제3편 형벌론
제1절 형벌의 일반이론
Ⅰ. 형벌의 의의
1) 형벌이란 국가가 형벌권의 주체가 되어 범죄에 대한 법률상의 효과로서 범죄자에게 과하는 법익의 박탈을 말한다.
2) 일반적으로 범죄에 대한 법률효과에는 형벌과 보안처분이 포함된다.
Ⅱ. 형벌의 목적
1. 응보형주의
응보형주의는 형벌의 본질을 범죄에 대한 응보로서의 해악으로 이해하는 사상이다. 즉, 형벌의 본질은 응보로서 그 자체가 목적이라고 한다(절대주의, 절대설).
2. 목적형주의
1) 목적형주의는 형벌은 그 자체가 목적이 아니라 범죄로부터 사회를 방어‧보호하는 목적을 달성하기 위한 수단이라고 한다(상대주의). 목적형주의는 범죄예방의 대상이 누구냐에 따라 일방예방주의와 특별예방주의로 나눈다.
① 일반예방주의 : 형벌의 목적은 ‘일반인’을 위하하여(겁을 주어) 범죄가능성이 있는 잠재적 범죄인이 장차 범죄를 범하지 않도록 예방함에 있다고 보는 견해이다.
② 특별예방주의 : 형벌의 목적은 ‘범죄인’을 개선‧교화하여 다시는 범죄를 범하지 않도록 재사회하는데 있다고 보는 견해이다.
2) 우리 형법상 특별예방의 형벌목적을 수용한 예(’92. 경사승진,’93. 7급 검찰,’94. 9급 검찰‧법원서기보)
| 특별예방주의에 기초하는 것 | 특별예방에 부합하지 않는 것 |
| 집행유예,선고유예,가석방 단기자유형의 제한 상대적 부정기형제도(소년법 제60조) 누범가중 형의 양정 형의 실효와 복권 |
사형제도 과실범의 금고형 사상범에 대한 상대적 부정기형제도(상대적 부정기형은 소년범에게 인정하고 있음에 주의) |
3. 결합설(절충설)
형벌은 본질상 해약에 대한 응보로서의 성질을 가지면서도 예방의 목적을 달성할 수 있어야 한다는 결합설이 다수설이다.
Ⅲ. 형벌의 종류
제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.
1. 사형 2. 징역 3. 금고 4. 자격상실
5. 자격정지 6. 벌금 7. 구류 8. 과료
9. 몰수
현행법상 형벌의 종류는 제41조에 규정된 9종이 있다. 이를 박탈되는 법익에 따라 분류하면 생명형(사형), 자유형(징역‧금고‧구류), 명예형(자격상실‧자격정지), 재산형(벌금‧과료‧몰수)으로 분류할 수 있다.
[함정피해가기]
1. 과태료 : 과료(科料)는 형법상의 형벌이지만 과태료(過怠料)는 형벌이 아니고 행정상의 목적달성을 위한 행정질서벌에 불과하다(’97. 9급 검찰,’96‧’98. 법원서기보)
2. 추징(追徵) : 형법상의 형벌이 아니고 몰수의 취지를 관철하기 위한 일종의 사법처분이나 실질적으로는 부가형으로서의 성질을 가지고 있다. (’79. 법원서기보,’94. 경장승진)
1. 사 형
1) 의의 및 집행방법
① 사형은 수형자의 생명을 박탈(생명형)하는 것을 내용으로 하는 형벌로, 형법에 규정된 형벌 중 가장 중한 형벌이다(극형).
② 사형은 교도소(형무소) 내에서 교수(絞首)하여 집행한다(제66조). 군형법은 총살형을 인정하고 있다(동법 제3조).
2) 사형범죄의 범위
① 절대적 법정형으로 사형만이 규정된 범죄 : 여적죄(제93조) 뿐이다. (’93. 경사승진)
② 형법상 상대적 법정형으로 사형과 자유형이 선택적인 범죄
| 국가적 법익 | • 내란죄(제87조) •내란목적살인죄(제88조) •외환유치죄(제92조) •모병이적죄(제94조) •시설제공이적죄(제95조) •시설파괴이적죄(제96조) •간첩죄(제98조) |
| 사회적 법익 | •폭발물사용죄(제119조) •현주건조물 등 방화치사죄(제164조 ②) |
| 개인적 법익 | •살인죄(제250조) •강간 등 살인죄(제301조의 2) •강도살인죄(제338조) •해상강도살인‧치사‧강간죄(제340조 ③) |
3) 사형존폐론
| 사형폐지론의 논거 | 사형존치론의 논거 |
| ㉠ 사형은 인간의 존엄과 가치의 근원인 생명권을 박탈하는 것이므로 헌법이념에 반하며, 현대국가의 형법이념에 배치된다. ㉡ 사형은 얌나적이고 잔혹하여 인도주의에 반한다. ㉢ 사형은 일반인이 기대한 것보다 위하력이 적고, 형벌의 개선‧교육적 기능을 전혀 가지지 못한다. ㉣ 사형은 오판에 의해 집행된 경우 도저히 회복될 수 없다. ㉤ 사형은 피해자의 감정에 응보적 만족만 줄 수 있을 뿐 피해자의 구제에는 아무런 도움도 주지 못한다. ㉥ 범죄의 원인으로 사회환경적 요인도 큰데, 사형은 범죄원인을 범죄인에게만 돌리는 불합리한 형벌이다. |
㉠ 사형은 일반국민의 응보관념 내지 정의관념에 합치한다. ㉡ 생명은 인간이 가장 애착을 갖는 것이므로 사형은 위하적 효과를 가질 수 있다. ㉢ 형벌의 본질이 응보에 있고, 국사 사회의 방위를 위해서는 극악한 범죄인에게는 사형이 필요하다. |
※ 우리 판례는 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정을 고려하여 사형을 합헌이라고 인정한다(대판 1991. 2. 26. 90도2006).
2. 자유형
1) 자유형이란 수형자의 신체적 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌로서, 현행 형법은 징역, 금고 및 구류라는 세 가지 종류의 자유형을 인정하고 있다.
제42조[징역 또는 금고의 기간] 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.
제46조[구류] 구류는 1일 이상 30일 미만으로 한다.
제67조[징역] 징역은 형무소내에 구치하여 정역에 복무하게 한다.
제68조[금고와 구류] 금고와 구류는 형무소에 구치한다.
2) 징역은 정역에 복무하게 한다. 그러나 금고와 구류는 정역에 복무하지 않는다. 단, 수형자의 신청이 있으면 정역을 과할 수 있다(행형법 제38조). (’97. 법원서기보)
3) 자유형의 형기
| 징역․금고의 형기 | 구류의 형기 |
| 무기 유기 : 1월 이상 15년 이하(가중하는 때에는 25년까지) |
1일 이상 30일 미만 |
3. 재산형
재산형이란 범죄인으로부터 일정한 재산을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌이다. 형법은 재산형으로 벌금, 과료 및 몰수 세 가지를 인정하고 있다.
1) 벌금과 과료
제45조[벌금] 벌금은 5만원 이상으로 한다. 다만, 감경하는 경우에는 5만원 미만으로 할 수 있다.
제47조[과료] 과료는 2천원 이상 5만원 미만으로 한다.
제69조[벌금과 과료] ① 벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일내에 납입하여야 한다. 단, 벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있다.
②벌금을 납입하지 아니한 자는 1일 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.
제70조[노역장유치] 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
제71조[유치일수의 공제] 벌금 또는 과료의 선고를 받은 자가 그 일부를 납입한 때에는 벌금 또는 과료액과 유치기간의 일수에 비례하여 납입금액에 상당한 일수를 제한다.
2) 몰 수
제48조[몰수의 대상과 추징] ① 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.
1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.
2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.
3. 전2호의 대가로 취득한 물건.
②전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
③문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.
제49조[몰수의 부가성] 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.
① 의의 : 몰수는 범죄의 반복을 방지하거나 범죄로부터 이득을 얻지 못하게 할 목적으로 범행과 관련된 재산을 박탈하여 국고에 귀신시키는 재산형이다.
② 성질
㉠ 몰수의 부가성 : 몰수는 원칙적으로 타형에 부가하여 과하는 부가형이지만(제49조 본문), 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 예외적으로 몰수만을 선고할 수 있다(제49조 단서).
㉡ 몰수의 보안처분성 : 몰수는 형식적으로는 형벌이나 실질적으로는 대물적 보안처분의 성질을 가진다(통설).
③ 종류
㉠ 임의적 몰수 : 몰수의 여부는 원칙적으로 법관의 자유재량에 의한다(제48조 ①, 제49조 단서).
㉡ 필요적 몰수 : 뇌물죄의 뇌물(제134조), 아편에 관한 죄에 제공한 아편, 몰핀이나 그 화합물 또는 아편흡식기(제206조), 배임수재죄에 의하여 범인이 취득한 재물(제357조 ③)은 반드시 몰수해야 한다(주의 : 배임증재죄의 경우는 필요적 몰수가 아니고 임의적 몰수이다).
④ 몰수의 요건
㉠ 대물적 요건(몰수의 대상) : 몰수의 대상은 물건(유체물에 한하지 아니하고 권리 또는 이익도 포함)이다.
| 내 용 | 예 |
| 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건(제48조 ① 1호) | 절도범인이 휴대하고 있던 그 소유의 칼 권총과 단도를 준비했다가 권총을 사용하여 살인한 경우의 단도 강간범행의 장소로 이용된 범인소유의 차량 도박죄에 있어서 도금,판돈 |
| 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건(제48조 ① 2호) | 문서위조죄의 위조문서 위조통화(위조통화속에 섞인 진정통화 ⇨ 몰수×) 도박에 의하여 취드한 금푼 공무원이 뇌물로 받은 자기앞수표 |
| 전 2호의 대가로 취득한 물건(제48조 ① 3호) | 장물을 매각하여 취극한 금전 인신매매에 의한 대금 |
㉡ 대인적 요건
| 내 용 | 예 |
| 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니할 것 | 무주물, 소유자 불명의 물건, 금제품 공범의 소유에 속하는 물건 |
| 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득할 것 | 이는 범행 후 제3자가 취득 당시에 그 물건이 제48조 제1항 각호에 해당함을 알면서 취득하였음을 의미한다. |
[함정피해가기] 몰수할 수 없는 것
1. 절도죄에 있어서 절취한 타인의 의복(’95. 법원서기보)
2. 살인행위에 차용한 권총(’96. 법원서기보)
3. 강취한 타인의 자동차(’98. 법원서기보)
4. 강간과정에서 찢어진 피해자의 옷(’92. 법원서기보)
5. 위조통화 중에 섞인 진정통화
6. 피해자를 발로 찰 때 신은 구두
7. 부실기재된 등기부, 허위신고에 의하여 작성된 가호적부
8. 주운 타인의 주민등록증에 사진을 바꿔 붙인 경우의 주민등록증(’94, 법원서기보)
⑤ 과징‧폐기 : 몰수의 대상인 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징하고(제48조 ②), 문서‧도화‧전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하면 그 부분을 폐기한다(제48조 ③).
㉠ 추징은 형법상의 형벌이 아니지만 실질적으로 부가형으로서의 성질을 가진다.
㉡ ‘몰수하기 불능한 때’라 함은 소비‧분실‧훼손 등의 사실상의 원인 또는 혼동‧선읜취득 등의 법률상 원인으로 판결당시에 몰수할 수 없는 경우를 말한다.
㉢ 추징가액을 산정하는 기준은 판결선고시를 기준으로 정한다(판례).
4. 명예형
명예형이란 범인의 명예 또는 자격을 박탈하거나 제한하는 형벌로서 형법은 자격상실과 자격정지 두 가지를 인정하고 있다.
1) 자격상실
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.
1. 공무원이 되는 자격
2. 공법상의 선거권과 피선거권
3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격
4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격
※ ‘기업체의 장’은 상실되는 자격에 포함되지 않는다.(’91. 경장승진,’94. 경감승진)
2) 자격정지
자격정지란 일정기간 동안 징정한 자격의 전부 또는 일부를 정지시키는 것을 말한다. 형법은 자격정지를 선택형 또는 병과형으로 규정하고 있으며, 당연정지가 선고정지가 있다.
① 당연정지
제43조[형의 선고와 자격상실, 자격정지] ②유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.
② 선고정지
제44조(자격정지) ① 전조에 기재한 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다.
②유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다.
㉠ 판결선고에 의하여 제43조 제1항 제1호~제4호의 자격의 전부 또는 일부를 정지시키는 경우로 정지기간은 1년이상 15년 이하이다.
㉡ 자격정지의 기산점은
유기징역‧유기금고에 병과한 경우 ⇨ 징역‧금고의 집행종료 또는 면제된 날
자격정지가 선택형인 경우 ⇨ 판결이 확정된 날
Ⅵ. 형의 경중
1. 형의 경중을 가려야 할 필요성
형법의 시간적 적용범위와 관련하여 신‧구법의 경중을 비교해야 할 때(제1조 ②), 상상적 경합과 경합범의 처벌에 관련하여 중한 죄가 무엇인가를 결정해야 할 때(제40조, 제38조 ①‧②), 형사소송법상의 불이익변경금지의 원칙과 관련하여 형소법(제368조) 법정형의 경중을 비교해야 할 때 등에서 형의 경중을 논할 필요성이 인정된다.
2. 형의 경중의 기준
제50조(형의 경중) ① 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다.
②동종의 형은 장기의 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 또는 다액이 동일한 때에는 그 단기의 긴 것과 소액의 많은 것을 중한 것으로 한다.
③전2항의 규정에 의한 외에는 죄질과 범정에 의하여 경중을 정한다.
① 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다(제50조 ① 본문). 즉, 사형‧징역‧금고‧자격상실‧자격정지‧벌금‧구류‧과료‧몰수의 순이다.
② 동종의 형 : 장기의 긴 것과 다액의 많은 것이 더 중하고, 장기 또는 다액이 동일한 때에는 단기의 긴 것과 소액의 많은 것이 더 중하다(제50조 ②).
③ 위의 ①② 외에는 죄질과 범정에 의하여 경중을 정한다(제50조 ③).
제2절 형의 양정
Ⅰ. 의 의
1) 구체적인 사건에 있어서 법관이 형법에 규정된 형벌의 종류와 범위 내에서 범인에게 선고할 형을 정하는 것을 양형(형의 양정) 또는 형의 적용이라 한다.
2) 양형은 법관의 재량에 속하지만, 법적으로 기속된 재량이라는 견해와 법관의 자유재량이라는 견해가 대립한다. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때에는 항소이유가 된다(형소법 제361조의 5).
Ⅱ. 양형의 단계
구체적인 사건을 통하여 추상적인 형벌이 다음과 같은 3단계를 거쳐 구체화된다.
법정형① 개개의 범죄에 대하여 법률에 추상적으로 규정되어 있는 형벌을 말한다.② 형법은 상대적 법정형을 원칙으로 한다[예외적으로 여적죄(제93조)는 사형만을 규정하여 절대적 법정형으로 하고 있다]
처단형① 법정형에 법률상‧재판상의 가중‧감경을 한 형을 말한다.② 일반적으로 법정형이 선택형이면 우선 형의 종류를 정하고 여기에 필요한 가중‧감경을 하여 처단형을 정한다.③선고형의 최종적 기준이 된다.
선고형① 법원이 처단형의 범위내에서 구체적으로 선고하는 형을 말한다.② 선고형은 정기형이 원칙이나 소년범에 대하여 상대적 부정기형을 인정하고 있다(동법 제60조).
Ⅲ. 형벌의 가중‧감경‧면제
1. 형의 가중
1) 죄형법정주의 원칙상 법률상의 가중만을 인정하고, 재판상의 가중은 허용되지 않으며, 법률상의 가중도 필요적 가중만 인정되고, 임의적 가중은 인정되지 않는다.
2) 법률상의 가중에는 일반적 가중사유와 특수적 가중사유가 있다.
| 일반적 가중사유 |
모든 범죄에 공통되는 가중사유로서 형법 총칙에 규정되어 있다. | ① 특수교사‧방조의 가중(제34조 ②) 교사 : 장기‧다액의 1/2까지 가중 방조 : 정범의 형으로 처벌 ② 누범가중(제35조) : 장기의2배까지 가중 ③ 경합범가중(제38조) : 장기‧다액의 1/2까지 가중 |
| 특수적 가중사유 |
특정범죄에 대해서만 가중할 수 있도록 형법 각칙이 규정하고 있는 사유를 말한다. | ① 상습범 가중(제203조, 제264조, 제279조, 제285조, 제332조 제351조 등) ② 특수범죄의 가중 특수공무방해죄(제144조) : 1/2까지 가중 특수체포‧감금죄(제178조) : 1/2까지 가중 |
2. 형의 감경
1) 법률상 감경
법률상의 감경이란 법률규정에 의해 형이 감경되는 경우이다.
① 필요적 감경과 임의적 감경
| 필요적 감경 | 총칙 | 심신미약자(제10조 ②)(’97. 법원서기보) 농아자(제11조) 종범(제32조 ②) |
| 임의적 감경 | 총칙 | 미수범(장애미수 : 제25조 ②) |
| 각칙 | 범죄단체조직죄(제114조 ① 단서) 약취‧유인죄(제295조의 2), 인지강요죄(제324조의 6) ⇨ 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때 |
② 필요적 감면(감경 또는 면제)과 임의적 감면(감경 또는 면제)
| 필요적 감면(형의 감경 또는 면제한다) | 총칙 | 중지미수(제26조)(’90. 법원서기보) |
| 각칙 | 내란죄‧외환죄‧외국에 대한 사전죄‧방화죄‧통화위조죄에 있어서 실행에 이르기 전에 자수한 때(제90조 ①②, 제101조 ①②, 제120조 ①②, 제175조, 제213조) 위증죄‧허위감정통역번역죄‧무고죄에 있어서 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때(제153조, 제154조, 제157조) 장물죄에 있어서 장물범과 본범간에 일정한 친족관계 있을 때(제365조 ②) |
|
| 임의적 감면(형의 감경 또는 면제할 수 있다) | 총칙 | 외국에서 받은 형의 집행(제7조)(’98. 법원서기보) 과잉방위(제21조 ②) 과잉피난(제22조 ③) 과잉자구행위(제23조 ②) 불능미수(제27조) 자구‧자복(제52조) |
[함정피해가기] 형법 총칙상의 임의적‧필요적 감경‧감면 사유(’90‧’97‧’98. 법원서기보)
| 구 분 | 임의적 | 필요적 |
| 감경사유 | 장애미수 | 심신미약자 농아자 종범 |
| 감면사유 | 외국에서 받은 형의 집행 과잉방위‧피난‧자구행위 불능미수 자수‧자복 |
중지미수 |
2) 재판상 감경(작량감경)
제53조(작량감경) 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다.
① 의의 : 재판상의 감경(직량감경)이란 법률상의 감경사유가 없을지라도 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 작량하여 (법원의 재량으로) 그 형을 감경할 수 있는 것을 말한다.
② 정상에 참작할 만한 사유는 제51조(양형의 조건)가 기준이 된다. 작량감경사유가 수개 있을 경우 거듭 감경할 수는 없다.
3. 형의 면제
1) 형의 면제
범죄가 성립되어 형벌권은 발생하였으나 재판확정 전의 사유로 인하여 형만을 과하지 않는 것을 말한다.
2) 형집행의 면제와의 구별
형집행의 면제란 재판확정후의 사유로 인하여 형의 집행이 면제되는 것을 말한다.
3) 종 류
임의적 면제와 필요적 면제가 있다(모두 감경과 택일적이다).
| 구 분 | 임의적 | 필요적 |
| 면제(감경과 택일적) | 외국에서 받은 형의 집행 불능미수 과잉방위‧비난‧자구행위 자수‧자복 |
중지미수 |
4. 자수‧자복
제52조(자수, 자복) ① 죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
②피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄에 있어서 피해자에게 자복한 때에도 전항과
같다.
1) 자 수
자수란 범죄인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 소추를 구하는 의사표시를 말한다. 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(임의적 감면사유).
2) 자 복
자복은 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 반의사불벌죄에서 범죄인이 피해자에게 자신의 범죄를 고백하는 것이다. 자복한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(임의적 감면사유)
3) 자백과의 구별
자수‧자복은 자발적이라는 점에서, 수사기관의 신문을 받고 범죄사실을 인정하는 진술을 하는 자백과 구별된다(’94. 경정승진)
| 구 분 | 자 수 | 자 백 | 자 복 |
| 의 의 | 범인이 스스로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 소추를 구하는 의사표시 | 수사기관의 신문을 받고 범죄 사실을 자인하는 것 | 반의사불벌죄(해제조건부범죄)에서 범죄인이 피해자에게 자신의 범죄를 고백하는 것 |
| 주 체 | 범인 자신, 제3자를 통해서도 가능 | 범인자신만 | 범인자신, 제3자를 통해서도 가능 |
| 상대방 | 수사기관 | 수사기관 | 피해자 |
| 시 기 | 범죄사실의 발각전후 불문, 소송단계 이전이면 가능 | 소송단계에서도 가능(판례) | 자수와 동일 |
| 효 과 | 총칙 : 임의적감면 각칙 : 필요적감면 |
특정범죄에서 필요적 감면사유 | 자수와 동일 |
Ⅵ. 형의 가감례
형의 가중‧감경의 순서, 정도 및 방법에 관한 준칙을 형의 가감례라고 한다.
1. 형의 가중‧감경의 순서
1) 형종의 선택
제54조(선택형과 작량감경) 1개의 죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다.
2) 가중‧감경하는 사유가 경합하는 경우 가중‧감경 순서
제56조(가중감경의 순서) 형을 가중감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다.
1. 각칙본조에 의한 가중
2. 제34조제2항의 가중
3. 누범가중
4. 법률상감경
5. 경합범가중
6. 작량감경
2. 형의 가중‧감경의 정도
1) 형의 가중
① 유기징역이나 유기금고를 가중한 경우에는 25년까지로 한다(제42조 단서).
② 특수교사(장기‧다액의 1/2까지 가중), 특수방조(정범의 형으로 처벌), 경합범(장기‧다액의1/2까지 가중), 누범(장기의 2배까지 가중) 등은 형법 총칙이 규정하는 일반적 가중사유이다.
2) 법률상 감경(제55조)의 정도
| 구 분 | 감경례 |
| 사 형 | 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고 |
| 무기징역‧무기금고 | 7년 이상의 징역 또는 금고 |
| 유기징역‧유기금고 | 형기의 2분의1 |
| 자격상실 | 7년 이상의 자격정지 |
| 자격정지 | 그 형기의 2분의 1 |
| 벌금 | 그 다액의 2분의 1 |
| 구류 | 그 장기의 2분의 1 |
| 과료 | 그 다액의 2분의 1 |
※ 법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다(제55조 ②).
3) 재판상의 감경(작량감경)의 정도
① 현행 형법은 작량감경의 정도에 관하여 직접적인 명문규정을 두고 있지 않으나, 법률상 감경례(제55조)에 준한다(통설‧판례).
② 그러나 작량감경에서는 작량감경사유가 수개 있는 경우라도 거듭 감경할 수 없다.
Ⅴ. 양형의 조건
제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행후의 정황
① 범인의 성별(남‧여), 건강, 체격, 전과여부, 국적여부 등은 양형의 조건이 아니다.
② 하나의 양형조건이 책임 또는 예방관점에 따라 형벌가중적 혹은 감경적으로 작용할 수 있다.
③ 구성요건의 불법과 책임을 근거지우거나 가중‧감경의 사유가 된 상황은 다시 양형의 자료가 될 수 없다(이중평가의 금지).
Ⅵ. 미결구금과 판결의 공시
1. 미결구금
1) 판결선고전 구금(미결구금)이란 범죄의 혐의를 받고 있는 자를 재판이 확정될 때까지 구금하는 것을 말한다.
2) 판결선고 전 구금일수의 산입
제57조(판결선고전구금일수의 통산) ① 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
②전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.
※미결구금이수를 어느 정도까지 산입하느냐는 법원의 재량이나, 전혀 산입하지 않거나 미결구금일수보다 많은 일수를 산입함은 위법이다(판례).
2. 판결의 공시
판결의 공시는 피해자의 이익이나 피고인의 명예회복을 위해 형의 선고와 동시에 관보 또는 일간신문 등을 통하여 판결의 전부 또는 일부를 공적으로 주지시키는 제도이다.
제58조(판결의 공시) ① 피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다.
②피고사건에 대하여 무죄 또는 면소의 판결을 선고할 때에는 판결공시의 취지를 선고할 수 있다.
제3절 누 범
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다
Ⅰ. 서 설
1. 의 의
누범이란 범죄를 누적적으로 범하는 것을 말하는데 광의와 협의 두 가지로 나눌 수 있다.
1) 광의의 누범
일단 확정판결을 받은 범죄(전범)가 있는 경우에 그 후에 다시 범한 범죄(후범)를 의미한다.
2) 협의의 누범
광의의 누범 중 형법 제35조 제1항의 요건을 갖춘 경우를 말한다. 형법상의 누범이란 협의의 누범을 말한다.
2. 구별개념
1) 누범과 상습범
누범은 반복된 처벌을 의미한다는 점에서, 반복된 범죄에 징표된 범죄경향을 의미하는 상습범과 구별된다, 양자의 구체적 차이점은 다음과 같다.
| 구 분 | 누 범 | 상 습 범 |
| 의 미 | 반복된 처벌 | 반복된 범죄에 징표된 범죄경향 |
| 판단기준 | 범죄의 수 | 상습적 습벽 |
| 요 건 | 전과를 요건으로 함. | 전과가 요건이 아님. 동일죄명 또는 동일죄질의 범죄 반복요구 |
| 처벌의 근거 | 행위책임 | 행위자 책임(상습범) |
| 형법규정 | 총칙에서 규정(제35조, 제36조) | 각칙에서 규정(제246조 ②, 제332조 등) |
2) 누범과 경합범
누범은 여러 개의 범죄가 누적적 관계에 있는 경우라는 점에서, 여러 개의 범죄가 병행적‧병립적 관계에 있는 경합범과 구별된다.
Ⅱ. 누범가중의 조건
1. 전범은 금고 이상의 형을 선고받았을 것
1) 금고 이상의 형은 선고형을 의미한다
① 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등은 누범전과에 해당하지 않는다.
② 사형 또는 무기형의 선고가 유기징역이나 유기금고로 감형되거나 특별사면 또는 형의 시효로 인하여 그 집행이 면제된 때에는 누범의 요건을 충족할 수 있다.
③ 전범의 고의범인가 과실범인가를 불문하며, 또한 그 적용법률이 형법이건 특별법이건 불문한다.
2) 형의 선고는 유효해야 한다
① 일반사면‧집행유예기간의 경과는 누범전과가 될 수 없다.
② 그러나 복권은 형의 선고로 인하여 상실 또는 정지된 자격을 회복시킴에 불과하므로 누범전과가 될 수 없다.
2. 전범의 형집행 종료 또는 면제받은 후 3년 이내에 후범이 있을 것
1) ‘형의 집행을 종료하였다’함은 형기가 만료된 경우를 의미한다. 가석방이 취소되지 않고 잔형기를 경과한 때에도 형의 집행을 종료한 것으로 된다(제76조).
2) ‘형의 집행을 면제 받은 경우’로는
① 형의 시효가 완성된 때(제77조),
② 외국에서 형의 집행을 받았을 때(제7조),
③ 특별사면에 의해 형의 집행이 면제된 때(사면법 제5조) 등이다.
3) 후범은 전범의 집행을 종료‧면제받은 후 3년 내에 행해져야 한다. 따라서 형집행종료 후 3년이 경과된 후에 다시 죄를 범한 경우는 누범이 아니다.
3. 후범이 금고 이상에 해당하는 죄일 것
① ‘금고 이상에 해당하는 죄’란 법정형을 의미하는 것이 아니라 선고형을 의미한다(통설‧판례).
② 후범은 전범과 같은 죄명이나 죄질을 같이하는 범죄일 것을 요하지 않으며 고의범인가 과실범인가도 불문한다.
Ⅲ. 누범의 효과
1) 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 ‘장기의 2배’까지 가중한다(제35조 ②). 다만 장기는 25년을 초과할 수 없다(제42조 단서).
2) 누범은 장기만 가중되므로 단기는 당해 범죄의 형이 그대로 적용된다. 즉, 법정형이 5년 이상의 유기징역으로 되어 있는 범죄가 누범이 경우 단기는 5년, 장기는 15년이므로 장기의 2배 가중하면 30년이 되나 제42조 단서에 의해 25년으로 제한된다. 따라서 처단형은 5년 이상 25년 이하의 징역이 된다.(’92. 경사승진.’90‧’93‧’96. 법원서기보)
3) 누범에 대해 법률상‧재판상 감경이 가능하다.
Ⅳ. 판결선고 후의 누범발각
제36조(판결선고후의 누범발각) 판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로한다.
※ 여기서 ‘다시 형을 정한다’고 함은 다시 재판한다는 의미가 아니라 집행중인 형에 누범으로 인하여 가중되는 형만을 추가한다는 의미이다. (’90. 법원서기보)
제4절 선고유예․집행유예․가석방
Ⅰ. 선고유예
1. 선고유예의 의의와 법적 성질
① 선고유예란 범정이 경미한 범죄에 대하여 일정기간 동안 형의 선고를 유예하고 그 유예기간(2년)이 실효됨이 없이 경과하면 면소된 것으로 간주하는 제도를 말한다(제59조~제61조).
② 이는 피고인이 처벌받았다는 오점을 남기지 않음으로써 장차 피고인의 사회복귀를 용이하게 하는 특별예방적 목적을 달성하기 위한 제도이다.
③ 선고유예는 유죄판결이지만 형을 선고하지 않고 일정기간 유예한다는 점에서 형법상의 제재 중 가장 가벼운 제재라고 할 수 있다(’93. 경감승진)
2. 선고유예의 조건
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.
②형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 그 선고를 유예할 수 있다.
1) 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우일 것
① 1년 이하의 징역․금고(자유형) 이외에 자격정지․벌금형에 대해서도 선고유예가 가능하다.(’91. 법원서기보,’93. 경감승진,’94. 경위승진)
② 주형을 선고유예하는 경우에 부가형(몰수나 추징)도 선고유예할 수 있으나, 주형에 대하여 선고를 유예하지 않으면 이에 부가한 몰수나 추징에 대해서만 선고를 유예할 수는 없다(판례).
③ 형의 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다(제59조 ②) (’93. 경감승진)
2) 개전의 정상이 현저할 것
개전의 정상이 현저하다고 함은 행위자에게 형을 선고하지 않아도 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우를 말한다. 그 판단기준은 제51조의 양형조건이며 판단의 기준시기는 판결선고시이다.
3) 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것
선고유예는 재범의 위험성이 가장 적은 초범에 대하여만 인정될 수 있다는 의미이다.
3. 선고유예와 보호관찰
제59조의2(보호관찰) ① 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 1년으로 한다.
4. 선고유예의 효과
제60조(선고유예의 효과) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.
① 선고유예의 판결여부는 법원의 재량에 속하나, 선고유예기간은 언제나 2년으로서 단축이 인정되지 않는다.
② 형의 선고유예를 받은 날로부터 선고유예의 실효(제61조) 없이 2년을 경과하면 면소된 것으로 간주한다(’91․’94. 법원서기보,’93. 경감승진,’94. 경감승진)
5. 선고유예의 실효
제61조(선고유예의 실효) ① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.
②제59조의2의 규정에 의하여 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다.
Ⅱ. 집행유예
1. 의의와 법적 성질
① 집행유예란 일단 유죄를 인정하여 형을 선고하되 일정한 요건 아래 일정한 기간 동안 그 형의 집행을 유예하고 그것이 취소 또는 실효됨이 없이 유예기간을 경과하면 형의 선고의 효력을 상실케하는 제도이다.
② 단기자유형의 집행으로 인한 폐해를 방지하고 피고인의 능동적인 사회복귀를 도모한다는 점에서 특별예방의 목적을 달성하기 위한 제도이다.
③ 집행유예는 자유형이 선고되고 그 집행만 유예되는 것에 지나지 않는 형집행의 변형이다(형집행 변형설).
2. 집행유예의 조건
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
1) 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우일 것
① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 때에만 집행유예를 할 수 있다. 여기서 3년 이하의 형은 선고형을 의미한다.(’93. 9급 검찰,’94, 경위승진,’91․’94.’95.’97․’98. 법원서기보)
② 하나의 형의 일부에 대한 집행유예는 허용되지 않으나, 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행유예할 수 있다(제62조 ②). (’93. 9급 검찰,’97․’98. 법원서기보)
2) 정상에 참작할 만한 사유가 있을 것(’91. 법원서기보,’93. 9급 검찰,’94. 경위승진)
① 정상참작의 사유란 형의 집행 없이 형의 선고만으로도 피고인에게 충분한 경고기능이 되어 장래에 재범을 하지 않을 것으로 인정되는 경우를 말한다.
② 이 때 제51조의 양형조건을 종합․판단하여 참작하여야 하며, 판단의 기준시기는 판결선고시이다.
3) 금고 이상의 형을 선고받아 집행을 종료하거나 면제된 후 5년이 경과하였을 것
① ‘금고 이상의 형을 선고 받은 때’란 실형의 선고 뿐만 아니라 집행유예의 선고도 포함하며, 따라서 집행유예기간중의 범죄에 대해서는 집행유예를 다시 할 수 없음이 원칙이다(통설․판례).
② 그러나 수죄가 경합범 관계에 있어 동시에 심판할 수 있는데도 별도로 기소되어 어느 하나가 집행유예로 확정된 경우에는 다른 하나도 집행유예를 할 수 있다(판례).
3. 집행유예와 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령
제62조의2(보호관찰, 사회봉사ㆍ수강명령) ① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다.
③사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행한다
※ 사회봉사명령과 수강명령은 선고유예나 가석방에는 할 수 없고 집행유예를 하는 경우에만 할 수 있다(’97. 법원서기보)
4. 집행유예의 효과
제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.
1) 집행유예의 선고
① 집행유예의 선고 여부는 1년 이상 5년 이하의 범위 내에서 법원의 재량에 맡겨져 있다.(’94. 경위승진,’91․’98. 법원서기보)
② 하나의 형의 일부에 대한 집행유예는 할 수 없다. 그러나 형의 병과시에는 그 일부에 대한 집행유예가 가능하다.(’93. 9급 검찰,’97․’98. 법원서기보)
2) 집행유예기간 경과의 효과
① 집행유예의 선고 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과된 때에는 형선고는 효력을 잃는다(제65조).(’85․’94. 9급 검찰,’94. 경위승진,’91․’94․’97․’98. 법원서기보)
② 즉, 유죄판결이 없었던 것과 동일한 상태로 되어 전과자로 되지 아니한다. 그러나 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니므로 선고에 의하여 이미 발생한 법률효과에는 영향을 미치지 않는다.
5. 집행유예의 실효
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
① 금고 이상의 형의 선고라 실형의 선고뿐만 아니라 집행유예의 선고도 포함된다.
② 집행유예가 실효되면 유예된 형이 집행된다.
6. 집행유예의 취소
제64조(집행유예의 취소) ① 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.
②제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
① 집행유예의 선고를 받은 후 금고 이상의 형을 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 자라는 것이 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다(제64조 ①). 이 때 취소는 필요적이다. 그러나 제64조 제2항의 취소는 임의적이다.(’91. 법원서기보,’94. 경위승진)
② 집행유예가 취소되면 유예된 형을 집행하게 된다.
Ⅲ. 가석방
1. 가석방의 의의와 법적 성질
① 가석방이란 자유형의 집행을 받고 있는 자가 수형생활을 통해 개전의 정이 현저하다고 인정되는 때에 형기만료전에 조건부로 수형자를 석방하고, 그것이 취소 또는 실효됨이 없이 일정한 기간을 경과한 때에는 형의 집행이 종료한 것으로 간주하는 제도이다.
② 가석방은 형의 집행을 단축하여 수형자의 사회복귀를 용이하게 하고, 형집행에 있어서 수형자의 사회복귀를 위한 자발적이고 적극적인 노력을 촉진한다는 특별예방적 관점에서 인정하는 제도이다.
③ 가석방은 법원의 판결이 아닌 법무부장관의 ‘행정처분’에 의하여 이루어진다(’78. 법원서기보,’84․’92. 7급 검찰)
2. 가석방의 요건
제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 20년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
②전항의 경우에 벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.
제73조(판결선고전구금과 가석방) ① 형기에 산입된 판결선고전구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.
②벌금 또는 과료에 관한 유치기간에 산입된 판결선고전 구금일수는 전조 제2항의 경우에 있어서 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 간주한다.
1) 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후일 것
① 가석방은 징역 또는 금고 이외의 형벌에 대해서는 인정되지 아니한다. 그러나 벌금은 납입하지 않아 노역장유치가 된 경우 가석방이 가능하다(통설).
② 무기의 경우 10년, 유기의 경우 형기의 3분의 1을 경과하여야 한다. 여기서 형기는 선고형을 의미하며, 사면 등에 의해 감형된 때에는 감형된 형을 기준으로 한다. 형기에 산입된 판결선고 전 구금일수는 집행을 경과한 기간에 산입한다(제73조 ①).
2) 행상이 양호하여 개전의 정이 현저할 것
이는 수행자가 규율을 준수하고 회오하고 있음을 인정할 만한 정상이 있어 수형자에게 잔형을 집행하지 않아도 재범의 위험성이 없다는 예측이 가능해야 한다.
3) 벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납할 것
다만 벌금 또는 과료에 관한 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금이수는 그에 해당하는 금액을 납입한 것으로 간주한다(제73조 ②).
3. 가석방의 기간 및 보호관찰
제73조의2(가석방의 기간 및 보호관찰) ① 가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년으로 하고, 유기형에 있어서는 남은 형기로 하되, 그 기간은 10년을 초과할 수 없다.
②가석방된 자는 가석방기간중 보호관찰을 받는다. 다만, 가석방을 허가한 행정관청이 필요가 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 가석방의 효과
제76조(가석방의 효과) 가석방의 처분을 받은 후 그 처분이 실효 또는 취소되지 아니하고 가석방기간을 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 본다.
① 가석방의 요건이 구비된 경우 가석방심사위원회의 신청에 의하여 법무부장관이 행정처분으로 가석방을 할 수 있다(제72조, 행형법 제52조). (’78. 법원서기보,’84․’92. 7급 검찰)
② “형의 집행을 종료한 것으로 본다” : 국가의 형벌집행권이 소멸할 뿐 형의 선고 또는 유죄판결의 효력이 없어지는 것은 아니다. (’83, 경위승진,’92, 경사승진,’95, 법원서기보)
5. 가석방의 실효․취소
1) 가석방의 실효
제74조(가석방의 실효) 가석방중 금고 이상의 형의 선고를 받어 그 판결이 확정된 때에는 가석방처분은 효력을 잃는다. 단 과실로 인한 죄로 형의 선고를 받었을 때에는 예외로 한다.
2) 가석방의 취소
제75조(가석방의 취소) 가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배하거나, 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있다.
※가석방의 취소는 임의적이다.
3) 가석방의 실효와 취소의 효과
제76조(가석방의 효과) ② 전 2조의 경우에는 가석방중의 일수는 형기에 산입하지 아니한다.
※ 가석방이 실효 또는 취소되면 가석방 당시의 잔형기의 형을 집행한다. 이 때 가석방중의 이수는 형기에 산입하지 아니한다.
[선고유예․집행유예․가석방의 비교]
| 구분 | 선고유예 | 집행유예 | 가석방 |
| 요건 | ① 1년 이하 징역, 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 | ① 3년 이하 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우 | ① 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 무기의 경우 10년, 유기의 경우 형기의 3분의 1이 경과한 후일 것 |
| ② 개전의 정이 현저할 것 | ② 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때 | ② 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때 | |
| ③ 자격정지 이상의 전과가 없을 것 | ③ 금고 이상의 형을 선고받아 집행을 종료하거나 면제된 후 5년이 경과하였을 것 | ③ 벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납할 것 | |
| 기간 | 2년 | 1년 이상 5년 이하 | 무기는 10년, 유기는 잔형기 |
| 결정 | 법원의 재량 | 법원의 재량 | 행정처분 |
| 효과 | 면소된 것으로 간주 | 형선고의 효력상실 | 형집행이 종료된 것으로 간주 |
| 보호관찰 | 보호관찰 ① 임의적 ② 기간 : 1년으로 한다. |
보호관찰, 사회봉사․수강명령 ① 임의적 ② 시간 보호관찰 : 집행유예기 간(단, 법원의 재량이 인 정됨) 사회봉사․수강명령 : 집 행유예기간 내에 집행 |
보호관찰 ① 필요적(단, 가석방을 허가한 행정관청이 필요없다고 인정한 때에는 제외) ② 기간 : 가석방기간중 |
| 실효 | ① 유예기간중 자격정지 이상의 형에 대한 판결이 확정된 경우나 자격정지 이상의 형에 대한 전과가 발견된 경우 ⇨ 필요적(유예한 형을 선고한다)② 보호관찰 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 ⇨ 임의적(선고할 수 있다) | 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때 | 가석방중에 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 때(단, 과실범의 예외) |
| 취소 | 무 | ① 위의 요건 ③이 결여된 것이 발견된 때 ⇨ 필요적 취소 ② 보호관찰, 사회봉사․수강명령을 받은 집행유예자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때 ⇨ 임의적 취소 |
감시에 관한 규칙에 위반한 때, 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 ⇨ 임의적 취소 |
제5절 형의 시효․소멸․기간
Ⅰ. 형의 시효
1. 의 의
형의 시효란 형의 선고를 받은 자가 재판이 확정된 후 그 형의 집행을 받지 않고 법률이 정한 일정한 기간을 경과하면 그 형의 집행이 면제되는 것을 말한다. 형의 시효는 형의 소멸원인의 하나이다.
2. 시효기간
제78조(시효의 기간) 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 다음의 기간을 경과함으로 인하여 완성된다.
1. 사형은 30년
2. 무기의 징역 또는 금고는 20년
3. 10년 이상의 징역 또는 금고는 15년
4. 3년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년
5. 3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지는 5년
6. 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년
7. 구류 또는 과료는 1년
※ 형의 시효기간은 판결이 확정된 날로부터 진행되며, 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(제85조).
3. 시효의 효과
제77조(시효의 효과) 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다.
① 시효의 완성으로 형의 집행이 면제될 뿐이지 형의 선고자체가 실효되는 것은 아니다.(’90. 경정승진)
② 시효의 완성으로 당연히 형의 집행이 면제되어 별도의 재판을 필요로 하지 않는다.
4. 시효의 정지와 중단
1) 시효의 정지
제79조(시효의 정지) 시효는 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 아니한다.
① ‘기타 집행할 수 없는 기간’이란 천재․지변 기타 사변으로 형을 집행할 수 없는 기간을 말하며, 형의 선고를 받은 자의 도주 또는 소재불명의 기간은 이에 해당하지 않는다.
② 시효의 정지는 시효의 진행이 일시 멈추는 것이므로 정지사유가 소멸한 때로부터 잔여 시효기간이 계속 진행된다는 점에서 아래의 시효의 중단과 구별된다.
2) 시효의 중단
제80조(시효의 중단) 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다.
※ 시효의 중단은 중단 후 새로이 시효의 전기간이 경과되어야 시효가 완성된다는 점에서 시효의 정지와 구별된다.
Ⅱ. 형의 소멸, 형의 실효와 복권, 사면
1. 형의 소멸
1) 의 의
형의 소멸이란 유죄판결의 확정에 의하여 발생한 형의 집행권을 소멸시키는 것을 말한다. 형의 소멸은 유죄판결의 확정에 의한 ‘형의 집행권’을 소멸시키는 것이라는 점에서, 검사의 형벌청구권을 소멸시키는 공소권의 소멸과 구별되고 형선고의 효력 자체를 소멸시키는 형의 실효와도 구별된다. (’97, 법원서기보)
2) 형의 소멸 원인
① 형집행의 종료, ② 형집행의 면제, ③ 가석방기간의 만료, ④ 형의 시효의 완성, ⑤ 범인의 사망 등이 있다. (’91. 경장승진,’97. 법원서기보)
3) 형의 소멸의 효과
형이 소멸되어도 전과사실은 그대로 남아 형선고의 법률상 효과는 소멸되지 않는다.
2. 형의 실효 및 복권
형이 소멸되더라도 형선고의 법률상 효과가 소멸하는 것이 아니어서 전과사실은 그대로 남게 되어 여러 가지 자격의 제한이나 사회생활상의 불이익이 발생할 수 있으므로, 전과사실을 말소시켜서 그 자격을 회복시키고 사회복귀를 용이케 하기 위한 형사정책적 목적에서 둔 제도로 형의 실효 및 복권이 있다.
1) 형의 실효
① 재판상의 실효(형법 제81조)
제81조(형의 실효) 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다.
※ 실효의 대상은 징역형과 금고형에 한하며, 기간의 경과로 자동적으로 실효되는 것이 아니라 재판에 의해서만 실효될 수 있다.
② 당연실효(형의 실효 등에 관한 법률 제7조)
제7조(형의 실효) ① 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만, 구류(拘留)와 과료(科料)는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다.
1. 3년을 초과하는 징역·금고: 10년
2. 3년 이하의 징역·금고: 5년
3. 벌금: 2년
※당연실효는 재판을 받음이 없이 일정한 기간의 경과로 자동적으로 형이 실효되는 것을 말한다. 형법 제81조와 달리 실효의 대상을 벌금, 구류, 과료까지 확대하고 있다.
③ 형의 실효의 효과 : 재판상의 실효에 있어서 실효의 재판이 확정되거나 당연실효에 있어서 형이 실효되면, 형의 선고에 의한 법적 효과, 즉 전과사실은 장래에 향하여 소멸된다.
2) 복권
자격정지 중 당연정지(제43조 ②)의 경우에는 사면법에 의해 자격이 회복되고, 선고정지(제44종)의 경우에는 형법에 의해 자격이 회복된다.
① 형법 제82조 (’97. 법원서기보)
제82조(복권) 자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 정지기간의 2분의 1을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 자격의 회복을 선고할 수 있다.
② 사면법 제5조 제1항 제5호 : 당연정지의 경우 형집행의 종료나 면제받은 후에 복권에 의하여 상실 또는 정지된 자격을 회복한다.
③ 복권의 효과 : 복권은 형의 선고에 의하여 상실되거나 정지된 자격을 회복시킬 뿐 형선고의 효력자체를 상실시키는 것이 아니므로 그 전과사실은 누범가중사유에 해당된다(판례)
3. 사 면
1) 일반사면
① 의의 : 죄를 범한 자에 대하여 미리 죄 또는 형의 종류를 정하여 대통령령으로 행하는 사면이다(사면법 제3조, 제8조) (’97. 법원서기보)
② 효과 : 형선고를 받은 자에 대하여는 그 형의 선고의 효과를 소멸시키고, 형의 선고를 받지 아니한 자에 대해서는 공소권을 소멸시킨다(사면법 제5조 ① 1호)
2) 특별사면(특사)
① 의의 : 형의 선고를 받은 특정인에 대하여 대통령이 행하는 사면이다(사면법 제3조, 제9조)
② 효과 : 특별삼녀에 의해 원칙적으로 형의 집행이 면제되나, 특별한 사정이 잇을 경우에는 형의 선고의 효력을 상실하게 할 수도 있다(사면법 제5조 ②).(’97. 법원서기보)
Ⅲ. 형의 기간
제83조(기간의 계산) 연 또는 월로써 정한 기간은 역수에 따라 계산한다
※ ‘역수에 따라 계산한다’라 함은 중간의 일․시․분․초를 정산하지 않고 년․월․일․ 단위로 계산하라는 것이다.
제84조(형기의 기산) ① 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다.
②징역, 금고, 구류와 유치에 있어서는 구속되지 아니한 일수는 형기에 산입하지 아니한다.
제44조(자격정지) 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다
제86조(석방일) 석방은 형기종료일에 하여야 한다.
제6절 보안처분
Ⅰ. 서 설
1. 의 의
보안처분이란 형벌로는 행위자의 사회복귀와 범죄로부터 사회방위가 불가능하거나 부적당한 경우에 범죄행위자 또는 장래 범죄의 위험성이 있는 자에 대하여 과해지는 형벌 이외의 범죄예방처분을 말한다.
2. 형벌과 보안처분의 구별
| 형 벌 | 보안처분 |
| 책임을 전제로 하고 책임주의의 범위 내에서 과하여진다(책임원칙). | 행위자의 사회적 위험성을 전제로 하여 특별예방의 관점에서 과하여진다(비례성의 원칙). |
| 과거의 침해행위를 대상으로 하는 형사제재 | 장래에 대한 예방적 성격을 가진 형사제재 |
3. 보안처분의 연혁
E.F.Klein에 의하여 최초로 주장된 보안처분 F.V.Liszt에 의해 체계화되었다. 보안처분제도는 처음 형법전에 도입한 것은 Carl Stoos가 기초한 스위스 형법 예비초안(‘슈토스초안’)이다.(’91. 경감승진)
4. 형벌과 보안처분의 관계
1) 2원주의(형벌과 보안처분의 이원론 입장)
형벌과 보안처분이 동시에 선고되고 중복적으로 집행되는 주의를 말한다. 2원주의에서는 보안처분은 형벌의 집행종료 후에 집행되는 것이 보통이다.
2) 1원주의(형벌과 보안처분의 일원론 입장)
형벌과 보안처분 중 어느 하나만을 인정하거나 구체적인 행위의 결과에 대해 형벌 또는 보안처분의 어느 하나만을 적용하는 주의를 말한다.
3) 대체주의(형벌과 보안처분의 절충주의 입장)
형벌은 언제나 책임의 정도에 따라 선고되지만(일원론의 입장) 그 집행단계에서 보안처분의 집행에 의하여 대체되거나 보안처분의 집행이 종료된 후에 집행하는(이원론 입장)주의를 말한다.
Ⅱ. 보안처분의 정당성과 종류
1. 보안처분의 근거(정당성)
① 헌법 제12조 제1항은 “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 보안처분을 받지 아니한다”라고 규정하여 보안처분에 대한 근거를 마련하고 있다. 즉, 우리나라는 보안처분법정주의를 채택하고 있다.(’91. 경감승진)
② 보안처분에는 책임주의(책임원칙)가 적용되지 않지만, 일반적인 법원칙으로서의 비례성의 원칙(적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 균형성의 원칙)이 적용되는 범위에서만 정당화 될 수 있다.
2. 보안처분의 종류(’92. 경위승진,’93․’94. 경감승진)
| 구 분 | 예 | |
| 대인적 보안처분(장래 의 범죄행위를 방지하기 위하여 특정인에게 선고되는 보안처분) |
자유박탈보안처분(대상자의 자유를 박탈하여 일정한 시설에 수용하여 범죄적 위험성을 제거하거나 치료하여 재사회화와 사회방위를 도모하려는 처분) | ① 치료감호처분(사회보호법 제8조) ② 보호감호처분(보호감호시설수용처분 : 사회보호법 제5조) ③ 교정처분(교정소 또는 금단시설수용처분) ④ 노동시설수용처분(노동개선처분, 노작처분) ⑤ 사회치료처분 |
| 자유제한보안처분(대상자의 자유를 제한함으로써 효과적인 범죄예방을 기하려는 처분) | ① 보호관찰 ② 운전면허박탈, 직업금지,선행보증 ③ 주거제한, 국외추방, 주점출입금지 ④ 단종, 거세 |
|
| 대물적 보안처분(범죄와 법익침해의 위험을 방지하기 위한 범죄와 관련된 물건에 과해지는 보안처분) | ① 물건의 몰수 ② 영업소의 폐쇄, 법인의 해산 |
|
Ⅲ. 이행법상 보안처분
1. 사회보호법상의 보안처분
| 법 률 | 종 류 | 내 용 |
| 사회보호법 | 보호감호 | ① 동종 또는 유사한 수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범하여 상습성 있고 인정되는 자에 대하여 적용(제5조) ② 기간 : 7년을 초과할 수 없다(제7조 ③). |
| 치료감호 | ① 심신장애자와 마약류․알콜중독자를 치료감호시설에 수용하여 치료하는 보안처분(제8조, 제9조) ② 기간 : 완치되어 사회보호위원회의 종료결정을 받은 때까지 |
|
| 보호관찰 | ① 가출소한 피보호감호자와 치료위탁된 피치료감호자를 감호시설 밖에서 지도․감독 ② 기간 : 3년 |
[함정피해가기]
사회보호법상 인정되는 보안처분은 ① 보호감호 ② 치료감호 ③ 보호관찰 3종류가 있다. 보안감호처분은 우리나라 현행 법제상 인정되지 않는다. (’91. 9급 검찰,’97. 법원서기보)
2. 기타 보안처분
| 법 률 | 종 류 | 내 용 |
| 형 법 | 보호관찰 | ① 선고유예시 법원의 재량으로 보호관찰을 명할 수 있다(제59조의 2). ② 집행유예시 법원의 재량으로 보호관찰을 명할 수 있다(제62조의 2). ③ 가석방된 자는 가석방기간중 보호관찰을 받는다. 다만 해당관청의 판단에 따라 보호관찰을 부과하지 않을 수 있다(제37조의 2). |
| 사회봉사명령․수강명령 | 집행유예시 법원의 재량으로 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다(제62조의 2). | |
| 소년법(제32조) | 보호처분 | ① 보호자 또는 적당자에게 감호위탁 ② 보호관찰관의 (단기)보호관찰 ③ 아동복지시설이나 소년보호시설에 감호위탁 ④ 병원․요양소에 위탁 ⑤ (단기)소년원에 송치(보호관찰처분시 16세 이상의 소년에 대하여는 사회봉사명령 또는 수강명령 동시 可) |
| 보안관찰법 | 보안관찰처분 | ① 보안관찰 해당범죄 : 내란목적살인(미수)죄와 동 예비․음모․선동․선건죄, 외환죄, 여적죄, 간첩죄, 모병․시설제공․시설관리․물건제공․이적죄와 동 미수범 및 예비․음모․선동․선전죄 등 ② 기간 : 2년 |
| 보호관찰 등에 관한 법률 | 보호관찰처분 | 죄를 범한 자에 대해 선고유예나 집행유예, 혹은 가석방이나 가퇴원을 하는 경우 |
[함정피해가기]
1. 우리나라 현행 법제상 인정되지 않는 보안처분
① 노작처분(노동개선처분)
② 보안감호처분
③ 주거제한처분 등
2. 노작처분 : 부랑자, 걸인, 매춘부 등 노동기피로 인해 상습적으로 범죄를 저지르는 자에 대하여 노동시설 수용하여 근로의 생활습관을 기르도록 하는 대인적 보안처분으로 노동개선처분 또는 노동시설수용처분이라고도 한다. 스위스, 프랑스, 덴마크 등에서는 이를 인정하고 있으나 우리나라에서는 인정하고 있지 않다.
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