가등기담보 등에 관한 법률

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가등기담보 등에 관한 법률

Jobs9 2021. 12. 2. 11:14

04 가등기담보 등에 관한 법률

제1조(목적) 이 법은 차용물(借用物)의 반환에 관하여 차주(借主)가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액(價額)이 차용액(借用額)과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약(擔保契約)과 그 담보의 목적으로 마친 가등기(假登記) 또는 소유권 이전등기(所有權移轉登記)의 효력을 정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “ 담보계약”이란 「민법」 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물 반환(代物返還)의 예약[환매(還買), 양도담보(讓渡擔保) 등 명목(名目)이 어떠하든 그 모두를 포함한다]에 포함되거나 병존(竝存)하는 채권담보(債權擔保) 계약을 말한다.

제606조(대물대차) 금전대차의 경우에 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받은 때에는 그 인도시의 가액으로써 차용액으로 한다.
제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.
제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

2. “채무자 등”이란 다음 각 목의 자를 말한다.

가. 채무자

나. 담보가등기 목적 부동산의 물상보증인(物上保證人)

다. 담보가등기 후 소유권을 취득한 제삼자

3. “ 담보가등기(擔保假登記)”란 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말한다.

4. “강제경매 등”이란 강제경매(强制競賣)와 담보권의 실행 등을 위한 경매를 말한다.

5. “ 후순위권리자(後順位權利者)”란 담보가등기 후에 등기된 저당권자ㆍ전세권자 및 담보가등기 권리자를 말한다.

제17조(파산 등 경우의 담보가등기) ① 파산재단(破産財團)에 속하는 부동산에 설정한 담보가등기 권리에 대하여는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 중 저당권에 관한 규정을 적용한다.

② 파산재단에 속하지 아니하는 파산자의 부동산에 대하여 설정되어 있는 담보가등기 권리자에 관하여는 준별 제권자(準別除權者)에 관한 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제414조를 준용한다.

③ 담보가등기 권리는 「국세 기본법」, 「국세 징수법」, 「지방세 기본법」, 「지방세 징수법」, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」을 적용할 때에는 저당권으로 본다. <개정 2010. 3. 31., 2016. 12. 27.>

제18조(다른 권리를 목적으로 하는 계약에의 준용) 등기 또는 등록할 수 있는 부동산 소유권 외의 권리{질권(質權)ㆍ저당권 및 전세권은 제외한다}의 취득을 목적으로 하는 담보계약에 관하여는 제3조부터 제17조까지의 규정을 준용한다. 다만, 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따라 담보등기를 마친 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010. 6. 10.>

1. 환매/양도담보/담보가등기의 구분

환매	매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리 즉, 환매권을 보류한 경우에 그 환매권을 행사하여 매매의 목적물을 다시 매수하는 것을 말한다. 매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제삼자에 대하여 그 효력이 생긴다. 환매는 환매권자의 일방적인 의사표시로 하며(형성권), 환매대금은 최초의 매매대금과 매수인이 부담한 매매비용이다. 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못한다.	매도담보를 양도담보의 범위에 포함시키기도 한다. 매도담보, 양도담보는 소유권을 완전히 넘긴다는 점에서 가등기와는 다르다. ※요건을 만족하는 양도담보에 대해서는 가등기담보법의 적용을 받는다.
매도담보	돈을 빌리는 사람이 자기의 소유물을 채권자에게 팔고 소유권을 완전히 채권자에게 옮긴 후 임차료를 지급하고 계속 사용하는 경우다. 일정한 기간 내에 매매대금을 지급하면 목적물을 돌려받을 수 있고, 기한 내에 되살 수 없을 때에는 매수인이 확정적으로 그 물건의 소유자가 될 수 있는 점에서, 신용의 수수(授受)를 매매의 형식으로 행하되, 실질적으로는 융자와 그 담보의 역할을 하는 것이다 양도담보와 비슷한 담보제도이나 금전의 대차(貸借)라고 하는 채권채무관계가 남지 않는다는 점에서 구별된다.
양도담보	돈을 빌리는, 이른바 금전소비대차계약을 체결하여 그 채무의 담보를 위하여 돈을 빌리는 사람이 그 소유권을 빌려주는 사람에게 이전하고 빌린 사람은 목적물을 사용하면서 일정한 기간 내에 대금을 지급하면 소유권을 반환받을 수 있는 것이다.
가등기담보	금전소비대차로 인한 채권을 담보하기 위하여 채권자와 채무자(또는 제3자) 사이에 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약 등을 하는 동시에 채무불이행의 경우에 발생하게 될 장래의 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 하는 것믈 말하며, 담보가등기라고도 한다. 가등기는 본등기의 순위를 보전하기 위한 예비등기의 의미를 가지는 데 비하여, 가등기담보는 실체적 효력을 가진다. 곧, 가등기담보권자는 담보권을 실행하거나 가등기담보의 목적물인 부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 본다(가등기담보 등에 관한 법률 12조 1항). 또 목적물이 다른 채권자에 의해 경매에 붙여진 경우, 가등기담보권자는 다른 채권자보다 우선변제의 권리을 가진다(13조).

2. 가등기담보법의 적용요건

제1조(목적) 이 법은 차용물(借用物)의 반환에 관하여 차주(借主)가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액(價額)이 차용액(借用額)과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약(擔保契約)과 그 담보의 목적으로 마친 가등기(假登記) 또는 소유권이전등기(所有權移轉登記)의 효력을 정함을 목적으로 한다.

(1) 적용요건 - 가등기(즉 담보가등기)와 소유권 이전등기(즉 양도담보)를 포함한다

담보물의 시가가 차용액 보다 클 것	대물변제의 예약당시 담보물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용한다. 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용한다.
(금전 또는 준)소비대차로 인한 채권이 발생한 경우일 것	매매대금채권을 담보하기 위한 목적이거나 물품대금선급금의 반환채무를 담보할 목적으로 한 가등기에는 적용되지 아니한다. 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우도 마찬가지다.
담보물에 대하여 채권자 앞으로 등기 및 등록을 할 것	등기, 등록을 할 수 없는 동산에는 적용되지 않는다. 차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우 적용되지 않는다
등기 또는 등록할 수 있는 부동산소유권 외의 권리의 취득을 목적으로 하는 담보계약에 관하여 준용한다. 다만, 질권, 저당권, 전세권을 취득할 목적으로 하는 담보계약은 적용하지 않는다 ⇒ 질권, 저당권, 전세권은 그 자체로서 담보권의 기능이 있으므로 해당 민법 규정을 적용하면 된다

(2) 담보물의 시가가 차용액보다 작은 경우 등 위 적용요건에 해당하지 않아 가등기담보법이 적용되지 않는 경우 : 이 법의 적용을 받지 않는다. 따라서 채권자는 이 법에 따른 청산절차를 거칠 필요 없이도 유효하게 담보물을 처분할 수 있다.

(3) 판례

[1] 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보 채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.

[2] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 위 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된다. 그리고 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.

가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보 부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보 채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3, 4조가 정하는 청산금 평가액의 통지 및 청산금 지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다.

가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다.

가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 경료된 양도담보에는 그 법은 적용되지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 양도담보의 피담보채권은 매매대금채권에 해당하므로 이 사건 양도담보의 실행에 가등기담보법의 적용은 없다고 할 것이고, 매매대금채권을 피담보채권으로 한 양도 담보권 설정계약 후 대여금 채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하더라도 원래의 매매대금채권을 위한 양도 담보권의 실행에는 지장이 없다.

가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 물품대금 선급금의 반환채무를 담보할 목적으로 이루어진 가등기에 관하여는 위 법률이 적용되지 않는다.

가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권 이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다.

차용금 채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권 이전등기가 경료되지 않은 경우, 양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권 이전등기를 경료함으로써 비로소 담보권이 발생하는 것이므로 채권자는 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권 이전등기절차의 이행을 구하여 소유권 이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 청산절차를 밟으면 되고, 따라서 채무자는 같은 법 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 그 소유권 이전등기절차 이행을 거절할 수는 없다

가등기담보 등에 관한 법률 (이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호에 정한 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속 정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조, 제4조가 적용되기 위해서는 채권자가담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권 이전등기 등을 마침으로써 ‘담보권’을 취득하였음을 요한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권 이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 없다. 따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권 이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속 정산 절차에 의하지 않고 담보목적 부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠 탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.

[1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권 보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가 절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제삼자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제삼자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제삼자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택 임차인도 당연히 포함된다.

[2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제삼자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택 임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택 임차인은 그 담보권에 기한 환가 절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다.

[3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제삼자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다.

[4] 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.

3. 가등기담보권의 효력 : 가등기담보권은 특수한 저당권으로 본다. 따라서 저당권의 성질을 준용한다.

① 저당권의 통 유성이 인정되므로 수반성의 원리에 따라 가등기 담보권자는 채권과 함께 가등기담보권을 양도할 수 있다.

② 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적 부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있다.

일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적 부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도 담보권자 사이에 양도 담보권자가 목적물을 사용·수익 하기로 하는 약정이 없는 이상 목적 부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다.

③ 가등기담보권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위는 저당권의 피담보채권의 범위와 같다

채권자와 채무자가 가등기담보권 설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나, 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해 관계있는 제삼자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해 관계있는 제삼자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해 관계있는 제삼자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.

④ 채권자, 채무자 및 3자 간 합의하는 경우 채권자가 아닌 '제삼자 명의의 가등기'도 가능하다.

채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제삼자의 명의로 저당권 등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제삼자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제삼자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제삼자의 저당권 등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제삼자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제삼자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제삼자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제삼자 명의의 저당권 등기도 유효하다고 볼 것이고, 이러한 법리는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

⑤ 물상 대위의 적용

양도담보 목적물의 소실로 양도담보 설정자가 취득한 화재보험금 청구권에 대하여 양도 담보권에 기한 물상 대위권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

⑥ 양도담보의 목적으로 소유권 이전등기를 하는 경우 등기비용과 취득세액 부담은 당사자 사이에 특약이 없는 한 채권자의 부담이다.

가등기담보권의 실행

사적 실행(귀속 청산:소유권의 취득)

제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간) ① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(債權)의 변제기(辨濟期) 후에 제4조의 청산금(淸算金)의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월(이하 “청산기간”이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적 부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권 이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.

제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득) ① 채권자는 제3조 제1항에 따른 통지 당시의 담보목적 부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 채무자 등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적 부동산에 선순위 담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위 담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

② 채권자는 담보목적 부동산에 관하여 이미 소유권 이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적 부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(本登記)를 청구할 수 있다.

③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권 이전등기 및 인도 채무(引渡債務)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약(特約)으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.

제5조(후순위권리자의 권리행사) ① 후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 제3조 제1항에 따라 통지된 평가액의 범위에서 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다.

② 후순위권리자는 제1항의 권리를 행사할 때에는 그 피담보채권(被擔保債權)의 범위에서 그 채권의 명세와 증서를 채권자에게 교부하여야 한다.

③ 채권자가 제2항의 명세와 증서를 받고 후순위권리자에게 청산금을 지급한 때에는 그 범위에서 청산금 채무는 소멸한다.

④ 제1항의 권리행사를 막으려는 자는 청산금을 압류(押留)하거나 가압류(假押留)하여야 한다.

⑤ 담보가등기 후에 대항력(對抗力) 있는 임차권(賃借權)을 취득한 자에게는 청산금의 범위에서 동시이행의 항변권에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.

제9조(통지의 구속력) 채권자는 제3조 제1항에 따라 그가 통지한 청산금의 금액에 관하여 다툴 수 없다.ㅍ

제11조(채무자 등의 말소 청구권) 채무자 등은 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

공적 실행(경매)

제12조(경매의 청구) ① 담보가등기 권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행(귀속 청산)하거나 담보목적 부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기 권리를 저당권으로 본다.

② 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적 부동산의 경매를 청구할 수 있다.

제13조(우선변제 청구권) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기 권리자는 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기 권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기(設定登記)가 행하여진 것으로 본다.

제14조(강제경매 등의 경우의 담보가등기) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기 권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.

제15조(담보가등기 권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기 권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

제16조(강제경매 등에 관한 특칙) ① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시 결정(開始決定)이 있는 경우에는 가등기 권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고(催告)하여야 한다.

1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수 채권(附隨債權)을 포함한다]의 존부(存否)ㆍ원인 및 금액

2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용

② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기 권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉탁에 관한 「민사집행법」 제144조 제1항 제2호를 준용한다.

③ 소유권의 이전에 관한 가등기 권리자는 강제경매 등 절차의 이해관계인으로 본다.

③ 담보가등기 권리는 「국세 기본법」, 「국세 징수법」, 「지방세 기본법」, 「지방세 징수법」, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」을 적용할 때에는 저당권으로 본다.

1. 가등기 담보권자의 선택권

가등기 담보권자는 채무자가 채무를 변제하지 않는 경우 다음의 두 가지 중 하나를 선택해서 실행할 수 있다

사적실행	권리취득에 의한 실행 : 귀속청산	가등기담보권자가 청산금을 돌려주고 담보물의 소유권을 취득할 수 있다
공적실행	경매에 의한 실행 : 처분청산	가등기담보권자가 경매를 청구하여 매각대금에서 피담보채권에 대한 배당을 받을 수 있다.

(1) 귀속 청산 : 소유권 취득에 의한 실행(가등기에 기한 본등기) ⇒ 가등기담보, 양도담보 동일함

1단계	청산금 평가액의 통지
2단계	청산기간 2월
3단계	청산금 지급의무(채권자)와 집 소유권이전의무는 동시이행관계에 있다.

① 청산금 : 목적 부동산의 시가에서 선순위 채권액과 가등기 채권액을 합한 금액을 뺀 금액을 말한다. 예) 담보물의 시가가 2억 원이고 가등기담보 채권액이 1억 원, 선순위 근저당권 채권액 4천만 원, 후순위권리자 채권액 5천만 원인 경우, 청산금액은 6천만 원 = 2억 - 4천 - 1억

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 경료한 소유권 이전등기의 효력(무효)과 그 소유권 이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권 이전등기는 실체 관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)

[2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제삼자에 대한 선순위 가등기담보 채무를 대위 변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극)

[3] 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액이 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 1항 후문에서 정한 ‘선순위 담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함되는지 여부(적극)

[1] 가등 기담 보등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기 권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기 권리자가 가등 기담 보등에 관한 법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다.

[2] 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제삼자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위 변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다.

[4] 가등기 담보권자가 가등 기담 보등에 관한 법률 제3조에서 정한 담보권 실행의 통지를 채무자에게 하고, 후순위 권리자가 있는 경우에는 같은 법 제6조 제1항에서 정한 통지를 한 후 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위 권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동 채권으로 하여 채무자의 청산금 채권을 상계할 수 있다.

② 청산금의 평가방법 : 채권자가 주관적으로... 즉, 채권자의 청산금 평가액이 객관적 평가액보다 적더라도 청산금 통지 자체는 유효하다.

가. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적 부동산의 가액과 피담보 채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행 통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적 부동산의 소유권 이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권 이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다.

나. 채권자가 가등기담보권의 실행을 위한 통지를 하여 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후 청산금을 채무자 등에게 지급하지 않고 있는 동안에, 채무자 등이 채권자를 위하여 변제 공탁한 금액을 수령하였다고 하더라도, 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권 실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다

③ 청산금의 통지방법 : 통지 당시의 담보목적 부동산의 평가액과 채권액을 밝혀야 한다. 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

④ 청산금 통지의 상대방 : 채무자 등 모두에게. 여기서 채무자 등이란 채무자, 담보가등기 목적 부동산의 물상보증인, 담보보 가등기 후 소유권을 취득한 제삼자를 포함한다(제2조 제2호).

⑤ 청산금 통지의 구속력 : 채권자는 평가액을 통지하고 나면 그가 통지한 청산금의 금액에 관하여 다툴 수 없다(법 제9조)

⑥ 청산기간 : 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 ㈀ 그 채권의 변제기 후에 ㈁ 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, ㈂ 청산기간(그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월)이 지나야 한다(제3조 제1항).

청산기간은 생략할 수도 없고 단축할 수도 없다. 만약 가등기 권리자가 2개월의 청산기간을 거치지 않고 본등기를 실행하는 경우 효력이 없다.

[1] 가등기담보 등에 관한 법률에 의하면, 가등기 담보권자가 담보권 실행을 위하여 담보 목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고(제3조 제1항), 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기 담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하거나 실제 지급할 청산금이 없다고 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 설령 편법으로 본등기를 마쳤다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다

[2] 가등기담보 등에 관한 법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속 정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제 청구권 등 처분 정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기 청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권 이전등기 및 인도 채무의 동시이행 관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권 이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행 관계를 인정하지 아니하는 '처분 정산'형의 담보권 실행은 가등기담보 등에 관한 법률상 허용되지 아니한다.

⑦ 후순위권리자 : 가등기보다 후순위권리자가 청산금에 불만이 있는 경우에는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 경매를 청구할 수 있다(제12조 제2항)

청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 행하여진 경우 담보 가등기권자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없고, 그 가등기가 부동산의 매각에 의하여 소멸하되 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제받을 권리가 있을 뿐이다

⑧ 청산금 지급의무 : 채권자(가등기 담보권자)는 그의 권리를 실행해서 목적물의 소유권을 취득할 수 있으나 반드시 청산금을 채무자 등에게 지급하여야 한다.

⑨ 소유권의 취득 : 채권자는 담보목적 부동산에 관하여 이미 소유권 이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적 부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(本登記)를 청구할 수 있다.

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 위반하여 이루어진 본등기의 효력(무효) 및 채권담보조로 소유권 이전등기가 경료된 양도담보의 경우 위 조항에 정한 정산절차를 마치면 무효인 등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)

⑩ 동시이행 관계 : 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권 이전등기 및 목적물 인도 채무의 이행은 동시이행의 관계에 있다

⑪ 채무자 등의 말소 청구권 : 채무자 등은 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

⑫ 선이행의무 : 가등기 설정자의 채무변제와 가등기 말소 의무는 동시이행 관계가 아니라 채무변제가 선이행의무이다. 마찬가지로, 양도담보에서 채무자의 변제와 양도 담보권자의 소유권 이전등기말소는 동시이행 관계가 아니라 채무변제가 선이행 관계이다.

⑬ 담보물건에 대한 사용, 수익권자 : 소유자(가등기 설정자). 다만, 채권자가 가등기담보권을 실행하여 절차에 따라 채무자에게 청산금 평가액을 통지할 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때 : 청산기간 2월이 지나면 채권자(가등기권자)

가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대하여 사용·수익권을 가지는 자(=채권자)

⑭ 후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 제3조 제1항에 따라 통지된 평가액의 범위에서 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다.

⑮ 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위에서 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다

(2) 처분 청산 : 경매에 의한 실행

제12조(경매의 청구) ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행(귀속청산)하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.
② 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.
제13조(우선변제청구권) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기(設定登記)가 행하여진 것으로 본다.
제14조(강제경매등의 경우의 담보가등기) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.
제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.
제16조(강제경매등에 관한 특칙) ① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매등의 개시결정(開始決定)이 있는 경우에는 가등기권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고(催告)하여야 한다.
1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수채권(附隨債權)을 포함한다]의 존부(存否)ㆍ원인 및 금액
2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용
② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉탁에 관한 「민사집행법」 제144조제1항제2호를 준용한다.
③ 소유권의 이전에 관한 가등기권리자는 강제경매등 절차의 이해관계인으로 본다.

① 담보 가등기권자의 경매 청구권 : 담보가등기 권리자는 담보목적 부동산에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기 권리를 저당권으로 본다.

② 담보 가등기권자의 우선변제권 : 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기 권리자는 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기 권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기(設定登記)가 행하여진 것으로 본다.

③ 담보 가등기권자의 채권액의 신고 : 담보 가등기권자가 경매절차에서 배당받기 위해서는 채권액을 신고하여야 한다. 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시 결정(開始決定)이 있는 경우에는 가등기 권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고(催告)하여야 한다.

1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수 채권(附隨債權)을 포함한다]의 존부(存否)ㆍ원인 및 금액

2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용

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