형사소송법 기출해설, 경찰 1차, 2019
Q 1. 형사소송의 이념에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 실체 진실주의는 적법절차의 원칙과 신속한 재판의 원칙에 의하여 제약을 받는다.
② 적법절차란 법률이 정한 절차 및 그 실체적 내용이 모두 적정하여야 함을 말하는 것으로서 적정하다는 것은 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치됨을 뜻한다.
③ 형사소송에 있어서 경찰 공무원은 당해 피고인에 대한 수사를 담당하였는지의 여부에 관계없이 그 피고인의 공판 과정에서는 제삼자라고 할 수 있으므로 수사 담당 경찰 공무원의 증인 적격을 인정하더라도 적법절차의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
④ 신속한 재판의 원칙은 피고인의 이익을 보호하기 위하여 인정된 원칙이므로 실체적 진실 발견, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰를 위하여 작동하여서는 안 된다.
【해설】 정답 ④
① (O) : 형사소송법의 목적 원리인 실체 진실주의, 적정절차와 신속한 재판의 원칙은 규범의 충돌을 일으킬 수 있는 긴장관계에 있는 이념이라 할 수 있다. 왜냐하면 실체 진실주의를 추구하면 적정절차와 신속한 재판의 이념은 후퇴하게 되고, 반대로 적정절차와 신속한 재판을 강조하면 실 체진실의 발견이 제한되지 않을 수 없기 때문이다.
② (O) : 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차 원리의 일 반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입 법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니 라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 하는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이다(헌재 결 1992.12.24. 92 헌가 8).
③ (O) : 수사기관으로서의 검사와 소추기관으로서의 검사는 그 법률상의 지위가 다르므로 공판에 관여하는 소송 당사자로서의 검사와 사법경찰관 리를 지휘, 감독하는 수사 주재자로서의 검사를 동일하게 볼 수 없고, 실체 판단의 자료가 되는 경찰 공무원의 증언 내용은 공소사실과 관련된 주관적 ‘의견’이 아닌 경험에 의한 객관적 ‘사실’에 그치는 것이며, 또한 형사소송구조상 경찰 공무원은 당사자가 아닌 제삼자의 지위에 있을 뿐만 아니라, 나아가 경찰 공무원의 증언에 대하여 피고인 또는 변호인은 반대신문권을 보장받고 있다는 점에서, 이 사건 법률조항에 의하여 경찰 공무원의 증인 적격을 인정한다 하더라도 적법절차의 원칙에 반한다거나 그 근거조항인 위 법 조항이 합리적이고 정당한 법률이 아니라고 말할 수는 없다(헌재 결 2001.11.29. 2001 헌 바 41).
④ (X) : 신속한 재판의 원칙은 주로 피고인의 이익을 보호하기 위한 것이 지만 동시에 실체진실의 발견, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰와 형벌 목적의 달성과 같은 공공의 이익에도 그 근거를 두고 있다(헌재 결 1995.11.30. 92 헌마 44).
Q 2. 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건 수리 절차를 거치기 전이라도 조사 대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다.
② 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부할 수 있지만, 그러한 진술거부권의 행사가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.
③ 체포의 이유와 변호인 선임권의 고지 등 적법한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 전형적인 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정 요구는 주취운전의 범죄행위에 대한 증거수집을 목적으로 한 일련의 과정에서 이루어진 것이므로, 그 측정 결과는 형사소송법 제308조의 2에 의하여 원칙적으로 증거능력을 인정할 수 없다.
④ 검사가 작성한 피의자 신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
【해설】 정답 ④
① (O) : 대판 2011.11.10. 2011도 8125
② (O) : 대판 2001.3.9. 2001도 192
③ (O) : 대판 2013.3.14. 2012도 13611
④ (X) : 검사작성 피의자 신문 주소는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 피의자였던 피고인이 실질적 진정 성립을 인정하고 특신상태가 증명된 경우에 한하여 증거로 할 수 있다 (제312조 제1항). 단, 실질적 진정성립은 영상녹화물 그 밖의 객관정 방법에 의해 대체 증명될 수 있다.
Q 3. 접견교통권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국가정보원 사법경찰관이 경찰서 유치장에 구금되어 있던 피의자에 대하여 의사의 진료를 받게 할 것을 신청한 변호인에게 국가 정보원이 추천하는 의사의 참여를 요구한 것은 변호인의 수진권을 침해하는 위법한 처분이라고 할 수 있다.
② 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다.
③ 변호인의 접견 교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로, 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견 교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.
④ 피의자가 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받다가 변호인의 접견신청이 불허되어 이에 대한 준항고를 제기 중에 검찰로 송치되어 검사가 피의자를 신문하여 제1회 피의자 신문조서를 작성한 후 준항고 절차에서 위 접견 불허처분이 취소되어 접견이 허용된 경우에는 검사의 피의자에 대한 위 제1회 피의자 신문은 변호인의 접견 교통을 침해한 상황에서 시행된 것이다.
【해설】 정답 ①
① (X) : 변호인의 수진권 행사 시 교도관 및 의무관이 참여하고 그 경과를 신분 장부에 기재하도록 규정하고 있는 구행형법 시행령 제176조, 변호인의 수진권 행사에 대한 법령상의 제한에 해당한다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 국가정보원 사법경찰관이 경찰서 유치장에 구금되어 있던 피 의자에 대하여 의사의 진료를 받게 할 것을 신청한 변호인에게 국가정 보원이 추천하는 의사의 참여를 요구한 것은 행형법 시행령 제176조의 규정에 근거한 것으로서 적법하고, 이를 가리켜 변호인의 수진권을 침 해하는 위법한 처분이라고 할 수는 없다(대결 2002.5.6. 2000모 112).
② (O) : 형사소송법 제34조는 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체 구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능 성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. 변호인 또는 변 호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하 지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되 려는 자가 구체적인 시간적･장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정 당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만, 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다(대판 2017.3.9. 2013도 16162).
③ (O) : 대결 2007.1.31. 2006모 657
④ (O) : 대판 1990.9.25. 90도 1586
Q 4. 증거개시에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 등의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있고, 피고인에게 변호인이 있는 경우에도 동일하다.
② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람 등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
③ 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.
④ 법원은 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형 정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람 등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다.
【해설】 정답 ①
① (X) : 변호인뿐만 아니라 피고인에게도 소송 계속 중 관계서류와 물건의 열람･등사･교부를 청구할 수 있다. 다만, 변호인이 있는 피고인의 경우 에는 서류 등의 열람만이 가능하다(제266조의 3 제1항 단서).
② (O) : 제266조의 3 제2항
③ (O) : 제266조의 3 제4항, 제266조의 4 제1항
④ (O) : 제266조의 4 제2항
Q 5. 불심검문에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관 직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행 요구도 형사소송법 의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 적법하다.
㉡ 경찰관이 불심검문 대상자에의 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적 합리적인 기준에 따라 판단하여, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법 상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다.
㉢ 검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 검문에 협조해 달라고 하였음에도 불응하고 그대로 전진하자 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였다면, 그러한 경찰관들의 행위는 적법한 불심검문에 해당하지 않는다.
㉣ 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장 상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분 확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.
① ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X) ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)
③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O) ④ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X)
【해설】 정답 ②
㉠ (O) : 대판 2006.7.6. 2005도 6810
㉡ (X) : 경찰관 직무집행법의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3 조 제1항에 규정된 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 불심검 문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불 심검문 대상자인지를 객관적･합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다(대판 2014.2.27. 2011도 13999).
㉢ (X) : 판례는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있다고 보아 자전 거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구한 것은 적법하다고 보았다 (대판 2012.9.13. 2010도 6203).
㉣ (O) : 대판 2014.12.11. 2014도 7976
Q 6. 피의자 신문에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자 신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 없다.
② 검사가 피의자를 신문함에는 검찰청 수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고, 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰 관리를 참여하게 하여야 한다.
③ 수사기관이 피의자 신문을 하면서 정당한 사유가 없더라도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자 신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 있다.
④ 피의자의 진술은 피의자 또는 변호인의 동의 없이 영상 녹화할 수 있으므로 미리 영상녹화 사실을 알려줄 필요는 없다. 단지 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상 녹화하여야 한다.
【해설】 정답 ②
① (X) : 수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피 의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출 석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 형사소송법(이 하 ‘법’이라 한다) 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의 5에 규정된 피의자 신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자 신문을 위한 출석 요구에 응하 지 아니하면서 수사기관 조사실에의 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 할 것이다(대결 2013.7.1. 2013모 160).
② (O) : 제243조
③ (X) : 수사기관이 피의자 신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는 데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자 신문 참여권을 제한하는 것 역시 허용될 수 없다(대결 2008.9.12. 2008모 793).
④ (X) : 피의자 진술을 영상 녹화하기 위해서는 피의자나 변호인의 동의를 받을 필요는 없으나, 미리 영상녹화 사실을 알려주어야 한다(제244조의 2 제1항).
Q 7. 전자정보의 압수 수색에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수 수색영장의 효력은 대한민국의 사법관할권이 미치지 아니하는 해외 이메일 서비스 제공자의 해외 서버 및 그 해외 서버에 소재하는 저장매체 속 피의자의 전자정보에 대하여까지 미치지는 않는다.
② 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수 수색영장에 따라 국내 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의 사실과 관련된 부분에 대하여 압수 수색하는 것은 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 압수 수색영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다.
③ 수사기관이 정보 저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보 저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면, 이후 압수된 이미지 파일을 탐색 복제 출력하는 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.
④ 전자정보에 대한 압수 수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄 혐의에 대한 압수 수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수 수색을 할 수 있다.
【해설】 정답 ①
① (X) : 수사기관이 인터넷 서비스 이용자인 피의자를 상대로 피의자의 컴 퓨터 등 정보처리장치 내에 저장되어 있는 이메일 등 전자정보를 압수･ 수색하는 것은 전자정보의 소유자 내지 소지자를 상대로 해당 전자정보를 압수･수색하는 대물적 강제처분으로 형사소송법의 해석상 허용된다. 나아가 압수･수색할 전자정보가 압수･수색영장에 기재된 수색 장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 있지 아니하고 그 정보처리장치와 정 보통신망으로 연결되어 제삼자가 관리하는 원격지의 서버 등 저장매체에 저장되어 있는 경우에도, 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접 근 권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 영장 기재 수색 장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 등 피의자가 접근하는 통상적인 방 법에 따라 그 원격지의 저장매체에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 피 의자의 이메일 관련 전자정보를 수색 장소의 정보처리장치로 내려받거 나 그 화면에 현출 시키는 것 역시 피의자의 소유에 속하거나 소지하는 전자정보를 대상으로 이루어지는 것이므로 그 전자정보에 대한 압수․수 색을 위와 달리 볼 필요가 없다(대판 2017.11.29. 2017도 9747).
② (O) : 대판 2017.11.29. 2017도 9747
③ (O) : 당사자의 참여하에 수사기관이 정보 저장매체에 기억된 정보 중에 서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정 보를 선별한 다음 정보 저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압 수･수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위 와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색･복제･출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다(대판 2018.2.8. 2017도 13263).
④ (O) : 대결[전합] 2015.7.16. 2011모 1839
Q 8. 통신비밀보호법 상 통신제한 조치에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 통신제한 조치는 통신비밀보호법 제5조의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.
② 인터넷 회선 감청(패킷 감청)을 가능하게 하는 통신비밀보호법 제5조 제2항 중 ‘인터넷 회선을 통하여 송 수신하는 전기통신’에 관한 부분은 이에 대한 법적 통제수단이 미비하여 개인의 통신 및 사생활 비밀의 자유를 침해하므로 헌법에 합치되지 아니한다.
③ 전기통신의 감청은 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득 채록하는 경우, 통신의 송 수신을 직접적으로 방해하는 경우, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 경우를 의미한다.
④ 3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 그 대화를 녹음 또는 청취하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자 또는 청취자에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이러한 녹음 또는 청취하는 행위 및 그 내용을 공개하거나 누설하는 행위가 통신비밀보호법 제16조 제1항에 해당한다고 볼 수 없다.
【해설】 정답 ③
① (O) : 통신비밀보호법 제5조 제1항
② (O) : “인터넷 회선 감청의 집행단계나 집행 이후에 수사기관의 권한남 용을 통제하고 기본권 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되지 않은 상태에서 범죄 수사를 이유로 인터넷 회선 감청을 통신제한 조치 허가대상으로 정하는 것은 침해의 최소성 요구에 반한다.”라고 판시하여 패킷 감청의 위헌성을 확인한 바 있다(헌재 결 2018.8.30. 2016 헌마 263).
③ (X) : 통신비밀보호법상 ‘감청’이란, 현재 송신 중이거나 수신 중인 전기통신을 지득하는 행위만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 행위는 포함되지 않는다(대판 2012. 10. 25. 2012도 4644).
④ (O) : 3인간의 대화에 있어서 그중 한 사람이 대화를 녹음하는 경우 다 른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라 고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항 에 위배된다고 볼 수 없다(대판 2006.10.12. 2006도 4981).
Q 9. 압수 수색에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 압수 수색영장에 기재한 혐의사실과 범죄와의 객관적 관련성은 압수 수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적 개별적 연관관계가 있는 경우에는 인정되지만, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다.
② 압수 수색영장 대상자와 피의자 사이에 요구되는 인적 관련성은 압수 수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다.
③ 피 압수자에게 영장의 표지인 첫 페이지와 피 압수자의 혐의사실 부분만을 보여주고 나머지 부분을 확인하지 못하게 한 것은 압수 수색영장의 필요적 기재사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 제시한 것이라 할 수 없다.
④ 수사기관이 압수 수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다면, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시할 필요는 없다.
【해설】 정답 ④
① (O) : 압수･수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수･ 수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수･수색영장 대 상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의 사실과의 객관적 관련성은 압수･수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물 론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황 증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수･수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적･개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사 유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대판 2017.12.5. 2017도 13458).
② (O) : 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수･수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등 에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대판 2017.12.5. 2017도 13458).
③ (O) : 사법경찰관이 압수･수색영장의 피 압수자에게 압수･수색영장을 제시함에 있어 표지에 해당하는 첫 페이지와 피 압수자의 혐의사실이 기재된 부분만을 보여 주고, 나머지 압수･수색영장의 기재 내용(압수･수색･ 검증할 물건, 압수･수색･검증할 장소, 압수･수색･검증을 필요로 하는 사유, 압수 대상 및 방법의 제한 등 필요적 기재 사항 및 그와 일체를 이루는 일부 기각 취지 부분 등)을 확인하지 못하게 한 사안에서, 위와 같은 압수･수색영장의 제시는 피 압수자로 하여금 그 내용을 충분히 알 수 있도록 제시한 것으로 보기 어려워 위법하고, 이로 인해 취득한 증 거는 위법수집 증거로서 증거능력이 없다(대판 2017.9.21. 2015도 12400 ).
④ (X) : 압수･수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수･수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모 두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수･수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다 고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고 자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대판 2009.3.12. 2008도 763).
Q 10. 재정신청에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재정신청의 신청권자는 불기소 처분의 통지를 받은 고소인 또는 고발인인데 고소인은 모든 범죄에 대해, 고발인은 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대해서만 재정신청이 가능하다.
② 재정신청에 대한 기각 결정에 대해서는 법령 위반을 이유로 대법원에 즉시 항고할 수 있다. 단 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 하고, 재소자 특칙은 준용되지 않는다.
③ 재정신청에 대한 공소제기 결정에 대하여는 검사는 물론 공소 제기 결정의 대상이 된 피의자도 불복할 수 없다. 그러나 공소 제기한 검사는 통상의 공판 절차에서와 마찬가지로 권한을 행사하고 피고인의 이익을 위해서 공소취소도 할 수 있다.
④ 법원이 재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기 결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.
【해설】 정답 ③
① (O) : 제260조 제1항
② (O) : 재정신청 기각 결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각 결정에 대한 즉시항고로써의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시 항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판 단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다(대결 [전합] 2015.7.16. 2013모 2347).
③ (X) : 고등법원의 공소제기 결정에 따른 기소 강제절차에서 검사는 공소 취소를 할 수는 없다(제264조의 2). 공소취소를 허용할 경우 공소제기 결정의 취지가 몰각될 수 있기 때문이다.
④ (O) : 법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 법 제262조 제2항 제2 호 소정의 공소제기 결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안 사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다고 할 것이다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정 신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각 결정이든 인용 결정이든 불복할 수 없도록 한 법 제262조 제4항의 규정 취지에 위배하여 형사소송 절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다(대판 2010.11.11. 2009도 224).
Q 11. 공소장 변경에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉤까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장 변경 허가 결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장 변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.
㉡ 포괄일죄에서 공소장 변경 허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실 별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다.
㉢ 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면, 공소장 변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조 사실로 인정할 수 있다.
㉣ 항소심에서 공소장 변경에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였다면, 항소심에서의 고소 취소는 친고죄에 대한 고소 취소로써 그 효력이 인정된다. ㉤ 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소 사실을 전부 철회하는 검사의 공소장 변경 신청이 있는 경우에 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면, 법원은 해당 공소장 변경 신청을 공소취소로 보아 공소기각 결정하여야 한다.
① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X) ㉤(O) ② ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X) ㉤(X)
③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X) ㉤(X) ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O) ㉤(O)
【해설】 정답 ①
㉠ (O) : 동일성이 인정되지 않음에도 불구하고 법원이 이를 허가한 경우 라면 법원은 공소장 변경허가 결정을 직권 취소할 수 있다(대판 1989.1.24. 87도 1978).
㉡ (O) : 포괄일죄에 있어서는 공소장 변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장 변경허가 여부를 결정함에 있어서는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실 별로 종 전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의 하에 동 종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해 법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다(대판 2006.4.27. 2006도 514).
㉢ (O) : 대판 2001.11.9. 2001도 4792
㉣ (X) :원래 고소의 대상이 된 피고소인의 행위가 친고죄에 해당할 경우 소송요건인 그 친고죄의 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한 정하는가는 형사소송절차 운영에 관한 입법정책상의 문제이기에 형사소 송법의 그 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소 취소의 시한을 획일적으로 제1심 판결 선고 시까지로 한정한 것이고, 따라서 그 규정을 현실적 심판의 대상이 된 공소사실이 친고죄로 된 당해 심급의 판결 선고 시까지 고소인이 고소를 취소할 수 있다는 의미로 볼 수는 없다 할 것이어서, 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소 취소로서의 효력은 없다(대판[전합] 1999.4.15. 96도 1922).
㉤ (O) : 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장 변경 신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소 신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각 결정을 하여야 한다(대판 1992.4.24. 91도 1438).
Q 12. 국민참여재판에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 제1심 법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판 절차로 재판을 진행한 경우, 피고인이 항소심에서 국민참여재판 절차를 안내받고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 시간이 부여된 상황에서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하였더라도 제1심 법원의 하자는 치유되지 않는다.
② 피고인이 제1심 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 제1심 법원이 이에 대한 배제 결정도 하지 않은 채 통상의 공판 절차로 재판을 진행한 경우, 이러한 제1심 법원의 소송절차상의 하자는 직권조사사유에 해당하므로 피고인이 이러한 점을 항소 사유로 삼고 있지 않다 하더라도 항소심 법원은 직권으로 제1심 판결을 파기하여야 한다.
③ 배심원의 평결은 전원의 의견이 일치하여야 하므로 전원의 의견이 일치하지 않는 경우에는 새로이 배심원단을 구성한 후 공판절차를 진행한다.
④ 국민참여재판의 피고인이 공판정에서 자백한 경우, 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판하도록 결정할 수 있다.
【해설】 정답 ②
① (X) : 국민참여재판은 그 실시를 희망하는 의사의 번복에 관하여 법 제8조 제4항에 따른 시기적･절차적 제한이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심 법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1 심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하다(대판 2012.4.26. 2012도 1225).
② (O) : 제1심 법원이 피고인의 강간치상 사건에 대하여 공소장 부본 송달일로부터 7일이 경과하기 전에 제1회 공판기일을 진행하면서 국민참여 재판 신청 의사를 확인하지 않고, 그 이후 도착한 피고인의 국민참여재 판 신청에 대해 배제 결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 사안에서, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다는 이유로, 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기하고 사건을 제1심 법원에 환송한 사례(대판 2011.9.8. 2011도 7106)
③ (X) : 배심원은 유무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 유무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다(국민참여법 제46조 제3 항 2문).
④ (X) : 국민참여재판에는 형사소송법상 간이공판절차 규정을 적용하지 아니한다(국민참여법 제43조). 다만, 피고인 또는 변호인이 공판준비 절 차에서 공소사실의 주요 내용을 인정 시 배심원의 숫자가 5인으로 간이화할 뿐이다(국민참여법 제13조 제1항).
Q 13. 보석제도에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원이 집행유예기간 중에 있는 피고인의 보석을 허가한 경우, 이러한 법원의 결정은 누범과 상습범을 필요적 보석의 제외사유로 규정한 형사소송법 제95조 제2호의 취지에 반하여 위법이라고 할 수 없다.
② 보석 허가 결정의 취소는 그 취소 결정을 고지하거나 결정 법원에 대응하는 검찰청 검사에게 결정서를 교부 또는 송달함으로써 즉시 집행할 수 있는 것이고, 그 결정 등본이 피고인에게 송달되어야 집행할 수 있는 것은 아니다.
③ 형사소송법 제97조 제1항은 “재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다”라고 규정하고 있으므로, 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였 다면 결정의 적정성 여부를 불문하고 절차상의 하자만으로도 그 결정을 취소할 수 있다.
④ 법원은 보석 취소 후에 별도로 보증금 몰수 결정을 할 수도 있다.
【해설】 정답 ③
① (O) : 피고인이 집행유예의 기간 중에 있어 집행유예의 결격자라고 하여 보석을 허가할 수 없는 것은 아니고 형사소송법 제95조는 그 제1 내지 5호 이외의 경우에는 필요적으로 보석을 허가하여야 한다는 것이지 여기에 해당하는 경우에는 보석을 허가하지 아니할 것을 규정한 것이 아니므로 집행유예기간 중에 있는 피고인의 보석을 허가한 것이 누범과 상습범에 대하여는 보석을 허가하지 아니할 수 있다는 형사소송법 제95 조 제2호의 취지에 위배되어 위법하다고 할 수 없다(대결 1990.4.18. 90모 22).
② (O) : 보석 취소 결정은 송달을 요하지 않는다. 보석 허가 결정의 취소는 그 취소 결정을 고지하거나 결정 법원에 대응하는 검찰청 검사에게 결정서를 교부 또는 송달함으로써 즉시 집행할 수 있는 것이고 그 결정 등본이 피고인에게 송달(또는 고지)되어야 집행할 수 있는 것은 아니다(대결 1983.4.21. 83모 19).
③ (X) : 검사의 의견이 법원을 구속하는 것은 아니며, 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다(대결 1997.11.27. 97모 88).
④ (O) : 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석 취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석 취소 후에 별도로 보증금 몰수 결정을 할 수 있다( 대결[전합] 2001.5.29. 2000모 22).
Q 14. 자백에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형사소송법 제310조 소정의 ‘피고인의 자백’에 공범인 공동 피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호 간에 서로 보강증거가 될 수 있다.
② 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 볼 수 없다.
③ 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다든가 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는 한, 위와 같은 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다.
④ 피고인의 자백에 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있다면, 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 피고인의 자백과의 사이에 인과관계 여부를 불문하고 그 자백의 증거능력은 부정된다.
【해설】 정답 ④
① (O) : 형사소송법 제310조 소정의 “피고인의 자백”에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호 간에 서로 보강증거가 될 수 있다고 판시한 바 있다(대판 1990.10.30. 90도 1939).
② (O) : 검찰에서의 피고인의 자백 등이 법정진술과 다르다는 사유만으로 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없다 (대판 1985.7.9. 85도 826).
③ (O) : 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다(대판 1983.9.13. 83도 712).
④ (X) : 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자 백은 임의성이 있는 것으로 인정된다(대판 1984.11.27. 84도 2252).
Q 15. 사진 및 영상녹화물의 증거능력에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조에 의하면 성폭력 범죄의 피해자가 19세 미만인 경우 피해자의 진술내용과 조사 과정을 영상 녹화하여야 하는데, 해당 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되면 증거능력이 인정된다.
② 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행 내용을 현장에 따라 진술 재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행 재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.
③ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 의하면 정보통신망을 통하여 공포심을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달케 하는 행위를 처벌하고 있는데, 검사가 위 죄에 대한 증거로 휴대전화기에 저장된 문자정보를 촬영한 사진을 법원에 제출한 경우, 해당 증거에 대해서는 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인하면 증거능력이 부정된다.
④ 검사가 피의자와 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화 내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자 신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자 신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.
【해설】 정답 ③
① (O) : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 성폭력 범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체장애 또는 정신상의 장애로 사물을 변별하거나 의 사를 결정할 능력이 미약한 때에는 피해자 또는 법정대리인이 이를 원 하지 않는 경우가 아닌 한 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오 녹화 기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영･보존하도록 강제하고 있다(동법 제30조 제1항). 나아가 성폭력 특별법은 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자 또는 진술 조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다(동법 제30 조 제6항).
② (O) : 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동 의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재 연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없고, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다 (대판 1998.3.13. 98도 159).
③ (X) : 정보통신망을 이용하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복 적으로 상대방에게 도달하게 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단이 되는 것이므로 전문 법칙이 적용될 여지가 없다(대판 2010.2.25. 2009도 13257). 따라서 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인하더라도 증거능력이 인정될 수 있다.
④ (O) : 대판 1992.6.23. 92도 682
Q 16. 전문증거에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 전문 진술이 기재된 조서로서 재전문서류는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 전문서류의 증거능력 인정요건을 갖추어야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 전문 진술의 증거능력 인정요건을 모두 갖추어야 증거능력이 인정된다.
② 디지털 저장매체에 저장된 로그파일의 원본이 아니라 그 복사본의 일부 내용을 요약정리하는 방식으로 새로운 문서 파일이 작성된 경우에 피고인이 증거 사용에 동의하지 않은 상황에서 새로운 문서 파일에 대해 진술 증거로서 증거능력을 인정하기 위해서는 로그파일 원본과의 동일성이 인정되는 외에 전문 법칙에 따라 작성자 또는 진술자의 진술에 의해 성립의 진정이 증명되어야 한다.
③ 구속적부 심문조서는 법원 또는 법관의 면전에서 작성된 조서로서 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서이므로 형사소송법 제311조에 따라 당연히 증거능력이 인정된다.
④ 대한민국 법원의 형사사법공조 요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 수명자(미합중국 검사)가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언 녹취서(deposition)는 이를 형사소송법 제315조 소정의 당연히 증거능력이 인정되는 서류로 볼 수 없다.
【해설】 정답 ③
① (O) : 전문 진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물 론 나아가 형사소송법 제316조의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 한다(대판 2000.9.8. 99도 4814).
② (O) : 대판 2015.8.27. 2015도 3467
③ (X) : 구속적부 심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의 하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다(대판 2004. 1.16, 2003도 5693).
④ (O) : 범행 직후 미합중국 주검찰 수사관이 작성한 피해자 및 공범에 대한 질문서(interrogatory)와 우리나라 법원의 형사사법공조 요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 수명자(미합중국 검사)가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언 녹취서(deposition)는 이를 형사소송법 제315 조 소정의 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다고 하더라도, 같은 법 제312조 또는 제313조에 해당하는 조서 또는 서류로서 그 원진술자가 공판기일에서 진술을 할 수 없는 때에 해당하고, 그 각 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없으며 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 할 것이어서 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 보기에 충분하므로, 형사소송법 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다(대판 1997.7.25. 97도 1351).
Q 17. 증인신문에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 형사소송법 제297조에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정 하게 하고 증인신문을 진행할 수 있으며, 이러한 경우 에는 피고인의 반대신문권을 배제할 수 있다.
㉡ 상호 간 폭행죄로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 다른 피고인과의 관계에서는 증인의 지위가 인정되므로, 선서 없이 한 공동피고인의 법정진술을 다른 피고인의 공소 범죄 사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
㉢ 선서 무능력자가 선서를 하고 증언을 한 경우, 그 선서는 무효가 되고 이후의 증인신문도 무효로 되어 증언 자체의 효력이 부정된다.
㉣ 간이공판절차에서의 증인신문은 증거조사의 간이화라는 취지에 따라 교호 신문방식으로 진행해야 한다.
㉤ 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고 사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라면, 자기부죄(自己負罪)의 강요 금지라는 형사소송법 제148조의 취지에 따라 증언거부권이 인정된다.
① ㉠㉡㉢㉣㉤ ② ㉠㉡㉣㉤ ③ ㉠㉢㉣㉤ ④ ㉡㉢
【해설】 정답 ③
㉠ (X) : 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다(대판 2010.1.14. 2009도 9344).
㉡ (O) : 상호 간 폭행죄로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 이른바 공범 아닌 공동 피고인이다. 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합 심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서 없이 한 공동피고인의 법정진술은 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다(대판 1982.9.14. 82도 1000).
㉢ (X) : 16세 미만이거나 선서의 취지를 이해하지 못하는 자를 가리켜 선서 무능력자라고 한다. 선서 무능력자라 하더라도 증언능력이 있는 이상 그 증언은 증거능력이 있다. 가령, 사고 당시는 만 3년 3월 남짓, 증언 당시는 만 3년 6월 남짓된 강간치상죄의 피해자인 여아가 피해상황에 관하여 비록 구체적이지는 못하지만 개괄적으로 물어본 검사의 질문에 이를 이해하고 고개를 끄덕이는 형식으로 답변하였다면, 증언능력을 인 정할 수 있는바 그 증언은 증거능력이 있다(대판 1991.5.10. 91도 579).
㉣ (X) : 간이공판절차에서는 증인신문의 방식(제161조의 2)이 적용되지 아니한다(제297조의2). 따라서 교호 신문방식에 의하지 않고 신문할 수 있다.
㉤ (X) : 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며(형사소송법 제420 조), 재심사건에는 불이익 변경 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정 판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언 의무를 부과하는 것이 형사 소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다(대판 2011.11.24. 2011도 11994).
Q 18. 다음 중 사례와 판결의 종류가 바르게 연결된 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공판심리 중 위헌 결정으로 인하여 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우: 무죄판결
② 소년법 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우: 면소판결
③ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인으로 검거하고, 이러한 함정수사에 기해 검사가 공소를 제기한 경우: 공소기각 결정
④ 공소제기 이후 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우: 공소기각 판결
【해설】 정답 ①
① (O) : 위헌 결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우는 무죄 사유에 해당한다(대판 1992.5.8. 91도 2825).
② (X) : 소년보호처분을 받은 사안에 대해 공소를 제기한 경우는, 제327 조 제2호에 따른 공소기각 판결 사유에 해당한다(63도 30).
③ (X) : 수사기관이 사술·계략을 사용하여 범의를 유발시킨 위법한 함정 수사는 공소기각 판결로 종결되어야 한다(대판 2005.10.28. 2005도 1247).
④ (X) : 공소기각 결정 사유에 해당한다(제328조 제1항 제2호).
Q 19. 불이익 변경 금지 원칙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인만이 상고한 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 환송 후 원심판결은 환송 전 원심판결과의 관계에서 불이익 변경 금지의 원칙이 적용되지 않으므로, 환송 후 원심판결이 환송 전 원심판결에서 선고하지 아니한 몰수를 새로이 선고하는 것은 불이익변경금지 원칙에 위배되지 아니한다.
② 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었더라도 그 벌금형에 대한 노역장 유치기간이 제1심보다 길어졌다면, 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 있다.
③ 형사소송법 제186조 제1항의 피고인의 소송비용 부담은 형은 아니지만 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가할 수 있는 것이어서 불이익 변경 금지 원칙이 적용된다.
④ 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 제1심 판결을 파기하고 벌금 일천만 원을 선고한 항소심 판결은 불이익 변경 금지 원칙에 위반되지 아니한다.
【해설】 정답 ④
① (X) : 만일 파기환송 후의 항소심이 그 파기된 판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다고 하여 파기된 환송 전 판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 있다고 하면 피고인 측은 원판결보다 유리한 판결을 받아 상고를 하고 상고심 또한 피고인의 이익을 위하여 원판결을 파기하고 원심에 환송하였음에도 불구하고 오히려 항소심에서 재차 심의를 하기 때문에 불이익한 결과를 받는 것은 불이익 변경 금지 원칙의 근본이념에 배치될 뿐만 아니라 상고심이 원판결을 파기하고 자판하는 경우에는 반드시 불이익 변경 금지 원칙이 적용되어야 하는 것과의 균형도 맞지 아니하는 불합리한 결과라 할 것이다(대판 1964.9.17. 64 도 298).
② (X) : 벌금액이 감경되면서 노역장 유치기간이 증가된 경우라면 불이익 변경으로 볼 수 없다는 것이 판례의 태도이다(대판 2000.11.24. 2000도 3945).
③ (X) : 소송비용 부담의 변경에 대해서는 견해가 대립된다. 판례는 소송 비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익 변경 금지의 원칙이 적용되지 않는다고 본다(대 판 2008.3.14. 2008도 488).
④ (O) : 자유형에 집행유예를 붙인 원심 재판을 벌금형으로 변경하는 것도 불이익 변경에 해당하지 않는다(대판 1990.9.25. 90도 1534).
Q 20. 약식절차에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 약식명령에 대한 정식재판 청구기간은 피고인에 대한 약식명령 고지일을 기준으로 기산 한다.
② 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 피고인에 대한 약식명령 고지일을 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소 판결하여야 한다.
③ 형사소송법 제453조에 의하면 피고인은 재판의 신속을 위해 정식재판의 청구를 포기할 수 있다.
④ 법원은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령에서 발령한 벌금보다 중한 벌금을 선고할 수 없다.
【해설】 정답 ①
① (O) : 약식명령에 대한 정식재판은 약식명령 고지일로부터 7일이다(제453조 제1항)
② (X) : 포괄일죄 관계에 있는 범행 일부에 관하여 약식명령이 확정된 경우, 약식명령의 발령일을 기준으로 그 이전의 범행에는 기판력이 미치므로(대판 1994.8.9. 94도 1318) 면소판결을 하여야 한다.
③ (X) : 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없다(제45조 제1항 단서).
④ (X) : 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다(제457조의 2 제1항). 따라서 같은 종류인 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하는 것은 무방하다. 다만, 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(제457조의 2 제2항).
공무원 두문자 암기
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