[5] 생존권적 기본권(사회적 기본권)
I. 서론
1. 법적 성격
(1) 국가지침설(프로그램적 권리설) - 입법의 기준에 불과
(2) 추상적 권리설
① 추상적이지만 법적인 권리‧의무관계 → 다수설
② 구체적 입법이 없는 한 재판상청구는 불가
(3) 불완전한 추상적 권리설(권) - 자유권의 수준에는 이르지 않지만, 정치적 기본권이나 일부 청구권적 기본권의 수준에 이른다.
(4) 구체적 권리설: 국가에 대한 직접청구, 국가의 수행의무 (부작위 위법확인소송,의무이행소송)
2. 자유권적 기본권과 비교
| 자유권적 기본권 | 사회권적 기본권 | ||
| 이념 | ㅇ시민적 법치국가 | ㅇ복지국가 | |
| 법적성격 | ㅇ소극적‧방어적 자연권 ㅇ자연권 |
ㅇ적극적‧수익적 실정권 ㅇ국가내적인 실정권 |
|
| 주체 | ㅇ인간의 권리(최대한 보장) | ㅇ국민의 권리 | |
| 효력 | 국가 | ㅇ입법‧행정‧사법부 모두 구속, 재판규범 | ㅇ입법권만 구속, 약한 재판규범성 |
| 사인 | ㅇ넓은 대사인효 인정이 원칙 | ㅇ예외적으로 대사인효 인정 | |
| 제한 | ㅇ권리제한적 법률유보 | ㅇ권리형성‧구체화적 법률유보 | |
| 제한사유 | ㅇ헌§37②의 모든 사유 | ㅇ주로 국가안전보장‧질서유지(공공복리를 이유로 제한 불가) | |
| ㅇ조화적 해석이 바람직하다. ㅇ생존권은 자유권을 실질적으로 보장한다 | |||
II. 인간다운 생활을 할 권리
제34조 [社會保障 등]
① 모든 國民은 人間다운 生活을 할 權利를 가진다(5).
② 國家는 社會保障․社會福祉의 增進에 노력할 義務를 진다.
③ 國家는 女子의 福祉와 權益의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
④ 國家는 老人과 靑少年의 福祉向上을 위한 政策을 실시할 義務를 진다.
⑤ 身體障礙者 및 疾病․老齡 기타의 사유로 生活能力이 없는 國民은 法律이 정하는 바에 의하여 國家의 보호를 받는다.
⑥ 國家는 災害를 豫防하고 그 위험으로부터 國民을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.
1. 의의
1) 연혁, 입법례: Weimar헌법에서 효시, 우리나라는 인간다운 생활권 명시(5차)
2) 개념
(1) 인간존엄에 상응하는 최저한도의 건강하고 문화적인 생활을 할 권리(다수설) vs. 인간다운 생활을 할 권리는 문화적 최저생활을 보장한 것이 아니라 물질적인 최저생활의 보장이어야(헌결,허,권 → 생존권의 법적 성질을 구체적 권리로 보는 입장)
(2) 인간의 존엄성의 내용이며 모든 생존권의 이념적 기초가 된다. 다만 생활보호법은 생활유지의 능력이 없는 사람에 대한 보호의 수준을 ‘건강하고 문화적인 최저생활’을 유지할 수 있는 것이어야 한다고 규정하고 있으며, 이 법에 의한 보호는 ‘보충적인 것’임을 밝히고 있다.
3) 법적 성격
(1) 구체적 권리설이 지배적(김,허)
(2) 구속력: 모든 국가기관을 기속하지만, 기속의 의미는 적극적‧형성적 활동을 하는 입법부 또는 행정부의 경우와 사법적 통제기능을 하는 헌재에 있어서 동일하지 아니한 바, 전자에 대하여는 행위규범으로 작용하지만, 후자에 있어서는 통제규범으로 작용한다(헌결).
2. 내용
1) 사회보장‧사회복지를 받을 권리(사회보장수급권)
(1) 근거: 헌법 36조상 국가의 의무조항
(2) 개념적 요소: 사회적 위험, 보호를 요하는 상태, 인간다운 생활의 보장, 국가의 적극적 급부 등
(3) 방법: 사회보험(의료‧재해‧연금보험)과 사회부조
(4) 내용
① 실체적 사회보장수급권: 사회보험수급권, 공적부조청구권, 사회보상청구권, 사회복지청구권
② 절차적 사회보장수급권: 사회보장쟁송권, 사회보장행정참여권, 사회보장입법청구권
③ 각종의 보험법, 연금법, 사회보장에관한법률, 직업안정법 등
2) 생활보호를 받을 권리
① 신체장애자, 질병, 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 생활보호를 받을 권리가 있다.
② 생활보호법, 장애인복지법, 노인복지법
3) 재해로부터 피해를 받지 않을 권리
현행 헌법은 재해를 사회전체의 문제로 인식하여 재해에 대비한 국가의 개입‧규제를 통한 재산권 제한을 인정하고 있다(헌결).
3. 제한, 한계
(1) 사회국가 실현의 국가적 의무를 내포하는 구체적 청구권을 그 내용으로 하므로 권리 그 자체가 공공복리 실현 의미 → 공공복리를 이유로 한 제한 불가 → 법률로써 제한하기에 적합하지 않은 기본권
(2) 인간다운 생활의 기준은 법률로 정할 수 있으나, 인간의 존엄성이라는 한계 내에서 입법형성의 자유를 가지며, 이에 위반된 법령에 대하여는 위헌성 여부를 다툴 수 있다.
III. 교육을 받을 권리
제31조 [敎育을 받을 權利․義務 등]
① 모든 國民은 能力에 따라 均等하게 敎育을 받을 權利를 가진다.
② 모든 國民은 그 보호하는 子女에게 적어도 初等敎育과 法律이 정하는 敎育을 받게 할 義務가 있다.
③ 義務敎育은 無償으로 한다.
④ 敎育의 自主性․專門性․政治的 中立性 및 大學의 自律性은 法律이 정하는 바에 의하여 보장된다.
⑤ 國家는 平生敎育을 振興하여야 한다.
⑥ 學校敎育 및 平生敎育을 포함한 敎育制度와 그 운영, 敎育財政 및 敎員의 地位에 관한 基本的인 사항은 法律로 정한다.
1. 의의
1) 연혁: 교육의 자유방임주의 → 1848년 프랑스헌법(자유권적 규정) → Weimar헌법(생존권적 규정)
2) 의의
(1) 의의
① 자유권적 측면: 국가로부터 방해받지 않고 교육을 할 권리
② 생존권적 측면: 교육을 받을 수 있도록 국가의 적극적인 배려를 촉구
③ 양면성: 평등권, 직업의 자유와 밀접한 연관을 가지면서 여러 가지 통합적 성질을 가지는 주관적 공권인 동시에 객관적 가치질서(허)
(2) 주체: 모든 국민 (∵평생교육조항) → 의무교육을 받을 권리는 學齡아동만의 권리
2. 내용
1) 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리 (§31①) - 修學權(學習權)
* 교육참여청구권이란 모든 교육시설의 이용에 균등하게 참여할 것을 요구할 수 있는 권리로서, 독일에서는 대학입학정원제한(Numerus-Clausus)판결에서 참여권(Teilhaberrecht)의 이름으로 긍정하고 있다.
2) 교육의 의무(§31②), 무상의무교육(§31③)
(1) 교육의 의무
① 권리의 주체: 學齡兒童
② 의무의 주체: 친권자, 후견인 → 불구, 폐질, 병약한 경우 교육을 시킬 의무가 면제된다.
(2) 국가의 의무
① 의무교육제도는 헌법상의 교육기본권에 부수되는 제도보장(헌결)
② 초등교육의 무상: 취학필요비무상설이 다수설(수업료 뿐 아니라 교재비 등도 포함)
* 교육법8조의2: 의무교육제도는 헌법상의 교육기본권에 부수되는 제도보장이라고 전제하고, 헌법상의 법률유보조항은 교육제도의 기본방침을 법률로 정하라는 의미이고, 세부적 사항의 명령에의 위임을 금지했다고 볼 수 없으므로, 중등교육의 의무교육 실시여부자체, 연한 등의 중요사항이 아닌 실시시기‧범위 등의 세부사항은 반드시 형식적 의미의 법률로 정할 필요가 없고, 법률이란 실질적 의미의 법률을 포함한다고 보아야 하므로 합헌 (90헌가29).
3. 교육제도의 보장
1) 교육제도 법률주의 (31조6항) - 제도보장이므로 형식적 의미의 법률에 의해야 한다
(1) 교육제도, 운영, 교육재정, 교원의 지위에 관한 기본적인 사항의 법률유보
(2) 국가권력의 임의적 재량으로부터 교육의 권리, 교육제도를 보호
2) 교육의 자주성‧전문성‧정치적 중립성의 보장 (31조4항전단)
(1) 자주성(교육기관의 자유) - 국가권력 등에 대한 방어권
(2) 전문성: 교육방법, 내용 등에 관하여 교사가 자주적으로 결정할 수 있는 교육의 자유이므로, 교육내용에 대한 교육행정기관의 권력적 개입의 배제가 확보되어야 한다.
(3) 정치적 중립성(교육환경의 자유)
* 교육법157조, 교과서 검인정제도: 교사의 수업의 자유는 무제한적일 수가 없고 일정수준의 교육이 필요하다. 교과서의 국정‧검인정 제도는 국정‧검인정 이외의 교과서의 출판 자체를 금지한 것이 아니고, 출판물을 교과서로 사용하지 못하게 할 뿐이므로 검열제도의 금지나 출판의 자유를 침해했다고 볼 수 없고, 국정 및 검인정의 법적 성질은 자유에 대한 해제인 “허가”(출판의 예외적 허용)가 아니라 책자에 대하여 교과서라는 특수한 지위를 부여 인정하는 제도이므로 가치창설적인 형성적 행위로서 “특허”의 성질로 보아야 하므로, 국가가 재량권을 가진다 → 합헌 (89헌마88).
3) 대학의 자율성 보장(31조4항후단)
대학에게 부여된 헌법상 기본권(헌결)
4) 평생교육의 진흥(§31⑤)
IV. 노동의 권리
제32조 [勤勞의 權利․義務 등, 國家有功者의 機會優先]
① 모든 國民은 勤勞의 권리를 가진다. 國家는 社會的․經濟的 방법으로 勤勞者의 고용의 증진과 適正賃金의 보장(8)에 노력하여야 하며, 法律이 정하는 바에 의하여 最低賃金制를 시행(9)하여야 한다.
② 모든 國民은 勤勞의 義務를 진다. 國家는 勤勞의 義務의 내용과 조건을 民主主義原則에 따라 法律로 정한다.
③ 勤勞條件의 基準은 人間의 尊嚴性을 보장하도록 法律로 정한다.
④ 女子의 勤勞는 특별한 보호를 받으며, 고용․임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다(8). (→ 5공헌법에는 여성 및 소년의 근로)
⑤ 年少者의 勤勞는 특별한 보호를 받는다(9).
⑥ 국가유공자․상이군경 및 전몰군경의 유가족은 法律이 정하는 바에 의하여 우선적으로 勤勞의 機會를 부여(8)받는다.
1. 법적 성질: 구체적 권리(다수설) - 노동기회의 제공 청구
(1) 일할 자리에 관한 권리: 복합적 성질을 지닌 권리
① 구체적인 취업의 기회를 박탈당하지 아니할 권리(자유권적인 소극적 권리)
② 고용증진을 위한 사회정책‧노동정책‧경제정책 및 남녀고용평등정책을 요구할 수 있는 권리(생존권적 구체적 권리)
③ 원호대상자의 우선적인 일자리요구권(생존권적 구체적 권리)
(2) 일할 환경에 관한 권리: 생존권적 성질의 구체적 권리
① 합리적인 근로조건의 보장을 요구할 수 있는 권리
② 대가에 알맞은 적정한 임금의 보장 내지 최저임금제 시행을 요구할 수 있는 권리
2. 내용
1) 일할 자리(기회)
(1) 고용증진요구권: 32조1항2문에 기초
(2) 보훈대상자 등의 우선취업권 → 역평등의 반영
2) 일할 환경
(1) 합리적(=인간존엄에 합당한: 32조3항) 근로조건 → 법률유보
① 의의: 고용 등 계약자치의 한계
② 32조3항: 인간존엄에 부합하는 근로조건
㉠ 32조4,5항: 여성‧연소근로자의 특별보호
㉡ 32조2항: “민주주의 원칙에 따라 법정된 근로의무”의 내용‧조건이 된다
③ 勤勞의 의무는 실업보험의 한계적 기능을 지닌다.
(2) 적정임금보장(5공신설규정승계), 최저임금제도(법률유보) 요구권(32조1항)
3. 효력
대사인적효력을 지니므로 부당한 해고는 허락될 수 없다. 여성‧연소근로자 보호규정(§32④,⑤)은 제3자에 대하여도 직접적 효력을 지닌다(다수설).
* 근로기준법이 적용되는 사업에 있어 근로자와 사용자는 동법의 기준에 미달하는 근로조건을 근로계약에 의하여 규정할 수 없으며, 설령 규정위반 내용에 합의를 하였다 하더라도 기준미달의 계약부분은 당연히 무효(대판)
V. 노동3권
제33조 [勤勞者의 團結權 등]
① 勤勞者는 勤勞條件의 향상을 위하여 自主的인 團結權․團體交涉權 및 團體行動權을 가진다(→ 9차개헌에서 단체행동에 대한 법률유보를 삭제).
② 公務員인 勤勞者는 法律이 정하는 자에 한하여(9) 단결권․단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③ 法律이 정하는 主要防衛産業體에 종사하는 勤勞者의 團體行動權은 法律이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
1. 의의
(1) 개념: 근로조건 개선을 위하여 노동자가 가지는 기본권, 즉 단결‧단체교섭‧단체행동권
(2) 법적 성격: 다수설은 혼합적 성격을 인정: 생존권성(사용자에 의한 침해시 국가의 적극적인 개입을 요구할 권리) > 자유권성(국가의 간섭․방해 배제권)
2. 주체: 직업의 종류를 불문하고 임금‧급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자
1) 노동자
(1) 개념: 노동의 대가로 생활하는 자 - 육체노동, 정신노동 모두 해당
(2) 단순노무에 종사하는 공무원, 외국인도 포함
(3) 잠재적 노동자임으로 족하다. 따라서 실업중인 자도 노동3권을 갖는다(통설). 판례도 해고의 효력을 다투고 있는 자를 노동자로 보고 있다(노조‧조정법 제2조).
2) 사용자
(1) 사용자단체의 결성은 무방하나 보장 정도는 노동자단체와 다르다
(2) 직장폐쇄권의 인정여부: 헌법상의 재산권 보장조항과 §119①의 기업의 경제적 자유에 의해 인정된다(권,허). 노동조합및노동관계조정법은 직장폐쇄를 인정하고 있다.
3. 내용1: 단결권
(1) 의의
① 근로조건의 유지‧개선을 위해(목적) 사용자와 대등한 교섭주체로서의 단체를 자주적으로 구성할 수 있는 권리
② 목적성(근로조건의 향상)과 자주성을 본질적인 요소로 하며, 계속성은 不要
(2) 내용
① 자유권적 측면: 단체의 구성‧가입에 국가의 간섭‧침해를 배제할 수 있는 권리 → 黃犬계약은 위헌
② 소극적인 단결권: 명문의 규정이 없다 → 독일은 기본법 9조3항에서 인정
㉠ 소극적 단결권을 인정하면서도( 또는 소극적 결사의 자유를 인정하면서도), 적극적 단결권이 실효성을 거두기 위해서는 어느 정도의 가입강제가 허용된다.
㉡ 소극적 단결권의 제한사유(노조‧조정법) - 노조원의 2/3이상을 대표하는 노조는 Union Shop조항을 단체협약의 내용으로 할 수 있다(노조원이 될 것을 조건으로 하는 단체협약의 체결이 부당노동행위가 아니다).
③ 단체의 단결권(산별노조 등)도 인정된다
(3) 효력
① 대국가적: 간섭배제(소극적), 사용자의 부당노동행위 저지(적극적)
② 대사인적: 사용자에 대한 단결권 침해배제, 노동자 상호간의 의무(탈퇴 및 불참 존중)
* 사립학교법: 교원은 직무에 특수성이 있어서 단순한 노사관계로 볼 수 없으며, 교원제도의 법정주의를 규정한 헌법31조6항이 33조1항에 우선하여, 교원제도 법정주의의 유보에 의한 당 법률조항은 헌법33조1항에 반한다 할 수 없다. → 사립학교 교원에 대한 노동 3권 제한은 합헌이다 (89헌가106).
* 노동조합법 제46조: 행정형벌은 행정명령에 대한 의무확보수단으로서 최후적‧보충적이어야 하는 바, 재심이나 소송에 의하여 번복될 가능성이 있는 사용자의 부당노동행위에 대한 특별구제절차로서 미확정의 구제명령에 대하여까지 그 위반의 경우 징역형으로 처벌할 수 있도록 한 것은 적법절차 및 과잉금지에 위반되므로 위헌(92헌가14).
4. 내용2: 단체교섭권
(1) 의의
① 노조의 대표가 근로조건에 관하여 사용자와 단체협약의 체결 기타 사항에 관하여 교섭할 수 있는 권리(헌결)
② 사용자의 경영권‧인사권‧이윤취득권에 속하는 사항은 원칙적으로 단체교섭의 대상에서 제외된다. 다만 노사합의로 단체협약에서 그것을 내용으로 정한 경우에는 그 절차에 따라야 한다(대판).
③ 단체협약은 국법상 보호를 받는다(일반사법계약보다 강력한 보호 요구)
(2) 효력: 대국가적효력(간섭배제), 대사용자적 효력(사용자의 교섭의무)
단체교섭권이란 단순한 사실행위로서의 단체교섭행위 외에 타결된 내용을 단체협약으로서 체결할 권한을 의미한다(대판).
* 노동조합법 12조2: 단결권과 단체교섭권 행사에 있어서 제3자 개입을 금지하고 있는 노동조합법 제12조의2와 동법 제45조의2는 합헌 (92헌바33)
5. 내용3: 단체행동권
(1) 의의: 쟁의행위를 할 수 있는 권리로서, 노동3권중 핵심적인 권리
(2) 주체
① 개별 노동자 및 조직된 노동자단체
② 법률상 주요 방위산업체 종사자의 쟁위행위제한(§33③)
(3) 내용: 파업, 태업, 시위,...
* 임금이란 근로의 대가로서 근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수를 의미하므로, 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 생활보장적 임금이란 있을 수 없다; 무노동 무임금 원칙(대판 1995.12.21)
(4) 한계
① 목적상의 한계: “근로조건향상”을 위해서 → 순수한 정치파업은 금지되나, 산업적 정치파업(노동정책,노동입법개폐 등)은 인정된다
② 수단상: 생산관리 등 경영권의 침해는 불가하다
③ 방법상‧절차상: 비폭력, 비파괴적 방법. 노동법상의 절차를 준수하여야 한다
* 노동쟁의조정법 제13조의2: 쟁의행위는 단체협약의 당사자가 될 수 있는 자에 의해, 단체협약의 내용이 될 수 있는 사항에 대해서만 가능하다는 성질상의 한계가 있으므로, 국가는 물론 정당‧사회단체 등 제3자의 개입으로부터 독립적이라야 하지만, 변호사‧노무사 등 학식과 경험이 있는 전문가의 조력을 받는 것까지 금지하는 것은 아니므로 해당 조항이 단순히 상담이나 조력을 받는 것을 금지하는 것이 아닌 이상 합헌이다 (89헌가103).
* 헌법 제33조 1항이 보장하는 단체교섭권에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 볼 것이며, 노동3권은 자유권적 성격과 사회권적 성격을 모두 지니고 있고, 노동조합 대표자에게 최종적인 단체협약체결권을 위임할 것인지 아니면 조합총회의 의결에 최종적인 체결권을 유보할 것인지는 입법형성의 자유에 속하는 것으로 노동조합의 대표자에게 사용자와 단체교섭을 할 수 있는 권한을 부여하고 있는 노동조합법 제33조는 합헌
* 단체협약에 위반된 자를 처벌하도록 한 노동조합법 제46조의3은 형식적으로는 죄형의 법률주의를 충족하였으나 실질적으로 범죄구성요건의 실질적 내용을 법률에서 규정하지 않고 단체협약에 위임하고 있으므로 법률주의에 위반되며, 그 범위가 광범위하여 처벌되는 행위가 무엇인지 예측하기 어려워 죄형법정주의에의 본질적 요소인 예측가능성을 전혀 보장하지 못하므로 위헌.
6. 효력, 제한과 한계
1) 효력: 사인간에 직접 적용되는 대표적인 규정 - 노동법률은 노동3권을 창설하는 조항이 아니라, 헌법33조의 규범내용을 확인함에 불과(권)
2) 제한, 한계
(1) 33조에 의한 제한
① 공무원의 원칙적인 금지, 예외적 인정(국가공무원법66조) - 국립의료원, 철도청, 정보통신부의 현업과 노무에 종사하는 기능직, 고용직 공무원
② 법률이 정하는 주요 방위산업체 근로자는 “단체행동권”만 제한. 노조‧조정법은 전력‧용수‧주로 방산물자를 생산하는 업무종사자에게만 쟁의행위를 불허한다.
(2) 37조 2항에 의한 제한
① 33조 1항에 해당하는 자(노동3권을 모두 갖는 자) - 일반적 법률유보(37조2항)에 의한 제한가능
② 33조 2항(공무원): 공무원의 노동3권 인정여부는 입법사항이 아니며 주체가 되는 공무원의 범위만이 입법사항으로 존중되어야 한다. → 제한되지 않는 공무원의 노동3권은 37조2항에 의해 제한된다.
③ 33조 3항(방위산업체): 단체행동권만을 법률유보 → 단결권, 단체교섭권은 37조2항에 의해 제한된다.
* 노동쟁의조정법 12조: 모든 공무원의 단체행동권을 일률적으로 부인하는 것은 위헌이다 (헌법의 법률유보에 의해 국가공무원법 66조에 의해 보장된 일정범위의 공무원은 노동3권을 갖는다) → 헌법불합치결정, 1995년 말이 지나면 효력을 상실한다는 입법촉구를 함(88헌마5).
* 공익사업의 경우 쟁의행위에 이르기 이전에 노동쟁의를 신속하고 원만하게 타결할 필요성이 요청되므로 노동쟁의가 발생한 경우 사후에 이를 조정하는 긴급조정제도 외에 사전중재제도인 강제중제제도를 인정하고 있는 노동쟁의조정법 제31조는 위헌이라 할 수 없고, 강제 중재에 회부된 경우 15일간 쟁의행위를 할 수 없도록 한 것도 과잉금지원칙의 위반이 아니다(합헌의견 4인, 위헌의견 5인)
* 97.12.20 공포‧효력발생한 근로기준법은 퇴직금 전액을 다른 채권보다 우선변제토록 한 우선변제조항이 담보권의 본질적 내용을 침해할 소지가 있다고 하여 헌재에 의해 헌법불합치결정을 받음에 따라, 퇴직전 최종 3년간의 퇴직금에 대하여만 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제받을 수 있도록 함.
VI. 환경권
제35조 [環境權 등]
① 모든 國民은 건강하고 快適한 環境(9)에서 生活할 權利를 가지며, 國家와 國民은 環境保全을 위하여 노력하여야 한다.
② 環境權의 내용과 행사에 관하여는 法律로 정한다(9).
③ 國家는 住宅開發政策(9)등을 통하여 모든 國民이 쾌적한 住居生活(9)을 할 수 있도록 노력하여야 한다.
1. 의의
1) 연혁
(1) 1960년대이후 처음으로 각국의 입법을 통해 규정 - 미국 1970 국가환경정책법
(2) 우리나라는 5공헌법이 신설, 현행헌법에서 세분화(구체화)
2) 개념
① 豫先的 기본권, 生來人의 기본권, 미래세대의 기본권
② 상린적 기본권, 국제적 기본권 → 제3세대 기본권
③ 다른 기본권의 제한을 전제로 한다 → 의무성이 강하다(환경보전의무의 이행, 상린관계의 존중 등을 통해서만 실현 가능)
④ 경제활동에 장애요인으로 작용한다
3) 법적 성격: 종합적 기본권
(1) 기본권의 전제조건을 보호하는 기본권으로서의 성질과 기본권의 헌법적 한계로서의 성질을 함께 가지고 있다.
(2) 자유권, 생존권, 인격권 모두를 포함하는 권리
4) 주체 - 자연인, 미래의 자연인도 포함. 법인에게는 적용되지 않는다.
2. 내용
1) 대국가적 방어권 (소극적 환경권): 자유권적 측면
국가활동으로 인한 환경오염상태의 제거 요구, 환경파괴행위의 중단 요구, 손해배상청구
2) 적극적 환경권
① 사인의 환경침해 야기시 국가에 대해 그 배제 청구 (청구권적 기본권)
② 다른 나라의 환경오염행위(핵실험)에 대해서도 배제 청구 가능
3) 환경조성청구권
(1) 국가에게 건강하고 쾌적한 생활환경을 보전하고 조성해줄 것을 요구할 수 있는 권리
(2) 환경에는 자연환경 뿐만 아니라 인공환경(도로, 공원, 교량 등)과 쾌적한 주거환경(§35③)도 포함되며, 사회환경(교육, 의료, 주거)도 포함된다는 것이 다수설
권: 공해예방청구권(환경보전청구권), 공해배제청구권(환경복구청구권), 쾌적한 주거생활권
허: 환경침해에 대한 방어권, 공해배제청구권, 생활환경조성청구권
* 대법원은 생수의 국내시판불허조치(보사부고시)를 무효라고 판시하면서, 직업의 자유 및 행복추구권과 함께 국민이 갖는 ‘깨끗한 물을 마실 권리’, 즉 환경권을 특히 강조 → 환경권의 한 내용으로 ‘개끗한 물을 마실 권리’를 처음으로 명시적 인정(大判 92누1728)
* 토초세법은 과세대상토지가 택지상 헌법에 따른 소유제한 범위내의 택지인지 여부에 관계없이 과세여부를 결정하도록 되어 있어 인간다운 생활을 할 권리와 국가의 쾌적한 주거생활보장의무에 배치된다(헌결)
3. 효력, 제한과 한계
1) 효력
(1) 대국가적효력: 입법권, 행정권, 사법권 모두를 구속한다
(2) 대사인적효력: 사인 상호간에 간접적용된다(다수설).
2) 제한과 한계
(1) 37조2항
(2) 환경권의 “본질적 내용”의 해석론; 생명, 건강에 결정적 위협이 되는 정도(권) → 이는 보건권의 문제라는 비판이 있다. vs 과잉금지 원칙을 위배한 환경권 제한(목적의 합헌성, 최소침해성, 비례원칙)(허,안)
3) 침해와 구제
(1) 원칙: 개연성이론 (인과관계의 개연성만 있으면 위법성이 인정된다 - 다수설, 판례), 수인한도이론
(2) 경제‧재정적 조치가 불필요한 환경보전권은 자유권과 같이 헌법규정만으로 법원에 제소 가능
(3) 특수성
① 기본권의 충돌문제 → 사전예방적인 권리보호가 실효성이 크다
② 원고적격의 확대: 오염지역 주민 전체 → 직접성, 자기관련 피해를 不要
VII. 혼인‧가족‧모성‧건강에 관한 권리
제36조 [婚姻과 家族生活 母性保護, 國民保健]
① 婚姻과 家族生活(8)은 개인의 尊嚴과 兩性의 平等을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 國家는 이를 보장한다.
② 國家는 母性의 보호(9)를 위하여 노력하여야 한다.
③ 모든 國民은 保健에 관하여 國家의 보호를 받는다.
1) 연혁, 입법례:
(1) Weimar헌법이 효시, 본 기본법이 계승
(2) 우리나라: 혼인과 보건에 관한 권리는 건국헌법에서부터 규정되었고(3공헌법이 삭제), 5공헌법은 가족제도를 추가하였으며, 6공헌법은 모성보호를 추가하고 있다.
2) 혼인‧가족제도(§36①)
(1) 법적 성질
① 제도보장설(권) 생존권설(김)
② 문화민족의 이념 구현 촉구조항(허): “기존의 제도”만을 보장하는 것이 제도보장의 본질인데, 현 사회의 가족제도는 비인간적‧비민주적 요소가 많다 → 문화민족의 이념에 맞도록 개인의 존엄과 남녀평등을 바탕으로 성립되고 유지되어야 하는 문명적인 혼인‧가족제도 보장규정 → 기본권부문에 포함되어 있으나, 제도적 보장에 해당
(2) 사실혼에 대하여 법적 절차를 밟도록 강제 불가
(3) 여성에 대한 재혼금지기간의 경직된 적용은 위헌의 소지가 크다.
(4) 처의 행위능력 제한, 처재산의 남편관리는 위헌
(5) 미성년자의 혼인에 대한 부모의 동의제도, 근친혼 제한은 자유의사에 의한 결혼 침해 아니다.
* 동성동본금혼제를 규정한 민법 제809조 1항은 혼인에 있어 상대방을 결정할 수 있는 자유를 제한하고 있고, 제한의 범위를 동성동본인 혈족, 즉 남계혈족에만 한정함으로써 성별에 의한 차별을 하고 있으므로, ‘개인의 존엄과 양성의 평등’에 기초한 혼인과 가족생활의 성립‧유지라는 헌법규정에 정면으로 배치되므로 위헌 → 1998.12.31까지 개정하지 아니하면 효력을 상실(헌법불합치결정).
3) 모성보호(§36②)
① 주체: 자녀를 가진 여성
② 내용: 母性의 건강보장, 자녀의 출산․양육의 여건조성의무
4) 보건권: 보건행정(급부)요구권 → 국민의 권리
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