Q 다음은 국가배상을 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 「국가배상법」이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되나 단지 행정주체가 사경제 주체로서 하는 활동은 제외된다.
② 「국가배상법」상 과실은 행정처분의 담당 공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우를 말한다.
③ 「국가배상법」제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권, 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우만 포함되고, 단지 사실상의 관리를 하고 있는 경우에는 포함되지 아니한다.
④ 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임을 인정할 수 있다.
【해설】 정답 ③
① (○) 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다(대법원 2004.4.9, 2002다10691).
② (○) 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 해당 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다(대법원 2007.5.10, 2005다31828).
③ (×) 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권, 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다. (대법원 1995.1.24, 94다45302)【안산시 종합운동장 예정부지】
④ (○) 헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임(위법성)을 인정할 수 있다.
Q 다음은 행정벌에 대해 설명한 것이다. 가장 적절한 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하게 하는 기관위임사무의 경우 지방자치단체는 양벌규정에 의해 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.
② 「질서위반행위규제법」에는 행정청의 과태료부과에 대해 상대방이 이의를 제기하면 과태료부과 처분은 그 집행이 정지된다고 규정하고 있다.
③ 「도로교통법」에서 규정하고 있는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 것이 판례의 입장이다.
④ 「질서위반행위규제법」에는 질서위반행위에 고의․과실이 없어도 과태료를 부과할 수 있다고 규정하고 있다.
【해설】 정답 ③
① (×) 지방자치단체 소속 공무원이 기관위임사무에 해당하는 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 (구)자동차관리법을 위반한 경우, 해당 지방자치단체는 위 법 제83조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다(대법원 2009.6.11, 2008도6530).
<비교판례>
헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005.11.10, 2004도2657).
② (×) 행정청의 과태료부과에 대해 상대방이 이의를 제기하면 과태료 부과처분은 효력을 상실한다.
질서위반행위규제법 제20조【이의제기】① 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조 제1항에 따른 과태료부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.
② 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
③ (○) 도로교통법상 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다(대법원 1995.6.29, 95누4674).
④ (×) 동법 제7조
질서위반행위규제법 제7조【고의 또는 과실】고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.
Q 다음은「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에 대한 설명이다. 가장 적절한 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 정보공개청구권은 모든 국민에게 인정되나, 외국인은 정보공개를 청구할 수 없다.
② 국가정보원이 그 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 공개대상이다.
③ 정보공개의 청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유․관리하고 있는 문서에 한정되는 것으로, 반드시 원본일 것을 요한다.
④ 정보공개청구 대상정보는 사회 일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있는 정도로 특정함을 요한다는 것이 판례의 입장이다.
【해설】 정답 ④
① (×)외국인도 정보공개를 청구할 수 있다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조【정보공개청구권자】① 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.② 외국인의 정보공개청구에 관하여는 대통령령으로 정한다.
공공기관의 정보공개에 관한시행령 제3조【외국인의 정보공개청구】법 제5조 제2항의 규정에 의하여 정보공개를 청구할 수 있는 외국인은 다음 각 호의 1에 해당하는 자이어야 한다.
1. 국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술ㆍ연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자
2. 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체
② (×) 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 보아야 하고, 위 현금급여 및 월초수당이 근로의 대가로서의 성격을 가진다거나 정보공개청구인이 해당 직원의 배우자라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010.12.23, 2010두14800).
③ (×) 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유ㆍ관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다(대법원 2006.5.25, 2006두3049).
④ (○) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재할 것을 규정하고 있는바, 청구 대상정보를 기재함에 있어서는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요한다(대법원 2007.6.1, 2007두2555).
Q 다음은 행정의 실효성 확보수단에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공급거부란 행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해 일정한 재화나 서비스의 공급을 거부하는 행정작용을 말한다.
② 가산금은 세법상의 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 의하여 산출된 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말한다.
③ 이행강제금은 의무의 불이행시에 일정액수의 금전납부의무가 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 의무의 이행을 확보하는 수단을 말한다.
④ 명단의 공표란 행정법상의 의무 위반 또는 불이행이 있는 경우 그 위반자의 성명, 위반사실 등을 일반에게 공개하여 명예 또는 신용에 침해를 가함으로써 심리적인 압박을 가하여 행정법상 의무이행을 확보하는 수단을 말한다.
【해설】 정답 ②
① (○) 공급거부란 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 행정상의 서비스 또는 재화의 공급을 거부하는 행정작용을 말한다. 공급거부제도는 주로 비대체적 작위의무위반 또는 부작위 의무위반의 경우에 사용되는 간접강제방법이다.
② (×) 가산금이 아니라 가산세가 세법상의 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 의하여 산출된 세액에 가산하여 징수하는 금액이다. 가산금은 행정재산의 사용ㆍ수익허가에 따른 사용료를 납부기한까지 납부하지 않은 경우에 부과되는 가산금과 중가산금은 위 사용료 등이 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다(대법원 2006.3.9, 2004다31074).
③ (○) 이행강제금이란 일정한 기한까지 의무자가 이행하지 않는 경우에는 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 심리적 압박에 의하여 장래에 향하여 행정상 의무이행을 확보하려는 강제집행수단의 일종이다.
④ (○) 명단 공표란 행정법상의 의무위반 또는 의무불이행이 있는 경우 그 사실을 불특정 다수인이 주지할 수 있도록 알림으로써 사회적 비난이라는 간접적ㆍ심리적 강제에 의하여 행정의 실효성을 확보하려는 간접강제수단을 말한다.
Q 다음 중 판례가 처분성을 인정하지 않은 것은?
① 공정거래위원회의 표준약관 사용권장행위
② 운전면허 행정처분처리대장상의 벌점의 배점
③ 금융감독원장의 금융기관의 임원에 대한 문책경고
④ 건축계획심의신청에 대한 반려처분
【해설】 정답 ②
① (○) (구)약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항의 문언 내용을 표준약관제도의 취지 및 (구)약관규제법의 목적 등에 비추어 살펴보면, 공정거래위원회는 일정한 거래분야에 관하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 등에게 표준약관을 마련하여 심사청구할것을 권고할 수 있는바, 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 2010.10.14, 2008두23184).
② (×) 운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점은 도로교통법규 위반행위를 단속하는 기관이 도로교통법시행규칙 별표 16의 정하는 바에 의하여 도로교통법규 위반의 경중, 피해의 정도 등에 따라 배정하는 점수를 말하는 것으로 자동차운전면허의 취소, 정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 배점 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 1994.8.12, 선고, 94누2190)
③ (○) 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2005.2.17, 2003두14765).
<비교판례>
금융감독원장이 종합금융주식회사의 전 대표이사에게 재직 중 위법ㆍ부당행위 사례를 첨부하여 금융 관련법규를 위반하고 신용질서를 심히 문란하게 한 사실이 있다는 내용으로 ‘문책경고장(상당)’을 보낸 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다(대법원 2005.2.17, 2003두10312).
④ (○) 건축계획심의신청에 대한 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2007.10.11. 2007두1316) 【건축허가신청불허가처분취소】
Q 다음은 행정심판을 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다.
② 재결의 기속력은 당해 처분에 관한 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에만 미친다.
③ 청구인은 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 있다.
④ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
【해설】 정답 ③
① (○) 동법 제3조 제2항
행정심판법 제3조【행정심판의 대상】① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.
② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다.
② (○) 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분 시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며, 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005.12.9, 2003두7705).
③ (×) 동법 제51조
행정심판법 제51조【행정심판 재청구의 금지】심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다.
④ (○) 동법 제27조 제3항
행정심판법 제27조【심판청구의 기간】① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다.② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다.③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
Q 법률유보원칙에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 헌법재판소는 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청 시 요구되는 토지등소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 한다는 입장이다.
② 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분하다는 것이 아니라, 국가 공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 기본권적 중요성을 가진 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.
③ 텔레비전수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위와는 달리 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이 아니므로 국회가 스스로 결정할 필요는 없다.
④ 법률유보원칙에서의 ′법률′에는 국회가 제정하는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률의 위임에 따라 제정된 법규명령도 포함된다.
【해설】 정답 ③
① (O) 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제로서 그 동의요건을 정하는 것은 토지등소유자의 재산권에 중대한 영향을 미치고, 이해관계인 사이의 충돌을 조정하는 중요한 역할을 담당한다. 그렇다면 사업시행인가 신청시 요구되는 토지등소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이다(헌재결 2011.8.30, 2009헌바128).
② (O) 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가 공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(헌재결 1999.5.27, 98헌바70).
③ (X) 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다(헌재결1999.5.27, 98헌바70).
④ (O)
Q 통치행위에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 국가행위 중에서 고도의 정치성을 갖기 때문에 사법심사가 제한되는 행위이다.
② 일반사병 이라크파병결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.
③ 통치행위의 개념을 인정하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 한다.
④ 통치행위는 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이므로 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에도 헌법재판소의 심사대상에서 제외된다.
【해설】 정답 ④
① 통치행위란 고도의 정치행위로서 사법심사로부터 제외되는 행위를 말한다.
② 판례의 태도로 옳다(헌법재판소 2004.4.29, 2003헌마814).
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 2004.3.26, 2003도7878).
④ 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다. (헌법재판소 1996.2.29, 93헌마186)【금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정명령사건
Q 행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 신뢰보호의 원칙에서 공적 견해나 의사는 반드시 명시적으로 표시되어야 한다.
② 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용된다.
③ 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다.
④ 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어서는 행정조직상의 형식적인 권한분장만이 그 기준이 되며, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 등은 상대방의 신뢰여부를 판단하는 기준이 아니다.
【해설】 정답 ③
① 선행조치(공적인 견해표명)는 적극적ㆍ소극적, 명시적ㆍ묵시적, 적법행위ㆍ위법행위, 법률행위ㆍ 사실행위 등을 모두 포함한다.
② 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다(대법원 2003.6.27, 2002두6965).
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 2009.12.24, 2009두7967).
④ 공적 견해표명이 있었는지 여부에 관한 판단기준은 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 해당 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여야 한다. (대법원 1997.9.12, 96누18380)【토지형질변경행위 불허가처분취소】
Q 행정법상 신고에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
①「행정소송법」제40조에서 명문으로 규정하고 있다.
② 사업양도․양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리에 있어, 그 수리대상인 사업양도․양수가 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효이다.
③ 주민등록은 단순히 주민의 거주관계를 파악하고 인구의 동태를 명확히 하는 것으로서, 주민등록의 신고는 행정청에 도달하기만 하면 신고로서의 효력이 발생한다.
④ 수리를 요하지 않는 신고의 경우, 담당공무원이 법령에 규정되지 아니한 사유를 들어 신고를 반려하였다면 신고의 효력발생시기는 담당공무원이 반려의 의사를 표시한 때이다.
【해설】 정답 ②
① 행정소송법이 아니라 행정절차법 제40조에 규정되어 있다.
② 사업양도ㆍ양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도ㆍ양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도ㆍ양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도ㆍ양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다. (대법원 2005.12.23, 2005두3554)【채석허가수허가자변경신고수리처분취소】
③ 주민등록은 단순히 주민의 거주관계를 파악하고 인구의 동태를 명확히 하는 것 외에도 주민등록에 따라 공법관계상의 여러 가지 법률상 효과가 나타나게 되는 것으로서, 주민등록의 신고는 행정청에 도달하기만 하면 신고로서의 효력이 발생하는 것이 아니라 행정청이 수리한 경우에 비로소 신고의 효력이 발생한다(대법원 2009.1.30, 2006다17850).
④ 수산제조업을 하고자 하는 사람이 형식적 요건을 모두 갖춘 수산제조업신고서를 제출한 경우에는 담당공무원이 관계 법령에 규정되지 아니한 사유를 들어 그 신고를 수리하지 아니하고 반려하였다고 하더라도 그 신고서가 제출된 때에 신고가 있었다고 볼 것이나, 담당공무원이 관계 법령에 규정되지 아니한 서류를 요구하여 신고서를 제출하지 못하였다는 사정만으로는 신고가 있었던 것으로 볼 수 없다(대법원 2002.3.12, 2000다73612).
Q 다음은 행정입법에 대한 설명이다. 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
㉡ 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다.
㉢ 재산제세조사사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다고 보아야 한다.
㉣ 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 정답 ④
㉠ 옳음. (대법원 1996.9.20, 95누8003)【두밀분교폐지조례 무효확인사건】
㉡ 옳음. (헌법재판소 2006.12.28, 2005헌바59)【조세특례제한법 제2조 제3항 위헌소원】
㉢ 옳음. (대법원 1988.5.10, 87누1028)
㉣ 옳음. (대법원 1995.6.30, 93추83)
Q 허가에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위이다.
② 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가기준 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니다.
③ 석유판매업 허가는 소위 대인적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에게 그 효력이 미치지 않는다.
④ 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다.
【해설】 정답 ③
① 허가라 함은 행정목적상 법령에 의해 일반적ㆍ예방적ㆍ상대적으로 금지되어 있던 것을 특정한경우에 해제시켜 줌으로써 인간이 본래부터 가지고 있던 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위를 말한다.
② 허가는 처분 당시에 시행 중인 법령 및 허가기준에 의하여 행하는 것이 원칙이다.
④] 판례의 태도도 동일하다. “허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다(대법원 2006.8.25, 2004두2974).”
③ 석유판매업허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 석유판매업이 양도된 경우, 양도인에게 허가를 취소할 위법사유가 있다면 이를 이유로 양수인에게 제재조치를 취할 수 있다. (대법원1986.7.22, 86누203)【석유판매업허가취소처분취소】
④ 허가가 자유를 회복시켜 주는 행위라고 해서 법률이 허가를 반드시 기속행위로 규정하고 있는 것은 아니다. 법률규정 또는 해석상 허가여부에 행정청의 재량권이 인정되는 경우도 있다( 건축법 제11조 제4항). 명문의 규정이 없더라도 허가시 중대한 공익의 고려가 필요하여 이익형량이 요구되는 경우 허가는 재량행위라고 보아야 한다
⑤ ㉡ ⓑ ㉮㉯] 판례도 산림훼손허가나 입목의 벌채ㆍ굴채허가 등의 경우 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다고 판시한 바 있다.
Q 행정행위의 공정력과 선결문제에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상의 청구를 할 수 있다.
② 소방시설 등의 설치 또는 유지ㆍ관리에 대한 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.
③ 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.
④ 연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 취소되지 않는 한 유효하다.
【해설】 정답 ①
① 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972.4.28, 72다337).
② 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우(행정행위의 효력이 부인되어야 범죄구성요건에 해당하는 경우) 법원의 심리결과 당해 행정행위가 부존재 또는 행정행위의 위법성의 정도가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에는 형사법원은 이를 독자적으로 심리ㆍ판단할 수 있다. 따라서 소방시설 등의 설치 또는 유지ㆍ관리에 대한 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 형사법원은 명령을 무효라고 판단할 수 있고 명령이 유효한 것을 전제로 하여 행정형벌을 부과할 수 없다. 판례도 같은 입장이다.
[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지⋅관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.
[2] 행정절차법 제24조는, 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 행정의 공정성⋅투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다. (대법원 2011.11.10, 2011도11109)【소방시설설치유지및안전관리에관한법률위반】
③ 부당이득반환청구소송에서 조세부과처분이 취소사유인 경우 당해 조세부과처분이 취소사유에 불과하다면 공정력이 발생하므로 민사법원은 독자적으로 심리ㆍ판단하여 당해 행정행위의 효력을 부인하고 인용판결을 할 수 없다. 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수 없다. (대법원 1999.8.20, 99다20179)【사해행위취소 등】
④ 연령미달의 결격자인 피고인이 그의 형인 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다. (대법원1982.6.8, 80도2646)【도로교통법위반】
Q 행정행위의 하자에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받는다.
② 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 후속절차의 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다.
③ 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위(詐僞)의 방법에 의한 하사관 지원의 하자를 이유로 하사관 임용일로부터 33년이 경과한 후에 행정청이 행한 하사관 및 준사관 임용취소처분은 위법하다.
④ 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다면 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌더라도 하자는 치유되지 않았다고 봄이 상당하다.
【해설】 정답 ②
① 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원2002. 7.9, 2001두10684).
② 하자의 승계문제란 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위가 위법하지만 제소기간의 경과 등으로 불가쟁력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없게 된 때 후행행위에 하자가 없음에도 불구하고 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는가의 문제를 말한다. 하자승계의 논의 전제로서 선행행위에는 하자가 존재하나 후행행위에는 하자가 없어야 한다. 만일 후행행위에 하자가 있는 경우라면 당사자는 후행행위를 직접 다투면 되는 것이므로 선행행위의 하자에 대한 승계문제를 논의할 실익이 없기 때문이다. 이와는 달리 후행행위의 하자를 이유로 선행행위를 다투는 것은 불가하다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1997.2.14,96누15428).
③ 임용권자가 하사관임용 당시 적극적으로 임용결격사유를 밝혀내지 못하였다 하더라도, 원고가 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위의 방법에 의하여 하사관을 지원하여 입대한 이상, 원고로서는 자신에 대한 하사관임용이 소정의 지원요건을 갖추지 못한 자에 대하여 위법하게 이루어진 것을 알고 있어 그 취소가능성도 예상할 수 있었다 할 것이므로, 33년이 경과한 후 뒤늦게 하사관 및 준사관 임용을 취소함으로써 원고가 입는 불이익이 적지 않다 하더라도 위 취소행위가 신뢰이익을 침해하였다고 할 수 없음은 물론 비례의 원칙에 위배하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없어, 결국 원고에 대한 하사관 및 준사관 임용을 취소한 처분은 적법하다(대법원 2002.2.5,2001두5286).
④ 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(대법원 1992.10.23, 92누2844).
Q 다음은 하자의 치유에 대한 대법원의 판결(1992.5.8, 91누13274)이다. ( )에 들어갈 문구로 가장 적절한 것은?
하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 ( )을/를 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다.
① 당사자의 법적 안정성
② 공익상 긴급한 필요
③ 행정의 투명성 증진
④ 국민의 수인가능성 확보
【해설】 정답 ①
하자 있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 할 것이다(대법원 1983.7.26, 82누420).
Q 행정행위의 취소와 철회에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하다.
② 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있더라도 별도의 법적 근거가 없으면 스스로 이를 취소할 수 없다.
③ 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다.
④ 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전 처분을 취소할 수도 있다.
【해설】 정답 ②
① 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 해당 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다. (대법원 1995.11.16, 95누8850 전원합의체)【자동차운전면허 취소처분취소】
② 법치주의 특히 법률적합성의 원칙에 따라 위법한 행정행위는 법적 근거 없이도 행정청이 이를 시정하기 위하여 직권취소를 할 수 있다고 보는 견해가 통설과 판례의 입장이다.
“행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다(대법원 2006.5.25, 2003두4669).”
③ 행정행위의 철회란 하자 없이 유효하게 성립된 행정행위를 사후에 발생한 새로운 사정을 이유로 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 원행정행위와 독립된 별개의 행정행위를 말한다
행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다. 그러므로 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다 할 것이다(대법원 2006.5.11, 2003다37969).
④ 행정행위의 취소는 행정행위의 효력이 소멸하는 태양(모습)에 따라 형식적 의미의 취소(직접행정행위의 효력을 소멸시키는 것, 본래의 의미의 취소)와 실질적 의미의 취소(하자 있는 행정행위와 내용적으로 양립할 수 없는 행정행위를 함으로써 실질적으로 효력을 소멸시키는 것)로 나눌 수 있다.
Q 행정지도에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 교육인적자원부장관(현 교육부장관)의 대학총장들에 대한 학칙시정요구는 행정지도의 일종으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다.
② 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다.
③ 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다.
④ 행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식·내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.
【해설】 정답 ①
① 교육인적자원부장관(현 교육부장관)의 국공립대학 총장들에 대한 학칙시정요구는 대학 총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다. (헌법재판소 2003.6.26, 2002헌마337, 2003헌마7ㆍ8 병합)【학칙시정요구 등 위헌확인
② 행정절차법 제48조 제1항
③ 동법 제49조 제1항 ④ 동법 제50조
Q 「행정절차법」에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항에 대하여는 행정절차법이 적용되지 아니한다.
② 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항의 경우 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에 대해서만 행정절차법의 적용이 배제된다.
③ 행정청이 당사자와 사이에 의견청취절차를 배제하는 내용의 협약을 체결하였다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하는 것은 아니다.
④ 특별한 사정이 없는 한, 신청에 대한 거부처분이 행정절차법 제21조 제1항 소정의 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.
【해설】 정답 ②
① 동법 제3조 제2항 제1호
제3조【적용 범위】① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.
1. 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 받아 행하는 사항
2. 법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항
3. 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항
4. 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
5. 감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항
6. 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
7. 국가안전보장·국방·외교 또는 통일에 관한 사항 중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는사항
8. 심사청구, 해양안전심판, 조세심판, 특허심판, 행정심판, 그 밖의 불복절차에 따른 사항
9. 「병역법」에 따른 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선·조정·중재(仲裁)·재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
② 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항의 경우 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분뿐만 아니라 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항도 적용이 배제된다(동법 제3조 제2항 제9호).
③ 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성ㆍ투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004.7.8, 2002두8350).
④ 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2003.11.28,2003두674).
Q 이유제시에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
① 이유제시란 행정처분 등을 함에 있어서 그 근거가 되는 법적․사실적 이유를 구체적으로 명기하는 것이다.
② 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우에는 이유제시의 생략이 가능하다.
③ 현행「행정절차법」에는 이유제시에 대한 명문의 규정이 없다.
④ 이유제시 하자의 치유는 늦어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.
【해설】 정답 ③
① 이유제시의 개념으로 옳다(행정절차법 제23조 제1항). 판례도 동일한 취지의 판시를 하고 있다. “면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 해당 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요한다.”(대법원 1990.9.11, 90누1786)【일반주류도매업 면허취소처분취소】
② 동법 제23조 제1항 제1호
제23조【처분의 이유 제시】① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우
2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우
3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
② 행정청은 제1항 제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
③ 동법 제23조에 명문의 규정이 있다.
④ 치유를 허용하려면 적어도 처분에 대한 ‘불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간’ 내에 하여야 할 것이다(대법원 1983.7.26, 82누420).
Q 「개인정보 보호법」에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
① 개인정보란 살아 있는 개인, 사자(死者) 및 법인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인, 사자(死者) 및 법인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 특정인을 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다.
② 개인정보처리자란 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등을 말한다.
③ 개인정보 보호에 관한 사항을 심의․의결하기 위하여 대통령 소속으로 개인정보 보호위원회를 둔다.
④ 영상정보처리기기운영자는 영상정보처리기기의 설치 목적과 다른 목적으로 영상정보처리기기를 임의로 조작하거나 다른 곳을 비춰서는 아니 되며, 녹음기능은 사용할 수 없다.
【해설】 정답 ①
① 개인정보는 살아 있는 개인에 관한 정보로서 사자(死者) 및 법인에 관한 정보는 해당되지 않는다(동법 제2조 제1호).
제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “개인정보”란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다.
② 동법 제2조 제4호
③ 동법 제7조 제1항
④ 동법 제25조 제5항
Q 행정상 강제집행에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도의무는「행정대집행법」에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다.
② 한국자산공사의 재공매결정과 공매통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
③ 건물의 소유자에게 철거대집행계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지한 경우 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.
④「국세징수법」상 체납액의 징수 순위는 체납처분비, 국세, 가산금의 순서에 따른다.
【해설】 정답 ③
① 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행 하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다. (대법원 1998.10.23, 97누157)【관악산매점시설물철거 대집행계고처분취소】
② 공매결정과 공매통지에 대해서는 처분성을 부정하는 것이 판례의 입장이다(대법원 2007.7.27,2006두8464).
③ 위법건축물에 대한 철거명령 및 계고처분에 불응하자 행한 제2차ㆍ제3차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분에 해당하지 아니한다. (대법원 1994.10.28, 94누5144)【건축물자진철거 계고처분취소】
④ 청산은 세무서장이 압류재산의 매각 등 체납처분에 의해 취득한 금전을 체납처분비ㆍ국세ㆍ가산금의 순으로 배분한다.
Q 행정상 실효성 확보수단에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
① 행정상 강제집행의 수단은 대집행, 집행벌, 직접강제, 행정상 강제징수 등이 있다.
② 즉시강제에서 영장주의가 적용되는가의 여부에 대하여 판례는 국민의 권익보호를 위하여 예외 없이 영장주의가 적용되어야 한다는 영장필요설의 입장을 취하고 있다.
③ 불법 게임물에 대한 폐기처분에 대하여 판례는 이를 행정상 즉시강제로 보고 있다.
④ 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 피구호자에 대한 보호조치는 경찰행정상 즉시강제에 해당한다는 것이 판례의 입장이다.
【해설】 정답 ②
① 행정상 강제집행수단의 종류로 옳다.
② 행정상 즉시강제와 영장주의의 적용과 관련해서 적극설ㆍ소극설ㆍ절충설의 견해대립이 있다.
헌법재판소는 즉시강제에 사전영장제도가 적용되지 않는다는 입장이다.
2. 관련판례 사이드각주 ①] 대법원은 “사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 한다. 그러나 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정된다.”(대법원 1997.6.13. 96다56115)고 판시하였다. 헌법재판소와 대법원 모두 영장필요설을 취하는 것은 아니다.
③ 헌법재판소는 불법게임물을 영장 없이 수거ㆍ폐기하는 것을 행정상 즉시강제로 보고 영장주의 적용여부에 관하여 판시하였다. (헌법재판소 2002.10.31, 2000헌가12)【음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정부분 위헌제청】
④ 경찰관직무집행법상 보호조치는 대인적 즉시강제의 수단에 해당한다.
경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 규정하는 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 피구호자에 대한 보호조치는 경찰 행정상 즉시강제에 해당하므로, 그 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 이 사건 조항의 ‘술에 취한 상태’란 피구호자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 말하고, 이 사건 조항에 따른 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지는 구체적인 상황을 고려하여 경찰관 평균인을 기준으로 판단하되, 그 판단은 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 되며, 피구호자의 가족 등에게 피구호자를 인계할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 경찰관서에서 피구호자를 보호하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2012.12.13, 2012도11162).
Q 다음은「질서위반행위규제법」에 대한 설명이다. 틀린 것을 모두 고른 것은?
㉠ 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다.
㉡ 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.
㉢ 법인에 대해서는 과태료를 부과할 수 없다.
㉣ 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 경우, 신분이 없는 자에 대하여는 질서위반행위가 성립하지 않는다.
㉤ 행정청의 과태료부과처분에 대해서는 소멸시효가 적용되지 않는다.
① ㉠ ㉡ ㉤ ② ㉡ ㉢ ㉤ ③ ㉠ ㉣ ㉤ ④ ㉢ ㉣ ㉤
【해설】 정답 ④
㉠ 옳음. 동법 제13조 제1항
㉡ 옳음. 동법 제7조
㉢ 틀림. 법인의 대표자나 종업원 등이 법인에게 부과된 법률상 의무를 위반한 때에는 법인에게 과태료를 부과한다(동법 제11조 제1항).
제11조【법인의 처리 등】① 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과한다.
② 제7조부터 제10조까지의 규정은 ｢도로교통법｣ 제56조 제1항에 따른 고용주등을 같은 법 제160조 제3항에 따라 과태료를 부과하는 경우에는 적용하지 아니한다.
㉣ 틀림. 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다(동법 제12조 제2항).
제12조【다수인의 질서위반행위 가담】① 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.
② 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다.
③ 신분에 의하여 과태료를 감경 또는 가중하거나 과태료를 부과하지 아니하는 때에는 그 신분의 효과는 신분이 없는 자에게는 미치지 아니한다.
㉤ 틀림. 5년의 소멸시효가 적용된다(동법 제15조 제1항).
제15조【과태료의 시효】① 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
② 제1항에 따른 소멸시효의 중단ㆍ정지 등에 관하여는 ｢국세기본법｣ 제28조를 준용한다.
Q 국가배상에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
①「국가배상법」에 따른 손해배상의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하면 제기할수 없다.
②「국가배상법」상 생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 압류하지는 못하나 양도할 수는 있다.
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다면 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있다.
④「국가배상법」상 배상주체는 ‘국가 또는 지방자치단체’이다.
【해설】 정답 ④
① 국가배상법에 따른 손해배상의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 제기할 수 있다(국가배상법 제9조).
② 생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다(동법 제4조).
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다(대법원 2007.5.10, 2005 다31828).
④ 헌법은 ‘국가 또는 공공단체’를 배상책임의 주체로 규정하고 있는데, 국가배상법 제2조 제1항은 ‘국가 또는 지방자치단체’로 한정하고 있다.
Q A광역시 지방경찰청장은 혈중알콜농도 0.13%의 주취상태에서 차량을 운전하다가 적발된 甲에게 도로교통법에 의거 운전면허 취소처분을 하였고, 甲은 이 처분을 다투고자 한다. 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲이 행정심판을 청구하면 국민권익위원회에 소속된 중앙행정심판위원회가 심리ㆍ재결한다.
② 甲은 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수도 있다.
③ 사전통지 없이 운전면허가 취소됐다면 쟁송에서 이를 취소사유로 주장할 수 있다.
④ 판례에 따르면, 이 처분이 관계법령상의 기준에 따른 것이라도 재량권 일탈·남용에 해당할 수 있다.
【해설】 정답 ②
① 경찰청장은 국가행정기관의 장이고 A광역시 지방경찰청장은 경찰청장의 감독을 받는 소속 행정청이므로, A광역시 지방경찰청장의 운전면허 취소처분에 대한 행정심판은 중앙행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다(행정심판법 제6조 제2항 제1호 및 동조 제1항).
제6조【행정심판위원회의 설치】① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 “심판청구”라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.
② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣에 따른 국민권익위원회(이하 “국민권익위원회”라 한다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리ㆍ재결한다.
1. 제1항에 따른 행정청 외의 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청
② 도로교통법상 운전면허 취소처분은 취소소송 제기를 위해 필요적으로 행정심판을 거쳐야 하는 처분이다(도로교통법 제142조).
제142조【행정소송과의 관계】이 법에 의한 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.
③ 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000.11.14, 99두5870).
④ 음주운전으로 인한 운전면허취소처분은 재량행위에 해당한다(도로교통법 제93조 제1항 제1호). 또한 판례는 “도로교통법시행규칙 제91조 제1항이 정한 [별표28] 운전면허행정처분기준은 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다.”(대법원 1998.3.27, 97누20236)고 보고 있다. 행정규칙에 따른 행정처분은 적법성이 추정되지 않으므로 사안의 운전면허 취소처분이 도로교통법시행규칙 별표상의 기준에 따른 것이라도 상위법률인 도로교통법에 따라 재량의 일탈ㆍ남용에 해당될 수 있다.
도로교통법 제93조【운전면허의 취소ㆍ정지】① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 안전행정부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다),
제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.
1. 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우
도로교통법시행규칙 제91조【운전면허의 취소ㆍ정지처분 기준 등】① 법 제93조에 따라 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준(교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 경우 그 위반 및 피해의 정도 등에 따라 부과하는 벌점의 기준을 포함한다)과 법 제97조제1항에 따라 자동차등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 별표 28과 같다.
[별표 28] 운전면허 취소ㆍ정지처분 기준
2. 취소처분 개별기준
일련번호 위반사항 적용법조(도로교통법) 내 용
2 술에 취한 상태에서 운전한 때 제93조
○ 술에 만취한 상태(혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상)에서 운전한 때
Q 행정소송에 있어 소의 이익에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 행정청이 공무원에 대하여 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 한 경우라도 그 이전에 한 직위해제처분을 철회한 것은 아니므로, 그 이전 직위해제처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
② 고등학교에서 퇴학처분을 당한 후 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 경우, 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
③ 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
④ 현역병입영 대상자로 병역처분을 받은 자가 그 취소소송 중 모병에 응하여 현역병으로 자진입대한 경우, 소의 이익이 없다.
【해설】 정답 ①
① 행정청이 공무원에 대하여 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 한 경우 그 이전에 한 직위해제처분은 이를 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하므로, 그 이전 처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원2003.10.10, 2003두5945).
② 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하여 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없는 것이니 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다. (대법원 1992.7.14, 91누4737)【퇴학처분취소】
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 2005.5.13, 2004두4369).
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 1998.9.8, 98두9165).
Q 행정소송에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
① 부작위위법확인소송에 있어서는 사정판결이 적용되지 아니한다.
② 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
③ 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 180일이 경과하면 이를 제기하지 못한다.
④ 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
【해설】 정답 ③
① 행정소송법은 취소소송의 경우에만 사정판결이 가능하다고 명시적으로 규정하고 있다. 즉, 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에는 준용규정이 없다(동법 제38조).
② 행정소송법은 집행부정지의 원칙을 택하고 있다(동법 제23조 제1항).
③ 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년이 경과하면 이를제기하지 못한다(동법 제20조 제1항 및 제2항).
④ 동법 제30조 제1항
Q 행정법의 일반원칙에 관한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?
① 대법원과 헌법재판소는 평등의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 행정의 자기구속의 원칙의 근거로 삼고 있다.
② 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법이다.
③ 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여진 경우 행정의 자기구속의 원칙이 적용된다.
④ 건축물에 인접한 도로의 개설을 위한 도시계획사업시행허가처분은 건축물에 대한 건축허가처분과는 별개의 행정처분이므로 사업시행허가를 함에 있어 조건으로 내세운 기부채납의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 건축물에 대한 준공거부처분은 ｢건축법｣에 근거 없이 이루어진 것으로서 위법하다.
【해설】 정답 ③
① 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13).
② 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지 가액은 그 100분의 1 상당의 금액에 불과한 데다가, 사업자가 그 동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다고 한 사례(대법원 1997.03.11. 선고 96다49650).
③ 행정규칙에 따른 종전의 관행이 위법한 경우에는 행정기관은 자기구속을 당하지 아니하며, 상대방은 평등취급을 요구할 수 없다. 요컨대 위법의 평등적용청구권은 인정될 수 없다.
④ 건축물에 인접한 도로의 개설을 위한 도시계획사업시행허가처분은 건축물에 대한 건축허가처분과는 별개의 행정처분이므로 사업시행허가를 함에 있어 조건으로 내세운 기부채납의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 건축물에 대한 준공거부처분은 ｢건축법｣에 근거 없이 이루어진 것으로서 위법하다.
Q 행정주체가 될 수 없는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 대한민국
② ｢도시 및 주거환경정비법｣에 따른 주택재건축정비사업조합
③ 서울특별시
④ 안전행정부장관
【해설】 정답 ④
행정주체에는 국가, 지방자치단체, 공법상 사단법인, 공법상 재단법인, 영조물법인, 공무수탁사인이 있다. 따라서, 안전행정부장관은 행정기관에 불과하므로 행정주체가 될 수 없다.
Q 행정의 실효성확보 수단 중 ㉠에 들어갈 말로 옳은 것은?
｢대기환경보전법｣ 제37조 ① 시․도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 배출시설을 설치․운영하는 사업자에 대하여 제36조에 따라 조업정지를 명하여야 하는 경우로서 그 조업정지가 주민의 생활, 대외적인 신용․고용․물가 등 국민경제, 그 밖에 공익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 조업정지처분을 갈음하여 2억원 이하의 ( ㉠ )을(를) 부과할 수 있다.
1. ｢의료법｣에 따른 의료기관의 배출시설
2. 사회복지시설 및 공동주택의 냉난방시설
3. 발전소의 발전 설비
4. ｢집단에너지사업법｣에 따른 집단에너지시설
5. ｢초․중등교육법｣ 및 ｢고등교육법｣에 따른 학교의 배출시설
6. 제조업의 배출시설
7. 그 밖에 대통령령으로 정하는 배출시설
① 과태료
② 과징금
③ 가산금
④ 이행강제금
【해설】 정답 ②
대기환경보전법 제37조(과징금 처분) ① 시·도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 배출시설을 설치·운영하는 사업자에 대하여 제36조에 따라 조업정지를 명하여야 하는 경우로서 그 조업정지가 주민의 생활, 대외적인 신용·고용·물가 등 국민경제, 그 밖에 공익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 조업정지처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
Q 직접강제와 즉시강제를 구분하는 전통적 견해에 의할 때 성질이 다른 하나는?
① ｢출입국관리법｣상의 외국인 등록의무를 위반한 사람에 대한 강제퇴거
② ｢소방기본법｣상의 소방활동에 방해가 되는 물건 등에 대한 강제처분
③ ｢식품위생법｣상의 위해식품에 대한 압류
④ ｢마약류 관리에 관한 법률｣상의 승인을 받지 못한 마약류에 대한 폐기
【해설】 정답 ①
① 직접강제, ②③④ 즉시강제
Q 행정행위의 효력에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 구 ｢도시계획법｣에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 동법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 동법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다.
② 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 행정법총론 인 책형 2 쪽 징수가 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.
③ 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한 ｢관세법｣ 제181조 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다.
④ 위법한 대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 손해배상청구를 할 수 있다.
【해설】 정답 ④
① 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의것) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2004.05.14. 선고 2001도2841).
② 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994.11.11. 선고 94다28000).
③ 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한 관세법제181조 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다(대법원 1989.03.28. 선고 89도149).
④ 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972.04.28. 선고 72다337).
Q 행정소송과 행정심판의 관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 원처분의 위법을 이유로 행정심판재결에 대한 취소소송을 제기할 수 없다.
② 원고가 전심절차에서 주장하지 아니한 처분의 위법사유를 소송절차에서 새로이 주장한 경우 다시 그 처분에 대하여 별도의 전심절차를 거쳐야 한다.
③ ｢행정소송법｣ 이외의 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우에도, 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
④ ｢행정소송법｣ 이외의 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우에도, 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
【해설】 정답 ②
① 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다(행정소송법 제19조).
② 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법 여부를 판단할 수 있는 것이므로, 원고가 전심절차에서 주장하지 아니한 처분의 위법사유를 소송절차에서 새롭게 주장하였다고 하여 다시 그 처분에 대하여 별도의 전심절차를 거쳐야 하는 것은 아니다(대법원1996.06.14. 선고 96누754).
③ 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제2항 제2호).
④ 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때에는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제3항 제1호).
Q ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 손실보상의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.
② 사업시행자는 동일한 사업지역에 보상시기를 달리하는 동일인 소유의 토지등이 여러 개 있는 경우 토지소유자나 관계인이 요구할 때에는 한꺼번에 보상금을 지급하도록 하여야 한다.
③ 재결에 의한 수용 또는 사용의 경우 보상액의 산정은 재결당시의 가격을 기준으로 하고, 해당 공익사업으로 인하여 토지등의 가격이 변동되었을 때에는 이를 고려하여야 한다.
④ 사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부를 취득하거나 사용하는 경우 해당 공익사업의 시행으로 인하여 잔여지의 가격이 증가하거나 그 밖의 이익이 발생한 경우에도 그 이익을 그 취득 또는 사용으로 인한 손실과 상계할 수 없다.
【해설】 정답 ③
① 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조).
② 사업시행자는 동일한 사업지역에 보상시기를 달리하는 동일인 소유의 토지등이 여러 개 있는 경우 토지소유자나 관계인이 요구할 때에는 한꺼번에 보상금을 지급하도록 하여야 한다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제65조 일괄보상).
③ 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 정하여야 한다(대법원 2004.06.11. 선고 2003두14703).
④ 사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단(一團)의 토지의 일부를 취득하거나 사용하는 경우 해당 공익사업의 시행으로 인하여 잔여지(殘餘地)의 가격이 증가하거나 그 밖의 이익이 발생한 경우에도 그 이익을 그 취득 또는 사용으로 인한 손실과 상계(相計)할 수 없다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제66조).
Q ｢질서위반행위규제법｣상 행정질서벌에 대한 설명으로 옳지 않은것은?
① 행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되더라도 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행은 면제되지 않는다.
② 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.
③ 행정청의 과태료 부과처분을 받은 자가 그 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의를 제기하면 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
④ 판례에 따르면, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원은 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 있는지 여부를 따져보아야 한다.
【해설】 정답 ①
① 행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다(동법제3조 제3항).
② 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자(제11조제2항에 따른 고용주등을 포함한다. 이하 같다)에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다(동법 제16조 제1항).
③ 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조 제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다. 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다(동법 제20조 제1항, 제2항).
④ 질서위반행위규제법은 과태료의 부과대상인 질서위반행위에 대하여도 책임주의 원칙을 채택하여 제7조에서 “고의 또는 과실이 없는 질서위반 행위는 과태료를 부과하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원으로서는 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 있는지를 따져보아야 한다(대법원 2011.07.14. 자 2011마364).
Q 행정정보공개에 관한 판례의 입장으로 옳은 것은?
① 사법시험 제2차 시험의 답안지와 시험문항에 대한 채점위원 별 채점 결과는 비공개정보에 해당한다.
② 청주시의회에서 의결한 청주시 행정정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로, 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다.
③ 교도관이 직무 중 발생한 사유에 관하여 작성한 근무보고서는 비공개대상정보에 해당한다.
④ 학교폭력대책자치위원회의 회의록은 공개대상정보에 해당한다.
【해설】 정답 ②
① 사법시험 제2차 시험의 답안지 열람은 시험문항에 대한 채점위원별 채점 결과의 열람과 달리 사법시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 볼 수 없다(대법원 2003.03.14. 선고 2000두6114).
② 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개 조례안은 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다(대법원 1992.06.23. 선고 92추17).
③ 교도소에 수용 중이던 재소자가 담당 교도관들을 상대로 가혹행위를 이유로 형사고소 및 민사소송을 제기하면서 그 증명자료 확보를 위해 ‘근무보고서’와 ‘징벌위원회 회의록’ 등의 정보공개를 요청하였으나 교도소장이 이를 거부한 사안에서, 근무보고서는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호에 정한 비공개대상정보에 해당한다고 볼 수 없고, 징벌위원회 회의록 중 비공개 심사·의결 부분은 위 법 제9조 제1항 제5호의 비공개사유에 해당하지만 재소자의 진술, 위원장 및 위원들과 재소자 사이의 문답 등 징벌절차 진행 부분은 비공개사유에 해당하지 않는다고 보아 분리 공개가 허용된다(대법원 2009.12.10. 선고 2009두12785).
④ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제21조 제1항, 제2항, 제3항 및 같은 법 시행령 제17조 규정들의 내용, 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률의 목적, 입법 취지, 특히 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제21조 제3항이 학교폭력대책자치위원회의 회의를 공개하지 못하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어, 학교폭력대책자치위원회의 회의록은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 하여 비공개대상정보로 보았다(대법원 2010.06.10. 선고 2010두2913).
Q 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법률이 위헌으로 결정된 후 그 법률에 근거하여 발령되는 행정처분은 위헌결정의 기속력에 반하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다.
② 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
③ 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 각하하여야 한다.
④ 행정처분이 있은 후에 집행단계에서 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우 그 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다.
【해설】 정답 ③
①② 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463).
③ 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463).
④ 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2002.08.23. 선고 2001두2959).
Q 행정행위의 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다.
② 행정행위의 부관으로 철회권의 유보가 되어 있는 경우라 하더라도 그 철회권의 행사에 대해서는 행정행위의 철회의 제한에 관한 일반원리가 적용된다.
③ 행정청이 부담을 부가하기 전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정하는 것은 부담 또한 단독행위로서 행정행위로서의 본질을 갖는다는 점에서 허용되지 않는다.
④ 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다.
【해설】 정답 ③
① 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992.01.21. 선고 91누1264).
② 허가 또는 특허에 종료의 기한을 정하거나 취소권을 유보한 경우 그 기한이 그 허가 또는 특허된 그 사업의 성질상 부당하게 짧게 정하여졌다면 그 기한은 허가 또는 특허의 존속기한을 정한 것이며 그 기한도래시 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 것이고 또 취소권의 유보의 경우에 있어서도 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할 만한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다(대법원 1962.02.22. 선고 4293행상42).
③ 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원2009.02.12. 선고 2005다 65500).
④ 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997.05.30. 선고 97누2627).
Q 신뢰보호의 원칙에 대한 대법원 판례의 내용으로 옳지 않은 것은?
① ｢개발이익환수에 관한 법률｣에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 민원예비심사로서 관련부서 의견으로 ‘저촉사항없음’이라고 기재한 것은 공적인 견해표명에 해당한다.
② 도시계획구역 내 생산녹지로 답(畓)인 토지에 대하여 종교회관건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련법규상 허용된다고 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 토지형질변경허가신청을 불허가한 것은 신뢰보호의 원칙에 위반된다.
③ 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다.
④ 교통사고가 일어난 지 1년 10개월이 지난 뒤 그 교통사고를 일으킨 택시에 대하여 운송사업면허를 취소한 경우, 택시운송사업자로서는 ｢자동차운수사업법｣의 내용을 잘 알고 있어 교통사고를 낸 택시에 대하여 운송사업면허가 취소될 가능성을 예상할 수 있었으므로 별다른 행정조치가 없을 것으로 자신이 믿고 있었다 하여도 신뢰의 이익을 주장할 수는 없다.
【해설】 정답 ①
① 개발이익환수에 관한 법률에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 토지 지상에 예식장 등을 건축하는 것이 관계 법령상 가능한지 여부를 질의하는 민원예비심사에 대하여 관련부서 의견으로 개발이익환수에 관한 법률에 ‘저촉사항 없음’이라고 기재하였다고 하더라도, 이후의 개발부담금부과처분에 관하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위한 요건인, 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵다(대법원 2006.06.09. 선고 2004두46).
② 종교법인이 도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 허용된다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 당해 지방자치단체장이 다른 사유를 들어 토지형질변경허가신청을 불허가한 것이 신뢰보호원칙에 반한다(대법원 1997.09.12. 선고 96누18380).
③ 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호 원칙이 적용되지 아니한다(대법원 2003.12.26. 선고 2003두1875).
④ 교통사고가 일어난지 1년 10개월이 지난 뒤 그 교통사고를 일으킨 택시에 대하여 운송사업면허를 취소하였더라도 처분관할관청이 위반행위를 적발한 날로부터 10일 이내에 처분을 하여야 한다는 교통부령인 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제4조 제2항 본문을 강행규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 택시운송사업자로서는 자동차운수사업법의 내용을 잘 알고 있어 교통사고를 낸 택시에 대하여 운송사업면허가 취소될 가능성을 예상할 수도 있었을 터이니, 자신이 별다른 행정조치가 없을 것으로 믿고 있었다 하여 바로 신뢰의 이익을 주장할 수는 없으므로 그 교통사고가 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 "중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때" 에 해당한다면 그 운송사업면허의 취소가 행정에 대한 국민의 신뢰를 저버리고 국민의 법생활의 안정을 해치는 것이어서 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다(대법원 1989.06.27. 선고 88누6283).
Q ｢행정절차법｣상 규정이 없는 것은?
① 신고절차
② 계획확정절차
③ 의견제출 및 청문절차
④ 입법예고절차 및 행정예고절차
【해설】 정답 ②
① 행정절차법 제40조이하 ③ 행정절차법 제27조, 제28조이하 ④ 행정절차법 제41조 이하, 제46조이하
Q 확약에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 확약에 관한 일반법은 없다.
② 유효한 확약은 권한을 가진 행정청에 의해서만 그리고 권한의 범위 내에서만 발해질 수 있다.
③ 확약이 있은 후에 사실적․법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.
④ 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 그 우선순위결정에 공정력과 불가쟁력이 인정된다.
【해설】 정답 ④
① 확약에 관해 일반적으로 규정된 일반법은 없다.
② 본처분을 할 수 있는 권한이 있는 행정청이 권한의 범위내에서 확약이 가능하다.
③ 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적· 법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다(대법원 1996.08.20. 선고 95누10877).
④ 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다(대법원 1995.01.20. 선고 94누6529).
Q 비례원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢도로교통법｣ 제148조의2 제1항 제1호의 ‘｢도로교통법｣ 제44 조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 구 ｢도로교통법｣ 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과도 포함된다고 해석하는 것은 비례원칙에 위반된다.
② 협의의 비례원칙인 상당성의 원칙은 재량권 행사의 적법성의 기준에 해당한다.
③ 침해행정인가 급부행정인가를 가리지 아니하고 행정의 전영역에 적용된다.
④ ｢행정절차법｣은 행정지도의 원칙으로 비례원칙을 규정하고 있다.
【해설】 정답 ①
① 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘ 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 개정된 도로교통법이 시행된 2011. 12. 9. 이전에 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기전의 것) 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2012.11.29. 선고 2012도10269).
② 상당성은 협의의 비례의 원칙으로 재량권행사의 적법성의 판단기준이 된다.
③ 침해행정뿐만 아니라 급부행정에도 비례의 원칙이 적용된다. 급부행정에 적용되는 비례의 원칙은 과잉급부금지이 원칙이다.
④ 행정절차법 제48조 제1항에서 “행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.”고 규정하여 비례의 원칙을 규정하고 있다.
Q 판례의 태도로 옳은 것은?
① 처분의 직접상대방이 아닌 경우에는 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이 있는 경우에도 원고적격이 인정될 수 없다.
② ｢행정소송법｣ 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보기 위하여는 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있어야 하며 이와는 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 있다.
③ 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과다경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 목적도 가지고 있는 경우, 기존업자가 경업자에 대한 면허나 인․허가 등의 수익적 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.
④ 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
【해설】 정답 ③
① 주거지역안에서는 도시계획법 19조 1항과 개정전 건축법 32조 1항에 의하여 공익상 부득이 하다고 인정될 경우를 제외하고는 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 해치는 모든 건축이 금지되고 있을뿐 아니라 주거지역내에 거주하는 사람이 받는 위와 같은 보호이익은 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 것이므로 주거지역내에 위 법조 소정 제한면적을 초과한 연탄공장 건축허가처분으로 불이익을 받고 있는 제3거주자는 비록 당해 행정처분의 상대자가 아니라 하더라도 그 행정처분으로 말미암아 위와 같은 법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받고 있다면 당해행정 처분의 취소를 소구하여 그 당부의 판단을 받을 법률상의 자격이 있다(대법원 1975.05.13. 선고 73누96).
② 행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다.
[대법관 이홍훈의 보충의견] 무효확인소송의 보충성 인정의 문제는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’의 해석론에 관한 것으로서 행정소송의 특수성, 무효확인소송의 법적 성질 및 무효확인판결의 실효성, 외국의 입법례, 무효확인소송의 남소 가능성 및 권익구제 강화 등의 측면에서 볼 때, 무효확인소송의 보충성을 요구하지 않는 것이 행정소송의 목적을 달성할 수 있고 소송경제 등의 측면에서도 타당하며 항고소송에서 소의 이익을 확대하고 있는 대법원 판례의 경향에도 부합한다(대법원 2008.03.20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결).
③ 일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다(대법원 2002.10.25. 선고 2001두4450).
④ 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2008.07.10. 선고 2007두10242).
Q 행정입법의 법적 성질에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① ｢주택건설촉진법시행령｣ 제10조의3 제1항 [별표 1]은 ｢주택건설촉진법｣ 제7조 제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있다.
② 구 ｢청소년보호법｣ 제49조 제1항․제2항에 따른 동법 시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령에 해당하고 과징금처분기준의 수액은 최고한도액이 아니라 정액이다.
③ 국세청장의 훈령형식으로 되어 있는 ｢재산제세사무처리규정｣은 ｢소득세법시행령｣의 위임에 따라 ｢소득세법시행령｣의 내용을 보충하는 기능을 가지므로 ｢소득세법시행령｣과 결합하여 대외적 효력을 갖는다.
④ ｢도로교통법시행규칙｣ 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다.
【해설】 정답 ②
① 당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3 제1항 [별표 1]은 주택건설촉진법 제7조 제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다.(대법원 1997.12.26. 선고 97누15418).
② 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제 16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다(대법원 2001.03.09. 선고 99두5207).
③ 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다(대법원 1987.09.29. 선고 86누484).
④ 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정 처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 자동차운전면허취소처분의 적법 여부는 그 운전면허행정처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 도로교통법의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다(대법원 1997.05.30. 선고 96누5773).
Q 처분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢행정소송법｣상 ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
② ｢병역법｣상 신체등위 판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다.
③ 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리킨다.
④ 어떠한 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라도 그 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다면, 이 경우에 그 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
【해설】 정답 ④
① "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호).
② 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다(대법원 1993.08.27. 선고 93누3356).
③ 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2011.04.21. 자 2010무111 전원합의체 결정).
④ 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002.07.26. 선고 2001두3532).
Q ｢행정소송법｣상 취소소송에 관한 규정 중 부작위위법확인소송에 준용되는 것을 모두 옳게 고른 것은?
ㄱ. 행정심판과의 관계
ㄴ. 제소기간
ㄷ. 집행정지
ㄹ. 사정판결
ㅁ. 거부처분취소판결의 간접강제
① ㄱ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
【해설】 정답 ②
취소소송규정중에서 부작위위법확인소송에서는 행정심판과의 관계(행정소송법 제18조), 제소기간(행정소송법 제20조), 간접강제(행정소송법 제34조)은 준용하지만 집행정지규정(행정소송법 제23조), 사정판결(행정소송법 제28조)은 준용하지 않는다.
Q 행정상 손해배상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는경우 판례에 의함)
① ｢국가배상법｣이 정한 손해배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적작용도 포함되지만 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다.
② 지방자치단체장이 설치하여 관할 지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기 고장에 의한 교통사고가 발생한 경우 해당 지방자치단체뿐만 아니라 국가도 손해배상책임을 진다.
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다면 그 기판력에 의하여 당해 행정처분은 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다.
④ 생명․신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다.
【해설】 정답 ③
① 국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다(대법원2004.04.09. 선고 2002다10691).
② 지방자치단체장이 설치하여 관할 지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기의 고장으로 인하여 교통사고가 발생한 경우, 지방자치단체뿐만 아니라 국가도 손해배상책임을 진다(대법원 1999.06.25. 선고 99다11120).
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해 이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단 체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2012.05.24. 선고 2012다11297).
④ 생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다(국가배상법 제4조).
Q 행정의 법률적합성 내지 법치행정의 원리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 법률의 법규창조력이란 국민의 권리의무관계에 구속력을 가지는 법규(법규범)를 창조하는 것은 국민의 대표기관인 의회에서 제정한 법률만이라고 한다.
② 법률의 우위원칙은 행정의 법률에의 구속성을 의미하는 것으로 제한없이 행정의 모든 영역에 적용된다.
③ 법률유보의 원칙에 있어서 법률은 형식적 의미의 법률을 의미하므로 관습법은 포함되지 않는다.
④ 법률의 우위원칙에 위반된 행정작용의 법적 효과는 행위형식에 따라 상이하여 일률적으로 말할 수 없다.
⑤ 법률의 우위원칙은 행정의 법률에의 구속성을 의미하는 적극적인 성격의 것인 반면에 법률유보의 원칙은 행정은 단순히 법률의 수권에 의하여 행해져야 한다는 소극적 성격의 것이다.
【해설】 정답 ⑤
① 법률의 법규창조력이란 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규율, 즉 법규는 의회가 제정한 형식적 법률에 의해서만 가능하다는 것을 의미한다(국회입법의 원칙).
② 법률우위의 원칙이란 행정작용은 법률에 위반하여 행해져서는 안 된다는 원칙이다.
이는 행정이 법률에 구속됨을 의미하는 것이다. 법률우위의 원칙은 모든 행정작용에 적용된다.
③ 법률유보에서의 ‘법률’이란 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하므로 불문법으로서의 관습법 등은 포함되지 아니한다.
④ 법률우위의 원칙에 반하는 행정작용은 위법하나 그 구체적인 법률효과는 일률적이지 못하다. 위법한 행정입법은 무효에 해당하나, 위법한 행정행위는 중대하고 명백한 하자의 경우에만 무효이고 단순위법의 경우에는 취소할 수 있음에 그친다.
⑤ 법률우위의 원칙은 기존법률의 침해를 금지하는 것(소극적)이지만, 법률유보의 원칙은 행정기관이 행위를 할 수 있게 하는 법적 근거의 문제(적극적)이다. 즉, 법률우위의 원칙은 법률이 있는 경우에 문제되는 것인데, 법률유보의 원칙은 법률이 없는 경우에 문제된다.
Q 행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 법원의 문제는 성문법계 국가에서는 물론이고 불문법계 국가에서도 문제된다.
② 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
③ 행정규칙의 법규성 인정여부에 대하여는 다툼이 있으나, 법원성 인정에 대하여는 이견이 없다.
④ 관습법의 성립요건으로는 법적 확신설이 통설 및 판례이다.
⑤ 법률의 위헌 결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.
【해설】 정답 ③
① 법원이란 행정의 조직과 작용 및 그 구제에 대한 ‘법의 존재형식’ 또는 법을 구체적으로 알려고 하는 경우의 인식수단, 즉 ‘법의 인식근거’를 말한다. 따라서 성문법계 국가나 불문법계 국가를 막론하고 모두 법원의 문제는 존재한다.
② 헌법 제5조 제1항 ③ 법규의 개념에 대해선 견해의 대립이 있으나 일반적으로 “국가와 국민 사이의 관계를 규율하는 성문의 일반적ㆍ추상적인 규정으로서 국민과 행정권을 구속하고(양면적 구속성), 재판규범이 되는 성문의 법규범”이라고 정의한다. 행정규칙은 행정조직 내부 또는 특별행정법관계 내부에서 발하여지는 일반적ㆍ추상적 규율이어서 법규가 아니므로 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력이 없고, 본래 의미의 행정규칙의 효력으로써 대내적 구속력만 인정된다고 보는 것이 다수설ㆍ판례이다. 반면, 행정규칙의 법원성 인정여부에 관해 법규만을 법원이라고 보아 행정규칙은 법원이 아니라고 보는 협의설(법규설)과 행정규칙도 법원으로 보는 광의설(행정기준설)의 대립이 있다.
④ 법적확신설과 국가승인설의 대립이 있으나 법적확신설이 통설ㆍ판례이다.
⑤ 헌법재판소법 제47조 제1항
Q 행정법상 일반원칙에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?
① 위험물지정시설인 주유소와 LPG충전소 중에서 주유소는 허용하면서 LPG충전소를 금지하는 시행령 규정이 LPG충전소 영업을 하려는 국민을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하여 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
② 주유소 영업의 양도인이 등유가 섞인 유사휘발유를 판매한 바를 모르고 이를 양수한 석유판매업자(양수인)에게 양도인의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 영업정지처분은 재량권을 일탈한 것으로 위법하다.
③ 택시운송사업자가 차고지와 운송부대시설을 증설하는 내용의 자동차운송사업계획 변경인가를 신청한 데 대하여 교통행정 및 주거환경 등 공익을 이유로 한 거부처분은 이익교량의 원칙에 반하지 않는다.
④ 지방식품의약품안전청장이 수입 녹용 중 일부를 절단하여 측정한 회분함량이 기준치를 0.5% 초과하였다는 이유로 수입 녹용 전부에 대하여 전량 폐기 또는 반송처리하도록 한 지시처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것에 해당한다.
⑤ 변호사법 제10조 제2항의 개업지 제한규정은 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
【해설】 정답 ④
① 주유소와 LPG충전소는 ‘위험물저장시설’이라는 점에서 공통점이 있으나, LPG는 석유보다 위험성이 훨씬 크다. LPG는 상온·상압에서 쉽게 기화되고, 인화점이 낮으며 공기보다 무거워 누출되어도 쉽게 확인되지 않아 화재 및 폭발의 위험성이 매우 크다. 이에 반하여 석유는 액체상태로 저장되고 공급되기 때문에 적은 양이 누출되는 경우에도 쉽게 확인이 가능하고 LPG에 비하여 인화점이 높으며 무엇보다도 점화원이 없이는 자체적으로 폭발의 위험성이 상존하지는 않는다. 위와 같은 점을 종합해 보면, LPG는 석유에 비하여 화재 및 폭발의 위험성이 훨씬 커서 주택 및 근린생활시설이 들어설 지역에 LPG충전소의 설치금지는 불가피하다할 것이고 석유와 LPG의 위와 같은 차이를 고려하여 연구단지내 녹지구역에 LPG충전소의 설치를 금지한 것은 위와 같은 합리적 이유에 근거한 것이므로 이 사건 시행령 규정이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (헌법재판소 2004.7.15, 2001헌마646 전원재판부) 【대덕연구단지관리법 시행령 제8조 제1항 제5호 별표5 제1의파 위헌확인】
② 판례의 태도로 옳다(대법원 1986.7.22, 86누203).
③ 택시운송사업자의 차고가 설치될 경우 소속 택시들이 비포장도로를 비롯한 주민들의 통행로 및 학생들의 통행로로 자주 운행하고 차고 내에서 차량을 정비함으로써 분진과 소음을 발생시키고 환경오염물질을 배출하는 등 심히 인근 주민들의 주거환경을 저해하고 통학하는 학생들을 비롯한 주민들의 교통사고의 위험성을 증대시키며 교육환경을 저해할 우려가 크다면 교통행정 및 주거환경등의 공익을 고려할 때 비록 차고지와 운송부대시설을 증설하는 내용의 자동차운수사업계획변경인가 신청이 거부됨으로 인하여 택시운송사업자가 불이익을 입게 된다고 하더라도 위 신청을 받아들이지 아니하여야 할 공익상의 필요성이 훨씬 크다고 볼 수밖에 없어 위 신청에 대한 거부처분이 이익교량의 원칙에 반한다거나 재량권을 남용한 것이 아니다. (대법원 2000.5.26, 98두6500) 【자동차운수사업계획(차고지)변경인가거부 처분취소】
④ 지방식품의약품안전청장이 수입 녹용 중 전지 3대를 절단부위로부터 5cm까지의 부분을 절단하여 측정한 회분함량이 기준치를 0.5% 초과하였다는 이유로 수입 녹용 전부에 대하여 전량 폐기 또는 반송처리를 지시한 경우, 녹용 수입업자가 입게 될 불이익이 의약품의 안전성과 유효성을 확보함으로써 국민보건의 향상을 기하고 고가의 한약재인 녹용에 대하여 부적합한 수입품의 무분별한 유통을 방지하려는 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로 위 폐기 등 지시처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 경우에 해당하지 않는다. (대법원 2006.4.14, 2004두3854)【수입녹용폐기 등 지시처분사건】
⑤ 변호사법 제10조 제2항은 직업선택의 자유를 제한함에 있어서 비례의 원칙에 벗어난 것이고 합리적인 이유 없이 변호사로 개업하고자 하는 공무원을 차별하고 있으며, 병역의무의 이행을 위하여 군법무관으로 복무한 후 개업하는 경우에는 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받게 되어 헌법 제11조 제1항(평등권), 제15조(직업선택의 자유), 제37조 제2항(비례의 원칙), 제39조 제2항 (불이익처우 금지)에 각 위반된다. (헌법재판소 1989.11.20, 89헌가102)【변호사법 제10조 제2항에 대한 위헌심판】
Q 민사상의 법률관계와는 다르게 행정상의 법률관계에서만 적용될 수 있는 제도로 옳은 것을 모두 고르시오.
㉠ 소멸시효 ㉡ 집행정지
㉢ 사정재결ㆍ사정판결 ㉣ 부당이득의 법리 ㉤ 공정력ㆍ자력집행력
① ㉠ ㉢ ㉤ ② ㉡ ㉢ ㉤
③ ㉠ ㉣ ㉤ ④ ㉡ ㉢ ㉣ ⑤ ㉢ ㉣ ㉤
【해설】 정답 ②
㉠ 틀림. 시효제도는 사법상 일반법원리적 규정 중 법기술적 규정으로서 행정법관계에도 유추적용된다.
㉡ 옳음. 집행정지는 처분 등을 그 대상으로 한다. 따라서 민사상 법률관계에는 적용되지 않고 행정상 법률관계에만 적용된다.
㉢ 옳음. 사정판결은 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 공공복리를 위해 원고의 청구를 기각하는 판결이다. 사정판결은 처분 등이 위법할 것을 요건으로 한다. 따라서 사정판결은 민사상 법률관계에는 적용되지 않고 행정상 법률관계에만 적용된다.
㉣ 틀림. 부당이득은 사법상 일반법원리적 규정 중 법의 일반원칙으로서 행정법관계에도 유추적용된다.
㉤ 옳음. 공정력, 자력집행력(강제력)은 공법관계 중 권력관계의 효력이다.
Q 행정법상 신고에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 행정절차법 제40조는 자기완결적 신고를 규정하고 있다.
② 판례는 수리를 요하는 신고의 경우 법령상의 신고요건을 충족하지 못하는 경우 행정청은 당해 신고의 수리를 거부할 수 있다고 한다.
③ 판례는 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 특별한 사정이 없는 한 수리를 요하는 신고로 보는 것이 옳다고 한다.
④ 판례는 건축대장상의 건축주명의변경에 대한 신고의 수리거부행위에 대하여 처분성을 인정한다.
⑤ 판례는 자기완결적 신고에서 부적법한 신고에 대하여 행정청이 일단 수리하였다면, 그 후의 영업행위는 무신고영업행위에는 해당하지 않는다고 한다.
【해설】 정답 ⑤
① 행정절차법 제40조상의 신고절차가 적용되는 신고는 자기완결적 신고이다.
② 수리를 요하는 신고의 경우 적법한 신고에 대해서는 수리의무가 발생하지만, 부적법한 신고에 대해서는 수리의무가 발생하지 않으므로 행정청은 신고의 수리를 거부할 수 있다. “건축주명의변경신고에 관한 건축법 시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장, 군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다.”(대법원 1992.3.31, 91누4911). 동 판례를 반대해석하면, 수리를 요하는 신고의 하나인 건축주 명의변경신고에 있어서 형식적 요건을 갖추지 못한 부적법한 신고를 하였다면, 시장ㆍ군수는 신고의 수리를 거부할 수 있다.
③ 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다. (대법원 2011.1.20, 2010두14954 전원합의체)【건축(신축)신고불가취소】
④ 건축주명의변경신고 수리거부행위는 행정청이 허가대상건축물 양수인의 건축주명의변경신고라는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 그 신고를 수리하여야 할 법령상의 의무를 지고 있음에도 불구하고 그 신고의 수리를 거부함으로써, 양수인이 건축공사를 계속하기 위하여 또는 건축공사를 완료한 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여 가지는 구체적인 법적 이익을 침해하는 결과가 되었다고 할 것이므로, 비록 건축허가가 대물적 허가로서 그 허가의 효과가 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전된다고 하더라도, 양수인의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하지 않을 수 없다(대법원 1992.3.31, 91누4911).
⑤ 소정의 시설을 갖추지 못한 체육시설업의 신고는 부적법한 것으로 그 수리가 거부될 수밖에 없고 그러한 상태에서 신고체육시설업의 영업행위를 계속하는 것은 무신고영업행위에 해당할 것이지만, 이에 반하여 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고영업이 되는 것은 아니다(대법원 1998.4.24, 97도3121).
Q 행정에 의한 입법형식 중 관계부처 간의 협의나 규제심사를 거쳐 법제처심사 등 행정내부의 사전통제절차를 거칠 필요가 없는 것은?
① 위법행위에 대해 과징금제의 도입을 내용으로 하는 정부제안법률
② 법률이 위임한 인ㆍ허가의 서식이나 처리방법 등을 정한 시행령
③ 법률이 위임한 위법행위에 대한 제재적 처분기준을 정한 시행규칙
④ 법령의 위임을 받아 고도의 기술적 기준 등 법규사항을 정한 고시
⑤ 헌법 제75조 및 제95조에 규정한 명령ㆍ규칙
【해설】 정답 ④
정부조직법 제23조 및 법제업무운영규정 제21조는 국무회의에 상정될 법령안과 총리령안 및 부령안은 법제처의 심사를 받아야 한다고 규정하고 있다.또한 법률안 및 대통령령안은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.한편, 행정규칙은 절차면에서 일반적으로 따라야 할 법정절차가 없고, 법제처의 심사도 사전심사가 아니라 사후평가제가 실시되고 있다.정부조직법 제23조【법제처】①국무회의에 상정될 법령안·조약안과 총리령안 및 부령안의 심사와 그 밖에 법제에 관한 사무를 전문적으로 관장하기 위하여 국무총리 소속으로 법제처를 둔다.
①② 정부제안법률과 시행령(대통령령)은 법제처의 심사와 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
③ 시행규칙(총리령 또는 부령)은 법제처의 심사를 거쳐야 한다.
④ 고시는 행정규칙의 형식의 하나로서, 행정내부의 사전통제절차를 거칠 필요가 없다.
⑤ 헌법 제75조의 대통령령은 법제처의 심사와 국무회의의 심의를, 헌법 제95조의 총리령ㆍ부령은 법제처의 심사를 거쳐야 한다.
Q 판례에 따르면 재량권의 남용으로 인정된 것은?
① 초음파 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 고지한 의사에 대한 의사면허자격정지처분
② 명예퇴직 합의 후 명예퇴직 예정일 사이에 허위로 병가를 받아 다른 회사에 근무하였음을 사유로 한 징계해임처분
③ 교육법 시행령 소정의 대학교 특별전형에서 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별 실제 취득점수에 가산점을 부여함으로써, 실제 취득점수만으로 전형시 합격할 수 있는 다른 응시생에 대하여 불합격처분을 한 경우
④ 문화재청장이 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 건축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청을 허가하지 않은 경우
⑤ 허위의 무사고증명을 제출하여 개인택시면허를 받은 자에 대하여 신뢰이익을 고려하지 아니하고 면허를 취소한 경우
【해설】 정답 ③
① 산부인과 의사가 2회에 걸쳐 태아의 성감별행위를 함으로써 구 의료법 제19조의2의 규정에 위반 하였음을 이유로, 피고(보건복지부장관)가 동법 제52조 제1항 제5호 및 구 의료관계행정처분규칙 제4조 [별표]의 2. 개별기준. (가)목 (7)을 적용하여 7월간 의사면허자격을 정지시키는 처분을 한 경우, 법 제19조의2 제2항은 그 입법 취지가 남아선호사상에 경도되어 태아의 생명을 침해하는 낙태행위가 성행하는 현실을 형법 제270조 등에 의한 낙태행위의 처벌만으로 교정하는 것이 사실상 불가능함에 따라 낙태행위의 전제가 되는 태아의 성별 여부를 임부 또는 그 가족들이 알지 못하게 함으로써 궁극적으로 태아의 생명을 보호하고 적정한 남녀성비를 유도하는 데 있으므로, 태아의 성감별 사실의 고지행위 자체를 금지하는 것이므로, 원고가 초음파 검사 등을 통하여 태아의 성별을 자연스럽게 알게 되었고 태아의 성감별에 대하여 아무런 대가도 받지 않았으며, 위 임부들은 그 당시 임신 7개월 및 9개월로서 낙태 가능성이 거의 없었고 실제로 정상 분만하였으며, 원고가 낙태의 가능성을 염두에 두고 적극적으로 성감별을 하여 임부들에게 태아의 성별을 알려준 것은 아니라 하더라도, 이러한 사정이 태아의 성별고지행위 자체의 위법성 및 사회적 위험성과 낙태로 이어질 생명경시사상을 예방하고자 하는 위 입법 취지에 입각한 공익성에 우선하는 비교가치를 가진다고 할 수 없을 뿐더러, 피고의 처분이 재량권 일탈이라고 할 경우 태아의 성감별행위자에 대한 제재수단이 무력해지는 결과를 초래할 가능성이 있고, 또한 원고가 이 사건 태아 성감별행위로 처음 적발되었고, 그 적발 이후 상당 기간 동안 병원을 자진 폐업하며 근신의 시간을 보낸 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 규칙상 가장 가벼운 의사면허자격정지 7월의 처분을 한 것이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 벗어난 것으로 위법하다고 볼 수는 없다. (대법원 2002.10.25, 2002두4822)【면허자격정지처분취소】
② 명예희망퇴직신청서를 제출하고 그에 따른 퇴직명령을 받았던 자가 그 퇴직일까지의 기간 동안에 허위로 병가를 받아 다른 회사에 근무하였음을 사유로 해임처분한 징계양정이 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 단정할 수 없다. (대법원 2002. 8.23, 2000다60890ㆍ60906)【명예희망퇴직금ㆍ 부당 이득금】
③ 대학교 총장인 피고가 해외근무자들의 자녀를 대상으로 한 교육법 시행령 제71조의2 제4항 소정의 특별전형에서 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별 실제 취득점수에 20%의 가산점을 부여하여 합격사정을 함으로써 실제 취득점수에 의하면 충분히 합격할 수 있는 원고들에 대하여 불합격처분을 하였다면 위법하다(대법원 1990.8.28, 89누8255).
④ 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 신축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청에 대한 문화재청장의 불허가처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 단정하기 어렵다. (대법원 2006.5.12, 2004두9920)【국가지정문화재현상변경불허처분취소】<상당한 규모의 건물이 나대지에 들어서는 경우 보호구역을 포함한 국가지정문화재의 경관을 저해할 가능성이 크고불허가처분이 취소되는 경우 향후 주변의 나대지에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워질 것으로 예상되는 점 등을 고려>
⑤ 허위의 무사고 증명을 제출하여 사위의 방법으로 개인택시면허를 받은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알고 있어 그 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로 그 자신이 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이라고 볼 수 없다(대법원 1986.8.19, 85누291).
Q 허가에 붙은 기간이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 그 기한의 성질 및 허가기간의 연장을 위한 요건으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 기한의 성질 - 허가조건의 존속기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 후 상당 기간 내 허가기간 연장신청 필요
② 기한의 성질 - 허가 유효기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 전에 허가기간 연장신청 필요
③ 기한의 성질 - 허가 유효기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 후 상당 기간 내 허가기간 연장신청 필요
④ 기한의 성질 - 허가 유효기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 전에 허가기간 연장신청 불필요
⑤ 기한의 성질 - 허가조건의 존속기간
허가기간 연장요건 - 종기 도래 전에 허가기간 연장신청 필요
【해설】 정답 ⑤
허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대법원 2007.10.11, 2005두12404).
Q 행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 해제조건부 행정행위는 조건성취시 기발생했던 행정행위의 효력이 사라져 버리므로 부담부 행정행위보다 당사자에게 미치는 불이익이 더 크다.
② 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데, 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정행위의본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.
③ 도매시장법인 지정시 지정기간 중 유통정책 방침에 따라 도매시장법인의 이전 또는 폐쇄지시에도 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다는 부관을 붙인 경우, 이 부제소특약은 허용될 수 있다.
④ 해제조건은 조건사실이 발생하면 당연히 행정행위의 효력이 소멸되지만 철회권 유보는 유보된 사실이 발생하더라도 그 효력을 소멸시키려면 행정청의 별도의 의사표시(철회)가 필요하다.
⑤ 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 있어서 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다.
【해설】 정답 ③
① 해제조건은 조건이 성취되면 행정행위의 효력이 당연히 소멸하게 되지만, 부담부 행정행위는 부담을 불이행하더라도 별도로 철회를 하지 않는 한 당연히 효력이 소멸하는 것은 아니다.] 통상 부담이 당사자에 대한 효과면에서 조건보다 상대방에게 유리하다.
② 판례의 태도로 옳다(대법원 1997.3.14, 96누16698).
③ 지방자치단체장이 도매시장법인의 대표이사에 대하여 위 지방자치단체장이 개설한 농수산물 도매시장의 도매시장법인으로 다시 지정함에 있어서 그 지정조건으로 ‘지정기간 중이라도 개설자가 농수산물 유통 정책의 방침에 따라 도매시장법인 이전 및 지정취소 또는 폐쇄지시에도 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다’라는 부관을 붙였으나, 그 중 부제소특약에 관한 부분은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것으로서 허용될 수 없다. (대법원 1998.8.21, 98두8919)【동부청과사건】
④ 해제조건이나 철회권의 유보는 당해 행정행위의 효력을 소멸시킨다는 점에서 유사성이 있다. 그러나 해제조건은 조건의 성취로 행정청의 별도의 의사표시 없이 당연히 행정행위의 효력이 소멸되지만, 철회권의 유보는 유보된 사실이 발생하더라도 별도의 철회의 의사표시를 필요로 한다는 점에서 양자는 서로 구별된다.
⑤ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1985.7.9, 84누604)【지하상가 점용기간 등 처분취소】
Q 행정행위의 무효와 취소의 구별에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 취소할 수 있는 행정행위는 제소기간의 제한을 받지만 무효인 행정행위는 제소기간의 제한을 받지 않는다.
② 행정쟁송 방식에 있어서 무효인 행정행위는 무효확인소송 외에 무효선언을 구하는 취소소송형식으로 제기할 수 있다.
③ 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 두 개 이상의 행위가 연속적으로 행하여지는 경우에 선행행정행위에 무효인 하자가 있는 경우에는 모두 후행행위에의 하자승계가 인정된다.
④ 하자 있는 행정행위의 전환은 취소할 수 있는 행정행위에만 인정되고, 하자의 치유는 무효인 행정행위에도 인정된다.
⑤ 양자의 구별기준으로는 중대ㆍ명백설이 통설 및 판례이다.
【해설】 정답 ④
① 무효인 행정행위는 제소기간의 제한이 없지만, 취소할 수 있는 행정행위는 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날부터 1년이라는 제소기간의 제한이 있다.
② 무효인 행정행위에 대해서는 원칙적으로 무효등확인소송을 제기하여야 하지만, 판례는 무효선언적 의미의 취소소송을 인정하고 있다.
③ 선행행위의 하자가 무효사유인 경우에는 후행행위에도 그 영향을 미쳐 후행행위가 무효로 되므로 하자의 승계문제를 논의할 실익이 없다.
④ 하자 있는 행정행위의 전환은 무효인 행정행위에만 인정된다는 견해(종래 통설ㆍ판례)와 무효뿐만 아니라 취소사유의 행정행위에도 인정된다는 견해가 대립하고 있다. 하자의 치유는 무효인 경우에는 인정할 수 없고 취소사유인 경우에만 인정된다는 것이 통설ㆍ판례의 입장이다.
⑤ 무효와 취소의 구별기준으로 중대명백설이 통설ㆍ판례이다.
Q 실권(失權)의 법리 내지 실효(失效)의 법리를 인정할 수 있는 경우에 해당하는 것은?
① 처분청이 취소처분을 할 수 있는 사정을 알고서도 상당기간 동안 취소처분을 하지 아니한 경우
② 민원인이 법정요건을 갖추지 못하였음에도 갖춘 것처럼 사실을 숨겨 허가를 받은 후 상당한 기간이 경과한 경우
③ 법정요건을 갖추지 못한 채 허가를 받고, 상당한 기간이 경과한 후 감사원의 지적을 통해 허가청이 비로소 법령위반의 사실을 안 때
④ 허가를 받은 후 본인의 책임에 의해 허가의 요건을 사후적으로 갖추지 못하게 된 경우
⑤ 청소년유해매체물임을 모르고 이를 청소년에게 대여한 업주에게 과징금을 부과한 경우
【해설】 정답 ①
① 실권의 법리란 행정기관이 행정행위의 위법상태를 장기간 동안 묵인ㆍ방치함으로써 상대방이 그 행위의 존속을 신뢰하게 된 경우, 행정기관도 더 이상 그 위법성을 이유로 취소할 수 없다는 법리이다. 실권의 법리가 적용되기 위해서는 ㉠ 행정청이 취소사유나 철회사유 등을 앎으로써 권리행사 가능성을 알았어야 하고, ㉡ 행정권의 행사가 가능함에도 불구하고 행정청이 장기간 권리행사를 하지 않았어야 하며, ㉢ 상대방인 국민이, 행정청이 이제는 권리를 행사하지 않을 것으로 신뢰하였고, 그에 정당한 사유가 있어야 한다. 따라서 처분청이 취소처분을 할 수 있는 사정을 알고서도 상당기간 동안 취소처분을 하지 아니한 경우 실권의 법리가 인정될 수 있다.
② 민원인이 법정요건을 갖추지 못하였음에도 갖춘 것처럼 사실을 숨겨 허가를 받은 후 상당한 기간이 경과한 경우에는 상대방인 국민이 행정청이 이제는 권리를 행사하지 않을 것으로 신뢰한 데 대해 정당한 사유가 없다. 판례도 수익적 처분의 하자가 당사자의 사실은폐에 기인한 것이라면 신뢰이익을 원용할 수 없다고 본다.
행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로, 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다(대법원 1996.10.25, 95누14190).
③ 실권의 법리가 적용되기 위해서는 행정청이 취소사유나 철회사유 등을 앎으로써 권리행사 가능성을 알았어야 한다. 감사원의 지적을 통해 허가청이 비로소 법령위반의 사실을 안 경우라면 권리행사 가능성을 알 수 없었으므로 실권의 법리가 적용되지 않는다.
④ 허가를 받은 후 본인의 책임에 의해 허가의 요건을 사후적으로 갖추지 못하게 된 경우에 행정청은 허가를 철회할 수 있다. 행정행위의 철회란 하자 없이 유효하게 성립된 행정행위를 사후에 발생한 새로운 사정을 이유로 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 원행정행위와 독립된 별개의 행정행위이다. 철회는 별도의 행정행위에 의해 본래의 행정행위를 소멸시키는 것이지만, 실효는 사후에 발생한 일정한 사유로 인해 당연히 행정행위의 효력이 소멸되는 것이라는 점에서 구별된다.
⑤ 청소년유해매체물임을 모르고 이를 청소년에게 대여한 업주에게 과징금을 부과한 경우 과징금을 부과한 것이 재량의 일탈ㆍ남용에 해당한다면 과징금부과처분은 위법하게 된다. 그러나 이 경우 취소의 대상은 될 수 있으나, 실권 또는 실효의 법리가 적용되는 것은 아니다.
Q 행정계획에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시기본계획은 처분성을 가진다.
② 도시계획구역 안의 토지나 건물소유자의 행위를 제한하게 되는 도시계획결정은 행정소송의 대상이 된다.
③ 구속적 행정계획은 법령의 목적달성을 위한 요건형성에 해당한다는 점에서 입법행위로 보아 소송대상이 되는 처분으로 보지 아니한다.
④ 현행법의 체계상 ｢국토기본법｣에 의한 국토기본계획이 모든 계획에 대해 우위를 갖는다.
⑤ 비구속적 행정계획안이나 행정지침은 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 경우라도, 공권력행위로서 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
【해설】 정답 ②
① 도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 그 계획에는 토지이용계획, 환경계획, 공원녹지계획 등 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만, 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반국민에 대한 직접적인 구속력은 없는 것이다. (대법원 2002.10.11, 2000두8226)【민영주택사업계획승인신청반려처분취소】
② (구)도시계획법 제12조 소정의 도시계획결정이 고시되면 도시계획구역 안의 토지나 건물소유자의 토지 형질변경, 건축물의 신축, 개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는바, 이런 점에서 볼 때 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다. (대법원 1982.3.9, 80누105)【도시계획변경처분취소】
③ 행정계획의 법적 성질에 대해 입법행위설, 행정행위설, 혼합행위설, 독자성설, 개별적 검토설의 대립이 있다. 판례는 구속적 행정계획인 도시계획결정의 처분성을 인정한 바 있다.
④ 국토기본법상 국토종합계획은 다른 법령에 따라 수립되는 국토에 관한 계획에 우선하지만, 군사에 관한 계획에 대하여는 그러하지 아니하다(동법 제8조). 다만, 동법상 국토기본계획이라는 계획은 없고 국토종합계획이 있다. 국토기본법 제8조【다른 법령에 따른 계획과의 관계】이 법에 따른 국토종합계획은 다른 법령에 따라 수립되는 국토에 관한 계획에 우선하며 그 기본이 된다. 다만, 군사에 관한 계획에 대하여는 그러하지 아니하다.
⑤ 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력 행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다. (헌법재판소 2000.6.1, 99헌마538ㆍ543ㆍ544ㆍ545ㆍ546ㆍ549 병합)【개발제한구역제도 개선방안 확정발표 위헌확인】
Q ｢행정절차법｣상 처분절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 당사자 등이 정당한 이유 없이 의견제출기한까지 의견제출을 하지 않은 경우 행정청은 의견이 없는 것으로 본다.
② 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취 절차를 배제하는 조항을 둔 경우에도 청문을 배제할 수 없다고 함이 판례의 태도이다.
③ 행정청이 처분을 함에 있어서 정보통신망을 이용한 공청회를 개최하는 경우에는 일반 공청회를 병행하지 아니한다.
④ 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 행정청은 말 또는 그 밖의 방법으로 처분할 수 있다.
⑤ 퇴직연금의 환수결정은 당사자에게 의무를 과하는 처분이기는 하나, 관련 법령에 따라 당연히 환수금액이 정하여지는 것이므로, 퇴직연금의 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니하여도 행정절차법상 신의칙에 어긋나지 아니한다.
【해설】 정답 ③
① 동법 제27조 제4항
② 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성ㆍ투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법 목적 및 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004.7.8, 2002두8350).
③ 행정청은 일반 공청회와 병행하여서만 정보통신망을 이용한 공청회를 실시할 수 있다(동법 제38조의2 제1항).
④ 동법 제24조 제1항
제24조【처분의 방식】①행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다.
⑤ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2000.11.28, 99두5443)【퇴직급여환수금 반납고지처분 등 취소
Q ｢개인정보 보호법｣상 개인정보보호원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 개인정보처리자는 개인정보의 처리목적을 명확하게 하고 그 목적에 필요한 범위에서 최소한의 개인정보만을 수집하여야 한다.
② 개인정보처리자는 그의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우에 명백히 정보주체의 권리보다 우선하는 경우에는 정보주체의 동의 없이 정보주체의 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있다.
③ 개인정보 보호에 관한 사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 대통령 소속으로 개인정보보호위원회를 둔다.
④ 국가 및 지방자치단체, 개인정보보호단체 및 기관, 정보주체, 개인정보처리자는 정보주체의 피해 또는 권리침해가 다수의 정보주체에게 같거나 비슷한 유형으로 발생하는 경우로서 일정한 사건에 대하여는 분쟁조정위원회에 집단분쟁조정을 의뢰 또는 신청할 수 있다.
⑤ 개인정보 보호법 소정의 일정한 요건을 갖춘 소비자단체나 비영리단체는 개인정보처리자가 집단분쟁조정을 거부하거나 집단분쟁조정의 결과를 수락하지 아니한 경우에는 법원에 권리침해 행위의 금지ㆍ중지를 구하는 단체소송을 제기할 수 있다.
【해설】 정답 ②
① 동법 제3조 제1항
제3조【개인정보보호 원칙】①개인정보처리자는 개인정보의 처리 목적을 명확하게 하여야 하고 그 목적에 필요한 범위에서 최소한의 개인정보만을 적법하고 정당하게 수집하여야 한다.
② 정보주체의 동의 없이 정보주체의 개인정보를 제3자에게 제공하기 위해서는 동법 제17조 제1항 제2호에 해당하여야 한다. 그러나 개인정보처리자의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우에 명백히 정보주체의 권리보다 우선하는 경우라는 요건은 규정되어 있지 않다.
제17조【개인정보의 제공】①개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 정보주체의 개인정보를 제3자에게 제공(공유를 포함한다. 이하 같다)할 수 있다.
1. 정보주체의 동의를 받은 경우
2. 제15조 제1항 제2호ㆍ제3호 및 제5호에 따라 개인정보를 수집한 목적 범위에서 개인정보를 제공하는 경우
제15조【개인정보의 수집ㆍ이용】①개인정보처리자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인정보를 수집할 수 있으며 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있다.
1. 정보주체의 동의를 받은 경우
2. 법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우
3. 공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우
4. 정보주체와의 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우
5. 정보주체 또는 그 법정대리인이 의사표시를 할 수 없는 상태에 있거나 주소불명 등으로 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우
③ 동법 제7조 제1항
④ 동법 제49조 제1항
⑤ 동법 제51조
제51조【단체소송의 대상 등】다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 단체는 개인정보처리자가 제49조에 따른 집단분쟁조정을 거부하거나 집단분쟁조정의 결과를 수락하지 아니한 경우에는 법원에 권리침해 행위의 금지ㆍ중지를 구하는 소송(이하 “단체소송”이라 한다)을 제기할 수 있다.
1. ｢소비자기본법｣ 제29조에 따라 공정거래위원회에 등록한 소비자단체로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 단체
가. 정관에 따라 상시적으로 정보주체의 권익증진을 주된 목적으로 하는 단체일 것
나. 단체의 정회원수가 1천명 이상일 것
다. ｢소비자기본법｣ 제29조에 따른 등록 후 3년이 경과하였을 것
2. ｢비영리민간단체 지원법｣ 제2조에 따른 비영리민간단체로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 단체
가. 법률상 또는 사실상 동일한 침해를 입은 100명 이상의 정보주체로부터 단체소송의 제기를 요청받을 것
나. 정관에 개인정보 보호를 단체의 목적으로 명시한 후 최근 3년 이상 이를 위한 활동실적이 있을 것
다. 단체의 상시 구성원수가 5천명 이상일 것
라. 중앙행정기관에 등록되어 있을 것
Q 행정대집행에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 부작위의무의 이행을 확보하기 위하여 활용하는 대표적인 행정작용의 실효성 확보수단에 해당한다.
② 대집행의 주체는 당사자에 의해 불이행되고 있는 의무를 부과한 행정청이다.
③ 법령이나 조례에 의해 직접 명령되었거나 법령에 근거한 처분에 의한 행위를 대상으로 한다.
④ 계고와 대집행영장에 의한 통지 사이에는 행정행위 하자의 승계를 허용하는 것이 판례의 태도이다.
⑤ 토지나 가옥의 인도의무 불이행은 대집행의 대상에 해당하지 않는다고 보는 것이 판례의 태도이다.
【해설】 정답 ①
① 대집행은 대체적 작위의무의 불이행에 대한 실효성 확보수단에 해당한다. 부작위의무는 그 의무를 위반함으로써 발생한 결과를 시정하기 위한 작위의무로 전환되지 않는 한 대집행의 대상이 될 수 없다.
② 대집행의 주체는 대집행의 대상이 되는 의무를 명한 ‘처분청’을 말한다.
③ 대집행의 원인이 되는 의무불이행은 법령에 의하여 직접 부과된 의무와 법령에 의거한 행정청의 처분에 의해 부과된 의무를 불이행한 경우를 모두 포함한다. 또한 조례도 행정대집행법상의 대체적 작위의무 부과의 근거가 되는 법령에 해당한다.
④ 대집행의 각 절차는 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로 하자의 승계가 인정된다.
⑤ (구)토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 행정대집행법
에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 2005.8.19, 2004다2809).
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