형사소송법 기출해설, 법원직 9급, 2020
Q 1. 증거 등에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표 단속법 위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하므로 그 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 하고, 이에 대하여는 형사소송법 제310조의 2에서 정한 전문 법칙이 적용될 여지가 없다.
② 검사 작성의 피의자 신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로써 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이란 피고인의 진술을 과학적․기계적․객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수는 없다.
③ 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하고도 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지 않은 경우에, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출 동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다.
④ 피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대 시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰 회보는甲의 주거의 자유나 사생활의 비밀을 침해하여 얻은 것이므로 증거능력이 없다.
【해설】 정답 ④
④ 피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대 시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰 회보는 甲의 주거의 자유나 사생활의 비밀을 침해하여 얻은 것이기는 하지만, 형사소송에서의 진실 발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호 이익을 비교형량 하여 그 허용 여부를 결정하여 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당되어 그 증거능력이 있을 수 있다(대판 2013.11.28., 2010도 12244).
① 대판 2015.4.23., 2015도 2275
② 대판 2016.2.18., 2015도 16586
③ 대판 2009.12.24., 2009도 11401
Q 2. 공소시효에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다. 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.
㉡ 공범의 1인에 대한 공소제기로 인한 공소시효의 정지는 다른 공범자에게 대하여도 효력이 미치는데 여기서의 공범에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.
㉢ 공소장의 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이 아니고 공소장을 변경한 때를 기준으로 삼아야 한다. ㉣ 2개 이상의 형을 병과 하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형에 의하여 공소시효 규정을 적용하고, 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경한 형에 의하여 공소시효 규정을 적용한다.
① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉢ ③ ㉢, ㉣ ④ ㉣, ㉠
【해설】 정답 ①
옳은 것 : ㉠ 대판 2017.7.11., 2016도 14820
㉡ 대판 2015.2.12., 2012도 4842
옳지 않은 것 : ㉢ 공소장의 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대판 2002.10.11., 2002도 2939).
㉣ 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 공소시효 규정을 적용한다(제251조)
Q 3. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있고, 다만 형사보상법 제4조 제3호를 유추 적용하여 법원의 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다.
② 형법은 제264조에서 상습으로 제258조의 2의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고, 제258조의2 제1항에서 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있으므로, 형법 제264조는 상습 특수 상해죄를 범한 때에 형법 제258조의 2 제1항에서 정한 법정형의 단기와 장기를 모두 가중하여 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역에 처한다는 의미이다.
③ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호의 불처분 결정이 확정된 후에 검사가 동일한 범죄사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다거나 법원이 이에 대하여 유죄판결을 선고하였더라도 이중처벌 금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
④ 구치소에 재감 중인 재항고인이 제1심 판결에 대하여 항소하였는데, 항소심 법원이 구치소로 소송기록 접수 통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 구치소의 장이 아닌 재항고인으로 하였다고 하더라도 구치소 서무 계원이 이를 수령하였다면 소송기록 접수의 통지는 유효하다.
【해설】 정답 ④
④ 구치소에 재감 중인 재항고인이 제1심 판결에 대하여 항소하였는데, 항소심 법원이구치소로 소송기록 접수 통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 구치소의 장이 아닌 재항고인으로 하였고 구치소 서무 계원이 이를 수령한 경우 그 소송기록 접수의 통지는 효력이 없다(대법원 2017.9.22., 2017모 1680).
① 대법원 2016.3.11., 2014모 2521
② 대판 2017.6.29., 2016도 18194
③ 대판 2017.8.23., 2016도 5423
Q 4. 증거개시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있는데, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성 등 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람․등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있는데, 이 경우 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
③ 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있고, 검사는 열람․등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니한 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다.
④ 피고인 또는 변호인은 검사가 “공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람․등사”를 거부한 때에는 검사의 “피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람․등사”를 거부할 수 있고, 이는 위 피고인 또는 변호인의 “공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람․ 등사” 신청을 기각하는 결정을 법원이 한 때에도 그러하다.
【해설】 정답 ④
④ 피고인 또는 변호인은 검사가 “공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람․ 등사”를 거부한 때에는 검사의 “피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람․등사”를 거부할 수 있고, 다만 이는 위 피고인 또는 변호인의 “공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람․등사” 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다(제266조의 11 제2항).
① 제266조의 3 제1항
② 제266조의3 제5항
③ 제266조의 4 제1항 및 제5항
Q 5. 국민참여재판에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 한다. 이 경우 피고인이 서면을 우편으로 발송한 때에는 법원에 도착한 날 법원에 제출한 것으로 본다.
② 국민참여재판 대상이 되는 사건임에도 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사 확인 절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효이다.
③ 제1심 법원이 국민참여재판 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하여도 그 하자가 치유되지는 않는다.
④ 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 성폭력범죄 피해자가 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우에 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있는데 위 결정에 대하여 피고인은 불복할 수 없다.
【해설】 정답 ②
② 대판 2012.4.26., 2012도 1225
① 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 하며, 이 경우 피고인이 서면을 우편으로 발송한 때에는 발송한 때 법원에 제출한 것으로 본다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제2항 단서).
③ 제1심 법원이 국민참여재판 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다(대판 2012.4.26., 2012도 1225).
④ 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 성폭력범죄 피해자가 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우에 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있는데 위 결정에 대하여 피고인은 즉시항고를 할 수 있다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조).
Q 6. 증거조사에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않아도 무방하다.
② 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우 피고인의 진의와 관계없이 증거 동의가 있는 것으로 간주된다.
③ 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동 의한다는 의견을 진술하였다가 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에서 변호인이 출석하여 종전 의견을 번복한 경우 증거 동의의효력이 발생한다.
④ 증인은 법원이 직권에 의하여 신문할 수도 있고 증거의 채 버리는 법원의 직권에 속하는 것이므로 피고인이 철회한 증인을 법원이 직권 신문하고 이를 채증 하더라도 위법이 아니다.
【해설】 정답 ③
③ 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 그 효력은 없다(대판 2013.3.28., 2013도 3).
① 대판 2003.10.10, 2003도 3282
② 제318조 제2항, 대판 2010.7.15, 2007도 5776
④ 대판 1983.7.12., 82도 3216
Q 7. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 약식명령 청구의 대상이 되려면 법정형에 벌금, 과료, 몰수가 선택적으로 규정되어 있으면 족하고, 여기에 해당하는 이상 지방법원 합의부의 사물관할에 속하더라도 약식명령을 청구할 수 있다.
② 즉결심판이 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 생긴다. 따라서 재판의 확정력과 일사부재리의 효력이 부여된다.
③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출석하여 법원이 피고인의 출석 없이 증거조사를 하는 경우 피고인의 증거 동의가 간주된다.
④ 즉결심판절차에서는 별도의 규정이 마련되어 있지 않은 한 공판절차에 관한 규정이 준용되므로, 사법경찰관이 작성한 피의자 신문조서에 대하여 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하였다면 이는 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
【해설】 정답 ④
④ 즉결심판절차에 있어서는 형사소송법 제310조, 제312조 제3항 및 제313조의 규정은 적용하지 아니한다(즉결심판에 관한 절차법 제10조). 따라서 사법경찰관 작성의 피의자 신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하더라도 증거로 할 수 있다.
① 제448조, 통설
② 즉결심판에 관한 절차법 제16조
③ 제458조, 제318조 제2항
Q 8. 구속영장 청구와 피의자 심문에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.
② 피의자 심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서․수사관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 사법경찰관 및 검사의 구속기간 규정 적용에 있어서 그 구속기간에 이를 산입 하지 아니한다.
③ 검사와 변호인은 피의자 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있고, 필요한 경우에는 판사의 허가를 얻어 피의자를 심문할 수도 있다.
④ 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다.
【해설】 정답 ③
③ 검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술할 수 있으며, 다만 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있다(규칙 제96조의 16 제3항).
다만, 검사와 변호인은 피의자를 심문할 수는 없다.
① 제210조의 2 제1항
② 제210조의 2 제7항
④ 규칙 제96조의 16 제4항
Q 9. 항소심 재판에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도 항소장에 ‘양형부당’이라고 기재되어 있는 경우에는, 항소심 법원은 항소 이유서 미제출을 이유로 항소 기각 결정을 할 수 없다.
② 당사자의 재판받을 권리는 보장되어야 하므로, 항소 이유 없음이 명백하다고 하더라도 변론 없이 판결로써 항소를 기각할 수 없다.
③ 항소 이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.
④ 형사소송법 제364조의 2는 ‘피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.’라고 규정하고 있는데, 위 규정은 공동피고인 사이에서 파기의 이유가 공통되는 해당 범죄 사실이 동일한 소송절차에서 병합 심리된 경우에만 적용되어야 한다.
【해설】 정답 ②
② 항소가 이유 없음이 명백한 때에는 변론 없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다(제364조 제5항).
① 대법원 2006.3.30., 2005모 564
③ 제364조 제6항
④ 대판 2019.8.29., 2018도 14303
Q 10. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위는 법원의 현실적 심판의 대상인 공소사실은 물론이고, 그 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 사실 전부에 미친다.
② 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장 변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다.
③ 공소 제기된 사건에 적용된 법령이 헌법재판소의 위헌 결정으로 효력이 소급하여 상실된 경우 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당하므로 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
④ 형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1 죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고, 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물 자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다. 따라서 일죄에 대한 판결이 확정되었다면 다른 일죄에 대하여도 기판력이 미친다.
【해설】 정답 ③
③ 공소 제기된 사건에 적용된 법령이 헌법재판소의 위헌 결정으로 효력이 소급하여 상실된 경우 그 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로 무죄판결을 하여야 한다(대판 1992.5.8, 91도 2825).
① 대판 2008.11.13., 2006도 4885
② 대판 2017.4.28., 2016도 21342
④ 대판 2012.6.28., 2012도 2087
Q 11. 일부 상소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 제1심이 단 순일 죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만이 항소하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미쳐서 항소심은 무죄 부분에 대하여도 심판할 수 있다.
② 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소 불가분의 원칙에 의해 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되므로 상고심으로서도 무죄나 공소기각 부분에 대하여 판단할 수는 없다.
③ 필수적 몰수 또는 추징 요건에 해당하는 사건에서 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복 대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하나, 상소의 효력은 그 불복 대상인 몰수 또는 추징에 관한 부분에 한정된다.
④ 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정하고 나머지는 무죄가 선고되어 검사는 위 무죄 부분에 대하여 불복상고하고 피고인은 유죄 부분에 대하여 상고하지 않은 경우, 원심에서 유죄로 인정된 부분도 상고심에 이심되어 심판의 대상이 된다.
【해설】 정답 ③
③ 필수적 몰수 또는 추징 요건에 해당하는 사건에서 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복 대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 불복 대상인 몰수 또는 추징에 관한 부분에 한정되지 않고 그 전부가 상소심으로 이심된다(대판 2008.11.20., 2008도 5596).
① 대판 1990.1.25., 89도 478
② 대판 1991.3.12, 90도 2820
④ 대판 1985.11.12., 85도 1998
Q 12. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 미성년자인 피고인이 항소 취하서를 제출하였고, 피고인의 법정대리인 중 어머니가 항소 취하 항소 취하 동의서를 제출하였어도 아버지가 항소 취하 동의서를 제출하지 않았다면 피고인의 항소 취하는 효력이 없다.
② 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로, 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다.
③ 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄 수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액 채취가 필요한 경우에 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액 채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있으나, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수 있다.
④ 피고인 또는 피의자가 법인인 때에는 그 대표자가 소송행위를 대표한다. 수인이 공동하여 법인을 대표하는 경우에도 소송행위에 관하여는 각자가 대표한다.
【해설】 정답 ③
③ 미성년자인 피의자의 혈액 채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액 채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다(대판 2014.11.13., 2013도 1228).
① 대판 1983.9.13, 83도 1774
② 대판 2015.9.10., 2015도 7821
④ 제27조
Q 13. 항고에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원이 사건을 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정 또는 배제하기로 하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
② 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 항고나 준항고의 대상이 되지 않는다.
③ 재정신청에 관한 법원의 공소제기 결정에 대하여 재항고가 허용되지 않으므로, 공소제기 결정에 대하여 재항고가 제기되면 결정으로 이를 기각하여야 한다.
④ 국선변호인 선임 청구 기각 결정에 대하여는 보통 항고를 할 수 없다.
【해설】 정답 ①
① 제1심 법원이 국민참여재판 대상 사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시 결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하므로 항고할 수 없다고 할 것이다(대법원 2009.10.23., 2009모 1032).
② 대판 2006.12.18., 2006모 646
③ 대법원 2012.10.29., 2012모 1090
④ 대판 1993.12.3., 92모 49
Q 14. 불이익 변경 금지 원칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인만 상고한 사건에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 후 공소장이 변경되어 새로운 범죄사실이 유죄로 인정되면 환송 전 원심보다 중한 형이 선고되더라도 위법하지 않다.
② 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고하였고 피고인만 항소한 경우, 항소심이 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것은 위법하다.
③ 제1심에서 징역 1년에 처하되 형의 집행을 면제한다는 판결을 선고한 데에 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 피고인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였더라도 이는 위법하지 않다.
④ 징역형의 선고유예를 변경하여 벌금형을 선고하는 것은 피고인에게 불이익하게 변경된 것이어서 허용되지 않는다.
【해설】 정답 ①
① 피고인만 상고한 사건에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 후 공소장이 변경되어 새로운 범죄사실이 유죄로 인정되는 경우라도 불이익 변경 금지의 원칙이 적용되어 중한 형을 선고할 수 없다 할 것이다(대판 2006.05.26, 2005도 8607).
② 대법원 1986.3.25, 86모 2
③ 대판 1985.9.24, 84도 2972
④ 대판 1999.11.26, 99도 3766
Q 15. 국선변호인에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 구속영장이 청구되어 심문할 피의자에게 변호인이 없어 판사가 직권으로 국선변호인을 선정한 경우에 구속영장의 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 국선변호인 선정의 효력이 있다.
② 법원이 국선변호인을 반드시 선정해야 하는 사유로 형사소송법 제33조 제1항 제5호에서 정한 ‘피고인이 심신장애의 의심이 있는 때’란 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 피고인의 심신장애 상태를 확신할 수 있는 경우만을 의미한다.
③ 이해가 상반된 피고인들 중 어느 피고인이 법무법인을 변호인으로 선임하고, 법무법인이 담당 변호사를 지정하였을 때, 법원이 담당 변호사 중 1인 또는 수인을 다른 피고인을 위한 국선변호인으로 선정한다면, 이는 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하는 것이다.
④ 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 “피고인이 구속된 때”에 해당하지 않는다.
【해설】 정답 ②
② 법원이 국선변호인을 반드시 선정해야 하는 사유로 형사소송법 제33조 제1항 제5호에서 정한 ‘피고인이 심신장애의 의심이 있는 때’란 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 피고인의 심신장애 상태를 확신할 수 있거나 그러한 상태로 추단 할 수 있는 근거가 있는 경우는 물론, 범행의 경위, 범행의 내용과 방법, 범행 전후 과정에서 보인 행동 등과 아울러 피고인의 연령⋅지능⋅교육 정도 등 소송기록과 소명자료에 드러난 제반 사정에 비추어 피고인의 의식상태나 사물에 대한 변별 능력, 행위 통제능력이 결여되거나 저하된 상태로 의심되어 피고인이 공판심리 단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있다고 인정되는 경우를 포함한다(대판 2019.9.26., 2019도 8531).
① 제201조의 제8항
③ 대판 2015.12.23., 2015도 9951
④ 대판 2009.5.28., 2009도 579
Q 16. 피고인의 출석에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석 허가신청이 있어 법원이 허가한 사건은 판결을 선고하는 공판기일에 피고인의 출석을 요하지 아니한다.
② 약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청구하여 판결을 선고하는 경우에는 피고인의 출석을 요하지 아니하고, 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다.
③ 피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하는 경우에 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 단지 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다는 것만으로는 부족하고 더 나아가 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되어야 한다.
④ 약식명령에 대한 정식재판절차의 공판기일에 정식재판을 청구한 피고인이 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다.
【해설】 정답 ①
① 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석 허가신청이 있어 법원이 허가한 사건의 경우에도, 판결을 선고하는 공판기일에는 피고인이 출석하여야 한다(제277조 제3호).
② 제277조 제4호
③ 대판 2001.6.12, 2001도 114
④ 제458조 제2항, 제365조
Q 17. 신뢰관계에 있는 자의 동석에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 증인의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 피해자․법정대리인․검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.
② 법원은 범죄로 인한 피해자가 13세 미만이거나 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에 재판에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다.
③ 동석한 자는 법원․소송관계인의 신문 또는 증인의 진술을 방해하거나 그 진술의 내용에 부당한 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여서는 아니 되며, 재판장은 동석한 자가 부당하게 재판의 진행을 방해하는 때에는 그 행위의 중지를 명할 수 있으나 동석 자체를 중지시킬 수는 없다.
④ 피해자와 동석할 수 있는 신뢰관계에 있는 사람은 피해자의 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인, 고용주, 변호사, 그 밖에 피해자의 심리적 안정과 원활한 의사소통에 도움을 줄 수 있는 사람을 말한다.
【해설】 정답 ③
③ 소송절차의 원활한 진행을 위하여, 동석한 자는 법원․소송관계인의 신문 또는 증인의 진술을 방해하거나 그 진술의 내용에 부당한 영향을 미칠 수 있는 행위를 해서는 안 된다(제163조의 제3항). 이 경우 동석한 자가 부당하게 재판의 진행을 방해하는 때에는 동석을 중지시킬 수 있다(규칙 제84조의 3 제3항).
① 제163조의 2 제1항
② 제163조의 2 제2항
④ 규칙 제84조의 3 제1항
Q 18. 재심에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재심 청구인이 재심 청구를 한 후 청구에 대한 결정이 확정되기 전에 사망한 경우 재심청구절차가 종료한다.
② 조세심판원이 재조사 결정을 하고 그에 따라 과세관청이 후속처분으로 당초 부과처분을 취소하였다면 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 원칙적으로 그에 따른 납세의무도 없어지므로, 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유에 해당한다.
③ 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 종전의 합헌 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하는 경우, 합헌 결정이 있는 날의 다음 날 이후에 유죄판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도 범죄행위가 그 이전에 행하여졌다면 재심을 청구할 수 없다.
④ 유죄의 확정판결에 대하여 재심 개시 결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심 판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실한다.
【해설】 정답 ③
③ 종전의 합헌 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하는 경우 그 합헌 결정이 있는 날의 다음 날 이후에 유죄 판결이 선고되어 확정되었다면, 비록 범죄행위가 그 이전에 행하여졌다 하더라도 그 판결은 위헌 결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실한 법률 또는 법률의 조항을 적용한 것으로서 재심을 청구할 수 있다(대법원 2016.11.10., 2015모 1475).
① 대법원 2014.5.30, 2014모 739
② 대판 2015.10.29., 2013도 14716
④ 대판 2017.9.21., 2017도 4019
Q 19. 증거조사의 이의신청에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 증거조사에 대한 이의신청은 법령의 위반이 있는 경우에만 할 수 있다.
② 이의신청에 대한 결정에 의하여 판단이 된 사항에 대하여는 다시 이의신청을 할 수 없다.
③ 시기에 늦은 이의신청, 소송지연만을 목적으로 하는 것임이 명백한 이의신청은 결정으로 이를 기각하여야 한다.
④ 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없음을 이유로 한 이의신청을 이유 있다고 인정할 경우에는 그 증거의 전부 또는 일부를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 한다.
【해설】 정답 ①
① 증거조사에 대한 이의신청은 법령의 위반이 있거나 상당하지 아니함을 이유로 하여 이를 할 수 있으며, 다만 증거신청의 결정에 대한 이의신청만은 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 이를 할 수 있다(규칙 제135조).
② 규칙 제140조
③ 규칙 제139조 제2항
④ 규칙 제139조 제4항
Q 20. 증명에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형사재판에서 엄격한 증명이 요구되는 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실 모두가 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 범죄의 성격상 특수한 사정이 있는 경우가 아닌 한 엄격한 증명을 통하여 인정되어야 한다.
② 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 이 경우 피해자가 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이다.
③ 형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장․증명하여야 하며 그러한 증명은 엄격한 증명을 요한다.
④ 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상이 된다.
【해설】 정답 ③
③ 형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장․증명하여야 하며 그러한 증명은 자유로운 증명으로 족하다(대판 2001.9.4, 2000도 1743).
① 대판 2008.12.11., 2008도 7112
② 대판 2013.11.14., 2013도 8121
④ 대판 2011.6.24, 2011도 4451
Q 21. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 반의사불벌죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 할 수 없고, 이를 하더라도 그 효력이 발생하지 않는다.
② 친고죄에서 처벌을 구하는 의사표시의 철회는 수사기관이나 법원에 대한 공법상의 의사표시로서 절차적 확실성을 해하는 조건부 고소나 조건부 고소 취소는 허용되지 않는다. ③ 반의사불벌죄에 있어서 미성년자인 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 의사능력이 있는 한 피해자가 단독으로 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야 하는 것은 아니다.
④ 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였더라도 이는 친고죄에 대한 고소 취소로서의 효력이 없다.
【해설】 정답 ①
① 친고죄에 있어서 고소 불가분의 원칙을 규정한 제233조는 반의사불벌죄에 준용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대판 1994.4.26., 93도 1689). 따라서 반의사불벌죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후라도 제1심 판결 선고 전의 다른 공범자에 대해서는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 할 수 있다.
② 대판 2007.4.13., 2007도 425
③ 대판 2009.11.19, 2009도 6058
④ 대판 1999.4.15., 96도 1922
Q 22. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다.
② 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분 허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 알코올 농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정 결과보고서 등은 영장주의를 위반한 위법수집 증거에 해당하고, 피고인이나 변호인의 증거 동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
③ 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화 내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음되었다 하더라도 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.
④ 수사기관이 범죄 피해자를 참고인으로 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 그 참고인의 진술을 녹화한 영상녹화물은 피고인의 공소사실을 직접 증명할 수 있는 별개의 독립적인 증거로 사용될 수 있다.
【해설】 정답 ④
④ 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다(대판 2014.7.10, 2012도 5041).
① 대판 2013.7.26., 2013도 2511
② 대판 2012.11.15, 2011도 15258
③ 대판 1997.3.28, 96도 2417
Q 23. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려주고 그 행사 여부를 실제로 질문하였다 하더라도, 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 않거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 않다면, 그 사법경찰관 작성의 피의자 신문조서는 그 증거능력을 인정할 수 없다.
② 공범인 공동피고인의 경우 해당 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
③ 재판장은 피고인에 대하여 통상 인정신문을 하기 이전에 진술거부권에 관하여 1회 고지하면 되지만, 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 진술거부권에 관하여 고지하여야 한다.
④ 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백에 기초하여 피해자 신원이 밝혀지게 되었다면, 설령 그 피해자가 독립적 판단에 의해 적법한 소환절차에 따라 자발적으로 출석하여 공개된 법정에서 임의로 진술을 하였더라도 그 진술은 위법수집 증거로서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
【해설】 정답 ④
④ 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백에 기초하여 피해자 신원이 밝혀지게 된 경우, 그 피해자가 독립적 판단에 의해 적법한 소환절차에 따라 자발적으로 출석하여 공개된 법정에서 임의로 진술을 하였다면 그 진술은 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라는 점에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대판 2009.3.12., 2008도 11437).
① 대판 2013.3.28, 2010도 3359
② 대판 2008.6.26, 2008도 3300
③ 규칙 제144조 제1항
Q 24. 피고인에 대한 공소장 부본, 피고인 소환장 등의 송달에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 구치소나 교도소 등에 수감 중에 있는 경우는 법원이 수감 중인 피고인에 대하여 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 종전 주소지 등으로 송달한 경우는 물론 공시송달의 방법으로 송달하였더라도 이는 위법하다.
② 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다.
③ 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 여러 차례에 걸쳐 집행 불능되어 반환된 구속영장이나 경찰관이 작성한 소재탐지 불능 보고서를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능 보고서의 접수’로 볼 수는 없다.
④ 제1심이 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하지 아니한 채 공시송달의 방법으로 피고인을 소환하여 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 가운데 제1심 공판절차가 진행된 경우 항소심은 피고인 또는 변호인에게 공소장 부본을 송달하고 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 항소심에서의 진술과 증거조사 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다.
【해설】 정답 ③
③ 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행 불능되어 반환된 바 있었다고 하더라도 ‘송달불능 보고서의 접수’로 볼 수는 없으나, 소재탐지 불능 보고서의 접수는 ‘송달불능 보고서의 접수’로 볼 수 있다(대법원 2014.10.16., 2014모 1557).
① 대판 2013.6.27., 2013도 2714
② 대판 2018.11.29., 2018도 13377
④ 대판 2014.4.24, 2013도 9498
Q 25. 공소장 일본주의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안된다.
② 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장 일본주의의 내용에 포함된다.
③ 공소장 일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다.
④ 공소장 일본주의는 즉결심판절차에서는 배제되지만, 피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구하는 경우에는 적용된다.
【해설】 정답 ④
④ 공소장 일본주의는 즉결심판절차에서는 배제되며, 피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구하는 경우에도 적용되지 않는다(대판 2011.1.27, 2008도 7375).
① 규칙 제118조 제2항
② 대판 2015.1.29., 2012도 2957
③ 대판 2009.10.22, 2009도 7436
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