공무원 행정법 기출 문제 #15

 Q  과징금에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 과징금 부과처분의 기준을 정하는 경우에 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 최고한도액이 아니라 정액이다.

② 영업정지에 갈음하는 과징금을 변형된 과징금이라 하며 변형된 과징금제도는 일반공중의 이용편의를 도모하기 위한 것이다. 

③ 변형된 과징금의 경우 영업정지에 갈음하는 과징금을 부과할 것인가 영업정지처분을 내릴 것인가는 통상 행정청의 재량에 속한다. 

④ 과징금은 형사처벌이 아니므로 이론상으로는 동일한 위반행위에 대하여 벌금과 과징금을 병과하는 것도 가능하다.

⑤ 위법한 과징금의 부과행위는 행정소송을 통하여 취소 등을 구할 수 있다.

 

【해설】 정답 ①

① (구)청소년보호법 제49조 제1항ㆍ제2항에 따른 같은 법 시행령 제40조 [별표6]의 위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나, 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간ㆍ사회적 비난 정도ㆍ위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정ㆍ행위자의 개인적사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이아니라 최고한도액이다.(대법원2001.3.9, 99두5207)【과징금부과처분취소

②③ 변형된 과징금이란 의무위반행위에 대한 인ㆍ허가의 철회ㆍ정지에 갈음하여 부과되는 과징금을 말한다. 변형된 과징금은 일반대중에게 심한 불편을 주거나 공익을 해칠 우려가 있을 때 인정된다. 과징금을 부과할 것인지 영업정지처분을 내릴 것인지는 통상 행정청의 재량에 속하는 것으로 본다.

④ (구)독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라 할 것이고, 이를 두고 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으며, 이 과징금부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다(헌법재판소 2003.7.24, 2001헌가25). 

⑤ 과징금부과처분은 행정행위이므로, 과징금 부과 및 징수에 하자가 있는 경우 납부의무자는 행정쟁송절차에 따라 다툴 수 있다.

 

 

 

 

 Q  행정상 손해배상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 실무상 국가배상청구소송은 민사소송으로 행해지고 있다.

② 법령에 의해 대집행권한을 위탁받은 한국토지공사는 국가공무원법 제2조에서 말하는 공무원에 해당하지 아니한다.

③ 입법행위로 인한 손해에 대한 국가배상청구에서 법률이 위헌인 경우 입법행위는 위법하다.

④ 국가배상법은 행정작용뿐만 아니라 입법작용 및 사법작용에도 적용된다.

⑤ 국가배상에서의 인과관계는 민법상 불법행위 책임에서의 그것과 동일하게 상당인과관계가 요구된다.

 

【해설】 정답 ③

① 판례는 국가배상법을 사법으로서 민법의 특별법이라고 보면서, 국가배상청구권의 성격도 사권이며, 소송형태 또한 민사소송에 의한다고 본다.

② 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리ㆍ의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. 반면 이 사건 대집행을 실제 수행한 한국토지공사의 업무담당자, 철거용역계약을 체결한 법인 및 그 대표자는 이사건 대집행에 실질적으로 종사한 자라고 할 것이므로 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다(대법원 2010.1.28, 2007다 82950ㆍ82967)

③ 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 해당 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다(대법원 2008.5.29, 2004다33469).

④ 국가배상법 제2조의 요건상 직무에는 행정작용뿐만 아니라 입법작용과 사법작용도 포함된다.

⑤ 가해행위인 직무집행행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다. 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다는 것이 판례의 태도이다 (대법원 2003.4.25, 2001다59842).

 

 

 

 

 Q  항고소송의 소송요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 있다.

② 취소소송의 대상은 행정청의 “처분등”, 즉 처분과 재결이다.

③ 침해적 행정처분이 내려진 후에 내려진 동일한 내용의 반복된 침해적 행정처분은 처분이 아니다.

④ 판례는 행정소송법 제12조의 법률상 이익은 직접적이고 구체적ㆍ개인적 이익을 말하고 간접적이거나 사실ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우 및 공익은 포함되지 않는다고 보고 있다.

⑤ 처분이 있음을 안 날이라 함은 처분에 관한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다.

 

【해설】 정답 ①

① 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.(대법원 1992.1.21, 91누1264).

② 취소소송의 대상은 처분등이다(행정소송법 제19조). 처분등이란 처분과 행정심판에 대한 재결을 말한다(동법 제2조 제1항 제1호).

제19조【취소소송의 대상】취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

제2조【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

③ 반복된 계고의 경우 제2차, 제3차의 계고처분은 단순히 대집행기한의 연기통지에 불과하며(대법원 1994.10.28, 94누5144) 반복된 독촉의 경우에도 최초의 독촉만이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되고, 그 후에 한 동일한 내용의 독촉은 단순한 최고에 불과하여 행정처분이라 할 수 없다(대법원 1999.7.13, 97누119).

④ 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 다만, 공익보호의 결과로 일반 국민이 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익과 같이 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2004.8.16, 2003두2175).

⑤ 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 사실상 추정된다(대법원 1995.11.24, 95누11535).

 

 

 

 

 

 Q  판례에 따르면 처분성이 인정된 것은?

 

① 공공기관의 장 또는 사용자에 대한 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고

② 운전면허 행정처리대장상 벌점의 배점

③ 행정기관 상호 간의 협의나 동의

④ 특별권력관계 내에서의 행위

⑤ 처분의 기초자료를 제공하기 위한 결정

 

【해설】 정답 ①

① (구)남녀차별금지 및 구제에 관한 법률 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다(대법원 2005.7.8, 2005두487).

② 운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원1994.8.12, 94누2190)【자동차운전면허정지처분취소】

③④⑤ 처분은 외부적 행위여야 한다. 따라서 외부적 행위가 아닌 행정기관 내부적 협의나 동의, 특별권력관계 내에서의 행위, 내부적 결정행위는 행정행위가 아니다. 다만, 특별권력관계 내에서의 행위라도 예외적으로 공무원에 대한 징계처분과 같이 처분성이 인정되는 경우도 있다.

 

 

 

 

 

 Q  행정심판위원회에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

 

① 행정심판위원회는 심판청구사건에 대하여 심리권과 재결권을 가진다.

② 행정심판위원회는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 집행정지결정을 할 수 있다.

③ 행정심판위원회는 처분 또는 부작위가 위법ㆍ부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위하여 필요한 경우 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다.

④ 중앙행정심판위원회는 심판청구의 심리ㆍ재결시 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등이 크게 불합리한 경우 관계 행정기관에 그 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.

⑤ 행정심판위원회는 처분의 이행을 명하는 재결에도 불구하고 피청구인이 처분을 하지 않는 경우에는 당사자의 신청 또는 직권으로 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에도 이행하지 않으면 직접 처분을 할 수 있다.

 

【해설】 정답 ⑤

① 2008년 이전에는 심판청구사건에 관하여 행정심판위원회와 재결청이 각각 심리ㆍ의결과 재결을 하였으나, 그 이후는 일원화되어 행정심판위원회가 심리와 재결을 하고 있다(행정심판법 제6조참조).

② 동법 제30조 제2항

제30조【집행정지】② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다.

③ 동법 제31조 제1항 

제31조【임시처분】① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법ㆍ부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다. 

④ 동법 제59조 

제59조【불합리한 법령 등의 개선】① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령등(대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ조례ㆍ규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.

⑤ 직접처분은 당사자의 신청이 있어야 하고 직권으로 할 수는 없다(동법 제50조 제1항). 

제50조【위원회의 직접 처분】① 위원회는 피청구인이 제49조 제2항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접 처분을 할 수 있다. 다만, 그 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 

 

 

 

 Q  상속세 체납자에 대한 영업허가취소는 다음의 어느 법원칙에 위반될 가능성이 가장 높은가?

 

① 과잉금지의 원칙

② 신뢰보호의 원칙

③ 보충성의 원칙

④ 신의성실의 원칙

⑤ 부당결부금지의 원칙

 

【해설】 정답 ⑤

관허영업허가의 취소는 관허사업의 제한에 해당한다. 관허사업의 제한이란 행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 각종 인ㆍ허가 등을 거부하거나 정지ㆍ철회함으로써 간접적으로 행정의 실효성을 확보하려는 수단을 말한다. 의무불이행과 관련이 없는 관허사업의 제한은 이행을 확보하고자 하는 의무와 취소ㆍ정지되는 영업 간에 직접적인 실체적 관련성이 없다는 점에서 ‘부당결부금지의 원칙’에 위반될 가능성이 가장 크다는 의문이 제기되고 있다.

 

 

 

 

 Q  판례에 의할 때 사법(私法)관계에 해당하는 것은?

 

① 국․공유 행정재산의 사용․수익에 대한 허가 신청의 거부

② 「국유재산법｣상 국유재산무단사용에 대한 변상금 부과처분

③ 개발부담금부과처분의 직권취소를 이유로 한 부당이득반환청구

④ 「도심 및 주거환경정비법｣상 관리처분계획안에 대한 조합총회결의의 효력을 다투는 소송의 성질

⑤ 「하천구역편입토지보상에관한특별조치법｣ 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상금의 지급을 구하는 소송의 성질

 

【해설】 정답 ③

① 공법관계

② 공법관계 

③ 사법관계. 대법원은 공법상 부당이득반환청구권을 사법상 권리로 파악하면서 민사소송으로 다루어야 한다는 입장이다. “조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다(대법원 1995.4.28, 94다55019).

④ 공법관계. 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다. (대법원 2009.9. 17, 2007다2428 전원합의체)【총회결의무효확인】

⑤ 공법관계. ① (구)하천법상 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구권은 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송도 행정소송절차에 의하여야 한다(대법원 2006.5.18, 2004다6207 전원합의체).

 

 

 

 

 Q  일반적으로 법규의 성질을 가지지 않는다고 할 수 있는 것은?

 

① 헌법          ② 법률

③ 대통령령    ④ 부령

⑤ 훈령

 

【해설】 정답 ⑤

법규의 개념에 대해선 견해의 대립이 있으나 일반적으로 “국가와 국민 사이의 관계를 규율하는 성문의 일반적ㆍ추상적인 규정으로서 국민과 행정권을 구속하고(양면적 구속성), 재판규범이 되는 성문의 법규범”이라고 정의한다. 헌법, 법률, 법규명령(대통령령, 총리령, 부령)은 법규의 성질을 가진다. 반면, 행정규칙은 ‘행정조직 내부 또는 특별행정법관계 내부에서 발하여지며, 법규로서의 성질을 가지지 아니하는 일반적ㆍ추상적 규율’을 말한다. 실정법상 행정규칙은 일반적으로 고시 또는 훈령의 형식으로 제정된다.

 

 

 

 

 Q  조세부과처분이 비록 위법하다 하더라도 그 하자가 중대하고 명백한 것이 아닌 한 일단 상대방은 세금을 납부해야할 의무를 지는 것은 다음의 어느 효력 때문인가?

 

① 집행력      ② 공정력

③ 불가쟁력   ④ 내용적 구속력

⑤ 불가변력

 

【해설】 정답 ②

공정력이란 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그것이 중대ㆍ명백하여 무효로 되는 경우를 제외하고는, 권한 있는 기관(처분청ㆍ감독청ㆍ행정심판위원회ㆍ수소법원 등)에 의해 취소되기 전까지는 상대방ㆍ이해관계인뿐만 아니라 다른 행정청 및 법원에 대하여 일응 유효한 것으로 통용되는 힘을 말한다.조세부과처분이 위법하더라도 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 상대방은 세금을 납부해야 할 의무를 지게 되고 납부하지 않으면 강제집행을 당하게 된다.

 

 

 

 

 

 Q  행정처분의 철회권을 가진 기관은?

 

① 감사원 ② 상급의 감독청

③ 권한을 위임한 행정청 ④ 당해 행정처분을 한 행정청

⑤ 고등법원

 

【해설】 정답 ④

철회의 경우 처분청만이 철회권을 가진다.

 

 

 

 

 Q  행정지도는 다음의 어느 것에 해당하는가?

 

① 사실행위 ② 행정입법

③ 행정행위 ④ 법적행위 ⑤ 실력행사

 

【해설】 정답 ①

행정지도는 국민의 임의적인 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위로서 법적 행위인 행정행위와 구별된다.

 

 

 

 

 Q  다음 중 인․허가의제제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

 

① 인․허가의제제도는 하나의 인․허가를 받으면 다른 허가, 인가, 특허, 신고 또는 등록 등을 받은 것으로 보는 제도를 말한다.

② 인․허가의제제도는 복합민원의 일종으로 민원인에게 편의를 제공하는 원스톱 서비스의 기능을 수행하게 된다.

③ 인․허가의제제도는 행정기관의 권한에 변경을 가져오는 것이므로 법률의 명시적인 근거가 있어야 한다.

④ 인․허가의제가 인정되는 경우 민원인은 하나의 인․허가신청과 더불어 의제를 원하는 인․허가 신청을 각각의 해당기관에 제출하여야 한다.

⑤ 인․허가의제제도의 경우 다른 관계인이나 허가기관의 인․허가를 받지 않는 대신 다른 관계인이나 인․허가기관의 협의를 거치도록 하는 경우가 보통이다.

 

【해설】 정답 ④

① 인․허가의제제도는 집중효라고도 하는데, 집중효란 일단 하나의 사업계획이 확정되면 그 사업을 수행하는 데 필요한 각종의 관계 법령에 의한 인ㆍ허가를 받은 것으로 의제하는 것을 말한다.

②④ 집중효제도는 일반적으로 대규모사업의 사업계획 승인과정에서의 의제방법이다. 예컨대, 도시개발사업이나 택지개발사업 등 규모가 큰 개발사업에 있어서 여러 행정기관의 인ㆍ허가 등을 얻어야 하는 경우에, 개개의 행정기관에 대하여 해당 인ㆍ허가 등에 대한 신청절차를 거치지 않고도 해당 사업을 수행할 수 있도록 절차를 간소화하고, 그에 따라 해당 사업을 촉진하려는 것이다. 따라서 인․허가의제가 인정되는 경우 민원인은 주된 인․허가신청을 하면 되고, 의제를 원하는 인․허가 신청을 각각의 해당기관에 제출하여야 하는 것은 아니다.

③ 집중효제도는 행정기관의 권한에 변경을 가져온다. 행정조직법정주의의 원리에 비추어 집중효는 개별법률에서 명시적으로 규정되는 경우에만 인정될 수 있다.

⑤ 집중효가 인정되는 행정계획을 확정하는 경우에는 그 계획에 의한 개별법률상의 인ㆍ허가사항을 관할하는 행정기관의 장과 협의하여야 한다( 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제92조 제3항, 주택법 제17조 제3항, 택지개발촉진법 제11조 제2항 등)

 

 

 

 

 Q  공법상 계약의 장점이라 할 수 없는 것은?

 

① 법의 흠결을 보충해 준다.

② 상대방의 의무불이행에 대한 강제적 실행이 용이하다.

③ 행정을 개별적․구체적 사정에 따라 탄력적으로 처리할 수 있다.

④ 사실관계․법률관계가 명확하지 않을 때에 해결을 용이하게 해 준다.

⑤ 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통하여 문제를 이해시킬 수 있다.

 

【해설】 정답 ②

<공법상 계약의 장점과 단점> 

② 공법상 계약의 당사자로서 행정주체에게는 자력집행력이 인정되지 않는 것이 원칙이다. 공법상 계약의 당사자로서 행정주체는 그 상대방과 대등한 지위에 있기 때문이다. 행정주체라도 상대방의 채무불이행시 법원에 강제집행을 청구할 수밖에 없다. 따라서 상대방의 의무불이행에 대한 강제적 실행이 용이한 것은 아니다.

유용성(장점)

① 행정을 개별적ㆍ구체적 사정에 따라 탄력적으로 처리할 수 있다.

② 상대방의 반대급부가 확보된 경우에는 행정목적을 신속히 달성할 수 있다.

③ 사실관계ㆍ법률관계가 불명확한 경우에 해결을 용이하게 하여 행정경제에 도움이 된다.

④ 법률관계의 안정을 가져오며 쟁송을 최소한으로 줄일 수 있다.

⑤ 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통하여 계약의 내용을 이해시킬 수 있다.

⑥ 법률유보의 흠결을 메울 수 있다.

위험성(단점)

① 행정의 공익성을 망각하고 국가행정의 상업화를 초래할 수 있다.

② 계약의 자유라는 이름하에 법치행정의 원칙이 위협을 받을 수 있다.

③ 당사자의 대등한 지위를 전제로 하는 것이 아니라 행정청의 우월한 지위, 즉 공권력에 기초한 형식으로 계약이 체결되는 경우 국민에게 부당한 구속 또는 부담을 줄 수 있다.

④ 행정기능의 약화 내지 신속성을 저해할 우려가 있다.

 

 

 

 

 Q  행정계획에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 장래의 질서있는 행정활동을 위한 목표를 설정하고, 설정된 목표를 달성하기 위하여 다양한 행정수단을 종합하고 조정하는 행위이다.

② 주로 장기성․종합성을 요하는 사회국가적 복리행정 영역에서 중요한 의미를 갖는다.

③ 행정계획은 장래 행정작용의 방향을 정한 것일 뿐 직접 국민의 권리의무에 변동을 가져오지는 않으므로 행정입법의 성질을 갖는다고 본다.

④ 계획수립의 권한을 가지고 있는 행정기관의 계획수립과 관련하여 광범위한 재량권을 갖고 있는 바, 이를 계획재량이라 한다.

⑤ 행정계획은 구체화의 정도에 따라 기본계획과 실시계획으로 나눌 수 있는바, 실시계획은 기본계획의 내용을 구체화하는 것이다.

 

【해설】 정답 ③

① 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설ㆍ정비ㆍ개량등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 형성하기 위한 활동기준으로서 설정된 것을 말한다(대법원 1996.11.29, 96누8567).

② 행정계획은 장기성ㆍ종합성ㆍ가변성을 그 특징으로 한다.행정계획은 도시건설․정비․개량과 같은 복리행정 영역에서 중요한 의미를 갖는다.

③ 행정계획은 법적 구속력의 유무에 따라 비구속적 계획(행정기관의 지침에 불과하여 국민이나 행정기관 어느 쪽에도 구속력을 갖지 않는 계획)과 구속적 계획(행정기관 또는 국민에 대한 구속적 계획)으로 분류된다. 또한 행정계획은 여러 가지 형태로 정립되고 다양한 내용을 포함하므로, 행정계획의 법적 성질을 추상화하여 일률적으로 말할 수 없고 각각의 계획마다 개별적으로 검토하여 항고소송 대상의 여부를 판단하여야 한다는 개별적 검토설(복수성질설)이 다수설이다. 판례도 행정계획을 개별적으로 검토하여 처분성을 인정한 예도 있고 부정한 예도 있다. 처분성이 인정되는 행정계획은 직접 국민의 권리의무에 변동을 가져오게 된다.

④ 행정청이 행정계획을 수립함에 있어서는 일반 재량행위의 경우에 비하여 더욱 광범위한 판단여지 내지는 형성의 자유, 즉 계획재량이 인정되는바, 이 경우 일반적인 행정행위의 요건을 규정하는 경우보다 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하여야 할 필요성이 더욱 커진다. (헌법재판소2007.10.4, 2006헌바91 전원재판부)【(구)택지개발촉진법 위헌소원】

⑤ 행정계획은 구체화의 정도에 따라 기본계획과 시행계획으로 나뉜다. 기본계획이란 계획의 기본원칙이나 기본방향을 정하는 지침적 성격의 계획( 도시ㆍ군기본계획)을 말하고, 시행계획이란 기본계획을 시행 또는 집행하기 위한 구체적인 기준을 정하는 계획( 도시ㆍ군관리계획)을 말한다.

 

 

 

 

 Q  우리나라의 「행정절차법」이 규정하고 있는 것이 아닌 것은?

 

① 처분절차 ② 행정예고절차

③ 행정계획절차 ④ 행정지도절차

⑤ 행정상 입법예고절차

 

【해설】 정답 ③

행정절차법은 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관한 일반법이다(동법제3조 제1항).] 그러나 행정계획절차를 규정하고 있지는 않다.

제3조【적용 범위】①처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.

 

 

 

 

 Q  다음 중 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」의 내용에 반하는 것은?

 

① 공공기관은 공개대상정보가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 경우에는 반드시 공개 청구된 사실을 제3자에게 통지하고 그에 대한 의견을 청취한 다음에 공개 여부를 결정하여야 한다.

② 공공기관은 정보의 공개 또는 비공개를 결정한 때에는 이를 청구인에게 통지하여야 한다.

③ 정보공개를 청구한 날로부터 20일 이내에 공공기관이 공개여부를 결정하지 아니한 때에는 비공개의 결정이 있는 것으로 본다.

④ 비공개결정을 통지받은 청구인은 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 당해 공공기관에 서면으로 이의신청을 할 수 있다.

⑤ 정보공개와 관련하여 법률상 이익을 침해받은 청구인 또는 제3자는 이의신청뿐만 아니라 행정심판, 행정소송도 제기할 수 있다.

 

【해설】 정답 ①

① 공공기관은 공개청구된 공개대상정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 때에는 그 사실을 제3자에게 지체없이 통지하여야 하지만, 제3자의 의견을 반드시 청취한 다음에 결정하여 하는 것은 아니다(동법 제11조 제3항).

제11조【정보공개여부의 결정】공공기관은 공개청구된 공개대상정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 때에는 그 사실을 제3자에게 지체없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그의 의견을 청취할 수 있다.

② 동법 제13조 제1항 및 제4항

제13조【정보공개여부결정의 통지】① 공공기관은 제11조의 규정에 의하여 정보의 공개를 결정한 때에는 공개일시ㆍ공개장소 등을 명시하여 청구인에게 통지하여야 한다.

④ 공공기관은 제11조의 규정에 의하여 정보의 비공개결정을 한 때에는 그 사실을 청구인에게 지체없이 문서로 통지하여야 한다. 이 경우 비공개이유ㆍ불복방법 및 불복절차를 구체적으로 명시하여야 한다.

③ 동법 제11조 제5항

④ 동법 제18조 제1항

제18조【이의신청】① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개 또는 부분공개의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 공공기관으로부터 정보공개여부의 결정통지를 받은 날 또는 제11조 제5항의 규정에 의한 비공개의 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 당해 공공기관에 문서로 이의신청을 할 수 있다.

⑤ 동법 제19조 제1항 및 제20조 제1항

제19조【행정심판】① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 행정심판법이 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 이 경우 국가기관 및 지방자치단체외의 공공기관의 결정에 대한 감독행정기관은 관계 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장으로 한다.

제20조【행정소송】① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.

 

 

 

 

 Q  행정상 대집행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

 

① 대체적 작위의무 불이행이 그 대상이다.

② 대집행의 소요비용은 행정청이 스스로 부담한다.

③ 의무자는 대집행의 실행행위에 대해서 수인의무를 진다.

④ 대집행의 실행행위는 권력적 사실행위로서의 성질을 갖는다.

⑤ 대집행의 주체는 당해 행정청이 되나, 대집행의 실행행위는 행정청에 의한 경우 이외에 제3자에 의해서도 가능하다.

 

【해설】 정답 ②

① 행정상 대집행의 대상이 되는 불이행된 의무는 타인이 대신하여 이행할 수 있는 의무, 즉 대체적 작위의무이어야 한다.

② 대집행에 소요된 비용은 의무자가 부담한다.

③ 의무자가 지정된 기한까지 의무를 이행하지 않으면, 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 그 행위를 하게 하는 것을 대집행의 실행이라 한다. 의무자는 대집행실행에 대하여 수인의무를진다.

④ 대집행의 실행은 물리력을 행사하는 ‘권력적 사실행위’로서의 성질을 갖는다.

⑤ 대집행의 주체는 ‘당해 행정청’이다. 당해 행정청이란 대집행의 대상이 되는 의무를 명한 ‘처분청’을 말한다. 대집행권자는 다른 행정청이나 제3자로 하여금 대집행을 행하게 할 수도 있다. 대집행의 주체가 아닌 제3자가 대집행을 실행하는 경우를 제3자집행이라 한다.

 

 

 

 

 Q  다음 중「행정조사기본법」상의 행정조사의 방법으로 옳지 않은 것은?

 

① 출석 및 진술요구 ② 보고요구와 자료제출의 요구

③ 현장조사 ④ 시료채취

⑤ 국민의 신체나 재산에 대한 실력행사

 

【해설】 정답 ⑤

“행정조사”란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동을 말한다(동법 제2조 제1호). 국민의 신체나 재산에 대한 실력행사는 행정조사의 방법으로 규정되어 있지 않으며, 이는 직접강제 또는 즉시강제에 해당한다.

 

 

 

 

 Q  서울특별시 소속의 공무원이 공무집행 중 폭행을 가하여 손해를 입힌 경우에 피해자는 누구를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하여야 하는가?

 

① 서울특별시          ② 서울특별시장

③ 안전행정부장관    ④ 경찰청장

⑤ 서울시지방경찰청장

 

【해설】 정답 ①

국가배상법 제2조 제1항에 따라 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 진다고 하는 것은 당해 사무의 귀속주체(선임․감독자)에 따라서 국가사무(지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무 포함)의 경우에는 국가가, 지방자치단체의 사무(자치사무와 단체위임사무)인 경우에는 지방자치단체가 배상책임을 진다는 것을 뜻한다. 따라서 서울특별시 소속의 공무원의 위법행위로 인한 손해배상책임은 선임․감독자인 서울특별시가 부담하므로, 서울특별시를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하여야 한다.

 

 

 

 

 Q  「국가배상법」 제5조의 영조물에 해당되지 않는 것은?

 

① 현금 ② 도로

③ 수도 ④ 서울시 청사

⑤ 관용 자동차

 

【해설】 정답 ①

국가배상법 제5조상의 영조물은 본래의 영조물, 즉 공적 목적을 위하여 제공된 인적ㆍ물적 시설의 결합체( 국립도서관 등)가 아니라, 강학상의 공물, 즉 직접 행정목적에 제공된 물건 및 설비(국립도서관 건물 등) 등을 의미한다는 것이 통설이며 판례이다. 그러나 국가 또는 지방자치단체가 관리주체라도 공적 목적에 제공된 것이 아니라 사경제적 목적에 제공되고 있는 ‘일반재산(구 잡종재산)’은 여기서의 공공의 영조물에 포함되지 않는다. 도로,수도는 공공용으로, 서울시 청사와 관용 자동차는 공용으로 제공된 물건이므로 국가배상법 제5조의 영조물에 해당한다. 반면 현금은 일반재산으로서 영조물에 포함되지 않는다.

 

 

 

 

 Q  행정심판에 있어 피청구인은?

 

① 처분의 상대방 ② 법무부장관

③ 직근상급행정청 ④ 처분행정청

⑤ 행정심판위원회

 

【해설】 정답 ④

행정심판은 원칙적으로 처분을 한 행정청을 피청구인으로 하여 청구하여야 한다(행정심판법 제17조 제1항).

제17조【피청구인의 적격 및 경정】① 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행정청)을 피청구인으로 하여 청구하여야 한다. 다만, 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다.

 

 

 

 

 Q  행정심판의 재결의 효력과 관련하여 「행정심판법」이 명문의 규정을 두고 있는 것은?

 

① 불가변력 ② 확정력

③ 공정력 ④ 기속력

⑤ 기판력

 

【해설】 정답 ④

행정심판법은 재결의 효력에 관하여 기속력에 관한 규정만을 두고 있다(동법 제49조). 그러나 재결도 행정행위의 일종이므로 행정행위가 가지는 일반적인 효력인 구속력ㆍ공정력ㆍ구성요건적 효력ㆍ불가쟁력(형식적 존속력)이 있고, 준사법적 작용이므로 불가변력(실질적 존속력), 형성력, 기속력을 갖는다. 다만, 재결에 기판력은 발생하지 않는다. 

 

 

 

 

 Q  주관적 소송에 속하지 않는 것은?

 

① 취소소송 ② 부작위위법확인소송

③ 당사자소송 ④ 기관소송

⑤ 무효등확인소송

 

【해설】 정답 ④

행정소송은 목적에 따라 주관적 소송과 객관적 소송으로 나뉜다. 주관적 소송은 개인의 권리ㆍ이익의 구제를 주된 내용으로 하는 소송을 말한다. 주관적 소송은 항고소송(취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송)과 당사자소송으로 나뉜다. 객관적 소송은 행정법규의 적정한 적용의 보장을 내용으로 하는 행정소송을 말한다. 객관적 소송은 크게 민중소송과 기관소송으로 나뉜다.

 

 

 

 

 Q  무효등확인소송 및 부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은?

 

① 무효등확인소송에서는 사정판결이 인정되지 않는다.

② 취소소송의 제소기간에 관한 규정은 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에서는 준용되지 않는다.

③ 부작위위법확인소송에서의 위법판단의 기준시는 처분시이다.

④ 부작위위법확인소송에서 ‘부작위’라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 처분을 하지 않는다는 의사를 통지하는 것을 말한다.

⑤ 무효등확인소송은 확인소송의 일종이므로 무효등확인소송을 제기하기 위해서는 ‘확인의 이익’내지 ‘보충성’이 요구된다.

 

【해설】 정답 ①

① 행정소송법은 취소소송의 경우에만 사정판결이 가능하다고 명시적으로 규정하고 있다(동법 제28조 제1항). 무효등확인소송에는 준용규정이 없다(동법 제38조 제1항). 판례도 “당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대법원 1985.2.26, 84누380).”고 보고 있다.

② 무효인 처분은 언제든지 무효임을 주장할 수 있는 것이므로 제소기간(동법 제20조) 규정이 준용되지 아니한다(동법 제38조 제1항). 그러나 부작위위법확인소송에서는 취소소송의 제소기간을 준용하고 있다(동법 제38조 제2항). 다만, 행정심판을 거치지 않은 경우에는 제소기간의 제한이 없다고 보는 것이 일반적 견해이자 판례의 입장이다.

③ 취소소송이나 무효등확인소송은 처분시를 기준으로 하지만, 부작위위법확인소송은 엄격한 의미의 처분이 존재하지 않으므로 성질상 위법성 판단의 기준시점을 판결시(사실심 변론종결시)로 할수밖에 없다.

④ “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제2호). 처분을 하지 않는다는 의사를 통지하는 것은 거부처분에 해당한다. 거부처분이란 공권력의 행사를 요구할 신청권이 있는 국민의 신청에 대하여 행정청이 형식적 요건불비를 이유로 각하하거나, 이유 없음을 이유로 이를 거절하는 의사를 표시하는 것을 말한다.

⑤ 무효확인소송은 실질적으로 확인소송으로서의 성질을 가지고 있으므로 확인소송에 있어서의 일반적 소송요건인 ‘확인의 이익’이 요구된다고 하는 견해(즉시확정이익설)도 있으나, ㉠ 현행 행정소송법은 일본법과 달리 무효확인소송의 보충성 등 원고적격상의 제한을 두고 있지 않다는 점, ㉡행정소송은 공익을 추구하는 행정작용에 대해 특수한 취급을 하기 위하여 별도로 마련된 소송제도로서 민사소송과는 그 목적과 취지를 달리하므로 민사소송에서의 확인의 이익론이 행정소송에서 그대로 적용될 수는 없다는 점, ㉢ 현행 행정소송법이 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있는 점을 보아도 무효확인소송은 본질에 있어서 행정청의 처분을 다루는 항고소송인 것이며, 단지 다투는 형식이 확인소송의 형식을 취하고 있을 뿐인 점 등을 이유로 확인의 이익은 필요하지 않다는 견해(법적보호이익설)가 다수의 견해이다. 판례도 “행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2008.3.20, 2007두6342 전원합의체).”고 하여 법적보호이익설을 취하고 있다. 

 

 

 

 

 

 Q  다음 중 피고적격에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

 

① 항고소송의 경우 권한을 위임한 경우에는 수임청이 피고가 된다.

② 항고소송의 경우 권한을 내부위임한 경우로서 위임청의 명의로 처분을 발하면 위임청이 피고가 된다.

③ 항고소송의 경우 권한을 내부위임한 경우로서 수임청의 이름으로 처분을 발하면 위임청이 피고가 된다.

④ 당사자소송은 국가․공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

⑤ 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

 

【해설】 정답 ③

① 권한의 위임이 있으면 위임청의 권한이 수임청에게로 완전히 넘어간다. 따라서 권한이 위임되면 위임청은 권한위임의 범위 내에서 처분권한을 상실하고 수임청이 해당 권한을 갖게 되므로 위임청이 아닌 권한을 위임받은 수임청을 취소소송의 피고로 하여야 한다.

② 내부위임의 경우에는 ‘위임’과 달리 처분권한이 이전되지 않는다. 따라서 수임청은 위임기관의 이름으로 처분을 하여야 하며, 처분은 위임청의 행위로서의 효과가 나타난다. 이때 피고적격자는 위임청이 된다.

③ 내부위임이더라도 수임청이 자신의 이름으로 처분을 한 경우 피고는 처분의 명의자인 수임청이 된다.

⑤ 동법 제13조 제1항 단서

제13조【피고적격】① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

 

 

 

 

 

 Q  행정소송법 상 소송유형에 포함되지 않는 것은?

 

① 민중소송 ② 기관소송 ③ 예방적 금지소송 ④ 항고소송

 

【해설】 정답 ③

행정소송법 제3조상 행정소송의 종류는 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 분류한다. 행정소송법 제4조상 항고소송은 다시 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 분류된다.

 

 

 

 

 

 Q  법률유보원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

 

① 전부유보설은 모든 행정작용이 법률에 근거해야 한다는 입장으로, 행정의 자유영역을 부정하는 견해이다.

② 헌법재판소는 예산도 일종의 법규범이고, 법률과 마찬가지로 국회의 의결을 거쳐 제정되며, 국가기관뿐만 아니라 일반 국민도 구속한다고 본다. 따라서 법률유보원칙에서 말하는 법률에는 예산도 포함된다.

③ 중요사항유보설은 행정작용에 법률의 근거가 필요한지 여부에 그치지 않고 법률의 규율정도에 대해서도 설명하는 이론이다.

④ 헌법재판소는 텔레비전방송수신료의 금액결정은 납부의무자의범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속한다는 입장이다.

 

【해설】 정답 ②

① 중요사항유보설은 행정의 모든 영역에 법률유보원칙이 적용되어야 한다고 함으로써 행정의 자유영역을 부정하여 행정부를 단순히 입법부의 도구로 전락시킬 우려가 있다.

② 예산은 일종의 법규범이고 법률과 마찬가지로 국회의 의결을 거쳐 제정되지만 법률과 달리 국가기관만을 구속할 뿐 일반국민을 구속하지 않는다. 국회가 의결한 예산 또는 국회의 예산안 의결은 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않고 따라서 헌법소원의 대상이되지 아니한다(헌재 2006. 4. 25. 2006헌마409).

③ 중요사항유보설에서는 법률유보에 단계가 존재한다고 하여 법률의 규율정도에 대해서도 설명하는 이론이다.

④ 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송 자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70).

 

 

 

 

 Q  행정심판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

 

① 행정심판은 행정의 자기통제절차이므로 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하는 것도 가능하다.

② 기속력은 인용재결에만 발생하고 각하재결이나 기각재결에는 발생하지 않는다.

③ 처분청은 기각재결을 받은 후에도 정당한 이유가 있으면 원처분을 취소․변경할 수 있다.

④ 무효등확인심판의 경우에는 사정재결이 인정되지 않는다.

 

【해설】 정답 ①

① 현행 행정심판법 제47조 제2항에서는 “위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다.”고 규정하여 불이익변경금지의 원칙을 규정하고 있어 불리한 재결은 원칙적으로 허용되지 않는다.

② 현행 행정심판법 제49조 제1항에서는 “심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다.”고 규정하여 인용재결에서만 기속력을 인정하고 있다.

③ 처분청은 기각재결을 받은 후에도 정당한 이유가 있으면 원처분을 취소․변경할 수 있다. 이것은 기속력에 반하는 것이 아니므로 가능하다.

④ 행정심판법 제44조 제3항

 

 

 

 

 

 Q  당사자소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 대등 당사자 간에 다투어지는 공법상의 법률관계를 소송의 대상으로 한다.

② 개인의 권익구제를 주된 목적으로 하는 주관적 소송이다.

③ 당사자소송에도 제3자의 소송참가가 허용된다.

④ 당사자소송이 부적법하여 각하되는 경우 그에 병합된 관련청구소송 역시 부적법 각하되어야 하는 것은 아니다.

 

【해설】 정답 ④

① 당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다.

② 당사자소송은 개인의 권익구제를 주된 목적으로 하는 주관적 소송의 일종이다.

③ 제3자의 소송참가, 행정청의 소송참가에 관한 취소소송의 규정은 당사자소송에도 준용된다.

④ 본래의 당사자소송이 부적법하여 각하되는 경우, 행정소송법 제44조 ,제10조 에 따라 병합된 관련청구소송도 소송요건 흠결로 부적합하여 각하되어야 한다(대법원 2011.9.29. 선고 2009두10963).

 

 

 

 

 

 Q  항고소송의 제소기간에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

 

① 취소소송의 제소기간은 불변기간이다.

② 법원은 취소소송의 제소기간을 확장하거나 단축할 수 없으나 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있는 자를 위하여 부가기간을 정할 수 있다.

③ 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판청구를 한 경우 취소소송의 제소기간은 행정심판재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

④ 부작위위법확인소송은 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에도 제소기간의 제한을 받지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

 

【해설】 정답 ④ 

① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일이내에 제기하여야 한다.다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그밖에 행정심판청구를 할 수있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다(행정소송법 제20조 제1항). 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다(행정소송법 제20조 제3항).

② 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제86조 제2항에 의하여 준용되는 특허법 제186조 제5항에 의하면 심판장은 원격 또는 교통이 불편한 지역에 있는 자를 위하여 직권으로 심결취소소송을 제기할 수 있는 기간에 대하여 부가기간을 정할 수 있으나, 같은 조 제4항이 심결취소소송의 제소기간은 불변기간으로 한다고 규정하고 있는 점에 비추어, 제소기간의 연장을 위한 부가기간의 지정은 제소기간 내에 이루어져야만 효력이 있고, 단순히 부가기간지정신청이 제소기간 내에 있었다는 점만으로는 불변기간인 제소기간이 당연히 연장되는 것이라고 할 수없다(대법원 2008.9.11. 선고 2007후4649).

③ 행정소송법 제20조 제1항에 의하면 취소소송은 원칙적으로 처분 등이있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판의 청구를 한 경우에는 그 제소기간은 행정심판 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산하여야 한다(대법원2006.9.8. 선고 2004두947).

④ 부작위에 대해서도 행정심판으로서 의무이행심판을 제기할 수 있으므로 이러한 경우에는 행정심판의 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 90일이내에 소송을 제기하여야 한다.

 

 

 

 Q  행정상 대집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 계고처분과 대집행 비용납부명령 사이에는 하자의 승계가 인정되지 않는다. 

② 의무의 불이행만으로 대집행이 가능한 것은 아니며 의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해한다고 인정되는 경우에 비로소 대집행이 허용된다. 

③ 행정상 대집행의 대상이 되기 위해서는 불이행된 의무가 대체적 작위의무이어야 한다. 따라서 건물의 인도의무와 같이 비대체적 작위의무는 행정상 대집행의 대상이 되지 못한다. 

④ 행정대집행법 상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였고 제2차, 제3차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분이 아니다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소청구 소송에서 선행처분인계고처분이 위법하다는 이유로 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507). 

② 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우, 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다(행정대집행법 제2조). 

③ 사람이 점유하고 있는 토지, 건물 등의 인도는 실력으로 점유를 풀어 점유이전을 행하지 않으면 목적을 달성할 수 없으므로 대집행의 대상이될 수 없다(대법원 1998. 10. 23. 97누157). 

④ 시장이 무허가건물소유자인 원고들에게 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지한 후 원고들이 불응하자 다시 2차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 원고들의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차의 계고처분은 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대법원 1991.1.25. 선고 90누5962). 

 

 

 

 

 Q  행정행위가 있은 후 그 근거가 된 법률이 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 경우, ㉠ 당해 행정행위의 하자의 유형과 ㉡ 취소소송의 제소기간이 도과한 후 원고가 무효확인소송으로 이 사안을 다툰다고 할 때 법원은 어떻게 판단해야 하는지 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 대법원 판례에 의함) 

 

      ㉠     ㉡ 

① 무효   각하 

② 무효   기각 

③ 취소   각하 

④ 취소   기각 

 

【해설】 정답 ④

㉠ 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359). 

㉡ 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463).

 

 

 

 

 

 Q  행정계획에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 비구속적인 행정계획은 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 

② 행정계획은 법률의 형식일 수도 있다. 

③ 행정계획을 결정하는 데에는 비록 광범위한 재량이 인정되지만 만일 이익형량의 고려 대상에 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락하였다면 그 행정계획은 위법하다. 

④ 행정절차법 은 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항에 대한 행정계획을 수립․시행하거나 변경하고자 하는 때에는 이를 예고하도록 규정하고 있다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림 없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마538). 

② 행정계획은 복합적인 행정과정을 거쳐 행하여지는 하나의 과정을 이루는 행위로서 그 형식은 매우 다양하다. 따라서, 법률의 형식일 수도 있다. 

③ 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 2007.4.12. 선고 2005두1893). 

④ 행정청은 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, 그 밖에 널리 국민의 의견을 수렴할 필요가 있는 사항에 대한 정책, 제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 있거나 그 밖에 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다(행정절차법 제46조). 

 

 

 

 

 Q  판례상 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당하지 않는 것과, 이 경우 그 불복을 다투는 소송의 유형을 바르게 연결한 것은? 

 

ㄱ. 임용권자의 국립대학 조교수에 대한 임용기간만료통지 

ㄴ. 공무원연금관리공단의 퇴직연금지급거부의 의사표시 

ㄷ. 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정 

ㄹ. 광주광역시문화예술회관장의 시립합창단원 재위촉거부 

 

① ㄱ, ㄴ－당사자소송 

② ㄱ, ㄷ－민사소송 

③ ㄴ, ㄹ－당사자소송 

④ ㄷ, ㄹ－민사소송 

 

【해설】 정답 ③ 

ㄱ. 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송 의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735). 

ㄴ. 공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 그리고 이러한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다. 

ㄷ. 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정이 있는 경우 조사대상자는 위 위원회의 보전처분 신청을 통하여 재산권행사에 실질적인제한을 받게 되고, 위 위원회의 자료제출요구나 출석요구 등의 조사행위에 응하여야 하는 법적 의무를 부담하게 되는 점, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’에서 인정된 재산조사결정에 대한 이의신청절차만으로는 조사대상자에 대한 권리구제 방법으로 충분치 아니한 점, 조사대상자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료  후의 국가귀속결정에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 재산조사개시결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할수 있는 점 등을 종합하면, 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사 개시결정은 조사대상자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다고 봄이 상당하다(대법원 2009.10.15. 선고 2009두6513). 

ㄹ. 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 자들의 재위촉 신청에 대하여 광주광역시문화예술회관장이 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소 

송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다. 공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송은 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794). 

 

 

 

 

 Q  법적 성질이 다른 나머지 하나는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 구 원자력법 상 부지사전승인제도 

② 구 도시계획법 상 도시기본계획 

③ 수산업법 상 어업권 면허에 선행하는 우선순위결정 

④ 구 금융산업의구조개선에관한법률 및 구 상호저축은행법 상 금융감독위원회의 파산신청 

 

【해설】 정답 ①

① 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588). 

② 구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것) 제10조의2, 제16조의2, 같은법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제14조의2의 각 규정을 종합하면, 도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 그 계획에는 토지이용계획, 환경계획, 공원녹지계획 등 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만, 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에불과하여 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없는 것이므로 …(대법원  2002. 10. 11. 선고 2000두8226). 

③ 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다(대법원 1995.1.20. 선고  94누6529). 

④ 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6807호로개정되기 전의 것) 제16조 제1항 및 구 상호저축은행법(2003. 12. 11. 법률제6992호로 개정되기 전의 것) 제24조의13에 의하여 금융감독위원회는 부실금융기관에 대하여 파산을 신청할 수 있는 권한을 보유하고 있는바, 위파산신청은 그 성격이 법원에 대한 재판상 청구로서 그 자체가 국민의 권리ㆍ의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 파산신청으로 인하여 당해 부실금융기관이 파산절차 내에서 여러 가지 법률상 불이익을 입는다 할지라도 파산법원이 관할하는 파산절차 내에서 그 신청의 적법여부 등을 다투어야 할 것이므로, 위와 같은 금융감독위원회의 파산신청은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 2006.7.28. 선고 2004두13219). 

 

 

 

 

 Q  다음은 농지법 조문의 일부이다. 이 규정에서 살펴볼 수 있는 행정상 강제집행수단으로 옳은 것은? 

 

시장․군수 또는 구청장은 제11조 제1항(제12조 제2항에따른 경우를 포함한다)에 따라 처분명령을 받은 후 제11조 제2항에 따라 매수를 청구하여 협의 중인 경우 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 지정기간까지 그 처분명령을 이행하지 아니한 자에게 해당 농지의 토지가액의 100분의 20에 해당하는 이행강제금을 부과한다. 

 

① 대집행 ② 집행벌  ③ 강제징수  ④ 직접강제 

 

【해설】 정답 ② 

농지처분명령을 이행하지 않는 경우에 이행을 목적으로 이행강제금을 부과하고 있으므로 이것은 집행벌에 대한 설명이다. 

 

 

 

 

 Q  행정의 행위형식(행정작용형식)에 포함되지 않는 것은? 

 

① 공법상 계약 

② 행정입법 

③ 행정계획 

④ 행정소송 

 

【해설】 정답 ④ 

행정작용의 형식으로 처분형식 이외의 기타형식으로 크게 구분될 수 있다. 위에서 공법상 계약, 확약, 행정입법, 행정계획 등은 기타 행위형식에 속한다. 행정소송은 행정구제부분으로 행정작용형식과는 거리가 멀다. 

 

 

 

 

 Q  행정작용에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 행정절차법 은 행정계약에 관한 규정을 두고 있지 않다. 

② 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 징계처분과 마찬가지로 항고소송으로 다투어야 한다. 

③ 행정규칙에 의거한 불문경고조치도 항고소송의 대상이 된다. 

④ 세무당국의 주류거래중지 요청행위는 행정처분이 아니다. 

 

【해설】 정답 ②

① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다(행정절차법 제3조 제1항). 

② 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 농어촌등보건 의료를위한특별조치법 제2조, 제3조, 제5조, 제9조, 제26조와 같은법시행령제3조, 제17조, 전문직공무원 규정 제5조 제1항, 제7조 및 국가공무원법 제2조 제3항 제3호, 제4항 등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반 공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617). 

③ 행정규칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532). 

④ 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위를 말하는 것이므로 세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 소외 회사나 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1980.10.27. 선고 80누395). 

 

 

 

 

 Q  도시 및 주거환경정비법 의 내용에 관한 대법원의 입장과 다른 것은? 

 

① 주택재개발정비사업조합의 설립인가신청에 대한 행정청의 인가처분은 단순히 사인들의 조합설립 행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 행정주체, 즉 공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의성격을 갖는다. 

② 주택재개발정비사업조합의 설립인가신청에 대하여 행정청의 인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 조합설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 인가처분의 효력을 다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다. 

③ 주택재개발정비사업조합은 공법인에 해당하기 때문에, 조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임, 해임 등을 둘러싼 법률관계는 공법상 법률관계로서, 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 공법상 당사자소송에 의하여야 한다. 

④ 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정소송법 상 당사자소송에 해당한다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 주택재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설 

립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다(대법원 2010.1.28. 선고 2009두4845). 

② 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 행정청으로부터 조합설립인가처분을 하는 데 필요한 요건 중의 하나에 불과한 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다고 보아야 한다(대법원 2009.9.24. 자 2009마168,169). 

③ 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다(대법원 2009.9.24. 자 2009마168,169). 

④ 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인( 위 법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공 법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 재건축조합을 상대로 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의의 효력등을 다투는 소송 또한 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다(대법원 2009.10.15. 선고 2008다93001). 

 

 

 

 

 Q  행정지도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 교육인적자원부장관(현 교육부장관)의 대학총장들에 대한 학칙시정요구는 행정지도에 해당하므로 규제적, 구속적 성격을 강하게 가지고 있더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 

② 행정절차법 에 따르면, 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 않았다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 

③ 위법건축물에 대한 단전 및 전화통화단절조치 요청행위는 처분성이 부인된다. 

④ 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 이 사건 학칙시정요구는 고등교육법 제6조 제2항, 동법시행령 제4조 제3항에 따른 것으로서 그 법적성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마337). 

② 행정절차법 제48조 제2항 

③ 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 비추어 보면, 행정청이 위법 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의 공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기·전화 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433). 

④ 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다(대법원 2008.9.25. 선고 2006다18228). 

 

 

 

 

 

 Q  행정의 실효성확보수단에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법 의 예에 의하여 대집행비용을 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구할 수 있다. 

② 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수있다. 

③ 계고처분시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니다. 

④ 이행강제금과 행정벌은 병과하여도 헌법상 이중처벌금지의 원칙에 위반되지 않는다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 대한주택공사가 구 대한주택공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 및 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9.21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구한 사안에서, 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로, 위 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례(대법원 2011.9.8. 선고 2010다48240). 

② 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80). 

③ 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다(대법원 1994.10.28. 선고 94누5144). 

④ 이행강제금은 미래 이행수단이며, 행정벌은 과거 의무위반에 대한 제재수단이므로 양자 병과해도 일사부재리의 원칙에 위반되지 않는다. 

 

 

 

 

 

 Q  통치행위에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은? 

 

① 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다. 

② 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한 측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적․본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하다. 

③ 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다. 

④ 외국에의 국군의 파견결정은 파견군인의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서 국내 및 국제정치관계 등 제반상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 

 

【해설】 정답 ② 

① 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의  기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186). 

② 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어볼 때 사법심사의 대상이 된다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878). 

③ 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 결코 바람직한 일이 아니며, 법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법 심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다 (대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878). 

④ 외국에의 국군의 파견결정은 파견군인의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서 국내 및 국제정치관계 등 제반상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 따라서 그와 같은 결정은 그 문제에 대해 정치적 책임을 질 수 있는 국민의 대의기관이 관계분야의 전문가들과 광범위하고 심도 있는 논의를 거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며 우리 헌법도 그 권한을 국민으로부터 직접 선출되고 국민에게 직접 책임을 지는 대통령에게 부여하고 그 권한행사에 신중을 기하도록 하기 위해 국회로 하여금 파병에 대한 동의여부를 결정할 수 있도록 하고 있는바, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치 구조 하에서 대의기관인 대통령과 국회의 그와 같은 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814). 

 

 

 

 

 

 Q  행정행위의 성립요건과 효력요건에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 행정청의 권한은 지역적 한계가 있으므로 행정청이 자신의 권한이 미치는 지역적 한계를 벗어나 발하는 행정행위는 위법 하게 된다. 

② 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 

③ 면허관청이 운전면허정지처분을 하면서 통지서에 의하여 면허정지사실을 통지하지 아니하거나 처분집행예정일 7일 전까지이를 발송하지 아니한 경우에는 절차와 형식을 갖추지 아니한 조치로서 효력이 없으나, 면허관청이 임의로 출석한 상대방의 편의를 위하여 구두로 면허정지사실을 알렸다면 운전면허정지 처분의 효력이 인정된다. 

④ 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하며, 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서의 송달이 불필요하다고 할 수 없다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 행정청의 권한은 지역적 한계가 있으므로 행정청이 자신의 권한이미치는 지역적 한계를 벗어나 발하는 행정행위는 위법하게 된다. 

② 행정절차법 제24조 제1항 

③ 면허관청이 운전면허정지처분을 하면서 별지 52호 서식의 통지서에 의하여 면허정지사실을 통지하지 아니하거나 처분집행예정일 7일 전까지 이를 발송하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 관계 법령이 요구하는 절차·형식을 갖추지 아니한 조치로서 그 효력이 없고, 이와 같은법리는 면허관청이 임의로 출석한 상대방의 편의를 위하여 구두로 면허정지사실을 알렸다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누17823). 

④ 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서는 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하며, 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서의 송달이 불필요하다고 할 수는 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고2003두13908). 

 

 

 

 

 

 Q  공공기관의 정보공개에 관한 법률 의 적용과 관련하여 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 정보공개거부처분을 받은 청구인은 그 정보의 열람에 관한 구체적 이익을 입증해야만 행정소송을 통하여 그 공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 인정된다. 

② 정보공개거부결정의 취소를 구하는 소송에서는 각 행정청의 정보공개심의회가 피고가 된다. 

③ 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷 등을 통하여 공개되어 인터넷 검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있는 경우에는 정보공개거부처분을 다툴 소의 이익이 인정되지 않는다. 

④ 공공기관은 전자적 형태로 보유․관리하는 정보에 대하여 청구인이 전자적 형태로 공개를 요청하는 경우에는 원칙적으로 이에 응하여야 한다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 공공기관의정보공개에관한법률 제6조 제1항은 "모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050). 

② 정보공개거부결정의 취소를 구하는 소송에서는 공공기관의 장이 피고가 된다. 

③ 공개청구 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷 등을 통하여 공개되어 인터넷검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있는 경우, 소의 이익이 없거나 비공개결정이 정당화될 수 없다(대법원 2010.12.23. 선고 2008두13392). 

④ 공공기관은 전자적 형태로 보유·관리하는 정보에 대하여 청구인이 전자적 형태로 공개하여 줄 것을 요청하는 경우에는 그 정보의 성질상 현저히 곤란한 경우를 제외하고는 청구인의 요청에 따라야 한다(공공기관의정보공개에 관한 법률 제15조 제1항). 

 

 

 

 

 

 Q  절차상 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 구 학교보건법 상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 학교환경위생정화위원회의 심의를 누락한 흠은 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다. 

② 다른 법령 등에서 청문절차를 거치도록 규정하고 있지 않은 경우에는 원칙적으로 청문을 거치지 않고 다른 의견청취절차만 거치더라도 위법하지 않다. 

③ 대법원은 청문통지서가 반송되었거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석했다는 이유로 청문을 실시하지 않을 경우에도 위법하지 않다고 보는 입장이다. 

④ 대법원은 신청에 대한 거부처분은 행정절차법 상의 사전통지의 대상이 되는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당하지 않는다는 입장이다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 행정청이 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의것) 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사를 행정청의 의사결정에 반영함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있고, 나아가 그심의의 요구가 법률에 근거하고 있을 뿐 아니라 심의에 따른 의결내용도 단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치지 않고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관한 것임을 종합해 보면, 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게하는 취소사유가 된다(대법원 2007.3.15. 선고 2006두15806). 

② 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 의견청취(청문, 공청회, 의견제출)가 적용된다. 

③ 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부,청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고2000두3337). 

④ 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고2003두674). 

 

 

 

 

 

 Q  행정법의 효력에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 효력발생일에 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 40일이 경과되면 법령은 효력을 발생하게 된다. 

② 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우에도 진정소급입법은 허용되지 않는다. 

③ 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량이다. 

④ 법령의 개정으로 허가 없이 공작물 설치행위를 할 수 있도록 변경되었다면, 당해 법령의 개정 전에 이미 범하여진 위법한 공작물 설치행위에 대한 가벌성도 소멸된다. 

⑤ 국외의 자국인에 대하여 국내법령은 적용되지 않는다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 법령은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다(헌법 제53조 제7항, 법령 등 공포에 관한 법률 제13조). 

② 헌법재판소는 ⓐ 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ⓑ 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 ⓒ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 ⓓ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다고 본다(헌법재판소1999.7.22, 97헌바76 등). 

③ 판례의 태도로 옳다(대법원 2008.1.17, 2007두21563). 

④ 허가나 신고 없이 개발제한구역 내 공작물 설치행위를 할 수 있도록 법령이 개정되었다고 하더라도, 그 법령의 시행 전에 이미 범하여진 위법한 설치행위에 대한 가벌성이 소멸하는 것은 아니다. (대법원 2007.9.6, 2007도4197)【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법위반】<위 개정을 정책적 조치로 판단한 사례> 

⑤ 속인주의에 의해, 국외에 있는 우리나라 국민에 대하여도 여권법ㆍ병역법 등이 적용되는것과 같이 해당 법령의 취지ㆍ목적으로 보아 국외에 있는 내국인의 행위도 규율할 것이 요구되는 경우에는 이들에 대하여도 효력이 미친다. 

 

 

 

 

 

 Q  서울특별시장 또는 도지사의 ‘의료유사업자 자격증 갱신발급행위’에 관한 설명으로 옳은 것은? 

 

① 법률행위적 행정행위이다. 

② 사실행위이다. 

③ 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위이다. 

④ 문서 등 일정한 서식이 요구되지 않는 불요식 행위이다. 

⑤ 유사의료업자의 자격을 부여 내지 확인하는 행위이다. 

 

【해설】 정답 ③ 

의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 속하는 행정행위이다. (대법원 1977.5.24, 76누295)【의료유사업자증 취소처분취소】 

 

 

 

 

 

 Q  법규명령에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

① 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. 

② 집행명령은 상위법령의 개정에 의하여 당연히 실효된다. 

③ 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수 있다. 

④ 병의 복무기간은 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 반드시 법률로 정하여야할 입법사항에 속한다. 

⑤ 위임입법의 한계인 예측가능성은 법률에서 이미 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정 될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하다. 

 

【해설】 정답 ②

① 판례의 태도로 옳다(대법원 2007.10.12, 2006두14476). 

② 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 이상 실효되는 것이나,상위법령이 개정됨에 그친 경우에는 개정법령과 성질상 모순ㆍ저촉되지 아니하고 개정된 상위법령의 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상 당연히 실효되지 않고, 개정법령의 시행을 위한 새로운 집행명령이 제정ㆍ발효될 때까지는 그 효력을 유지한다(대법원 1989.9.12, 88누6962). 

③ 헌법 제75조(대통령령)와 제95조(국무총리령 또는 부령)에 따라서 ‘법률이나 상위명령’에서 구체적으로 범위를 정한 개별적 수권이 있는 경우 위임명령 제정이 가능하다. 

헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다. 

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 1985.2.28, 85초13). 

⑤ 포괄적 위임금지를 준수하였는가는 법률에서 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다(대법원 2007.10.26, 2007두9884). 

 

 

 

 

 

 Q  부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 행정행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관을 ‘조건’이라고 한다. 

② ‘기한’은 행정행위의 시간상의 효력범위를 정하는 점에서 조건과 같으나, 확정기한이든 불확정기한이든 그 도래가 확실하다는 점에서 조건과 구별된다. 

③ 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인 부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이다. 

④ 영업허가를 발급하면서 일정한 시설설치의무를 부가하는 것을 ‘정지조건’으로 본다면,시설설치의무를 불이행한 상태에서 한 영업일지라도 적법하다. 

⑤ 행정청이 종교단체에 대하여 기본재산전환 인가를 함에 있어, 인가처분의 효력이 발생하여 기본재산 처분행위가 유효하게 이루어진 이후에 비로소 이행할 수 있는 인가 조건을 부가하고 그 불이행시 인가를 취소할 수 있도록 하였다면, 인가조건의 의미는 ‘철회권 유보’에 해당한다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 조건의 개념으로 옳다. 

② 기한이란 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 ‘장래 확실한 사실의 발생’에 의존시키는 부관을 말한다. 행정행위의 효력을 장래 발생할 사실에 의존시킨다는 점에서 조건과 기한은 공통점이 있다. 기한에는 장래 사실의 도래시기가 확정되어 있는 ‘확정기한’과 도래시기가 확정되어 있지는 않지만 도래가 확실한 ‘불확정기한’으로 구별된다.기한은 사건의 발생이 확실한 점에서 사건의 발생 자체가 불확실한 조건과 구별된다. 

③ 판례의 태도로 옳다(대법원 1995.6.13, 94다56883). 

④ 영업허가를 발급하면서 일정한 시설설치의무를 부가하는 것은 일반적으로 부담이다. 다만, 만일 이 부관이 정지조건이라면, 조건이 성취되어야 비로소 행정행위의 효력이 발생하므로 시설이 설치될 때까지 영업허가는 효력이 발생하지 않는다. 따라서 시설설치의무를 불이행한 상태에서 한 영업은 무허가영업으로서 위법하다.

⑤ 철회권 유보의 예로서 옳다. 

 

 

 

 

 

 Q  주관적 공권에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 허가 등 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것을 목적으로 하는 경우, 기존의 업자는 타인에 대한 허가의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 

② 서로 경원관계에서 허가가 어느 한 사람에게 발급된 경우, 허가를 받지 못한 자는 타인에 대한 허가의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 

③ 상수원보호구역 내의 지역주민들은 환경권과 주거에 따른 행위제한을 받으므로 상수원보호구역 변경처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 

④ 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라도 공유수면매립면허처분으로 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받을 우려 등을 입증한 경우에는 처분의 무효확인을 구할 수 있다. 

⑤ 주거지역 등에의 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 도시계획결정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 할 것이다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 판례는 인ㆍ허가 등에 있어서 관련 규정이 공익증진과 동시에 기존업자의 경영합리화를 보호하자는 목적도 가진다는 이유로, 신규허가에 대해 기존업자의 법률상 이익을 인정하고 있다.“일반적으로 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인ㆍ허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.”(대법원 2006. 7.28, 2004두6716)【분뇨등관련영업허가 처분취소】 

② 경원관계에 있어서 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 해당 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다. (대법원 1992.5.8, 91누13274)【LPG충전소허가처분취소】 

③ 상수원보호구역 설정의 근거가 되는 수도법령이 보호하고자 하는 것은 상수원의 확보와 수질보전일 뿐이므로, 상수원에서 급수를 받고 있는 지역주민들이 가지는 상수원의 오염을 막아 양질의 급수를 받을 이익은 반사적 이익에 불과하다. (대법원 1995.9.26, 94누14544)【상수원보호구역변경처분 등 취소】 

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2006.3.16, 2006두330 전원합의체). 

⑤ 공설화장장 설치를 금지함에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 도시계획결정처분의 근거 법률인 도시계획법과 매장 및 묘지 등에 관한 법령에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 할 것이다. (대법원 1995.9.26, 94누14544)【상수원보호구역변경처분 등 취소】 

 

 

 

 

 

 Q   ｢행정절차법｣을 적용하지 않는 사항으로 볼 수 없는 것은? 

 

① 대통령의 승인을 얻어 행하는 사항 

② 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 받아 행하는 사항 

③ 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항 

④ 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항 

⑤ 감사원이 감사위원회의 결정을 거쳐 행하는 사항 

 

【해설】 정답 ① 

대통령의 승인을 얻어 행하는 사항은 행정절차법상 적용배제사항이 아니다(동법 제3조 제2항 참조). 

제3조【적용범위】② 이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 

1. 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항 

2. 법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항 

3. 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항 

4. 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항 

5. 감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항 

6. 형사ㆍ행형 및 보안처분 관계 법령에 의하여 행하는 사항 

7. 국가안전보장ㆍ국방ㆍ외교 또는 통일에 관한 사항 중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 사항 

8. 심사청구ㆍ해양안전심판ㆍ조세심판ㆍ특허심판ㆍ행정심판 기타 불복절차에 의한 사항 

9. 병역법에 의한 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선ㆍ조정ㆍ중재ㆍ재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 

 

 

 

 

 

 Q  ｢질서위반행위규제법｣상의 과태료에 관한 내용으로 옳지 않은 것은? 

 

① 과태료의 재판은 이유를 붙인 결정으로써 한다. 

② 검사가 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 하는 경우, 이 항고는 집행정지의 효력은없다. 

③ 행정청은 당사자가 의견 제출 기한 이내에 과태료를 자진 납부하고자 하는 경우에는 과태료를 감경할 수 있다. 

④ 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 14세가 되지 아니한 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다. 

⑤ 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우, 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다. 

 

【해설】 정답 ② 

① 동법 제36조 제1항  

② 당사자와 검사는 과태료 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다(동법 제38조 제1항).  

③ 동법 제18조 제1항  

④ 14세가 되지 아니한 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(동법 제9조). 

⑤ 동법 제13조 제1항  

 

 

 

 

 

 Q  개인정보보호제도에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 개인이 타인에 관한 정보의 공개를 청구하는 경우에는 개인정보보호법에 따라 개인에 관한 정보의 공개 여부를 판단하여야 한다. 

② 개인정보보호제도의 헌법적 근거는 헌법상 기본권인 개인정보자기결정권 등에서 도출할 수 있으나, 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보를 정부주체에게 맡기고 정부주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 결정할 권리를 말한다. 

③ 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 

④ 개인정보보호에 관한 사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 국무총리 소속으로 합의제의결기관인 ‘개인정보심의위원회’가 설치되어 있다. 

⑤ 공공기관의 장은 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 개인정보파일의 운용으로 인하여 정보주체의 개인정보 침해가 우려되는 경우에는 그 위험요인을 분석하고 개선사항을 도출하기 위하여 ‘개인정보 영향평가’를 하고 그 결과를 지식경제부장관을 거쳐 국무총리에게 보고하여야 한다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 정보공개법 제4조 제1항은 “정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘정보공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 하여 정보공개법의 적용을 배제하기 위해서는, 그 특별한 규정이 ‘법률’이어야 하고, 나아가 그 내용이 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차, 비공개대상정보 등에 관하여 정보공개법과 달리 규정하고 있는것이어야 한다. 그런데 (구)공공기관의 개인정보보호에 관한 법률은 제3조 제1항에서 “공공기관의 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보의 보호에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다”고 규정하고는 있으나, 제10조에서 다른 기관에 정보를 제공하는 경우에 관하여, 제12조 및 제13조에서 정보주체가 본인에 관한 정보의 열람을 청구하는 경우에 관하여 규정할 뿐, 기관이 아닌 개인이 타인에 관한 정보의 공개를 청구하는 경우에 관하여는 특별한 규정을 두지 않고 있다. 그러므로 기관이 아닌 개인들이 타인에 관한 정보의 공개를 청구하는 이 사건에서는 (구)공공기관의 개인정보보호에 관한 법률이 아니라 정보공개법 제9조 제1항 제6호에 따라 개인에 관한 정보의 공개 여부를 판단하여야 한다. (대법원 2010.2.25, 2007두9877)【정보공개거부처분취소등】 

② 개인정보자기결정권은 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말한다. (헌법재판소 2005.5.26, 99헌마513ㆍ2004헌마190 병합)【주민등록법 제17조의 8 등 위헌확인 등】정보주체의 권리이지 정부 주체의 권리는 아니다. 

③ 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. (헌법재판소 2005.7.21, 2003헌마282ㆍ425 병합)【개인정보수집 등 위헌확인】 

④ 개인정보 보호에 관한 사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 대통령 소속으로 개인정보 보호위원회를 둔다(개인정보보호법 제7조 제1항).개인정보 보호위원회가 합의제의결기관인 점은 옳다. 

⑤ 개인정보 영향평가의 결과는 행정안전부장관에게 제출하여야 한다(동법 제33조 제1항). 지식경제부장관을 거쳐 국무총리에 보고해야 한다는 규정은 없다. 제33조【개인정보 영향평가】①공공기관의 장은 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 개인정보파일의 운용으로 인하여 정보주체의 개인정보 침해가 우려되는 경우에는 그 위험요인의 분석과 개선 사항 도출을 위한 평가(이하 “영향평가”라 한다)를 하고 그 결과를 행정안전부장관에게 제출하여야 한다. 이 경우 공공기관의 장은 영향평가를 행정안전부장관이 지정하는 기관(이하 “평가기관”이라 한다) 중에서 의뢰하여야 한다. 

 

 

 

 

 

 Q  이행강제금에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 이행강제금은 현재의 의무위반에 대한 의무이행확보 수단이라는 점에서 과거의 위반행위에 대한 제재인 행정형벌과 구별된다. 

② 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단이며, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단이므로, 이행강제금제도의 본질상 이행강제금은 대체적 작위의무 위반에 대하여는 부과할 수 없다는 것이 판례ㆍ다수설이다. 

③ 이행강제금은 해당 의무가 이행될 때까지 반복적으로 부과할 수 있다. 

④ 헌법재판소에 따르면 이행강제금과 형사처벌이 병과되더라도 헌법 제13조 제1항이 정하는 이중처벌금지 원칙에 반하지 않는다. 

⑤ 이행강제금 부과처분에 대한 불복방법에는 개별법의 규정에 의한 방법과 일반 행정쟁송에 의하는 방법이 있다. 

 

【해설】 정답 ② 

① 이행강제금은 강제집행에 속하는 것으로서 과거 의무위반에 대한 제재로서의 처벌인 행정벌과는 구별된다.

② 이행강제금은 종래 비대체적 작위의무나 부작위의무를 이행하지 않은 경우에 장래에 향하여 의무이행을 간접적으로 강제하기 위해 부과하는 금전적 부담으로 이해되어 왔다. 따라서 대체적인 작위의무의 경우에 이행강제금이 적용되지 않는다는 견해도 있다. 그러나 최근에는 대체적 작위의무도 이행강제금의 대상이 될 여지가 있다고 보는 것이 일반적이다. 특히 대집행이 곤란한 경우(예:불법건축된 고층건물의 철거)에 이행강제금제도는 의미를 갖는다. 헌법재판소도 대체적 작위의무위반에 대해서 이행강제금이 부과될 수 있음을 인정하고있다(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80). 

③ 이행강제금은 처벌이 아니므로 의무의 이행이 있기까지는 반복적으로 부과할 수 있다. 

④ 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 양자를 병과하더라도 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다. (헌법재판소2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】 

⑤ 이행강제금에 대하여 개별법에서 특별한 불복방법을 규정하고 있는 경우 그에 따르고, 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우 행정쟁송의 대상이 된다. 

 

 

 

 

 

 Q  ｢행정소송법｣상 집행정지제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 외부자금의 신규 차입이 사실상 중단된 상태에서 고액의 과징금 납부로 인하여 사업자가 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 경우도 회복하기 어려운 손해에 해당한다. 

② 항공회사는 경쟁 항공회사에 대한 국제항공노선면허처분에 따른 노선점유율 하락에 따른 막대한 영업상 손해를 이유로 위 면허처분의 효력정지를 구할 법률상 이익이 있다. 

③ 행정처분 자체의 적법여부는 집행정지신청의 요건이 아니지만, 신청인의 본안청구 자체는 적법한 것이어야 한다. 

④ 대법원 판례에 의하면 거부처분에 대하여는 집행정지를 구할 이익이 없다. 

⑤ 집행정지의 요건인 공공복리는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말한다. 

 

【해설】 정답 ② 

① 판례는 과징금납부명령으로 인해 사업자가 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 경우 회복하기 어려운 손해를 인정한 바 있다(대법원 2001.10.10, 2001무29). 

② 경쟁 항공회사에 대한 국제항공노선면허처분으로 인하여 노선의 점유율이 감소됨으로써 경쟁력과 대내외적 신뢰도가 상대적으로 감소되고 연계노선망개발이나 타항공사와의 전략적제휴의 기회를 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 하더라도 위 노선에 관한 노선면허를 받지 못하고 있는 한 그러한 손해는 법률상 보호되는 권리나 이익침해로 인한 손해라고는 볼 수 없으므로 처분의 효력정지를 구할 법률상 이익이 될 수 없다. (대법원 2000.10.10, 2000무17)【집행정지】 

③ 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다. (대법원 1999.11.26, 99부3)【집행정지】 

④ 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. (대법원 1992.2.13, 91두47)【투전기업소 갱신허가불허처분효력정지】 

⑤ 집행정지의 장애사유로서의 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’라 함은 일반적ㆍ추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것이다(대법원 2004.5.17, 2004무6). 

 

 

 

 

 

 Q  행정법의 일반원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있면 판례에 의함) 

 

① 국가유공자 등과 그 가족에 대한 가산점제도는 입법정책상 전혀 허용될 수 없다. 

② 재량준칙이 공표된 것만으로도 자기구속의 법리가 적용될 수 있다. 

③ 위법한 행정처분도 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다면 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다. 

④ 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우 신뢰보호원칙이 적용된다. 

⑤ 지방자치단체가 골프장사업계획승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 지급받기로한 증여계약은 무효이다. 

 

【해설】 정답 ⑤ 

① 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률은 명시적인 헌법적 근거 없이 국가유공자의 가족들에게 만점의 10%라는 높은 가산점을 부여하고 있는바, 일반 공직시험 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해하는 것이다. 다만, 이 사건 조항의 위헌성은 국가유공자 등과 그 가족에 대한 가산점제도 자체가 입법정책상 전혀 허용될 수 없다는 것이 아니고, 그 차별의 효과가 지나치다는 것에 기인한다. 그렇다면 입법자는 공무원시험에서 국가유공자의 가족에게 부여되는 가산점의 수치를, 그 차별효과가 일반 응시자의 공무담임권 행사를 지나치게 제약하지 않는 범위 내로 낮추고, 동시에 가산점 수혜 대상자의 범위를 재조정 하는 등의방법으로 그 위헌성을 치유하는 방법을 택할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 조항의 위헌성의 제거는 입법부가 행하여야 할 것이므로 이 사건 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 하기로 한다. (헌법재판소 2006.2.23, 2004헌마675,981,1022 병합 전원재판부)【국가유공자등예우 및 지원에 관한 법률제31조제1항등위헌확인】 

② 판례는 재량준칙이 공표된 것만으로는 자기구속의 법리가 적용될 수 없고, 재량준칙에 따른 행정관행이 성립한 경우 자기구속의 법리가 적용될 수 있다고 본다. 

③ 위법한 행정관행이 있는 경우, 처분의 상대방이 행정의 자기구속의 법리를 들어 자기에게도 위법한 행정작용을 똑같이 해달라고 할 수 있는가에 관해, 통설적 견해는 이를 부정하고 있다. 왜냐하면 위법의 평등적용을 인정하게 되면 상대방의 위법행위 요구에 국가가 이를 승인하는 것이 되고 국가 스스로 법치주의를 부정하는 것이 되기 때문이다. 대법원도 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다(대법원 2009.6.25, 2008두13132)고 본다. 

④ 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 복무기간 6개월의 보충역편입이 가능하다고 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호원칙이 적용되지 아니한다. (대법원 2003.12.26, 2003두1875)【병역의무부과처분취소】 

⑤ 기부금품모집규제법 제5조는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속 기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고, 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할수 없다고 규정하고 있는데, 지방자치단체가 골프장업사업계획승인을 해 주면서 상대방으로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가에 관한 것으로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이므로 민법 제103조에 의하여 무효이다. (대법원2009.12.10, 2007다63966)【약정금】 

 

 

 

 

 Q  ｢여객자동차 운수사업법｣에 근거한 개인택시 운송사업 면허에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 개인택시 운송사업 면허는 행정행위 중 특허에 해당한다. 

② 개인택시 운송사업 면허에 필요한 기준을 정하는 것은 법령에 특별한 규정이 없는 한 행정청의 재량에 속하는 것이다. 

③ 해당 지역에서 일정기간 거주하여야 한다는 요건 이외에 해당 지역 운수업체에서 일정기간 근무한 경력이 있는 경우에만 개인택시운송사업면허신청 자격을 부여한다는 개인택시운송사업면허업무규정은 합리적인 제한이다. 

④ 관할관청은 비록 개인택시 운송사업자에게 운전면허 취소사유가 있다 하더라도 그로 인하여 운전면허 취소처분이 이루어지지 않은 이상 개인택시 운송사업 면허를 취소할수 없다. 

⑤ 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도ㆍ양수에 대한 인가를 한 후에는 그 양도ㆍ양수이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업 면허취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수는 없다. 

 

【해설】 정답 ⑤

① 개인택시 운송사업 면허는 특허의 예에 해당한다. 

② 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별 한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이다. (대법원 1998.2.13, 97누13061)【개인택시운송사업면허 제외처분취소】 

③ 해당 지역에서 일정기간 거주하여야 한다는 요건 이외에 해당 지역 운수업체에서 일정기간 근무한 경력이 있는 경우에만 개인택시운송사업면허 신청자격을 부여한다는 개인택시운송사업면허 업무규정은 비례의 원칙에 위배되지 않는다. (대법원 2005. 4.28, 2004두8910) 

【개인택시운송사업면허신청 반려처분취소】] 

④ ‘관할관청은 개인택시운송사업자의 운전면허가 취소될 때에 그의 개인택시운송사업면허를 취소할 수 있다’는 법률 규정에 따르면, 관할관청은 개인택시운송사업자에게 운전면허취소사유가 있다 하더라도 그로 인하여 운전면허취소처분이 이루어지지 않은 이상 개인택시운송사업면허를 취소할 수는 없다. (대법원 2008.5.15, 2007두26001)【개인택시운송사업면허 취소처분 등】 

⑤ (구)여객자동차 운수사업법 제14조 제4항에 의하면 개인택시운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하므로, 관할 관청은 개인택시 운송사업의 양도ㆍ양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도ㆍ양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다. (대법원 2010.11.11, 2009두14934)【개인택시운송사업면허취소처분취소】 

 

 

 

 

 Q  허가에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 식품위생법상 대중음식점영업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유를 들어 허가신청을 거부할 수 있다. 

② 도로법과 건축법에서 각 규정하고 있는 건축허가는 그 허가권자의 허가를 받도록 한 목적, 허가의 기준, 허가 후의 감독에 있어서 동일하므로 도로법에 의하여 도로관리청인 도지사로부터 개축허가를 받았다면 건축법에 의하여 시장 또는 군수의 허가를 다시 받을 필요는 없다. 

③ 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 본다. 

④ 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다. 

⑤ 판례는 허가의 성격을 기속행위로 본 경우도 있고, 재량행위로 본 경우도 있다. 

 

【해설】 정답 ② 

① (구)식품위생법상 대중음식점영업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다. (대법원 1993.5.27, 93누2216)【대중음식점영업허가 거부처분취소】 

반대해석상 제한사유를 들어 허가신청을 거부할 수 있다. 

② 도로법과 건축법에서 각 규정하고 있는 건축허가는 목적, 기준, 허가 후의 감독에 있어서 같지 아니하므로, 도로법 제50조 제1항에 의하여 접도구역으로 지정된 지역 안에 있는 건물에 관하여 도로관리청으로부터 개축허가를 받은 경우 건축법 제5조 제1항에 의한 건축허가를 다시 받아야 한다. (대법원 1991.4.12, 91도218)【건축법위반】 

③ 행정청이 적정한 종기의 부관을 붙인 경우에는 그 종기의 도래로 당해 행정행위의 효력은 당연히 소멸한다고 보는 것이 통설ㆍ판례의 태도이다. 따라서 이때의 종기는 당해 행정행위의 ‘존속기간’이 된다. 그러나 통설ㆍ판례는 종기가 부당히 짧은 경우, 즉 허가된 사업의 성질상 장기간에 걸쳐 계속될 것이 예상됨에도 불구하고 부당하게 단기로 정해진 종기가 붙은 경우에는 ‘허가조건의 존속기간(갱신기간)’으로 파악하고 있다. 

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2006.8.25, 2004두2974). 

⑤ 판례는 음식점영업허가 등은 기속행위라고 하였으나, 석유판매업허가, 산림훼손허가 등은 재량행위로 보고 있다. 

 

 

 

 

 Q  행정행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르시오. (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

㉮ 행정행위에 불가변력이 발생하더라도 불가쟁력이 발생하지 아니하는 한 국민은 쟁송으로 그 효력을 다툴 수 있다. 

㉯ 대법원은 사실관계의 자료를 정확히 조사하면 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우에는 하자의 명백성을 인정한다. 

㉰ 부관의 사후변경은 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용될 수 있다. 

㉱ 판례는 독립쟁송이 허용되지 아니하는 부관이 부가된 행정행위 전체를 대상으로 하여 취소소송이 제기된 경우, 부관부분만이 위법하다고 인정되는 경우에는 일부취소로서 당해 부관만에 대한 취소를 인정한다. 

 

① ㉮, ㉯       ② ㉯, ㉰ 

③ ㉮, ㉯, ㉰   ④ ㉮, ㉰ 

⑤ ㉯, ㉰, ㉱ 

 

【해설】 정답 ④ 

㉮ 옳음. 불가변력이 발생한 행정행위도 불가쟁력이 발생하지 않는 한, 즉 쟁송제기기간이 경과되지 않는 한 상대방은 쟁송을 제기하여 그 효력을 다툴 수 있다. 

㉯ 틀림. 지문은 무효와 취소의 구별기준에 관한 조사의무설의 내용이다. 조사의무설은 중 대명백설을 원칙적으로 따르면서 하자의 명백성을 판단하는 주체를 일반인뿐만 아니라 관계공무원으로까지 확대하여 명백성 요건을 완화함으로써 무효사유를 확장시키려는 견해이다. 그러나 판례는 통설과 같이 중대명백설을 취하면서 하자의 명백성이란 하자의 존재가 일반인의 정상적인 판단으로 객관적으로 명백한 것이어야 한다는 입장이다. 

㉰ 옳음. 다수설은 부관의 성질상 사후부관은 원칙적으로 불가능하지만, 예외적으로 ⓐ 법령에 근거가 있는 경우, ⓑ 사후부관의 유보가 있는 경우, ⓒ 상대방의 동의가 있는 경우에는 가능하다고 본다. 반면, 판례는 부관의 사후변경과 관련해서 제한적 긍정설이 제시하는 요건 이외에 ‘사정변경’이 있는 경우에도 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 가능하다(대법원 1997.5.30, 97누2627)고 판시하여 그 인정범위를 넓히고 있다. 

㉱ 틀림. 판례는 부담을 제외한 부관에 대해서 부관만의 취소를 구하는 것은 허용하지 않고 전체 행정행위의 취소를 구하도록 하고 있다. 즉, 부담 이외의 기타부관에 대한 부진정일부 취소소송을 부정하고 있다. 즉, 판례에 따르면 기타부관이 위법하다고 제기하는 소송은 전체 행정행위의 취소를 구하여야 한다. 또한 판례는 부담만은 독립하여 다툴 수 있고 취소할 수 있다는 입장이지만 부담을 제외한 기타 부관의 경우에는 독립취소가능성을 부정한다.즉, 기타 부관만의일부취소를 부정한다. 

 

 

 

 

 Q  항고소송의 피고적격에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에의함) 

 

① 처분청과 통지한 자가 다른 경우에는 처분청이 피고가 된다. 

② 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다. 

③ 성업공사가 체납압류한 재산을 공매하는 것은 세무서장의 공매 권한 위임에 의한 것이므로 성업공사의 공매처분에 대한 취소소송의 피고는 세무서장이다. 

④ 조례가 항고소송의 대상이 되는 경우에는 조례를 공포한 지방자치단체의 장이 피고가된다. 

⑤ 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 처분청과 별도로 처분을 통지한 행정청이 있는 경우에도 처분청만이 피고적격을 가진다 

(대법원 1990.4.27, 90누233). 

② 행정소송법 제14조 제1항 

③ 성업공사가 체납압류된 재산을 공매하는 것은 세무서장의 공매권한 위임에 의한 것으로 보아야 할 것이므로, 성업공사가 한 그 공매처분에 대한 취소 등의 항고소송을 제기함에 있어서는 수임청으로서 실제로 공매를 행한 성업공사를 피고로 하여야 하고, 위임청인 세무서장은 피고적격이 없다. (대법원 1997.2.28, 96누1757)【공매처분취소

④ 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리ㆍ의무나 법적이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라, (구)지방자치법 제19조 제2항, 제92조에 의하여 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이다. (대법원 1996. 9.20, 95누8003)【조례무효확인】 

⑤ 행정소송법 제13조 제1항 단서  

 

 

 

 

 

 Q  국가배상에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 법령의 위탁에 의하여 대집행권한을 수권 받은 (구)한국토지공사는 대집행을 실시함에 따르는 권리ㆍ의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있으며, 지방자치단체의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다. 

② 국회의원의 입법행위는 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 소정의 위법행위에 해당하지 않는다. 

③ 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 자는 국가배상을 청구할 수 있다. 

④ 인사업무담당 공무원이 다른 공무원의 공무원증 등을 위조한 행위에 대하여 실질적으로는 직무행위에 속하지 아니한다 할지라도 외관상으로 국가배상법 제2조 제1항의 직무집행관련성이 인정된다. 

⑤ 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함한다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 한국토지공사는 (구)한국토지공사법(2007.4.6. 법률 제8340호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 한국토지공사의 사업에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3제1항의 규정에 의하여 본래 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 한국토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리ㆍ의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. (대법원 2010.1.28, 2007다82950ㆍ82967)【손해배상(기)ㆍ 부당이득금】 

② 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니다. 따라서 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2008.5.29, 2004다33469)【거창사건】 

③ 재판에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 경우에는, 부당한 재판으로 인해 손해가 발생한 경우 다른 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임이 인정된다. (대법원2003.7.11, 99다24218)【헌법재판소 재판관의 청구기간오인】 

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2005.1.14, 2004다26805). 

⑤ 국가배상책임에 있어서 ‘법령위반’이란 엄격한 의미의 법령위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이다. (대법원 2008.6.12, 2007다64365)【손해배상(기)】 

 

 

 

 

 

 Q  공공기관의 정보공개에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 정보공개청구권자가 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정보공개청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼수 없다. 

② 공개청구된 정보를 해당 공공기관이 공개하지 않기로 결정하였다면, 법령에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는 지를 주장ㆍ입증하여야 한다. 

③ 비공개대상인 진행중인 재판에 관련된 정보라 함은 재판에 관련된 일체의 정보가 해당하는 것이 아니고 진행중인 재판의 심리 또는 재판결과에 구체적으로 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정된다. 

④ 공개대상정보를 공공기관이 한때 보유ㆍ관리하였으나 후에 그 문서 등이 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면, 그 정보를 더 이상 보유ㆍ관리하고 있지 않는다는 점에 대한 입증책임은 공공기관에 있다. 

⑤ 검찰보존사무규칙은 법무부령이어서 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상의 다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우에 해당하므로 검찰 보존사무규칙상 열람ㆍ등사를 제한할 수 있다. 

 

【해설】 정답 ⑤

① 판례의 태도로 옳다(대법원 2008.10.23, 2007두1798). 

② 대법원은 비공개사유에 해당한다는 점에 관한 주장 및 입증책임은 공공기관에게 있다고 본다(대법원 2003.12.11, 2001두8827). 

③ 법원 이외의 공공기관이 정보공개법 제9조 제1항 제4호에서 정한 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’에 해당한다는 사유로 정보공개를 거부하기 위하여는 반드시 그 정보가 진행 중인 재판의 소송기록 자체에 포함된 내용일 필요는 없다. 그러나 재판에 관련된 일체의 정보가 그에 해당하는 것은 아니고 진행 중인 재판의 심리 또는 재판결과에 구체적으로 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정된다고 보는 것이 타당하다. (대법원 2011.11.24, 2009두19021)【정보공개거부처분취소】 

④ 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유ㆍ관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대한 증명책임의 소재는 공개청구자에게 있으며, 그 정보를 더 이상 보유ㆍ관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임의 소재는 공공기관에게 있다. (대법원 2004.12.9, 2003두12707)【정보공개거부처분취소】 

⑤ 검찰보존사무규칙(법무부령)은 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령’에 해당하지 않는다(대법원 2004.9.23, 2003두1370). <법무부령인 검찰보존사무규칙은 행정규칙에 불과하여, 위 규칙에 의한 열람ㆍ등사의 제한이 비공개사유가 되지 못한다고 한 사례> 

 

 

 

 

 

 Q  취소소송의 제기기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 제소기간의 도과 여부는 법원의 직권조사사항이다. 

② 행정처분이 있은 날이란 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말한다. 

③ 처분이 있음을 안 날이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고 구체적으로 그 행정처분의 위법여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니다. 

④ 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우 당사자가 고시가 있음을 현실적으로 알았는지 여부를 불문하고 그 고시의 효력이 발생하는 날이 제소기간의 기산일이 된다. 

⑤ 처분이 있음을 안 날 기준과 처분이 있은 날 기준이 모두 경과하여야 제소기간이 종료된다. 

 

【해설】 정답 

① 제소기간이 준수되었는가의 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.  

② 처분이 있은 날이란 처분의 효력발생일을 의미한다(대법원 1977.11.22, 77누195). 즉,처분이 외부에 표시된 날 또는 상대방 있는 처분의 경우에는 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말한다(도달주의). 

③ 처분등이 있음을 안 날이란 당사자가 통지ㆍ공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적ㆍ구체적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 말하는 것이 아니다. 또한 어떠한 종류의 행정처분이 있음을 아는 것으로 족하고, 처분의 구체적 내용이나 당해 행정처분의 위법여부까지 알 필요는 없다(대법원 1991.6.28, 90누6521). 

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2007.6.14, 2004두619). 

⑤ 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지나거나 처분이 있은 날부터 1년이 지나면 제소기간이 종료된다. 즉, 양자는 선택적으로 적용되는 것이 아니고, 어느 한 기간만 경과하더라도 제소기간은 종료한다. 

 

 

 

 

 Q  행정정보공개제도에 대한 설명으로 옳은 것은? 

 

① 개인정보는 절대적 비공개대상 정보이다. 

② 외국인은 정보공개를 청구할 수 없다. 

③ 정보공개의 청구는 반드시 문서로 하여야 한다. 

④ 공공기관은 정보의 비공개결정을 한 때에는 그 사실을 청구인에게 지체없이 문서로 통지하여야 한다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 개인정보라도 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보만이 비공개대상정보이고, 이러한 개인정보라도 예외적으로 공개대상이 되는 경우가 있다(정보공개법 제9조 제1항 제6호). 

제9조【비공개대상정보】 

①공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 정보에대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다. 

6. 당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다. 

가. 법령이 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보 

나. 공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 개인의 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하지않는 정보 

다. 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보 

라. 직무를 수행한 공무원의 성명·직위 

마. 공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로써 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명·직업 

② 일정한 외국인은 정보공개청구를 할 수 있다(동법 제5조 제2항 및 동법 시행령 제3조). 

제5조【정보공개청구권자】② 외국인의 정보공개청구에 관하여는 대통령령으로 정한다. 

시행령 제3조【외국인의 정보공개청구】법 제5조 제2항의 규정에 의하여 정보공개를 청구할 수 있는 외국인은 다음 각호의 1에 해당하는 자이어야 한다. 

1. 국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술ㆍ연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자 

2. 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체 

③ 정보공개청구는 정보공개청구서를 제출하거나 구술로써 할 수 있다(동법 제10조 제1항). 

제10조【정보공개의 청구방법】①정보의 공개를 청구하는 자(이하 “청구인”이라 한다)는 당해 정보를 보유하거나 관리하고 있는 공공기관에 대하여 다음 각 호의 사항을 기재한 정보공개청구서를 제출하거나 구술로써 정보의 공개를 청구할수 있다. 

1. 청구인의 이름ㆍ주민등록번호ㆍ주소 및 연락처(전화번호ㆍ전자우편주소 등을 말한다) 

2. 공개를 청구하는 정보의 내용 및 공개방법 

④ 동법 제13조 제4항  

제13조【정보공개여부 결정의 통지】④공공기관은 제11조의 규정에 의하여 정보의 비공개결정을 한 때에는 그 사실을 청구인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다. 이 경우 비공개이유ㆍ불복방법 및 불복절차를 구체적으로 명시하여야한다. 

 

 

 

 

 Q  행정대집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

① 위법한 행정처분에 의해 부과된 대체적 작위의무의 불이행에 대해서는 대집행을 할수 없다. 

② 대집행의 주체는 당해 행정청이다. 

③ 대집행의 계고는 문서에 의한 것이어야 하고, 구두에 의한 계고는 무효가 된다. 

④ 대집행영장에 의한 통지는 그 자체가 독립하여 취소소송의 대상이 된다. 

 

【해설】 정답 ①

① 위법한 행정처분이라도 그 하자가 중대명백하여 무효가 되는 경우를 제외하고는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 유효한 것으로 통용되는 공정력을 가진다. 따라서 위법한 행정처분에 의해 부과된 대체적 작위의무도 당해 행정처분이 취소되지 않는 한 대집행의 대상이 된다. 

② 대집행의 주체는 ‘당해 행정청’이다. 당해 행정청이란 대집행의 대상이 되는 의무를 명한‘처분청’을 말한다. 

③ 계고는 문서의 형식으로 하여야 한다. 문서에 의하지 않은 계고, 즉 구두에 의한 계고는 위법하고, 그 위법성의 정도는 무효이다. 

④ 대집행영장에 의한 통지는 준법률행위적 행정행위이고 처분성이 있으며, 항고소송의 대상이 된다. 

 

 

 

 

 Q  공법상 계약에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 구 ｢공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법｣에 따른 토지 등의 협의취득에 기한 손실보상금의 환수통보는 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 항고소송의 대상이되는 행정처분이라고 할 수 없다. 

② 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분에 해당한다. 

③ 법률우위의 원칙은 공법상 계약에도 적용된다. 

④ 계약당사자의 일방은 행정주체이어야 하며, 행정주체에는 공무를 수탁받은 사인도 포함된다. 

 

【해설】 정답 ② 

① 구 ｢공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법｣에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제 주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이지 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라 볼 수 없는 것이고, 위 협의취득에 기한 손실보상금의 환수통보 역시 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2010.11.11, 2010두14367)【손실보상금환수납부처분취소】 

② 광주광역시문화예술회관장의 단원위촉은 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당하므로, 시립합창단원에 대한 재위촉 거부는 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 아니한다. (대법원 2001.12.11, 2001두7794)【합창단재위촉 거부처분취소】 

③ 공법상 계약의 경우 법률유보의 원칙은 적용되지 않으나, 법률우위의 원칙은 적용된다. 

④ 공법상 계약은 주체에 따라 행정주체 상호간의 공법상 계약, 행정주체와 사인 간의 공법상 계약, 사인 상호간의 공법상 계약으로 구분된다. 여기서 사인 상호간이란 행정주체로서의 공무수탁사인과 다른 사인간에 계약이 이루어지는 경우이다. 

 

 

 

 

 

 Q  다음 중 「행정소송법」상 행정소송의 유형이 다른 하나는? 

 

① 구 ｢광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률｣에 따른 보상금지급청구소송 

② ｢주민투표법｣에 따른 주민투표의 효력에 관한 소송 

③ 구 ｢석탄산업법｣상의 석탄가격안정지원금 지급청구에 관한 소송 

④ 구 ｢방송법｣에 근거한 수신료부과행위를 다투는 소송 

 

【해설】 정답 ② 

① 광주민주화운동관련자 보상 등에 관한 법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 광주민주화운동관련자 보상심의위원회의 결정을 거치는 것은 보상금지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보상심의위원회의 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. 같은 법에 의거하여 관련자 및 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3항에 따른 재산권 침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며 보상금 등의 지급에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다. (대법원1992.12.24, 92누3335)【보상금지급결정취소】 

② 민중소송의 예이다. 

③ 석탄가격안정지원금은 석탄의 수요 감소와 열악한 사업환경 등으로 점차 경영이 어려워지고 있는 석탄광업의 안정 및 육성을 위하여 국가정책적 차원에서 지급하는 지원비의 성격을 갖는 것이고, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단에 대하여 가지는 이와 같은 지원금지급청구권은 석탄사업법령에 의하여 정책적으로 당연히 부여되는 공법상의 권리이므로, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단을 상대로 석탄산업법령 및 석탄가격안정지원금 지급요령에 의하여 지원금의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당한다. (대법원 1997.5.30, 95다28960)【석탄가격안정지원금의지급】 

④ 수신료의 법적 성격, 피고 보조참가인(한국방송공사)의 수신료 강제징수권의 내용[(구)방송법 제66조 제3항] 등에 비추어 보면 수신료 부과행위는 공권력의 행사에 해당하므로, 피고(한국전력공사)가 피고 보조참가인으로부터 수신료의 징수업무를 위탁받아 자신의 고유업무와 관련된 고지행위와 결합하여 수신료를 징수할 권한이 있는지 여부를 다투는 이 사건쟁송은 민사소송이 아니라 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 것으로서 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의하여야 한다. (대법원 2008.7.24, 2007다25261)【방송수신료통합징수권한부존재확인】 

 

 

 

 

 

 Q  행정조사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 일반적으로 행정조사 그 자체는 법적 효과를 가져오지 않는 사실행위에 해당한다. 

② 행정기관의 장은 조사대상자가 신고한 내용이 거짓의 신고라고 인정할 만한 근거가있거나 신고내용을 신뢰할 수 없는 경우를 제외하고는 그 신고내용을 행정조사에 갈음하여야 한다. 

③ 위법한 행정조사에 기초하여 내려진 행정처분은 위법한 처분이다. 

④ 권력적 성격을 가지는 행정조사의 경우에는 근거된 법규의 범위 내에서만 가능하다. 

 

【해설】 정답 ② 

① 행정조사는 직접적으로 법적 효과가 발생하지 않는 사실행위이다. 따라서 법적 행위인 행정행위와 구별된다. 

② 그 신고내용을 행정조사에 갈음할 수 있을 뿐이지 갈음하여야 하는 것은 아니다(행정조사기본법 제25조 제2항). 

제25조【자율신고제도】②행정기관의 장은 조사대상자가 제1항에 따라 신고한 내용이 거짓의 신고라고 인정할 만한 근거가 있거나 신고내용을 신뢰할 수 없는 경우를 제외하고는 그 신고내용을 행정조사에 갈음할 수 있다. 

③ 위법한 행정조사를 기초로 한 행정결정이 위법한 것으로 되는가에 관하여 아래와 같은 견해의 대립이 있다. 

적극설 

행정조사가 위법하면 당해 조사를 기초로 한 행정결정도 위법하다고 보는 견해이다. 그 논거로 국가는 어떠한 경우에도 적법하고 정당한 절차를 거쳐야만 한다는 점을 제시하고 있다. 

소극설 

행정조사와 행정행위는 별개의 것이므로 조사의 위법이 곧 행정행위를 위법하게 하는 것은 아니라고 보는 견해이다. 

절충설 (다수설) 

행정조사는 원칙적으로 행정처분에 대해 독립적인 것이므로 행정조사의 위법은 행정행위의 위법과는 구별되는 것이나, 양자는 하나의 과정을 구성하는 것이므로 행정조사에 중대한 위법이 있는 경우에는 이에 기한 행정행위도 위법하다는 견해이다. 

판례는 “과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 과세자료에 터잡은 과세처분의 하자는 중대하고 객관적으로 명백한 하자이다.”(대법원 1992.3.31, 91다32053 전원합의체)【부당이득금】라고 판시한바 있다. 판례의 태도를 적극설이라고 보는 견해(박균성, 행정법강의 제9판, 381면)에 근거하여 출제한 지문이다. 

④ 권력적 행정조사(강제조사)의 경우에는 법적 근거가 필요하고, 비권력적 행정조사(임의조사)의 경우에는 별도의 법적 근거가 필요 없다(동법 제5조). 

제5조【행정조사의 근거】행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 

다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다. 

 

 

 

 

 Q  법규명령에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 행정소송의 대상은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하므로 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 떠나서 법령 자체의 무효확인을 구하는 청구는 행정소송의 대상이 아닌 사항에 대한 것으로 부적법하다. 

② 자치조례의 경우에도 위임조례와 같이 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계가 적용된다. 

③ 집행명령은 새로운 법규사항을 규정하지 않으므로 법령의 수권 없이 제정될 수 있다. 

④ 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위의 법규명령에 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다. 

 

【해설】 정답 ②

① 재무부령(일반적ㆍ추상적 법령)은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 될 수없다.(대법원1987.3.24, 86누656)【재무부령 무효확인】 

② 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로족하다.(헌법재판소 1995.4.20, 92헌마264ㆍ279)【부천시ㆍ강남구 담배자동판매기설치금지사건】  

자치조례란 지방자치단체의 자치사무에 관한 조례를 말하고 위임조례란 법령의 위임에 따라 위임사무에 관하여 정한 조례를 말한다. 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제22조). 즉, 자치조례에 관하여는 법령의 위임을 필요로 하지 않는다. 위임조례의 경우에도 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계(구체적 위임의 원칙)는 적용되지 않고, 포괄적 위임도 가능하다는 것이 판례의 입장이다. 

③ 집행명령은 새로운 법규사항을 포함하지 않기 때문에 위임명령과 달리 법률이나 상위명령의 개별적ㆍ명시적 수권이 없이도 헌법 제75조와 제95조에 근거해 발령할 수 있다. 

④ 헌법재판소의 태도로 옳다(헌법재판소 1996.2.29, 94헌마213). 

 

 

 

 

 Q  다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 대물적 행정행위 중 수익적 행정행위인 경우에는 그 효과가 승계된다. 

② 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 이와 관련된 면허인 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다. 

③ 입목굴채허가는 기속행위에 해당한다. 

④ 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 다수인을 대상으로 하는 행정지도를 하고자 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통되는 사항을 공표해야 한다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 대물적 행정행위의 경우 원칙적으로 제3자에게 승계가 가능하다. 대물적 행정행위 중 수익적 행정행위인 경우에는 그 효과가 승계된다는데 이견이 없다 

② 제2종 원동기장치자전거 운전면허, 제1종 보통면허, 제1종 대형면허를 가지고 있는 자가 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우 모든 운전면허를 취소할 수 있다. (대법원 1994.11.25, 94누9672)【자동차운전면허 취소처분취소】 

③ 입목벌채ㆍ굴채허가는 재량행위이다. (대법원 2006.9. 22, 2005두2506)【보험약가인하처분취소】허가관청은 허가신청 대상 토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 입목의 벌채나 입목굴채 허가를 거부 할 수 있다. (대법원 2001.11.30, 2001두58660)【임산물굴취 허가신청 불허가처분취소】 

④ 행정절차법 제51조  

 

 

 

 

 Q  ｢행정소송법｣상 취소소송의 요건에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

① 처분 등의 취소를 구할 정당한 이익이 있는 자가 취소소송을 제기할 수 있다. 

② 제3자효 행정행위의 경우 제3자가 어떠한 경위로든 행정처분이 있음을 안 이상 그 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다. 

③ 취소소송은 처분 등을 대상으로 하나, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다. 

④ 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 ‘법률상’ 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전문). 

② 제소기간의 요건은 처분의 직접 상대방이 소송을 제기하는 경우뿐만 아니라, 제3자효 행정행위에 있어서 제3자가 소송을 제기하는 경우에도 적용된다. 다만, 복효적 처분에서 처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없으므로, 처분이 있은날로부터 1년이 경과하였다고 하더라도 처분이 있음을 알았다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제소할 수 있다는 것이 일반적인 견해이다. 

③ 동법 제19조  

④ 동법 제13조 제1항 단서  

 

 

 

 

 Q  행정행위의 효력에 대한 설명으로 옳은 것은? 

 

① 무효인 행정행위에는 불가쟁력은 인정되지만 공정력은 인정되지 않는다. 

② 행정상 손해배상소송에 있어 수소법원이 배상책임의 요건인 행정행위의 위법 여부를 스스로 심리할 수 있다. 

③ 행정처분에 대한 법정의 불복기간이 지나면 직권으로도 취소할 수 없다. 

④ 공정력은 입증책임의 분배와 직접적인 관련이 있다. 

 

【해설】 정답 ②

① 행정행위의 하자가 중대하고 명백하여 무효인 경우에는 공정력이 인정되지 않는다. 또한 무효인 행정행위에는 불가쟁력도 발생하지 않는다. 무효인 행정행위는 쟁송제기기간의 제한을 받지 않기 때문이다. 

② 위법한 행정행위에 대한 국가배상소송의 수소법원(민사법원)은 당해 행정행위의 취소여부와 상관없이 그 위법여부를 심리ㆍ판단하여 배상을 명할 수 있다는 것이 통설과 판례이다. 

③ 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다. 

④ 통설적 견해인 유효성 추정설에 의하면 공정력이란 행정행위가 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 일응 유효하게 추정된다는 유효성 추정력 또는 유효성통용력에 불과하다고 보므로 공정력은 입증책임의 분배와는 관계가 없다고 보고 있다(입증책임무관설). 

 

 

 

 

 Q  재량행위에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다. 

② 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다. 

③ 생물학적 동등성 시험자료에 조작이 있음을 이유로 해당 의약품의 회수, 폐기를 명한 처분에 어떠한 재량권의 일탈ㆍ남용이 있다고 할 수는 없다. 

④ 검사의 임용 여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이고, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사 지원자들로부터 임용 신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없을 때 조리상 전형 결과의 응답을 해 줄 의무는 없다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 "다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다"고 하여 헌법소원심판청구에 있어서의 보충성원칙을 규정하고 있다. 다만, 법령에 대한 헌법소원에 있어서는 다른 구제절차가 없기 때문에 보충성의 원칙이 적용되지 않는다. 그러나 보충성의 원칙이 적용되지 않는다고 하여 법령에 대한 헌법소원이 아무런 조건없이 허용되는 것은 아니고 '기본권침해의 직접성'의 요건이 갖추어져야 한다. 법령에 대한 헌법소원에 있어서 '기본권침해의 직접성'을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서이다. 다만, 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 직접 법률에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 한다. 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다. (헌법재판소 1998.4.30, 97헌마141 전원재판부)【특별소비세법 시행령 제37조 제3항 등 위헌확인】 

② 판례의 태도로 옳다. (대법원 2001.3.9, 99두5207)【과징금부과처분취소】 

③ 생물학적 동등성 시험 자료 일부가 조작되었음을 이유로 해당 의약품의 회수 및 폐기를 명한 경우, 그 행정처분으로 제약회사가 입게 될 경제적 손실이라는 불이익과 생물학적 동등성이 사전에 제대로 확인되지 않은 의약품이 유통되어 국민건강이 침해될 수 있는 위험을 예방하기 위한 공익상의 필요를 단순 비교하기 어려운 점 등에 비추어, 위 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없다. (대법원 2008.11.13, 2008두8628)【회수명령 등 취소】 

④ 검사의 임용여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용여부의 응답을 해 줄 조리상 의무가 있다. (대법원 1991. 2.12, 90누5825)【검사임용거부처분취소】 

 

 

 

 

 Q  행정상 즉시강제에 해당하지 않는 것은? 

 

① ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣상의 감염병환자의 강제입원 

② ｢경찰관직무집행법｣상의 보호조치 

③ ｢건축법｣상의 이행강제금의 부과 

④ ｢도로교통법｣상의 위법 인공구조물에 대한 제거 

 

【해설】 정답 ③ 

① 구 ｢전염병예방법｣의 강제격리와 같이 즉시강제의 예에 해당한다. 

② 즉시강제의 예로 옳다. 

③ 행정상 행정강제에는 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제가 있다. 이행강제금은 행정상 강제집행의 수단에 해당하므로 행정상 즉시강제에 해당하지 않는다. 

④ 즉시강제의 예로 옳다. 

 

 

 

 

 Q  행정절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

① ｢행정절차법｣은 절차법이지만, 실체적 규정도 포함하고 있다. 

② 행정청이 청문을 실시하고자 하는 경우에 처분의 사전통지를 청문이 시작되는 날부터 10일전까지 당사자 등에게 하여야 한다. 

③ 외국인의 난민인정에 대하여는 ｢행정절차법｣ 제23조(처분의 이유제시)의 적용은 배제 된다. 

④ 법령상 확정된 의무에 따른 불이익처분에 대해서도 의견제출의 기회를 부여해야 한다는 것이 판례의 입장이다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 행정절차법은 원칙적으로 절차규정의 입법화이지만, 실체적 규정이 ‘일부’ 포함되어 있다. 

② 동법 제21조 제2항  

③ 외국인의 난민인정에 관한 사항에 관해서는 행정절차법을 적용하지 아니한다(동법 제3조 제2항 제9호 및 동법 시행령 제2조 제2호). 따라서 외국인의 난민인정에 대해서는 처분의 이유제시에 관한 규정도 적용되지 않는다. 행정절차법 제3조【적용범위】 

② 이 법은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 

9. 병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 시행령 제2조【적용제외】법 제3조 제2항 제9호에서 "대통령령으로 정하는 사항"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 

2. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항 

④ 판례는 관련 법령에 따라 확정된 의무를 부과하는 경우에는 행정청이 의견제출의 기회를 주지 아니하였더라도 위법을 구성하지 아니한다고 판시하고 있다. 

퇴직연금의 환수결정은 관련 법령에 따라 당연히 환수금액이 정하여지는 것이므로, 퇴직연금의 환수결정시 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니하여도 행정절차법 제22조 제3항이나 신의칙에 어긋나지 아니한다. (대법원 2000.11.28,99두5443)【퇴직급여환수금 반납고지처분 등 취소】 

 

 

 

 

 Q  행정법의 시간적 효력에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다. 

② 법령을 소급적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진시키는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우에도 법령의 소급적용은 허용되지 않는다. 

③ 법령의 소급적용금지의 원칙은 부진정소급적용에도 적용된다. 

④ 한시법은 명문으로 정해진 유효기간이 경과하더라도 당연히 그 효력이 소멸되는 것은 아니다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 구법을 개폐하는 신법이 제정된 경우에도 별도의 명문규정이 없는 이상, 구법 시행 당시에 발생한 사유에 대하여는 개폐된 구법이 그대로 적용되어야 한다. (대법원 1994.3.11, 93누19719)【시정명령처분 등 취소】 

② 대법원은 국민의 기득권을 침해하지 않는 경우, 국민에게 이익을 주는 경우, 국민의 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 법령의 소급적용이 허용된다고 본다(대법원 2005.5.13, 2004다8630). 

③ 부진정소급효, 즉, 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 않고 현재에도 진행 중인 사실관계 및 법률관계나, 새 법령 시행 후에 발생한 부과요건사실에 대하여 새로운 법령을 적용하는 것은 소급입법금지의 원칙에 저촉되지 않는다. 

④ 한시법이란 명문의 규정으로 법령의 유효기간을 정한 경우를 말한다. 이러한 한시법은 그 유효기간이 경과하면 별도의 법령폐지행위가 없더라도 자동적으로 효력이 소멸된다. 

 

 

 

 

 

 Q  행정계획에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 행정계획 중에서 국민의 권리의무에 법적 효과를 미치는 구속적인 행정계획은 법률에 근거가 있어야 한다. 

② 도시계획시설결정과 토지의 수용이 위법하더라도 당연무효가 아닌 경우에, 일단 도시계획시설사업의 시행에 착수한 뒤에도 이해관계인에게는 그 도시계획시설결정 자체의 취소를 청구할 법률상 이익이 있다. 

③ 법령에서 고려하도록 규정한 이익은 물론 법령에 규정되지 않은 이익도 행정계획과 관련이 있으면 모두 형량명령에 포함시켜야 한다. 

④ 문화재보호구역 내의 토지소유자가 문화재보호구역의 지정해제를 신청하는 경우에는 그 신청인에게 조리상 행정계획변경을 신청할 권리가 인정된다. 

 

【해설】 정답 ② 

① 구속적 행정계획은 행정기관이나 국민에 대하여 구속력을 가지므로 조직법적 근거뿐만 아니라 작용법적 근거도 필요하다.

② 도시계획사업의 시행으로 인한 토지수용에 의하여 이미 토지에 대한 소유권을 상실한 사람은 도시계획결정과 토지수용이 당연무효가 아닌 한 도시계획결정의 취소를 청구할 법률상의 이익이 없다. (헌법재판소 2002.5.30, 2000헌바58 전원재판부)【도시계획법 제 12조 등 위헌소원,도시계획법 제 41조 등 위헌소원】<도시계획시설결정은 광범위한 지역과 상당한 기간에 걸쳐 다수의 이해관계인에게 다양한 법률적, 경제적 영향을 미치는 것이 되어 일단 도시계획시설사업의 시행에 착수한 뒤에는, 시행의 지연에 따른 손해나 손실의 배상 또는 보상을 함은 별론으로 하고, 그 결정 자체의 취소나 해제를 요구할 권리를 일부의 이해관계인에게 줄 수는 없다> 

③ 형량명령에 있어서는 관련된 이익을 정당하게 형량하여야 한다. 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다. 법령에 의해 정해진 고려사항을 법정고려사항이라 한다. 법령에서 고려하도록 규정한 이익뿐만 아니라 법령에 규정되지 않은 이익도 행정계획과 관련이 있으면 모두 고려되어야 한다 

④ 문화재보호구역내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2004.4.27, 2003두8821)【문화재보호구역 지정해제거부처분취소】 

 

 

 

 

 

 Q  신뢰보호의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 신뢰보호의 이익과 공익 또는 제3자의 이익이 상호 충돌하는 경우에는 이들 상호간에 이익형량을 하여야 한다. 

② 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니다. 

③ 폐기물관리법령상의 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로도 그 사업부지토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해 표명을 한 것으로 볼 수 있다. 

④ 사후에 선행조치가 변경될 것을 사인이 예상하였거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 보호가치 있는 신뢰라고 할 수 없다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 위법한 행정작용을 상대방의 신뢰보호 때문에 존속시킨다면 법치주의에 반한다는 점을 근거로 법률적합성원칙이 우선적으로 고려되어야 한다는 법률적합성원칙 우위설도 있으나, 법률적합성의 원칙과 신뢰보호의 원칙은 모두 법치국가원리의 구성요소이므로 서로 동등한가치를 갖는다. 따라서 ‘공익’과 ‘사익’을 구체적으로 비교형량하여 결정해야 한다는 이익형량설이 통설과 판례이다.

② 공적 견해표명이 있었는지 여부에 관한 판단기준은 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 해당 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여야 한다. (대법원1997.9.12, 96누18380)【토지형질변경행위 불허가처분취소】 

③ 폐기물관리법령에 의한 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보와 국토이용관리법령에 의한 국토이용계획변경은 각기 그 제도적 취지와 결정단계에서 고려해야 할 사항들이 다르므로, 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다. (대법원 2005.4.28, 2004두8828)【국토이용계획변경 승인거부처분취소】 

④ 선행조치의 정당성 또는 존속성에 대한 상대방의 신뢰가 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 즉, 상대방이 신뢰를 얻는 과정에서 귀책사유가 없어야 한다. 판례는 “귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다.”(대법원 2002.11.8, 2001두1512)고 보았다. 

 

 

 

 

 

 Q  행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우에는 어업면허와 달리 유효기간 연장제도가 마련되어 있지 아니하므로 그 유효기간이 경과하면 그 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸 하며, 재차 허가를 받거나 신고를 하더라도 허가나 신고의 기간만 갱신되어 종전의 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속된다고 볼 수 없고 새로운 허가 내지 신고로서의 효력이 발생한다. 

② 철회권이 유보된 경우라도 철회권의 행사는 그 자체만으로는 정당화되지 않고 그 외에 철회의 일반적 요건이 충족되어야 한다. 

③ 위법한 부담 이외의 부관으로 인해 권리를 침해받은 자는 부관부행정행위 전체를 취소청구하든지, 아니면 행정청에 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기하여야 한다. 

④ 기속행위에도 그 효과를 제한하는 부관을 붙일 수 있다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 공유수면의 어업자에게 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 피해가 발생하였다고 볼 수 있으려면 그 사업시행에 관한 면허 등의 고시일은 물론이고 사업시행 당시에도 적법한 면허어업자·허가어업자 또는 신고어업자로서 어업에 종사하고 있어야 한다. 위 사업시행의 면허 등 고시 이후에 비로소 이루어진 어업허가나 어업신고는 그 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 한 것으로서, 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 어업자와는 달리 위 공공사업이 시행됨으로써 그렇지 아니할 경우에 비하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수 없으므로 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없다. 그리고 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수는 없다. 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우에는 어업면허와 달리 유효기간연장제도가 마련되어 있지 아니하므로 그 유효기간이 경과하면 그 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸하며, 재차 허가를 받거나 신고를 하더라도 허가나 신고의 기간만 갱신되어 종전의 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속된다고 볼 수 없고 새로운 허가 내지 신고로서의 효력이 발생한다고 할 것이다. (대법원 2011.7.28, 2011두5728)【손실보상금】 

② 행정청이 철회사유를 구체적ㆍ개별적으로 정하여 철회권의 유보를 하였고 그와 같은 철회사유가 발생하였다 하더라도 철회권의 행사가 언제나 자유로운 것은 아니다. 이와 같은 경우에도 행정청이 철회권을 행사하려면 행정행위의 철회에 관한 일반원칙, 즉 이익형량의 원칙이 충족되어야 한다. 

③ 판례는 부담을 제외한 부관에 대해서 부관만의 취소를 구하는 것은 허용하지 않고 전체행정행위의 취소를 구하도록 하고 있다. 또한 위법한 부담 이외의 부관으로 인해 권리를 침해받은 자는 우선 행정청에 부관이 없는 처분으로의 변경을 신청할 수 있고, 행정청이 이를 거부할 경우 신청인은 변경신청 거부처분취소소송을 제기할 수 있다.

④ 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다하더라도 이는 무효이다. (대법원 1988.4.27, 87누1106)【이사장취임승인신청서 반려처분취소 등】 

 

 

 

 

 Q  다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 않거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 

② 수리를 요하는 신고를 거부한 경우에는 행정소송을 제기할 수 있다. 

③ 특정한 사익의 보호가 필요한 경우에도 헌법상의 기본권 규정만으로는 특정한 개인의 이익보호를 위한 공권을 도출 할 수 없다. 

④ 거부처분은 ｢행정소송법｣상의 집행정지의 대상이 되지 아니한다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 질서위반행위규제법 제15조 제1항

② 수리를 요하는 신고의 경우 행정청은 신고가 요건을 갖추었는지 여부를 심사한 후 수리여부를 결정하는 심사의무가 있으므로, 수리나 수리거부는 사인의 권리ㆍ의무에 영향을 주고 처분성이 인정된다.

③ 개별법규범으로부터 개인적 공권의 도출이 불가능한 경우 헌법상의 기본권으로부터 개인적 공권이 도출될 수 있는지, 즉 개인적 공권의 근거 규정으로서 헌법의 기본권 규정이 해당하는지의 여부에 관하여 논의가 되고 있다. 이에 대해서는 헌법상의 사회적 기본권(예:근로의 권리, 의료보험수급권, 사회보장을 받을 권리)과 청구권적 기본권(예:재판청구권, 국가배상청구권)은 그 내용이 법률에 의하여 비로소 구체적 권리로 되기 때문에 개인적 공권을 도출시킬 수 없지만, 기본권의 내용상 법률에 의하여 구체화되지 않아도 되는 자유권적 기본권의 경우에는 개인적 공권의 근거규정이 될 수 있다고 봄이 일반적이다(기본권의 공권화경향). 따라서 헌법상 기본권규정만으로도 특정한 개인의 이익보호를 위한 공권을 도출할 수 있는 경우가 있다. 

④ 판례는 통설과 마찬가지로 불허가처분ㆍ거부처분 등과 같은 소극적 처분에 대하여는 집행정지를 할 수 없다는 입장이다. 

 

 

 

 

 Q  「행정심판법」상 행정심판에 대한 설명으로 옳은 것은? 

 

① 행정심판의 경우 여러 명의 청구인이 공동으로 심판청구를 할 때에는 청구인들 중에서 3명 이하의 선정대표자를 선정할 수 없다. 

② 행정심판 청구서의 형식을 다 갖추지 않았다면 비록 그 문서내용이 행정심판의 청구를 구하는 것을 내용으로 하더라도 부적법하다. 

③ 행정심판의 경우에는 사정재결이 인정되지 않는다. 

④ 형성력을 가지는 취소재결이 있는 경우 그 대상이 된 행정처분은 재결 자체에 의해 당연취소되어 소멸한다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 여러 명의 청구인이 공동으로 심판청구를 할 때에는 청구인들 중에서 3명 이하의 선정대표자를 선정할 수 있다(동법 제15조 제1항).

② 행정심판법 제19조(현 제28조), 제23조(현 제32조)의 규정취지와 행정심판제도의 목적에 비추어 보면, 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위로 해석되므로, 위법ㆍ부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 행정소송법제18조 소정의 행정심판청구로 보아야 하며, 심판청구인은 일반적으로 전문적 법률지식을 갖지 못하여 제출된 서면의 취지가 불명확한 경우가 적지 않을 것이나, 이러한 경우 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자에게 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 한다. (대법원 2007.6.1, 2005두11500)【공장설립허가 및 제조시설설치 승인처분취소】 

③ 행정심판에서도 사정재결이 인정되고 있다(동법 제44조). 

④ 재결의 형성력이란 새로운 법률관계의 발생이나 기존의 법률관계의 변경ㆍ소멸을 가져오는 효력을 말한다. 예컨대, 처분의 취소 또는 변경재결(형성재결)이 있으면 당해 행정처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸된다. 

 

 

 

 

 Q  국가배상책임에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 지방자치단체장으로부터 교통신호기의 관리권한을 위임받은 기관 소속의 공무원이 위임사무 처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였거나 위임사무로 설치ㆍ관리하는 영조물의 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 권한을 위임한관청이 소속된 지방자치단체가 ｢국가배상법｣ 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담한다. 

② 관리청이 ｢하천법｣ 등 관련규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또는 아직 개수중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는, 위 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 또는 계획홍수위를 잘못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 보아 야 한다. 

③ 공무원이 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견 가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 

④ ｢국가배상법｣ 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 일반 공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권, 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우는 포함하나 사실상의 관리를 하고 있는 경우는 포함 되지 아니한다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① 지방자치단체장이 교통신호기를 설치하여 그 관리권한이 도로교통법 제71조의2 제1항의 규정에 의하여 관할 지방경찰청장에게 위임되어 지방자치단체 소속 공무원과 지방경찰청 소속 공무원이 합동근무하는 교통종합관제센터에서 그 관리업무를 담당하던 중 위 신호기가 고장난 채 방치되어 교통사고가 발생한 경우, 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 지방경찰청장이 소속된 국가가 아니라, 그 권한을 위임한 지방자치단체장이 소속된 지방자치단체라고 할 것이다. (대법원 1999.6.25, 99다11120)【한일병원 앞교통신호기사건】 

② 판례의 태도로 옳다. (대법원 2007.9.21, 2005다65678)  【안양2동 삼성7교 범람에 대한손해배상 청구사건】 

③ 국가배상책임이 인정되기 위해서는 가해행위인 직무집행행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다. 이때 상당인과관계 유무의 판단은 일반적인 결과발생의 개연성뿐만 아니라, 관련 법령의 목적, 가해행위의 태양, 피해의 상황 등 제반사정을 종합적으로 고려하여야 한다는 것이 판례의 태도이다. 

④ 국가배상법 제5조 제1항 소정의 "공공의 영조물"이라 함은 국가 또는지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가소유권, 임차권 그밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다. (대법원 1995.1.24, 94다45302)【손해배상(자)】 

 

 

 

 

 Q  판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에도 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것을 입증하여야만 원고적격이 인정된다. 

② ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제5조에 의하여 부과된 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다. 

③ 신축건물의 준공처분을 하여서는 안 된다는 내용의 부작위청구소송은 허용되지 않는다. 

④ 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보아야 한다. 

 

【해설】 정답 ① 

① 행정처분의 근거 법규 등에 그 처분으로 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정된 경우, 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다. (대법원 2009.9.24, 2009두2825)【개발사업시행승인처분취소】 

② 판례의 태도로 옳다. (대법원 1999.5.14, 99두35)【과징금부과처분취소】 

③ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1987.3.24, 86누182)【전주시 근린생활시설】 

④ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2011.1.20, 2010두14954)【건축(신축)신고불가취소】 

 

 

 

 

 Q  다음 중 신뢰보호의 원칙의 성립요건으로 옳지 않은 것은? 

 

① 필요성의 원칙 

② 보호가치 있는 신뢰 

③ 신뢰에 의한 사인의 처리 

④ 인과관계의 존재 

⑤ 행정기관의 선행조치 

 

【해설】 정답 ① 

필요성의 원칙은 비례의 원칙의 구성요소이다. 나머지는 신뢰보호의 구성요건이다. 

 

 

 

 

 Q  다음 중 행정대집행에 관한 설명으로 옳은 것은? 

 

① 판례에 의하면 사법상 의무의 불이행이 있는 경우에도 예외적으로 대집행의 대상이 되는 경우가 있다고 한다. 

② 판례에 의하면 대집행의 요건으로서 작위의무의 부과와 대집행의 절차인 계고처분은 각각 별개의 처분으로 반드시 독립하여 이루어져야 한다고 한다. 

③ 판례에 의하면 부작위의무는 작위의무로 전환시킬 수 있는 법적 근거가 없으면 대집행이 불가능하다고 한다. 

④ 대집행의 절차로서 계고는 준법률행위적 행정행위 중 통지행위에 해당하며, 반복된 계고의 경우 각각의 계고가 처분성을 갖는다. 

⑤ 판례에 의하면 대집행계고처분의 요건 및 그 주장․입증책임은 대집행에 불복하는 처분의 상대방에게 있음이 원칙이다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 대집행의 대상이 되는 의무는 공법상 의무에 한정되며, 판례에 의하면 사법상의 의무가 불이행되는 경우에는 대집행대상이 아니라고 판단하였다(대법원 2006. 10. 13. 선고, 2006두7096). 

② 대집행요건은 원칙적으로 계고시 충족되어야 하므로 의무를 명하는 행위와 대집행의 계고는 동시에 할 수 없다. 그러나, 의무를 부과하는 처분을 할 때에 이미 대집행요건이 충족될 것이 확실하고 또한 그 급속한 실시를 위해 긴급한 필요가 있는 경우, 양자의 결합이 허용될 수 있다(91누13564) 

③ 행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위"라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대, 건축법 제69조, 도로법 제74조, 하천법 제67조, 도시공원법 제20조, 옥외광고물등관리법 제10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374). 

④ 제1차로 철거명령 및 계고처분을 한 데 이어 제2차로 계고서를 송달하였음에도 불응함에 따라 대집행을 일부 실행한 후 철거의무자의 연기원을 받아들여 나머지 부분의 철거를 진행하지 않고 있다가 연기기한이 지나자 다시 제3차로 철거명령 및 대집행계고를 한 경우, 행정대집행법상의 철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다고 할 것이고, 제3차 철거명령 및 대집행계고는 새로운 철거의무를 부과하는 것이라고는 볼 수 없으며, 단지 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기한을 연기한다는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다고 한 사례(대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665). 

⑤ 건축허가를 취소함에 있어서는 건축행정목적의 실현이라는 공익과 허가조건위반의 정도 등을 비교하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 임의로 그 허가를 취소 할 수 없다. 건축철거의 대집행 요건의 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다(대법원1982.5.11. 선고 81누232). 

 

 

 

 

 

 Q  甲이 국세를 체납하였다는 이유로 행정청이 甲의 영업점에 대한 영업허가의 취소 혹은 정지를 요구할 경우에 문제가 될 수 있는 것은? 

 

① 부당결부금지의 원칙 위반 

② 신뢰보호의 원칙 위반 

③ 실권의 법리 위반 

④ 사정변경의 원칙 위반 

⑤ 비례의 원칙 위반 

 

【해설】 정답 ① 조세체납자에 대해 영업허가를 취소하는 것은 부당결부금지원칙에 위배되는지가 문제된다.    

 

 

 

 

 

 Q  다음 중 부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

① 부작위가 성립하였지만 소송계속 중 처분이 내려지면 기각판결을 내린다. 

② 본안심리의 결과 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에는 인용판결을 내린다. 

③ 신청사실 및 신청권의 존재는 소송요건으로 원고에게 입증책임이 있다. 

④ 부작위의 정당화사유에 대해서는 행정청이 주장․입증책임을 진다. 

⑤ 부작위가 성립하기 위해서는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 

 

【해설】 정답 ① 부작위법확인소송중에 처분이 내려지면 부작위위법확인소송의 대상적격이 소멸하게 되므로 부작위위법확인을 구할 법률상 이익이 존재하지 않기 때문에 각하판결을 내린다.  

 

 

 

 

 

 Q  현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 토지의 경우에 보상액을 결정함에 있어 고려해야 할 사항이 아닌 것은? 

 

① 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 따른 그 토지의 이용계획 

② 해당 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 지가변동률 

③ 해당 토지의 위치․형상․환경․이용상황 

④ 사업시행자가 당해 공익사업으로 취득하게 될 이익 

⑤ 생산자물가상승률 

 

【해설】 정답 ④ 

협의 또는 재결로 취득하는 토지에 대해서는 부동산가격공시및감정평가에관한법률에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상해야 한다. 다만, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 의한 당해 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령이 정하는 지가변동률․생산자물가상승률 그 밖에 당해 토지의 위치․형상․환경․이용상황 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제70조 제1항).    

 

 

 

 

 

 Q  ‘행정처분취소청구를 기각하는 판결이 확정된 경우에 당해처분이 위법하지 아니하다는 점이 판결에서 확정된 이상 원고가 다시 이를 무효로 하여 그 무효확인소송을 제기할 수 없다’는 판결의 효력은 다음 중 어느 것에 해당하는가? 

 

① 선취력 

② 기판력 

③ 형성력 

④ 구속력(기속력) 

⑤ 집행력 

 

【해설】 정답 ② 기판력에 대한 설명이다.    

 

 

 

 

 Q  재결에 대한 취소소송에 있어 그 대상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 대법원 판례에 의함) 

 

① 현행 행정소송법은 원처분주의를 취하고 있다. 

② 제3자효 행정행위에서 제3자의 심판청구에 의해 인용재결이 있는 경우 처분의 상대방은 그 재결을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다. 

③ 소송심사위원회가 징계협의자에 대한 감봉 1개월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정을 한 경우에 소청결정자체에 고유한 위법이 없는 한 소청결정을 취소소송의 대상으로 할 수 없다. 

④ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대한 불복으로서 취소소송의 대상은 재결주의에 따라 수용재결이 된다. 

⑤ 재결 자체의 고유한 위법이 없는 경우에도 재결에 대한 취소소송을 제기한 경우에는 기각판결을 하여야 한다. 

 

【해설】 정답 ④ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 원처분주의를 채택하고 있다. 따라서, 원처분주의에 따라 수용재결이 소송의 대상이 된다. 

 

 

 

 

 Q  다음 중 행정규칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

① 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력은 없다. 

② 행정처분이 행정규칙에 위반하였다는 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 

③ 재량준칙이 정하는 바에 따라 반복시행되어 행정관행이 이루어지면 자기구속을 받는다. 

④ 자기구속력이 발생한 행정관행을 위반한 행정처분은 위법한 처분이 된다. 

⑤ 재량준칙의 자기구속력은 신뢰보호의 원칙과는 무관하다. 

 

【해설】 정답 ⑤ 

행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌재1990.09.03, 90헌마13).    

 

 

   

 

 

 Q  다음 중 수용적 침해와 가장 관련이 많은 것은? 

 

① 사법적 책임 

② 위법침해 

③ 결과책임 

④ 고의적 침해 

⑤ 위법-무책의 책임 

 

【해설】 정답 ③ 

수용적 침해란 적법한 행정작용의 이례적․이형적․비의욕적인 부수적 결과로서 타인의 재산권에 특별한 희생을 가져다 준 경우에 수용에 준해서 손실보상을 해주어야 한다는 것을 의미하며, 오랜 세월의 결과 책임이라는 의미에서 결과책임이라고도 한다.    

 

 

 

 

 Q  다음 중 행정입법에 관한 설명으로 옳은 것은? 

 

① 행정주체가 정하는 구체적, 개별적 규범으로 처분성이 인정된다. 

② 법규명령은 실질적 의미의 입법행위이나 법적 구속력은 부인되고 있다. 

③ 현행법은 국회의 행정규칙에 관한 심사라는 직접적 통제수단을 갖고 있지 않다. 

④ 해석준칙(규범해석행정규칙)은 계쟁처분의 판단에 있어 법원을 구속한다. 

⑤ 자치입법은 행정입법에 해당하지 않는다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① 행정입법은 일반적․추상적 성질을 가지므로 처분성이 부정되는 것이 원칙이다. 

② 법규명령은 법규성이 있으므로 법적 구속력이 인정된다. 

③ 우리나라는 국회가 행정입법을 직접적으로 통제하는 것을 인정하지 아니한다. 

④ 규범해석적 행정규칙은 행정기관의 내부적 1차적 법해석에 불과하므로 계쟁처분의 위법성판단의 근거가 되지 않는다. 

⑤ 자치입법은 조례와 규칙이며, 이러한 조례와 규칙도 행정입법에 포함된다.    

 

 

 

 

 

 Q  항고소송의 대상적격에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 고속도로 건설공사에 편입되는 토지소유자들을 대위하여 토지면적등록 정정신청을 하였으나 행정청이 이를 반려하였다면 이는 항고소송 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 

② 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 

③ 공정거래위원회의 고발조치는 사직 당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관상호간의 행위로서 행정청의 의사결정이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. 

④ 병역법상 신체등위판정은 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다. 

⑤ 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다. 

 

【해설】 정답 ③

① 고속도로 건설공사 사업시행자인 한국도로공사가 고속도로 건설공사에 편입되는 토지들의 지적공부에 등록된 면적과 실제 측량 면적이 일치하지 않는 것을 발견하고 토지소유자의 지적공부 등록사항 정정신청권을 대위하여 한 토지면적등록 정정신청을 반려한 것은 공공사업의 원활한 수행을 위하여 부여된 사업시행자의 관계 법령상의 권리 또는 이익에 영향을 미치는 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2011.8.25, 2011두3371)【지적공부등록사항정정반려처분취소】 

② 판례의 태도로 옳다(대법원 2005.7.8, 2005두487). 

③ 공정거래위원회의 고발조치는 사직당국에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으며, 더욱이 공정거래위원회의 고발의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아닌 것이므로 이 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다. (대법원 1995.5.12, 94누13794)【시정명령 등 취소】 

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 1993.8.27, 93누3356).  

⑤ 판례의 태도로 옳다(대법원 1994.10.11, 94두23).  

 

 

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 Q  행정계획에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) 

 

① 도시기본계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없다. 

② 적법한 절차를 거쳐 도시계획결정 등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다. 

③ 행정계획결정에 있어서 계획청은 행정계획과 관련된 이익을 형량하기 위하여 관련 이익을 조사하여야 한다. 

④ 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민은 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 

⑤ 장기미집행 도시계획시설결정의 실효제도는 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리이다. 

 

【해설】 정답 ⑤ 

① 판례의 태도로 옳다(대법원 2002.10.11, 2000두8226). 

② 판례의 태도로 옳다(대법원 1985.12.10, 85누186). 

③ 조사의무를 이행하지 않은 하자가 있는 경우 이는 형량조사의 하자로서 당해 행정계획을 위법하게 한다. 

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2004.4.28, 2003두1806). 

⑤ 장기미집행 도시계획시설결정의 실효는 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 것은 아니며, 법률의 근거가 필요하다. (헌법재판소 2005.9.29, 2002헌바84ㆍ89, 2003헌마678ㆍ943 병합)【도시계획법부칙 제10조 제3항 위헌소원 등】<도시계획시설결정으로 인한 사회적 제약으로부터 벗어나 개인의 재산권이 보호되는 측면이 있으나 입법에 의해 얻게 되는 법률상 권리에 불과하다고 본 사례>

 

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