 - 국내거소신고 안함 - 외국에서 투표하려함
> 공관을 직접 방문하여 재외선거인 등록신청
* 외국국적 포기의무 불이행 - 국적상실자 - 1년내 법무부장관 신고 - 재취득 가능
> 허가아님 !! 신고만으로 가능
* 복수국적자라도 국민인 이상 병역의무 이행해야함 - 1국민역 편입시 - 3개월 이내
> 하나의 국적을 선택하도록 규정
* 병역기피 목적으로 - 국적상실 하였거나 이탈하였던 -국적회복 허가하지 아니한다
> 강행규정임!! 조건 하에서 이를 허가할 수 있다 틀림 !!
* 재외국민 (외국 영주권 지녔거나 영주할 목적으로 해외에 거주하는 한국인)(내국인 취급)
> 동포 (한국국적을 보유했던 사람과 그 직계비속)
* 간이귀화 요건 (3년간 주소요건으로 귀화가능)
> 부 또는 모가 대한민국 국민이었던
> 한국 국민의 양자 - 민법상 성년
* 만 20세 이전 복수국적 취득 - 22세 되기 전에 하나국적 선택 - 국적선택명령 받은 뒤 1년 경과
> 그때서야 한국국적상실 (22세에 자동적으로 국적상실 아님!!)
* 부계혈통주의 원칙 예외적으로 모계혈통주의 택하고 있다 (틀림 : 부모양계혈통주의에 입각)
* 부 또는 모가 분명하지 아니하거나 국적이 없는 때에는 대한민국에서 출생한 자는 출생과 동시에~
> 틀림 : 부모 모두 분명하지 아니한 떄 !
* 대한민국 국민이었던 외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국 국적 취득할 수 있다.
> 틀림 : 국적회복허가를 받아서 … (국적회복허가 vs 귀화허가 논점)
* 외국인의 자로서 민법상 미성년인 자는 부 또는 모가 귀화허가를 받아 국적 취득함으로써 국적취득
> 틀림 : 미성년자는 자동적으로 국적 취득할 수 있게 한 구법 개정, 자의 경우에도 신청해야함
* 외국국적 포기하지 아니하고/ 행사하지 아니하겠다는 서약만 하면/ 대한민국 국적 상실안되는 자들
> 결혼이민자/ 특별귀화자/ 해외입양되었다 국적회복자/ 65세이상자/ 외국제도 때문에 포기어려운자
* 복수국적자 국적선택의무 기간 - 대한민국 국적선택 절차 - 국적선택명령
> 1항 20세 되기전 복수국적자 ~22세 까지/ 20세 된 후 복수국적자 2년 내 (다만 서약 복수국적자는 제외)
> 2항 1항에도 불구하고 1국민역 편입시 3개월 이내에 하나 국적 선택
> 3항 영주할 목적없이 체류상태 출생한 자 (복무마치거나/2국민역편입/면제)의 경우에만 국적이탈신고 가능
> 1항의 기간 내 선택하려는 자 : 서약하거나 외국국적 포기하거나
> 1항의 기간 외 선택하려는 자 : 외국국적 포기만
> 외국국적 취득 목적으로 외국체류 중 사실 인정되는 자 : 외국국적 포기만
> 1항 기간 내 선택하지 않는 자 : 1년 내 하나의 국적 선택 명함 (명령기간 지난 후에야 국적상실)
> 서약한 자가 뜻에 현저히 반하는 행위 한 경우 6개월 내 하나의 국적 선택 명할 수 있다.
* 영주권을 취득하면 우리국적 유지, 시민권 취득시 상실
<헌법전문>
* 3.1 정신은 헌법이나 법률해석에서 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만
그에 기하여 기본권성을 도출할 수 없다
* 헌법 전문 끝 부분에서 헌법개정권력이 국민임을 나타내고 있다 (~ 국민투표에 의한다)
* 헌법은 국가유공자 인정에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않으나
전문에서 3.1운동으로 건립된 임정의 법통을 계승한다고 선언하는 등 예우의무 도출가능하다
* 건국헌법이래 전문에 계속 규정된 사항
3.1운동의 계승/ 각인의 기회균등/ 국민생활의 균등한 향상/ 세계평화에 이바지
* 헌법전문에 직접 규정하는 내용이 아닌 것
> 침략전쟁의 부인
> 자유민주적인 질서에 입각한 평화적 통일정책 수립
> 개인의 자유와 창의 존중
> 헌법개정의 곤란성
> 개인 존엄 양성평등 균형있는 국민경제의 발전~
> 전통문화의 계승 발전은 헌법 본문에 규정되어있다 (전문아님~!!)
> 권력분립원리는 헌법전문에 규정되어 있지 않다
* 헌법전문 총정리
> 3. 1운동 4.19 민주이념
> 목적적 (민주개혁/평화통일/민족단결/세계평화/자손의안전)
> 수단적 (자유민주주의/폐습타파/기회균등/책임과의무/국민생활균등)
> 주체 (대한국민) 방법(국민투표)
< 헌법의 기본원리>
* 국민주권론 (인격화된 국민으로서 전체국민/ 로크/ 대의제/ 권력분립/ 제한차등선거/ 자유위임)
* 인민주권론 (현실적 구체적인 시민의 총계/ 루소/ 직접제/ 권력집중/ 보통평등선거/ 기속위임)
* 민주주의원리는 유동적 율동적성격 (정기적교체) <> 법치국가원리 (국가질서 동요 막음)
* 상습범 등에 대한 보안처분의 하나로서 신체의 자유 박탈을 그 내용으로 하는 보호감호처분은
형벌과 같은 차원의 적법절차, 죄형법정주의에 따라 이루어져야하며, 소급입법이 금지됨
* 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지처벌하는 의료법 조항은
비록 의료행위에 대한 정의를 규정하지 않았다 하더라도 명확성원칙에 위배되지 않는다
* 범죄의 중함 정도느 고의성 유부를 전혀 고려하지 않고 자동차등을 범죄행위에 이용하기만
하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 포섭범위가 지나치게 광범위한 명확성원칙 위배
* 국가공무원법은 "공무원은 노동운동을 하여서는 아니된다 다만 ~ 예외로한다 " 고
규정하고 있는데 이는 일반적 명확성원칙은 물론 죄형범정주의에서 요구하는
엄격한 의미의 명확성 원칙에 의한 판단기준에도 위배된다고 할 수 없다
* 사회보험료를 형성하는 2가지 중요한 원리는 보험의원칙과 사회연대의 원칙이다
* 오토마이어는 법치국가를 잘 정리된 행정법의 국가라고 특정지움으로써
> 행정의 합법률성에서 법치국가의 본질을 파악하였다
* 신뢰이익에 대한 보호가치 판단지표
> 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰행사인지
> 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 사적 위험부담의 범위에 속하는지에
> 법령개정의 예측성은 보호가치 판단지표가 아님!!! (응당 개정을 예측할 수 있음)
* 공무원 퇴직연금액의 조정기준을 "보수월액변동" 에서 "물가변동률"에 따라 조정하도록 하는것
> 장래 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용을 변경함에 불과하고 신뢰이익 크지않다
* 일반적으로 공권력이 체계정당성에 위반한다고 하여 곧 위헌이 되즌 것은 아니다
> 이는 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이며
> 체계정당성의 위반을 정당화 할 합리적 사유의 존재에 대하여는 입법재량이 인정되야한다
* 위헌적 법률에 기초한 신뢰이익은 헌법재판소에 의한 위헌확인시까지는 유효한 신뢰의
근거로 작용할 수 있다.
> 그러나 공익이 신뢰이익에 대하여 원칙적 우위를 차지하기 때문에
> 위헌적 법률에 기초한 신뢰이익에 대해 헌법에서 유래하는 국가의 보호의무는 요청할 수 없다
* 헌법 상 계승발전시켜야할 전통문화는 시대의 제반 사회경제환경에 맞고
오늘날에 있어서도 보편타당한 전통윤리 내지 도덕관념이라야 할 것이다
* 학령아동의 재능이나 지식 내지 수학능력을 기준으로 취학여부를 정한다면
의무교육기관으로서의 국민학교교육의 기능과 이념 및 본질에 부합된다고 보기 어렵다
* 신뢰보호원칙은 법치국가원리에 근거를 두고있는 헌법상의 원칙이다
> 따라서 민법상 신의성실 원칙에 유래한 것으로 법치국가 파생원칙 아님 (틀림!)
* 통치권은 주권에서 유래되는 권력으로 분할과 양도가 가능하다 (맞음)
* 의사정족수나 안건발의 정족수를 현저히 감경하는 것도 소수자 보호 정신이며
> 의결정족수를 현저히 가중시키는 것도 소수자 보호의 정신이다
* 자기책임의 원리는 비단 민사 형사법에 국한된 원리가 아니라 법치주의에 당연히 내재
* 약식명령 즉결심판은 간이 신속한 재판절차로 정식재판을 청구하는 것을 허용한다면
> 법치주의에 위배된다고 할 수는 없다.
* 정당방위 규정은 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니더라도
> 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙이 적용됨
* 과세기간 진행 도중에/ 개정한 법령을(불리하게)/ 당해 과세기간 전체에 적용하는 것은
> 부진정 소급입법에 불과하다
* 법적안정성의 객관적 요소 (법질서 법적투명성 법적평화) 주관적 요소 (신뢰보호원칙)
* 국민이 합리적 신뢰를 바탕으로 법적지위 형성한 경우 국가는 법규 제도의 개폐에 있어서
> 국민의 기대와 신뢰를 최대한 보호하여야 한다. (기대 조심하자!!)
* 독일기본법 : 사회적 기본권 없음/ 사회국가조항만 규정
> 바이마르헌법 우리나라헌법 : 사회적 기본권 명시/ 사회국가조항 없음
* 문화국가원리 : 국민으로 하여금 최저한의 문화생활 향유할 수 있도록 ~~
* 법치국가원리: 통합주의(국가조직의 구조적 원리(기능 조직형태)) 슈미트(국가권력의 통제수단)
* 주택법 개정 전 발생한 하자에 대하여서까지 개정주택법을 적용하도록 한 것은 신뢰보호원칙에 위배
* 의료지원금 대상으로 국내강제동원희생자는 그 대상으로 하지 않았다 하더라도 평등권침해 아님
<헌법의 기본질서>
* 농지의 소작제도는 금지되나, 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은
법률이 정하는 바에 의하여 인정된다
* 국가의 기업보호 육성의무는 모든기업이 아니라 중소기업에만 해당한다
* 헌법은 소비자권리문제를 단지 소비자보호운동의 차원에서 규정하고 있을 뿐
소비장권리의 보장을 직접 규정하고 있지 않다
* 국방상 또는 국민경제상 간절한 필요가 있는 때에는 국유화도 가능하다
* 제헌헌법은 통제경제원칙을 기본으로 하였고, 자유시장경제질서는 2차개정헌법에서 전환됨
* 헌법 119조 이하 경제관련 장은 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 공익을 구체화하고
동시에 37조 2항의 "공공복리"를 구체화하고 있다
* 사기업 "경영에 대한 통제 또는 관리"라 함은 비록 기업에 대한 소유권의 보유주체에 대한
변경은 이루어지지 않지만 사기업 경영에 대한 국가의 광범위한 감독 통제 관리의 체계 의미함
* 무허가토지거래계약의 사법상 효력을 부인하는 것은 과도한 기본권 제한이 아니다
* 법령에 의한 인허가 없이/ "장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해 줄 것"을
약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위/를 금지 처벌하는 조항은
장래에 보전을 약속한 거래상대방의 경제적손실액이 거래상대방으로부터 받은 금전의 액수를
초과하는지 여부를 불문함을 알 수 있으므로/ 명확성 원칙에 위배되지 않는다
* 한국은행의 독립성 보장에 대한 헌법규정은 없다
* 농업생산성의 제고라는 규정은 헌법에 있으나, 토지생산성 제고라는 규정은 없다
* 독과점 규제와 조정이라는 명문의 규정은 8차개정헌법에는 있었으나 현행에선 삭제됨
* 광물 지하자원 수산자원 수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력/ 풍력에 대한 규정은 없다
* 기간산업에 대한 헌법상 규정은 없다
* 헌법 상 국토와 자원의 국가보호 및 균형있는 개발과 이용을 위한 계획을 세운다
> 국토의 효율적이고 지속가능한 개발과 보전에 대한 규정은 없다
* 국산영화의무상영제는 헌법상 경제질서에 반한다고 할 수 없다
* 외국 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 청구인들의 강제집행의 신청접수를
거부한 경우 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할
헌법상의 명시적 입법위임은 인정되지 않는다
* 조약에 대한 대통령의 비준행위는 조약의 국제법적 효력발생을 위해 필요하며
국내법적 효력을 발생하기 위한 하나의 절차적 적법요건이다.
한편 조약의 국내법적 효력은 공포되어야 발생한다 (국회의 동의 받은 떄 부터 틀림!!)
> 국회의 동의는 국제법상의 요건이 아니라 국내법상의 요건이므로
> 동의 없이 체결비준된 조약이더라도 국제법상으로는 유효하다.
* 유엔이라는 국제기구에 의하여 국가로 승인받는 효과가 발생하는 것은 별론으로 하고
그것 만으로 당연히 북한과 남한 상호간에 국가승인이 있었다고는 볼 수 없다는 것이
국제정치상 관례이다
* 국회가 체결 비준의 동의권을 가지는 조약에 어업조약은 포함되어 있지 않다
> 어업에 관한 협정으로서 배타적 경제수역 직접 정하지 않았음
> 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 않았음
> 따라서 영토조항 위반 없음
* 평화적 생존권이란 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다
* 외통부장관이 미국국무장관과 발표한 공동성명은 한국과 미국이 상대방의 입장을 존중한다는
내용만 담고 있을 뿐 권리의무를 창설하는 내용이 아니므로 조약에 해당한다 볼수 없으므로
헌법 61조의 조약에 해당되는지 여부를 따질 필요도 없이 공동성명에 대해
국회가 동의권을 가진다거나 국회의원이 심의표결권을 가진다고 볼 수 없다
> 공동성명은 국회의 동의가 필요없는 조약이다 (틀림 : 조약 자체가 아님!!!!)
* 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 범죄인도조약에 따라 체포되어 인도될 때 까지
구금되어 있었더라도 이는 미결구금일수에 해당하지 않는다
* 일본과의 어업에 관한 협정을 체결할 때는 국회의 동의가 필요 없다
* 독과점 규제를 실현하는 수단 또한 자유롭고 공정한 경쟁을 가능하게 하는 방법이어야함
* 금융소득에 대한 과세시 소득계층에 관계없이 동일한 세율을 적용하는 금융법이라
> 하더라도 단순비례 과세할 것인지 누진적으로 과세할 것인지는 입법재량
* 사영기업의 국유로의 이전은 일반적으로 공법적 수단에 의해서 ~ (사법적 수단 틀림!)
* 건국헌법은 개인의 경제상 자유는 사회정의 실현의 한계내에서 보장된다고 서술
* 자경농지의 양도소득세 면제대상자를 농지소재지에 거주하는 거주자로 제한한 것은
> 경자유전의 원칙에 위배되는 것 아님
* 대통령은 조약을 체결 비준한다 (대통령은 체결 비준은 국회 틀림!!)
* 중국마늘에 대한 긴급수입제한 조치 - 다시 연장하지 않겠다는 방침 선언은 - 집행적 성격
> 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야한다고 단정할 수 없다
* 한미연합군사훈련 통치행위 아님
* 5차개헌 경제조항 : 개인의 자유와 창의 최초규정/ 경제에 관한 규제와 조정 규정
* 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 조약에 대한 체결비준 동의권 침해를 주장하는 권한쟁의 신청불가
> 심의표결권은 국회의 대내적 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐이고
> 즉 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 의장 사이와 같이 내부적으로만 직접적 연관성 발생
* 일반적으로 승인된 국제법규 = 국제사회 대다수의 나라에서 이미 승인된 것을 말하는 것이지
> 우리나라에 의해서 승인되어야 한다는 것을 의미하는 것은 아님
> 전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 국제법상의 시효부적용에 관한 협약은 일반적 승인법규 아님
* 정치적난민보호원칙 = 국제법상 보장되는 원칙 아님/ 정치범불인도원칙 = 국제법상 보장됨
* 남북교류협력에관한법률 위헌소원사건 : 이 사건 법률조항은 통일부 장관의 승인권에 대하여
> 기준이나 내용 등을 대통령령에 위임하고 있지 아니하며, 포괄위임금지원칙이 적용될 여지조차 없다.
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