Ⅰ. 의의
「확약」은 행정행위의 발령ㆍ불발령에 대한 행정청의 자기구속적 의사표시를 말한다.
Ⅱ. 구별개념
① 「확약」은 행정행위만을 대상으로 하는 약속이나, 「확언」은 모든 행정작용을 대상으로 하는 약속이며 ②「확약」은 행정행위에 대한 약속에 불과하나, 「단계적 행정결정」은 그 자체로서 행정행위에 해당하고 ③ 「확약」은 행정청의 일방적인 의사표시에 의해 행해지나, 「공법상 계약」은 쌍방 당사자의 의사합치에 의해 이루어진다.
Ⅲ. 법적 성질
1. 문제점
위법한 확약에 대한 행정쟁송 제기 가능성과 관련하여, 확약의 행정처분성 인정여부가 문제된다(제3자효 행정행위에 대한 확약).
2. 학설 및 判例
① 긍정설은 행정청에 대한 자기구속력을 이유로 처분성을 긍정한다.
② 부정설은 권리의무에 대한 종국적 규율성이 없음을 이유로 처분성을 부정한다.
判例는 어업권면허 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분이 아니라고 판시하였다(부정설).
3. 검토(부정설)
생각건대, ① 약속한 행정행위 없이 국민의 권리의무에 대한 직접적 영향을 미치지 못한다는 점 ② 행정청 스스로에 대한 자기구속력일 뿐 대외적 관계에서 국민에 대한 구속력 아니라는 점 ③ 별도의 철회의 의사표시 없이도 사정변경 등에 의해 확약의 구속력이 실효된다는 점에서, 부정설이 타당하다.
Ⅳ. 법적 근거
1. 문제점
개별법상 명문규정이 없는 경우에 확약이 가능한지 문제된다.
2. 학설
① 부정설은 별도의 법적 근거 없이는 허용될 수 없다고 본다.
② 신뢰보호설은 상대방의 법적안정성 보장을 위해 가능하다고 본다.
③ 본처분권한포함설은 본처분의 권한에 확약의 권한도 당연히 포함된다고 본다.
3. 검토(본처분권한포함설)
생각건대, 본처분권을 바탕으로 행하는 예비적인 권한행사라는 점에서, 본처분권한포함설이 타당하다.
Ⅴ. 한계
1. 기속행위에 대한 확약
① 재량행위의 경우에는 확약의 허용여부에 대해 이견 없으며 ② 기속행위의 경우에도 요건충족에 대한 사전적 이익의 보장 측면에서 확약이 가능하다(예지이익ㆍ대처이익).
2. 요건사실의 완성 후의 확약
⑴ 문제점
요건사실이 이미 완성된 경우에도 확약이 가능한지 문제된다.
⑵ 학설
① 부정설은 더 이상 확약을 할 것이 아니라, 바로 본처분을 해야 한다고 본다.
② 긍정설 여전히 사전적인 예지이익ㆍ대처이익 제공의 의미가 있다고 본다.
⑶ 검토(긍정설)
생각건대, 확약은 처분신청 이전에 행정행위에 대한 문의를 통해 행해지므로 요건사실이 완성되었더라도 ‘사전적 이익’이 인정된다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅵ. 적법요건
위법한 확약을 근거로 행해진 처분은 위법하다. 확약은 ① 본처분권을 가진 행정청에 의해 그 권한의 범위 내에서 할 수 있고(주체상 적법요건) ② 본처분의 필요한 절차를 준수하여야 하며(절차상 적법요건) ③ 구술에 의한 확약도 가능하기는 하나, 내용상 명확성 및 존재의 증명을 위하여 문서로써 하는 것이 바람직하고(형식상 적법요건) ④ 행정법의 일반원칙 등 법에 위반됨이 없이 행해져야 한다(내용상 적법요건).
Ⅶ. 효과
① 「적법한 확약」은 행정청에게 일정한 법적 의무를 부과하며, 상대방 국민은 그에 따른 이행청구권(수익적 행정행위) 및 방어권을 주장할 수 있다(침익적 행정행위). 그러나 ② 「위법한 확약」은 행정청에게 아무런 법적 의무를 부과하지 않고, 증대ㆍ명백한 하자가 있는 확약에 따라 행해진 행정처분은 무효사유에 해당하고, 단순위법의 하자가 있는 확약에 따라 행해진 행정처분은 취소사유에 해당한다.
Ⅷ. 취소ㆍ철회ㆍ실효
① 확약에 하자가 있는 경우 행정청은 이를 취소할 수 있고 ② 확약 이후에 사정변경ㆍ법령개정이 발생한 경우 행정청은 이를 철회할 수 있으나, 별도의 의사표시를 기다릴 것 없이 사실적ㆍ법률적 상태가 변경만으로 확약은 실효된다고 볼 것이다.
Ⅸ. 권리구제
1. 행정쟁송(1차적 권리구제)
① 위법한 「확약의 이행」에 대한 불복은, 확약의 처분성을 부정하는 이상 확약 자체에 대한 행정쟁송의 제기는 불가능하며 위법한 확약에 따른 처분에 대한 취소쟁송을 통해 확약의 위법성을 다투어야 한다.
② 위법한 「확약의 불이행」에 대한 불복은, 수익적 행정행위의 발령과 침익적 행정행위 불발령에 대한 확약으로 구분하여 살펴진다. 전자의 경우에는 수익적 처분의 거부나 부작위에 대해 의무이행심판ㆍ거부처분 취소소송ㆍ부작위위법확인소송을 제기할 수 있고, 후자의 경우에는 침익적 처분에 대한 취소심판ㆍ취소소송을 제기할 수 있다.
2. 손해전보(2차적 권리구제)
① 위법한 「확약의 이행」 또는 위법한 「확약의 불이행」으로 인해 손해가 발생한 경우에는, 국가 등을 상대로 한 손해배상청구를 하거나 그 고의ㆍ중과실이 인정되는 경우에는 공무원을 직접 상대로 한 손해배상청구를 할 수 있다. ② 적법한 「확약의 이행」또는 적법한 「확약의 불이행」으로 인한 재산상의 손해가 특별한 희생에 해당하는 경우에는 손실보상청구를 할 수 있다.
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