제6장 공범론
제1절 공범의 일반이론
Ⅰ. 공범의 의의 및 분류
1. 공범의 의의
① 범죄를 단독으로 실행하는 것을 단독범일 하고, 두 사람 이상이 협력 가공하여 실행하는 경우를 공범(범죄참가형태)이라 한다.
② 범죄참가형태를 어떻게 입법화할 것인가에 대해서는 ㉠ 구성요건을 세분하지 않고 구성요건 실현에 기여하는 모든 사람을 정범으로 간주하되 구체적인 형량은 행위 기여도에 따라 정하는 방법(단일정범체계)과 ㉡ 공범‧정범 분리형식이 있다. 우리 형법 총칙상의 공범규정은 공범‧정범 분리형식에 기초하고 있다. (’97. 7급 검찰)
2. 공범의 분류
공범(최강의의 공범)에는 임의적 공범(광의의 공범)과 필요적 공범이 있다.
[현행법상 공범의 분류]
1) 임의적 공범
형법상 1인이 단독으로도 실행할 수 있는 범죄를 2인 이상이 협력하여 실행하는 경우의 공범형태를 말한다. 현행법은 공동정범, 교사범, 종범, 간접정범을 규정하고 있는데 이들을 총칭하여 광의의 공범이라고 하고, 그 가운데 교사범과 종범을 협의의 공범이라고 한다. 형법총칙상의 공범규정(제30조 이하)이 적용되는 것은 임의적 공범이다.
2) 필요적 공범
필요적 공범이란 형법 각칙의 구성요건상 단독으로는 범할 수 없고 2인 이상의 참가에 의하여 실현될 수 있도록 규정된 범죄를 말한다.
3. 필요적 공범
1) 의 의
필요적 공범이란 구성요건상 반드시 2인 이상의 참가가 요구되는 범죄유형을 말한다. 이는 참가형태에 따라 집합범과 대향범으로 나누어진다.
① 집합범 : 다수의 행위자가 같은 방향에서 같은 목표를 향하여 공동으로 작용함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 집합범을 군중범죄 또는 다중범죄이라고도 한다.
② 대향범 : 2인 이상의 행위자가 서로 다른 방향에서 동일한 목표를 실현함으로써 성립하는 범죄를 말한다.
| 구 분 | 해당 범죄 | |
| 집합범 | 다수인에게 동일한 법정형이 규정된 경우 | 소요죄(제115조), 다중불해산죄(제116조) |
| 다수인에게 서로 다른 법정형이 규정된 경우 | 내란죄(제87조) | |
| 대향범 | 쌍방의 법정형이 같은 경우 | 간통죄(제241조) 도박죄(제246조) 부녀매매죄(제288조 ②) 아동혹사죄(제274조) |
| 쌍방의 법정형이 다른 경우 | 뇌물죄에 있어서 수뢰자(제129조)와 증뢰자(제133조) 자기낙태죄와 업무상 동의 낙태죄 배임수증죄에 있어서 배임수재자와 증재자(제357조) |
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| 일방만 처벌되는 경우 | 음화 등 반포, 판매, 임대죄(제243조) 촉탁‧승낙살인죄 범인은닉죄 |
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2) 형법 각칙상의 필요적 공범의 유형(’90‧’95. 7급 검찰,’91. 9급 검찰,’92‧’94‧’96. 경사승진,’95. 경위승진,’96. 법원서기보)
3) 총칙상 공범규정의 적용여부
① 필요적 공범의 내부 참가자에게는 각자에게 적용될 형벌이 형법 각칙에 별도로 규정되어 있으므로 내부 참가자 상호간에는 형법 총칙의 공범규정(제30조 이하)이 적용되지 않는다.(’83‧’93 경위승진,’97. 7급 검찰)
② 필요적 공범에 외부에서 관여하는 자에 대하여는 총칙상의 공범규정이 적용될 것인가가 문제된다.
| 집합범(소요죄‧내란죄)의 경우 | 외부에서 교사‧방조하는 행위에 대해서는 총칙상의 공범규정(교사범‧종범)이 적용된다. 집합범의 경우 구성원 아닌 자는 공동정범이 될 수 없으므로 공동정범 규정은 적용되지 않는다. |
| 대향범의 경우 | 외부에서 각 대향자에게 관여하는 자에게 총칙상의 공범규정(교사와 방조는 물론 공동정범에 관한 규정도)이 적용된다. 대향자 일방만이 처벌되는 경우에 처벌되는 대향자(음화 등을 반포‧판매‧임대한 자)에 대한 외부 관여자의 행위에 대해서는 공범규정이 적용되나, 처벌되지 않는 대향자(음화를 매수한 자)에 대한 외부 관여자의 행위에 대해서는 공범규정이 적용될 수 없다. |
Ⅱ. 정범과 공범의 구별
1. 정범의 개념
공범(교사범,종범)은 정범을 전제로 하는 개념이므로 정범과 공범의 구별 문제는 정범의 개념을 밝히는 것이 우선되어야 한다. 이를 정범개념의 우위성이라고 한다. 정범이란 무엇을 말하는가에 대해 다음과 같은 견해의 대립이 있다.
| 구 분 | 제한적 정범개념이론 | 확장적 정범개념이론 |
| 정범의 개념 | 구성요건에 해당하는 행위를 스스로 행한자만이 정범이고, 구성요건 이외의 행위에 의하여 결과에 조건을 준 자는 정범이 될 수 없다는 견해이다. | 인과관계론의 조건설을 기초로 하여 구성요건적 결과발생에 조건을 준 자는 구성요건 해당행위의 여부를 불문하고 모두 정범이 된다는 견해이다. |
| 정범과 공범의 구별기준 | 객관설과 결합한다. | 주관설과 결합한다. |
| 공범(교사범‧종범)의 처벌규정 | 원래 정범만이 가벌적임에도 불구하고 형법이 교사범‧종범에 대한 처벌규정을 둔 것은 구성요건 밖의 행위에까지 가벌성을 확장한 형벌확장사유가 된다. | 교사범‧종범도 원래 정범에 해당되어 정범으로 처벌되어야 하나, 형법이 공범규정을 두어 특별취급하는 것은 정범의 처벌 범위를 축소하는 처벌축소사유가 된다. |
| 공 헌 | 정범과 공범을 분명하게 구별해 줌으로서 죄형법정주의에 부합한다. | 간접정범의 정범성 인정을 쉽게 설명할 수 있다. |
| 비 판 | 간접정범의 정범성을 인정할 수 없어 간접정범은 정범이 아닌 결과가 된다. | 정범개념의 지나친 확대로 죄형법정주의에 반한다. |
2. 정범과 공범의 구별기준
정범과 공범을 구별하는 기준에 대하여는 객관설과 주관설 및 행위지배설이 대립되고 있다.
1) 객관설 : 제한적 정범개념 이론에 기초
| 형식적 객관설 | 구성요건에 해당하는 행위를 직접 실행한 자가 정범이고, 실행행위 이외의 방법으로 조건을 제공한 자가 공범이라는 견해이다. |
| 실질적 객관설 | 인과관계론의 원인설을 기초로 하여 결과발생에 원인을 준 자가 정범이고 단순한 조건을 준 자는 공범이라는 견해로 ① 필요설 ②동시설 ③ 우세설 등이 있다. |
2) 주관설 : 확장적 정범개념 이론에 기초
| 고의설(의사설) | 정범의사(자기의 범죄를 실현하고자 하는 의사)로 행위한 자가 정범이고 공범의사(타인의 범죄를 야기하거나 촉진할 의사)로 행위한 자는 공범이라는 견해이다. |
| 이익설(목적설) | 자기의 이익이나 목적을 위해서 행위한 자가 정범이고 타인의 이익(목적)을 위해 행위한 자는 공범이라는 견해이다. |
3) 행위지배설 : 다수설
① 행위의 주관적 측면과 객관적 측면을 동시에 고려한 ‘행위지배’에 의하여 정범과 공범을 구별하려는 견해로 다수설의 입장이다. 행위지배란 구성요건에 해당하는 사건의 진행을 조종‧장악‧지배하는 것을 말하며, 이러한 행위지배가 있으면 정범이고, 없으면 공범이라는 견해이다.
② 종 류
| Welzel의 목적적 행위지배설 | 목적적 행위지배가 있으면 정범이고 단순 가담자는 공범이라는 견해이다. |
| Roxin의 행위지배설 | 정범의 형태에 따라 행위지배의 개념을 유형화시켜 다음과 같이 구분한다. 실행지배 : 직접정범(단독정범)은 구성요건에 해당하는 행위를 직접 실행하는 실행지배에 의하여 언제나 정범이 된다. 의사지배 : 간접정범에 있어서는 이용자(간접정범)가 우월적 의사와 인식으로 피이용자의 행위를 지배(즉 의사지배)하므로 간접정범은 정범이 된다. 기능적 행위지배 : 공동정범은 각자가 역할분담에 따라 전체 범행계획의 실현에 기능적으로 행위에 기여함으로 정범이 된다. (’93.경감승진) |
Ⅲ. 공범의 종속성
공범(교사범과 종범)은 정범에 종속하여 성립하는가 아니면 독립하여 성립하는가의 문제(즉, 종속성의 유무)와 공범종속설을 따를 때 정범이 어느 정도의 범죄성립요건을 갖추었을 때 공범이 성립할 수 있는가의 문제(즉, 종속성의 정도)가 공범의 종속성에 관한 문제이다.
1. 종속성의 유무 : 공범종속성설과 공범독립성설
| 구 분 | 공법종속성설(통설‧판례) | 공범독립성설 |
| 의 의 | 공범이 성립하려면 정범의 실행행위가 있어야 한다는 것으로 공범의 성립은 정범의 성립에 종속한다는 견해이다. | 공범은 독립된 범죄이므로 정범의 실행행위가 없더라도 공범은 정범의 성립여부와 관계없이 독립하여 성립한다는 견해이다. |
| 논 거 | 객관주의 범죄론(구파)의 공범이론이다. | 주관주의 범죄론(신파)의 공범이론이다. |
| 공범의 미수(제31조 ②‧③) |
① 공범은 정범의 실행행위가 있어야 종속적으로 성립되므로 미수범(정범이 미수에 그친 경우)의 공범은 성립될 수 있으나 공범의 미수(교사행위 자체가 미수에 그친 경우)는 성립되지 아니한다. (’92. 7급 검찰) ② 기도된 교사(제31조 ②의 효과 없는 교사와 제31조 ③의 실패한 교사)를 공범의 미수를 처벌하는 특별규정(예외규정)으로 본다. |
① 교사행위‧방조행위 그 자체가 범죄실행 행위이므로 미수범의 공범과 공범의 미수가 모두 가능하다. ② 제31조 제2항‧제3항은 공범의 미수를 처벌한 것으로 공범독립성설의 근거이자 당연규정이라고 본다. |
| 간접정범(제34조 ①) | 간접정범은 공범이 아니라 정범이므로 간접정범의 개념을 인정한다. | 간접정범은 정범이 아니라 공범이므로 간접정범의 개념을 부정한다. (’97. 7급 검찰) |
| 공범과 신분(제33조) | 신분의 연대성을 규정한 제33조 본문을 당연규정으로 본다. | 신분의 개별성을 규정한 제33조 단서가 원칙규정이라고 본다. |
| 자살관여죄(제252조 ②) | 공범종속성에 대한 예외로서 제252조 제2항을 특별규정으로 본다. | 공범독립성에 기초한 당연규정으로 제252조 제2항을 공범독립성설의 유력한 근거로 본다. (’94. 경감승진) |
2. 종속성의 정도 : 종속형식
| 학 설 | 내 용 |
| 최소한 종속형식 | 정범의 행위가 구성요건에 해당하기만 하면 그 행위가 위법‧유책하지 않은 경우에도 공범이 성립한다는 종속형식이다. |
| 제한적 종속형식(통설‧판례) | 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범이 성립하고 정범의 행위가 책임까지 있어야 할 필요는 없다는 종속형식이다. 이에 의하면 정당행위를 이용했을 때에는 위법성이 조각되어 공범이 성립될 수 없고 간접정범이 성립된다.(’87. 경정승진) 이에 의하면 책임무능력자를 교사한 경우( 12세의 어린이에게 절도 행위를 시켰을 경우)에 교사자는 공범(절도죄의 교사범)이 된다. |
| 극단적 종속형식 | 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법‧유책해야만, 즉 범죄의 성립요건을 완전히 구비해야만 공범이 성립한다는 종속형식이다. 이에 의하면 책임무능력자를 교사한 경우( 13세 된 중학생을 부추겨물건을 절취해 오도록 한 경우)에 교사자는 공범(교사범)이 될 수 없고 간접정범(절도죄의 간접정범)이 된다. (’92. 경위승진,’93. 경사승진) |
| 초(최)극단 종속형식(확장적 종속형식) | 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법‧유책할 뿐만 아니라 가벌성의 조건까지 모두 갖추어야 공범이 성립한다는 종속형식이다. |
※ 위에서 보듯이 공범의 종속성이 완화될수록 공범의 성립범위가 넓어져 간접정범은 공범속에 흡수된다.(’97. 7급 검찰)
제2절 공동정범
제30조[공동정범] 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
Ⅰ. 의 의
1) 공동정범이란 2인 이상이 공동의 범행결의하에 실행행위를 분업적으로 역할분담하여 기능적으로 행위지배를 함으로서 전체적인 범행계획을 실현하는 정범형태이다.
2) 제30조의 공동정범은 각자가 구성요건의 일부만 실현한 때에도 전체범행에 대하여 책임을 지게 되어 그 죄의 정범으로 처벌된다(일부실행‧전부책임)는 데에 존재의의가 있다.
3) 공동정범은 기능적 행위지배를 한다는 점에서 단독으로 실행지배를 하는 단독정범과 다르며, 의사지배를 하는 간접정범과 구별된다.
4) 공동정범은 기능적 행위지배가 있는 정범이라는 점에서 정범에 가담할뿐 행위지배가 없는 협의의 공범(교사범과 종범)과 구별된다.
Ⅱ. 공동정범의 본질
공동정범은 2인 이상이 ‘공동하여’ 죄를 범한 경우를 말하는데, 여기서 공동정범은 무엇을 공동으로 하는 것인가, 즉 공동정범의 본질이 무엇인가에 대하여 범죄공동설과 행위공동설이 대립하고 있다.
| 구 분 | 범죄공동설 | 행위공동설 |
| 내 용 | 수인이 ‘특정한 범죄를 공동으로’ 행하는 것이 공동정범이라고 보는 견해이다. | 수인이 ‘행위를 공동으로’하여 각자가 자기의 범죄를 실현하는 것이 공동정범이라고 보는 견해이다. |
| 이론적 배경 | 범죄의 정형성을 중시하는 객관주의 범죄론(구파)의 입장이다. | 범죄를 행위자의 반사회적 성격의 징표로 보는 주관주의 범죄론(신파)의 입장이다. |
| 이종‧수개의 구성요건 사이의 공동정범 | 부정 | 인정 |
| 부분적 공동정범(고의를 달리하는 경우) | 부정 | 인정 |
| 승계적 공동정범 | 부정 | 인정 |
| 과실범의 공동정범 | 부정(’93. 7급 검찰) | 인정 |
| 고의범과 과실범의 공동정범 | 부정 | 인정 |
| 공모공동정범 | 부정 | 부정(’94. 경위승진) |
Ⅲ. 성립여부
공동정범이 성립하기 위하여 ① 주관적 요건으로서 공동실행의 의사(공동의 의사, 공동 가공의 의사, 공동범행의 의사)와 ② 객관적 요건으로서 공동의 실행행위(공동실행, 공동가공의 사실)가 필요하다. (’88. 경정승진, ’94. 법원서기보)
1. 주관적 요건
1) 공동실행의 의사(의사의 연락, 공동의 의사, 공동가공의 의사)
① 의사의 상호이해 : 공동실행의 의사란 2인 이상이 공동하여 범죄를 실현하려는 의사를 말한다. 따라서 공동정범 모두에게 각자의 역할분담과 공동작용에 대한 상호이해, 즉 의사의 연락이 있어야 한다.
㉠ 동시범 : 2인 이상이 죄를 범했어도 공동실행의 의사가 없으면 공동정범은 성립할 수 없 동시범이 성립할 뿐이다.
㉡ 편면적 공동정범 : 공동가공의사는 행위자 상호간에 있어야 하므로 어느 일방만이 공동가공의사를 가진 편면적 공동정범은 공동정범이 될 수 없다(통설‧판례). (’95. 경위승진,’94. 법원서기보)
② 의사연락의 방법 : 의사의 연락 방법은 명시적이든 묵시적이든 불문하고, 직접적이든 간접적(연쇄적)이든 불문한다. (’94. 법원서기보)
③ 의사연락의 성립시기 : 의사연락은 행위 이전에 있었음을 요하지 않으며, 공동의사의 성립시기에 따라 다음과 같이 구별된다.
㉠ 예모적 공동정범 : 공동실행의 의사가 실행행위 이전에 성립한 경우이다.
㉡ 우연적 공동정범 : 공동실행의 의사가 실행행위시에 성립한 경우이다.
㉢ 승계적 공동정범 : 공동실행의 의사가 실행행위 도중, 즉 실행행위의 일부 종료 후 그 기수 이전에 성립한 경우이다.
2) 승계적 공동정범
① 의사와 연락은 반드시 실행행위 이전에 존재할 필요는 없으므로 실행행위 도중에 공동의사가 성립한 승계적 공동정범의 경우[ A(선행자)가 강도의 의사로 C에게 폭행을 가한 후 지나가던 B(후행자)에게 이제까지의 사정을 이야기 하고 A와 B가 함께 재물을 탈취한 경우]에도 공동정범이 성립할 수 있다(다수설‧판례).
② 이 경우에 후행자(B)가 어느 범위에서 공동정범의 책임을 지느냐에 대하여서는 적극설과 소극설의 대립이 있다.
㉠ 적극설 : 후행자는 선행자의 행위를 포함한 전체범죄에 대한 공동정범(A와 B는 강도죄의 공동정범)이 된다는 견해이다.
㉡ 소극설(판례‧다수설) : 후행자는 자기가 개입한 이후의 행위에 대해서만 공동정ㅈ범의 책임(A는 강도죄, B는 특수절도죄)을 진다는 견해이다.
3) 과실범의 공동정범
① 2인 이상이 공동의 과실로 인하여 과실범의 구성요건적 결과를 발생케 한 경우( 옥상에서 일하던 인부 A, B가 공동으로 목재를 나르던 중 실수로 목재를 떨어뜨려 지나가던 행인이 다친 경우)에 과실범의 공동정범의 성립이 인정할 것인가가 문제된다.
㉠ 행위공동설 : 공동정범의 공동은 ‘행위의 공동’을 의미하므로 과실범의 공동정범도 인정된다고 한다(A,B는 과실치상죄의 공동정범). (’88. 경정승진)
㉡ 범죄공동설 : 공동정범의 공동은 ‘범죄(고의)의 공동’을 의미하므로 과실범의 공동정범은 인정될 수 없고 단지 동시범이 될 뿐이라고 한다.(A, B는 과실치상죄의 동시범). (’93. 7급 검찰)
② 우리 판례는 행위공동설의 입장에서 과실범의 공동정범을 인정한다. 그러나 다수설(기능적 행위지배설)은 과실범에는 기능적 행위지배가 불가능하므로 공동정범이 성립될 수 없다고 한다.
2. 객관적 요건
1) 공동의 실행행위
① 의의 : 공동의 실행행위란 공동참가자 각자가 전체 범행계획에 따라 분업적으로 실행행위를 분담하여 실행하는 것을 말한다.
② 판단 : 각자가 구성요건의 전부 또는 일부를 실행한 경우 뿐만 아니라, 구성요건에 해당하는 행위가 아니더라도 전체적으로 볼 때 범죄를 실현하는데 불가결한 요건이 되는 기능을 실행한 경우( 망보는 행위, 다른 공모자가 대피할 수 있도록 자동차를 대기하고 있는 경우)에도 공동실행의 행위기여가 인정되어 공동정범이 성립한다.
③ 방법 : 행위는 작위‧부작위를 불문하고(’94. 법원서기보), 반드시 현장에서 행하여짐을 요하지 않는다.
④ 시기 : 공동의 실행행위는 실행의 착수 이후부터 기수가 아닌 범행의 실질적 종료 이전까지 존재하여야 한다.
㉠ 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 경우에는 이탈 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여는 공동정범이 성립하지 않는다.
㉡ 공모정범 중 어느 한 사람이 실행행위를 직접 개시한 순간부터 공동정범 모두에 대해 실행의 착수를 인정한다.
2) 공모공동정범
① 의의 : 공모공동정범이란 2인 이상의 자가 공모하여 그 공모자 가운데 일부만이 범죄의 실행에 나아간 때에 실행행위를 하지 않은 공모자에게 공동정범이 성립한다는 이론이 말한다.
② 연혁 : 공모공동정범이론은 원래 지능범의 배후자를 정범으로 처벌하기 위하여 판례에 의해 인정된 것이나 오늘날 조직적‧실질적 범죄에까지 널리 인정하고 있다. (’89. 경위승진,’91. 7급 검찰,’92. 경감승진). 이 이론은 실행행위를 전혀 부담하지 않은 배후자도 정범으로 처벌함으로써 공동정범의 성립요건 중 실행행위의 분담이라는 공동성의 요건을 완화하는 결과가 되었다.
③ 공모공동정범의 인정여부
㉠ 인정설(판례) : 판례는 ‘공동의사주체설’에 입각하여 일관되게 공모공동정범의 공동정범 성립을 인정한다. (’88. 경위승진,’93. 경사승진)
㉡ 부정설(통설) : 형법 제30조의 해석상 실행행위를 분담한 때에만 공동정범의 객관적 요건이 충족되므로 공동의 실행행위가 없는 공모공동정범의 개념은 인정할 수 없고, 공모자는 그 정도에 따라 교사범 또는 종범이 된다는 것으로 우리나라의 통설이다.
Ⅳ. 처 벌
1. 일부실행‧전부책임
① 공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다(제30조). 즉, 구성요건요소 중 일부만을 실행한 자( 甲과 乙이 丙을 살해하기로 공모하고 丙을 향하여 발포하여 甲이 쏜 탄환에 의하여 丙이 사망하고 乙의 탄환은 명중되지 아니하는 경우)라도 공동의 범행결의 하에 기능적으로 역할분담하여 실현된 전체범죄에 대해서 정범(甲과 乙은 다같이 살인죄의 기수)의 책임을 진다(일부실행‧전부책임의 원칙). (’87. 7급 검찰,’94. 경감승진)
② 여기서 각자를 정범으로 처벌한다는 것은 법정형이 동일하다는 의미일 뿐 구체적인 처단형이나 선고형은 각자 다를 수 있다.(’93. 법원서기보)
③ 즉, 책임조각사유‧인적처벌조각사유‧형의 가중‧감경사유 등은 그 사유가 존재하는 자에게만 적용된다.
2. 공동의사를 초과한 경우
1) 공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 성립한다. 따라서 공동정범 중 1인이 공동결의한 범죄를 초과하여 실현한 부분은 공동정범이 아니라 초과실현한 자만이 단독정범이 된다.
2) 결과적 가중범의 공동정범
① 긍정설 : 과실범의 공동정범이 가능하므로 결과적 가중범의 공동정범도 인정될 수 있다는 견해이다.
② 부정설 : 과실범의 공동정범은 인정할 수 없으므로 결과적 가중범의 공동정범도 성립될 수 없다는 견해이다.
③ 판례 : 행위공동설의 입장에서 기본행위의 공동이 있는 이상 다른 공동자도 결과적 가중범에 대한 책임을 면할 수 없다고 한다.
3. 공동정범과 신분
비신분자는 단독으로 진정신분범의 정범이 될 수 없으나 신분자와 공동하여서 진정신분범의 공동정범이 될 수 있다(제33조 본문).
4. 공동정범의 미수
① 공동정범의 미수는 공동정범자의 모든 행위를 종합하여 볼 때 범죄를 완성하지 못한 경우에 가능하다. 따라서 공동정범의 1인의 행위가 미수에 그치더라도 다른 자에 의하여 범죄가 완성된 때( 甲과 乙이 강도할 것을 공모하고 통행인 丙을 협박하던 중 甲은 후회하고 도망하였으나 乙이 단독으로 丙의 금품을 강취한 경우)에는 공동정범의 전원이 기수(甲‧乙은 강도죄의 공동정범)의 책임을 진다. (’87. 경정승진)
② 공동정범의 전원이 중지하지 않는 한 그 중 1인의 중지만으로는 중지미수가 되지 않는다. 중지범의 다른 공동자까지 중지시켜 결과가 발생하지 않은 경우 스스로 중지한 자는 중지미수로, 다른 공동정범은 장애미수로 처벌된다.
5. 공동정범과 착오
공동정범의 일부의 자에게 사실의 착오가 있는 경우 사실의 착오에 관한 이론이 그대로 적용된다.
6. 공동정범과 협의의 공범(교사범‧방조범)의 경합
교사자 또는 방조자가 교사‧방조를 한 후 나중에 공동정범으로 행위를 한 때( 회사원 甲이 친구 乙을 교사하여 밤에 함께 회사의 금고를 털었을 경우)에는 교사‧방조는 별도로 성립하지 않고 공동정범에 흡수되어 공동정범만이 성립한다. (’89. 법원서기보,’84. 9급 검찰,’94. 경위승진)
Ⅴ. 합동범
1) 합동범
2인 이상이 합동하여 죄를 범한 경우 가중처벌되는 범죄이다.
2) 현행 형법상 합동범에는 특수도주죄(제146조), 특수절도죄(제331조 ②), 특수강도죄(제334조 ②)의 3가지가 있을 뿐이다. (’89. 7급 검찰,’92. 경사‧경위 승진)
3) 합동범과 공동정범
① 현장설(다수설) : ‘합동’은 ‘공동’보다는 좁은 의미로서 합동이란 시간적‧장소적 협동)즉 현장성)을 의미한다고 보아 공모공동정범은 물론 현장에서 공동하지 아니하는 공동정범은 합동범이 될 수는 없으므로 합동범의 공동정범은 성립할 수 없고 교사범‧종범만이 가능하다고 한다.
② 판례 : 합동범의 공동정범은 성립할 수 없고 합동범의 공범(교사범‧종범)만이 가능하다고 하였으나, 대법원은 최근(대판 1998. 5. 21, 98도321)에 전원합의체 판결에 의하여 그 태도를 변경하여 “3인 이상이 합동절도를 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행현장에서 시간적‧장소적 합동관계를 이루어 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니하는 다른 범인에 대하여도 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다”고 하였다.
[사례보기]
甲‧乙‧丙이 절도를 모의한 후, 甲은 방법만 제시하고, 乙과 丙이 현장에서 재물을 절취한 경우 甲‧乙‧丙의 죄책은?
현장설(다수설) : 乙‧丙은 특수절도죄, 甲은 절도죄의 공동정범(또는 특수절도의 종범)
⇨
최근판례 : 乙‧丙은 특수절도, 甲은 특수절도의 공동정범
Ⅵ. 동시범(독립행위의 경합)
제19조[독립행위의 경합] 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위의 미수범으로 처벌한다.
1. 의 의
① 동시범이란 2인 이상의 행위자가 의사의 연락(공동의 의사)없이 동시 또는 이시에 동일한 객체에 대해 각자 범죄를 실행하여 구성요건적 결과를 실현한 경우(甲과 乙은 각자 별개의 살인의 의사로 동시에 丙에게 발포하였는데 丙이 탄환 일방에 명중되어 사망한 경우)를 말한다. 즉, 동시범이란 단독범이 병존‧경합한 경우이다(독립행위의 경합).
② 동시범의 행위자가 두 사람 이상이라는 점에서 단독정범과 구별되고, 상호 의사연락(공동실행의사)이 없다는 점에서 공동정범과 구별되며, 다른 행위자가 단순한 도구가 안리ㅏ는 점에서 간접정범과 구별된다. (’94. 9급 검찰)
2. 성립요건
① 2인 이상의 실행행위가 있어야 한다.
② 행위자 사이에 의사의 연락이 없어야 한다. 이 점에서 공동정범과 구별된다. (’94. 9급 검찰)
③ 행위객체는 동일해야 한다. 즉, 2인 이상의 행위가 동일 객체에 향한 것이어야 한다.
④ 2인 이상의 행위가 시간적(제19조 ‘동시 또는 이시’)‧장소적으로 반드시 동일할 필요는 없다.
⑤ 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 않아야 한다. 만일에 원인된 행위가 판명되면 각자는 자기의 고의‧과실의 범위 내에서 책임을 지면 되기 때문이다.
3. 효 과
1) 원인된 행위가 판명되지 않은 경우( 甲과 乙이 각자 별개의 살인 의사로 이시에 丙에게 발포하였는데 丙은 탄환 일반에 명중되어 사망하였으나 누가 쏜 탄환에 맞은것인지 불분명한 경우) : 각 행위자는 발생된 결과에 대해서 미수범(甲‧乙 모두 살인미수죄)으로 처벌된다(제19조). (’85‧’93. 법원서기보,’92. 경장승진,’94. 경위승진,’96. 7급 검찰‧경사승진)
2) 원인된 행위가 판명된 경우( 의사의 연락 없이 甲과 乙은 살해의 고의로 丙을 향해 총탄을 발사한 결과 甲이 쏜 총탄은 스쳐지나가고 乙이 쏜 총탄에 심장을 맞고 丙이 사망한 경우) : 각 해우이자는 독립하여 자기 책임의 한도 내에서 그 원인행위에 따라(甲은 살인미수범, 乙은 살인기수범) 처벌된다.
4. 동시범의 특례(상해죄의 동시범)
제263조[동시범] 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
1) 의 의
형법 제19조에서 동시범은 “각 행위의 미수범으로 처벌한다.”고 규정하고 있으나 상해의 동시범은 제263조에서 “공동정범의 예에 의한다.”고 규정하여 예외를 인정하고 있다. 이는 집단범죄에 대한 정책적 고려에서 둔 독립행위의 경합에 관한 특별규정이다.
2) 법적 성질
제263조는 검사의 거증책임 부담원칙의 예외로서 피고인에게 자기의 행위로 인하여 상해의 결과가 발생하지 않았음을 증명할 거증책임을 지우는 규정이다[거증책임전환설(다수설)].
3) 효 과
① 원인된 행위가 판명되지 아니한 경우( 甲과 乙이 의사의 연락 없이 상해로 고의로 丙에게 돌을 던져 丙이 상해를 입었으나 누구의 돌에 맞았는지 판명되지 아니한 경우) : 모두 공동정범(甲‧乙은 모두 상해죄)으로 처벌된다(제263조). (’91. 9급 검찰,’94. 경사승진)
② 원인된 행위가 판명된 경우(위의 예에서 丙이 甲의 돌에 맞아 상해를 입었으나 乙의 돌은 빗나간 경우) : 각 행위자는 독립하여 그 원인행위에 따라(甲은 상해기수, 乙은 상해미수) 처벌된다.
4) 적용범위
① 상해죄, 폭행치상죄 : 상해죄의 동시범 특례규정(제263조)이 이론 없이 적용된다.
② 상해치사죄, 폭행치사죄 : 적용된다는 설(판례)과 적용되지 않는다는 설이 대립하고 있다.
③ 강간치사죄, 강도치사죄 : 적용되지 않는다(판례‧통설).
제3절 간접정범
제34조[간접정범] ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌 되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
Ⅰ. 의 의
1. 의 의
간접정범이란 타인을(생명 있는) 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 정범형태( 의사가 그 사정을 모르는 간호사에게 독약이 든 주사를 놓게 하여 환자를 살해한 경우)를 말한다.
2. 구별개념
1) 직접정범
간접정범은 타인을 생명 있는 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실현한다는 점에서 자기 스스로 직접 또는 타인을 생명 없는 도구로 이용하여 구성요건을 실현하는 직접정범과 구별된다.
2) 공동정범
간접정범은 우월적 의사로 타인을 도구로 이용하는 의사지배를 하는 점에서 실행행위ㅇ를 분담하여 공동으로 실행행위를 하는 기능적 행위지배를 하는 공동정범과 구별된다.
3) 교사범
간접정범은 정범이라는 점에서 공범인 교사범과 구별된다.
Ⅱ. 간접정범의 본질
1. 간접정범의 정범성 여부
간접정범은 정범과 공범의 한계에 위치한 경우로서 그 본질이 정범인가, 공범인가가 문제된다.
1) 공범설
| 제한적 공범개념이론 | 구성요건적 행위를 직접 실현한 자만이 정범이므로 간접정범은 정범이 아니라 공범(교사범)이라는 견해이다. |
| 공범독립성설 | 자기의 범죄수행을 위해 타인의 행위를 이용하는 모든 경우를 공범으로 보므로 간접정범개념은 인정할 필요가 없고 공범으로 보아야 한다는 견해이다. |
2) 정범설
| 확장적 공범개념이론 | 구성요건적 결과발생에 조건을 준 자는 모두 정범이므로 간접정범은 당연히 정범이며 개념을 특별히 인정할 필요가 없다는 견해이다. |
| 공범종속성설 | 간접정범은 인적 도구를 이용한다는 점에서 물적 도구를 이용하는 직접정범과 그 평가에 차이가 없으므로 정범이 된다는 견해이다. |
| 행위지배설 | 간접정범은 우월한 사실인식을 토대로 피이용자의 행위를 지배‧조종하고 이것을 통해 범죄를 실현하는 의사지배로 인하여 정범이 된다는 견해이다(다수설)f. |
2. 간접정범의 성립범위
① 다수설‧판례인 공범종속성설에 의할 때 간접정범은 인정되므로 그 성립범위도 종속성의 정도에 따라 달라진다.
| 최소한의 종속형식 | 피이용자의 행위가 구성요건해당성만 갖추면 공범이 성립되므로 구성요건해당성을 결한 때에 간접정범이 성립된다. |
| 제한 종속형식 (다수설‧판례) |
정범(피이용자)이 구성요건해당성‧위법성만 갖추면 그에 대하여 공범이 성립되므로 이들 중 하나를 결여한 자의 행위를 이용한 경우에는 간접정범이 된다. |
| 극단적 종속형식 | 피이용자의 행위가 구성요건해당성‧위법성‧책임성 중 어느 하나라도 결하면 간접정범이 성립된다. |
| 초극단적 종속형식 | 피이용자의 행위가 범죄성립요건과 가벌성의 요건 중 하나라도 결하면 간접정범이 성립된다. |
② 그러나 간접정범은 정범이므로 먼저 정범요소를 구비하였는가를 검토하여야 하며(정범개념의 우위성), 형식여하와 관계없이 행위지배의 유무로 결정해야 한다(다수설).
Ⅲ. 간접정범의 성립여부
간접정범은, ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를② 교사 또는 방조하여 ③ 범죄행위의 결과를 발생케 함으로써 성립한다(제34조).
1. 피이용자의 범위
1) ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’
어느 행위로 처벌되지 아니하는 자란 범죄의 성립요건(즉, 구성요건해당성, 위법성, 책임성) 중 어느 하나라도 없어 범죄가 성립되지 않는 경우를 말한다.
| 구 분 | 사 례 |
| 구성요건해당성이 없는 행위를 이용한 경우 |
① 객관적 구성요건에 해당하지 않은 경우( 이용자의 강요‧기망에 의하여 피이용자가 자살‧자상한 경우) ② 피이용자의 고의 없는 행위를 이용한 경우( 甲이 절도의사로 乙로 하여금 丙의 물건을 乙의 물건으로 오신케 하여 지참케 하는 경우) ③ 진정신분범에서 비신분자를 이용한 경우, 즉 ‘신분 없는 고의 있는 도구’를 이용한 경우( 공무원이 사정을 모르는 처를 이용하여 뇌물을 받게 한 경우) (’85. 법원서기보,’94. 7급 검찰,’96. 9급 검찰) ④ 목점범에서 목적 없는 자의 행위를 이용한 경우, 즉 ‘목적 없는 고의 있는 도구’를 이용한 경우( 행사의 목적으로 행사의 목적이 없는 자로 하여금 통화를 위조하게 한 경우) |
| 구성요건에 해당하지만 위법성이 없는 행위를 이용한 경우 |
① 국가의 적법한 행위를 이용한 경우( 소송사기, 허위신고를 하여 현행범으로 체포되게 한 경우) ② 정당행위를 이용한 경우( 甲이 허위사실을 신고하여 무고한 사람을 체포‧구금 시킨 경우) ③ 정당방위를 이용한 경우( 甲이 乙을 살해하기 위하여 乙을 사주하여 丙을 공격하게 하고, 丙의 정당방위를 이용하여 乙을 살해하는 경우) (’90‧’97. 7급 검찰) ④ 긴급피난을 이용한 경우( 낙태에 착수한 임산부가 생명의 위험이 발생하자 의사를 찾아가서 의사의 임산부 생명을 구하기 위한 낙태수술을 이용하여 낙태한 경우) |
| 구성요건에 해당하고 위법하지만 책임성이 없는 행위를 이용한 경우 |
① 책임무능력자를 이용한 경우( 형사미성년자를 사주하여 금푼을 절취한 경우) ② 피이용자의 강요된 행위를 이용한 경우(’90. 7급 검찰) ③ 피이용자의 정당한 이유있는 법률의 착오를 이용한 경우 ④ 피이용자의 책임무능력상태나 초법규적 책임조각사유를 이용한 경우 |
[함정피해가기] 구성요건에 해당하고 위법하지만 책임 없는 행위를 이용한 경우
이 경우에 제한적 종속형식에 의하면 공범, 제34조에 의하면 간접정범이 모두 가능하나 정범개념의 우위성에 의하여 먼저 간접정범의 성립여부를 의사지배를 기준으로 결정해야 한다(다수설).
1. 6세의 아동을 이용하여 상접에서 상품을 훔친 경우 ⇨ 간접정범(의사지배가 인정되기 때문) (’85. 법원서기보,’96. 9급 검찰)
2. 시비의 변별능력이 있는 13세의 아동을 시켜 금품을 절취한 경우 ⇨ 절도죄의 교사범(의사지배가 없기 때문) (’90. 7급 검찰)
2) “과실범으로 처벌되는 자”
과실범으로 처벌되는 자를 이용한 경우( 의사가 간호사의 과실을 이용하여 환자에게 독을 주사하여 살해한 경우)에는 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한해 피이용자는 과실범으로 처벌되나 이용자는 간접정범으로 처벌된다(’91. 7급 검찰)
[참고파일] 간접정범에 해당하지 않는 경우
1. 타인의 반사운동이나 물리적 강제하의 동작을 ‘생명 없는 도구’로 이용한 경우 ⇨ 직접정범
① 甲이 의도적으로 乙을 밀어 丙이 상해를 입은 경우 ⇨ 직접정범(상해죄)
② 맹견을 사주하여 사람을 물게 한 경우 ⇨ 직접정범(상해죄) (’85. 법원서기보,’96. 9급 검찰)
2. 한정책임능력자(농아자, 심신미약자)나 책임능력을 이용한 경우 ⇨ 교사범
① 농아자를 시켜 방화하도록 한 경우 ⇨ 방화죄의 교사범
② 심신미약자를 사주하여 타인의 재물을 절취케 한 경우 ⇨ 절도죄의 교사범
3. 친족상도례 있는 도구를 이용하는 경우(고등학생을 교사하여 그 학생의 父의 돈을 훔치게 한 경우) ⇨ 절도죄의 교사범
2. 이용행위 : 교사 또는 방조
여기서 교사 또는 방조의 의미는 교사범이나 종범의 교사‧방조와 동이한 것이 아니고 단순히 사주 또는 이용한다는 의미이다.
3. 범죄행위의 결과발생
① 여기서 범죄행위의 결과발생이란 구성요건에 해당하는 사실을 실현하는 것을 말하는 것이지 결과범에 있어서의 결과발생을 의미하는 것은 아니다.
② 따라서 범죄행위의 결과가 발생하지 않아도 실행의 착수가 있으면 간접정범의 미수도 처벌한다.
Ⅳ. 처 벌
1. 간접정범의 기수의 처벌
간접정범은 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다(제34조 ①) (’91.법원서기보,’93. 9급 검찰). 즉, 간접정범의 이용행위가 ① 교사에 해당하는 경우에는 교사범의 예에 따라 정범과 동일한 형으로 처벌되고(제31조 ①), ② 방조에 해당하는 경우에는 종범의 예에 따라 정범의 형보다 감경한다(제32조 ②).
[참고파일] 구성요건이 간접정범의 형태로 되어 있는 범죄 : 공정증서원본부실기재죄(제288조)
1. 공정증서원본부실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 등에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하는 범죄이다.
2. 즉, 甲이 정을 모르는 공무원 乙에게 허위신고를 하여 공정증서원본에 허위의 사실을 기재하게 한 경우 ‘처벌되지 아니한 자’(정을 모르는 공무원)를 이용한 甲을 처벌하는 간접정범의 형태로 규정되어 있다. (’95. 법원서기보)
2. 간접정범의 미수의 처벌
1) 간접정범의 실행의 착수시기
통설은 이용자가 이용행위를 개시한 때(이용행위시설)에 실행의 착수가 있다고 한다(’91. 7급 검찰). 즉, 이용자(간접정범)의 이용행위가 있었지만 피이용자가 거절하거나 승낙은 하였지만 실행의 착수에 나아가지 않은 경우, 피이용자가 실행에 착수하였지만 미수에 그친 경우에 간접정범의 미수가 성립한다.
2) 간접정범의 미수의 처벌
교사‧방조의 예에 의하여 처벌하는 것은 결과가 발생한 경우에 한정되므로 간접정범의 미수는 일반적인 미수규정에 의하여 첩러되어야 한다(다수설).
3. 특수교사‧방조
제34조[특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중] ② 자기의 지휘‧감독을 받는 자를 교샤 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
1) 의 의
특수교사‧방조란 자기의 지휘‧감독을 받는 자를 교사‧방조하여 제34조 제1항의 결과를 발생하게 한 경우 형이 가중되는 범죄를 말한다.
2) 법적 성질(교사‧방조의 성질)
제34조 제2항을 특수공범(특수교사‧특수방조)에 관한 규정으로 보는 견해도 있으나 제34조 제2항은 특수공범과 특수간접정범을 모두 규정한 것으로 보는 견해가 다수설이다.
3) 지휘‧감독의 근거
그 근거가 법령에 규정된 경우에 한하지 않고, 사실상 지휘‧감독을 받고 있는 자이면 계약‧사무관리‧관습 등에 의한 경우도 모두 포함된다.
4) 가중처벌
① 교사의 경우 : 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의 1/2까지 가중처벌한다.
② 방조의 경우 : 정범의 형으로 처벌한다.
Ⅴ. 관련문제
1. 간접정범과 착오
1) 피이용자의 성질에 대한 이용자의 착오
피이용자가 처벌되지 아니한 자(고의 또는 책임능력이 없는 자)임에도 불구하고 이용자는 처벌되는 자(고의 있는 책임능력자)라고 오인하고 이용한 경우에는 의사지배의 고의가 없기 때문에, 그 반대의 경우에는 의사지배를 인정할 수 없기 때문에 이용자에게 공범(교사범‧종범)이 성립한다(다수설).
2) 실행행위l에 대한 피이용자의 착오
① 피이용자가 실행행위에 사실의 착오를 일으킨 경우 : 사실의 착오이론으로 해결
② 피이용자가 이용자가 의도한 범위를 초과하여 실행한 경우 : 이용자에게 초과부분에 대한 간접정범은 성립하지 않고 단지 실현된 부분에 대해서만 간접정범이 성립된다. 단, 그 초과된 결과에 대해 이용자에게 미필적 고의가 있었을 경우나 결과적 rwkndqja일 경우 중한 결과에 대해 예견할 수 있었을 때에는 간접정범이 성립할 수 있다.
2. 간접정범의 한계
1) 신분범과 간접정범
① 신분자가 비신분자를 이용한 경우( 공무원이 사정을 모르는 처를 이용하여 뇌물을 받게 한 경우) : 처벌되지 아니하는 자를 이용하는 경우에 해당되어 신분자는 간접정범(수뢰죄의 간접정범)으로 처벌된다. (’94. 7급 검찰)
② 신분 없는 자(비신분자)가 신분자를 이용한 경우 : 비신분자는 신분범의 정범적격이 없으므로 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 진정신분범의 간접정범이 될 수는 없다(통설).
2) 자수범과 간접정범
자수범(위증죄, 간통죄, 준강간죄, 업무상비밀누설죄 등)이란 타인을 이용하여 범죄를 실현 할 수 없고 행위자(정범) 자신이 구성요건적 행위를 직접 실행해야만 범할 수 있는 범죄를 말한다. 따라서 자수범에 대하여는 간접정범이 성립될 수 없다. (’94. 법원서기보)
제4절 교사범
제31조[교사범]
① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
Ⅰ. 서 설
1. 의 의
교사범이란 타인을 교사하여 범죄실행의 결의를 생기게 하고 이 결의에 의하여 범죄를 실행하게 하는 자를 말한다.
2. 구별해야 할 개념들
1) 간접정범
교사범은 정범에 가담하는 공범이라는 점에서, 타인을 도구로 이용하여 의사지배를 행하는 간접정범과 구별된다.
2) 공동정범
교사범은 행위지배가 없는 공범이라는 점에서, 기능적 행위지배를 하는 공동정범과 구별된다.
3) 종 범
교사범은 아직 범죄의 결의가 없는 자에게 범죄의 결의를 하게 한다는 점에서, 이미 범죄실행을 결의하고 있는 자의 실행을 용이하게 하거나 그 결의를 강화시키는 종범과 구별된다.
Ⅱ. 교사범의 성립여부
교사범이 성립되기 위해서는 교사자에 관한 요건으로써 ① 교사자가 피교사자에게 범죄를 실행케 하려는 의사와 ② 교사자의 교사행위가 있어야 하며, 피교사자에 관한 요건으로서 ③ 피교사자의 범행결의와 ④ 피교사자의 실행행위가 있을 것을 필요로 한다.
1. 교사자에 관한 요건
1) 교사자의 고의(2중의 고의)
① 의의 : 교사범이 성립하려면 교사자에게 ㉠ 교사의고의(정범에게 범행결의를 갖게 한다는 점에 대한 인식과 의사)와 ㉡ 정범의 고의(정범을 통하여 일정한 구성요건적 결과를 발생시킨다는 점에 대한 인식과 의사)라는 2중의 고의가 필요한다.
② 고의의 내용
㉠ 과실에 의한 교사는 교사의 고의가 없기 때문에 인정되지 않는다(통설).
㉡ 교사자의 고의는 특정한 정범(피교사자)과 특정한 범죄에 대한 고의(인식과 의사)여야 한다.
㉢ 교사자의 고의는 정범을 통해 구성요건적 결과를 실현할 ‘기수의 고의’이어야 한다.
③ 미수의 교사
㉠ 미수의 교사란 교사자가 처음부터 피교사자의 실행행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사하는 경우( 甲이 A의 금고가 비어 있는 줄 알면서 乙에게 A의 금고에서 보석을 절취하도록 사주한 경우)를 말한다. 현행 형법상 미수의 교사에 관한 명문규정이 없다. (’92. 7급 검찰‧경위승진)
[참고파일] 함정수사(야장 쁘로뽀까뙤르 : agent probocateur)
경찰관 甲이 乙에게 마약을 팔면 고가로 사주겠다고 한 후 乙이 甲에게 마약을 내주려고 하자 경찰관 丙이 乙을 체포한 경우와 같이 원래 범의를 가지지 아니한 자에 대해 수사기관이 범죄를 행할 것을 사주하여 기수에 이르기 전에 현행범으로 체포하는 수사방법으로 미수의 교사에 포함시킨다.
㉡ 교사범의 고의는 기수의 고의여야 하는데 미수의 교사는 기수의 고의가 없어서 교사범이 성립하지 않으므로 교사자는 처벌되지 않는다(통설‧판례). 피교사자(정범)는 미수범 처벌규정이 있으면 그 범죄의 미수범으로 처벌된다.
㉢ 교사자는 미수를 교사하였으나 그의 기대와는 달리 피교사자의 실행행위가 기수에 이른 경우에는 교사자에게 결과발생에 대한 교사자의 과실 유무에 따라 과실범의 죄책을 지울 수 있다는 견해와 방조범의 예로 처벌해야 한다는 견해가 대립하고 있다.
2) 교사행위
① 의의 : 범죄를 저지를 의사가 없는 정범(피교사자)에게 범죄실행의 결의를 갖게 하는 행위를 교사행위라 한다. 따라서 피교사자(정범)가 이미 범행을 결의하고 있을 때는 교사범은 성립하지 않고 그 교사행위가 범행결의를 강화했을 때 ( 甲이 乙에게 절도를 교사하자 이미 절도의 의사가 있었던 乙이 甲의 교사에 고무되어 절도를 행한 경우)에는 종범(절도죄의 종범)이 성립될 수 있다.
② 교사행위의 수단‧방법
㉠ 교사행위의 수단‧방법에는 제한이 없다. 즉, 부탁‧애원‧유도‧명령‧이익제공‧유혹 등을 불문하며, 명시적인 것은 물론 묵시적인 방법으로도 가능하다. 다만 강요‧위력‧기망에 의한 경우에 의사지배가 인정되면 간접정범이 될 뿐 교사범이 되지는 않는다.
㉡ 교사는 특정한 범죄에 대한 것이어야 하므로 막연히 범죄 일반에 대한 교사는 교사가 될 수 없다. 그러나 범행의 방법‧일시 등을 세부적으로 지시할 필요는 없다.
㉢ 교사란 범의를 유발시키는 의식적 행위이므로 부작위나 과실에 의한 교사는 불가능하다.
㉣ 교사자 상호간에 공동의사가 있으면 공동교사는 가능하다.
2. 피교사자에 대한 요건
1) 피교사자의 범행결의
① 의의 : 피교사자는 교사에 의하여 비로소 범죄의 실행을 결의하여야 한다. 즉, 교사행위와 피교사자의 결의 사이에는 인과관계가 있어야 한다.
② 과실범에 대한 교사 : 교사에 의한 범행결의라는 심리적 과정이 없으므로 교사범이 성립하지 않고 간접정범이 된다(제34조 ①).
③ 편면적 교사 : 피교사자(정범)가 교사 받고 사실을 알지 못하는 경우인 편면적 교사는 피교사자에게 영향을 미칠 수 없기 때문에 교사가 될 수 없다.
④ 이미 범행결의를 하고 있는 자에 대하여 교사한 경우 : 교사범은 성립하지 않고 제31조 제3항을 준용하여 교사자는 예비‧음모에 준하여 처벌된다. 그러나 이 경우에 그 교사행위가 범행결의를 강화했을 때는 종범이 성립할 수 있다.
2) 피교사자의 실행행위
① 실행의 착수 : 공범종속성설(통설‧판례)에 따를 경우 교사범이 성립하기 위해서는 피교사자(정범)가 적어도 실행행위에 나아갈 것을 필요로 한다.
② 실행의 정도 : 이 때 피교사자의 실행행위가 범죄성립요건을 어느 정도 갖추어야 하는가에 관하여 다수설‧판례인 제한적 종속형식에 의하면 정범의 실행행위는 구성요건에 해당하는 위법한 행위이면 족하며 유책할 필요는 없다.
Ⅲ. 교사의 미수
교사의 미수란 교사자가 교사를 하였으나 피교사자가 ① 범죄의 실행을 승낙하지 않거나, ② 범죄의 실행을 승낙은 하였으나 실행의 착수에 나아가지 않거나, ③ 범죄의 실행을 승낙하고 실행에 착수하였으나 미수에 그친 경우를 말한다.
1. 협의의 교사의 미수
1) 의 의
교사자의 교사행위에 의하여 피교사자(정범)가 실행에 착수하였으나 범죄를 완성하지 못하고 미수에 그친 경우( 甲은 乙에게 丙을 살해할 것을 교사하였으나 乙이 승낙을 하고 살해의사로 丙에게 권총을 발사하려다 후회하고 그만 둔 경우)를 협의의 교사의 미수라고 한다.
2) 효 과
이 경우에는 교사자와 피교사자를 모두 교사한 범죄의 미수범으로 처벌한다. 물론 중지미수(중지범)는 자의가 중지한 자에게만 적용된다. ⇨ 甲은 살인교사의 장애미수범, 乙은 살인중지범
2. 기도된 교사 : 실패한 교사 + 효과 없는 교사
실패한 교사와 효과없는 교사를 합하여 기도된 교사라고 한다.
제31조[교사범]
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
1) 실패한 교사(제31조 ③)
① 의의 : 실패한 교사란 교사자가 교사를 하였으나 피교사자(정범)가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 경우( 甲이 乙에게 절도를 교사하였으나 乙이 그 교사를 거절한 경우)를 말한다.
② 효과 : 이 경우에 피교사자는 불벌이고 교사자만을 예비‧음모에 준하여 처벌한다(제31조 ③), 따라서 교사한 범죄의 예비‧음모를 처벌하는 규정이 있을 때에만 교사자는 처벌받게 된다(제28조). ⇨ 乙은 무죄, 甲은 실패한 교사로 예비‧음모에 준하여 처벌되지만 절도죄의 예비‧음모 처벌규정이 없어 결국은 무죄(’96. 7급 검찰)
[사례보기] 실패한 교사
1. 甲이 乙에게 강도를 교사하였으나 乙 이 이를 거절한 경우 ⇨ 甲은 강도예비‧음모죄, 乙은 무죄
2. 甲은 乙에게 위증을 하라고 설득하였으나 乙이 거절하는 바람에 성사되지 못한 경우 ⇨ 乙은 무죄, 甲도 위증죄의 예비‧음모 처벌규정이 없으므로 무죄(’92. 법원서기보)
3. 甲은 乙에게 丙을 살해해 줄 것을 부탁하였으나 乙이 이를 거절한 경우 ⇨ 甲은 살인죄이 예비‧음모죄
2) 효과 없는 교사(제31조 ②)
① 의의 : 효과 없는 교사란 교사자가 교사를 하였으나 피교사자(정범)가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 경우( 甲이 乙에게 절도를 교사하였으나 乙이 그 교사를 거절한 경우)를 말한다.
② 효과 : 이 경우에 피교사자는 불벌이고 교사자만을 예비‧음모에 준하여 처벌한다(제31조 ②). 물론 교사한 범죄의 예비‧음모를 처벌하는 규정이 있을 때에만 처벌받게 된다(제28조). ⇨ 甲과 乙은 살인의 예비‧음모죄(’90. 7급 검찰,’94. 경위‧경감 승진)
3) 기도된 교사의 가벌성 문제
① 공범독립성설 : 공범의 가벌성은 정범과 독립하여 교사자 자신의 행위에 의하여 결정되므로 교사행위가 있는 이상 피교사자의 범죄실행행위가 없어도 교사의 미수가 되며, 기도된 교사는 당연히 교사한 범죄의 미수범으로 처벌된다는 견해이다.
② 공범종속성설 : 정범의 범죄가 적어도 실행에 착수해야 교사범이 성립하므로 기도된 교사는 피교사자의 실행행위가 없기 때문에 교사범으로 처벌되지 않는다.
③ 형법의 태도(제31조 ②‧③) : 기도된 교사의 가벌성을 인정한다는 점에서 공범독립성설의 입장이나 이를 교사의 미수로 벌하지 아니하고 예비‧음모에 준하여 처벌하는 것은 공범종속성설의 입장이다. 따라서 우리 형법은 절충주의이다.
[함정피해가기] 미수의 교사와 교사의 미수
미수의 교사(합정수사) : 애당초 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사한 경우 ⇨ 교사자는 불가벌, 피교사자는 미수범으로 처벌
교사의 미수 협의의 교사의 미수 : 피교사자가 실행에 착수했으나 미수에 그친 경우 ⇨ ⇨ 교사자‧피교사자 모두 미수범으로 처벌
기도된 교사 효과 없는 교사 : 피교사자가 범죄의 실행은 승낙하였으나 실행의 착수에 나아가지 않은 경우 ⇨ 교사자‧피교사자 모두를 예비‧음모에 준해 처벌(제31조 ②)
실패한 교사 : ① 교사를 하였으나 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 경우(제31조 ③), ② 또는 이미 범죄의 실행을 피교사자가 결의하고 있었던 경우 ⇨ 교사자를 예비‧음모에 준해 처벌(제31조 ③)
Ⅳ. 교사의 착오
1. 실행행위에 대한 착오
교사자의 교사내용과 피교사자의 실행행위가 일치하지 않는 경우를 말한다.
1) 구체적 사실의 착오
구체적 사실의 착오의 경우( 甲이 乙에게 A의 금품절취를 교사했으나 乙은 B의 금품을 절취한 경우)에는 사실의 착오의 일반이론에 의하여 해결한다. 따라서 이 경우에 교사자의 고의에는 영향이 없고, 발생사실에 대한 교사범이 성립한다(법정적 부합설). ⇨ 甲은 절도죄의 교사범
2) 추상적 사실의 착오
| 착오유형 | 효 과 | |
| 피교사자(정범)의 행위가 교사내용보다 적게 실행된경우 | ① 피교사자의 행위가 교사내용보다 적게 실행한 경우( 특수강도를 교사하였으나, 강도를 범한 경우)에는 교사자는 피교사자가 실행한 범위 내에서만 책임을 진다(⇨ 강도죄의 교사범). ② 교사한 범죄의 예비‧음모가 처벌되는 경우( 강도를 교사하였으나 절도를 실행한 경우)에는 제31조 제2항의 효과 없는 교사에 해당되어 교사한 범죄의 예비‧음모와 실행한 범죄의 교사범의 상상적 경합(⇨ 절도죄의 교사범과 강도의 예비‧음모와의 상상적 경합)이 된다. 이 때 예비‧음모의 죄의 형이 중한 때에는 예비‧음모로 처벌받게 된다(⇨ 결국 강도 예비‧음모로 처벌됨). (’94. 9급 검찰) |
|
| 정범의 행위가 교사내용을 초과한 경우 | 질적초과 | ① 실행된 범죄가 교사된 범죄와 전혀 다른 범죄인 경우( 강도를 교사 받고 살인을 범한 경우)를 질적 초과라 한다. 이 경우 교사자에게 교사책임이 없고, 단지 제31조 제2항에 의해 교사한 범죄의 예비‧음모(⇨ 강도죄의 예비‧음모)에 준하여 처벌될 수 있다.(’97. 7급 검찰) ② 질적 차이가 본질적이 아닌 경우( 사기를 교사하였는데 기망을 근거로 공갈을 한 경우)에는 양적 초과의 경우와 동일하게 취급하여 교사한 범죄에 대한 교사범 성립(⇨ 사기죄의 교사범) |
| 양적초과 | ① 실행된 범죄가 교사된 범죄와 구성요건을 달리하나 공통적 요소를 지니고 있되 그 정도를 초과한 경우( 절도를 교사했는데 강도를 실행한 경우)를 양적 초과라 한다. 이 경우에 실행된 범죄의 초과부분에 대해서는 책임이 없고, 단지 교사한 범죄의 교사범(⇨ 절도죄의 교사범)으로 처벌된다. (’97‧’98. 9급 검찰) ② 피교사자(정범)가 교사내용을 초과하여 결과적 가중범을 발생시킨 경우( 상해를 교사하였는데 공격하다가 잘못하여 사망이 초래된 경우)에는 교사자에게 중한 결과에 대한 과실이 있는 때에 결과적 가중범의 교사범(⇨ 상해치사죄의 교사범)이 성립된다. |
|
[사례보기] 교사의 추상적 사실의 착오
| 양적미달실행 | 특수강도를 교사하였는데 단순강도를 실행한 경우 ⇨ 단순강도죄의 교사범 강간을 교사했는데 강제추행에 그친 경우 ⇨ 강제추행죄의 교사범 살인을 교사하였으나, 살인의 고의 없이 상해만 실행한 경우 ⇨ 살인의 예비‧음모와 상해죄의 교사범의 상상적 경합 ⇨ 결국 살인 예비‧음모로 처벌 강도를 교사하였는데 절도를 실행한 경우 ⇨ 절도죄의 교사범과 강도의 예비‧음모의 상상적 경합 ⇨ 강도의 예비‧음모로 처벌 |
| 양적초과실행 | 절도를 교사하였는데 강도를 실행한 경우 ⇨ 절도죄의 교사범 상해를 교사했는데 살인을 한 경우 ⇨ 상해죄의 교사범(⇨ 사망에 대한 예견가능성이 있는 경우에는 상해치사죄의 교사범) (’84‧’90. 9급 검찰) |
| 질적초과실행 | 강도를 교사하였는데 강간을 할 경우 ⇨ 강도의 예비‧음모 상해를 교사 받고 절도를 행한 경우 ⇨ 상해죄의 예비‧음모(결국은 불벌) 강도를 교사하였는데 방화를 한 경우 ⇨ 강도의 예비‧음모 방화를 교사하였는데 살인을 한 경우 ⇨ 방화의 예비‧음모 절도를 교사하였는데 방화를 한 경우 ⇨ 절도의 예비‧음모(결국은 불벌) (’97. 9급 검찰) 사기를 교사하였는데 공갈을 범한 경우 ⇨ 사기죄의 교사범 공갈을 교사하였는데 강도를 범한 경우 ⇨ 공갈죄의 교사범 |
2. 피교사자에 대한 착오
피교사자를 책임능력자로 알았으나 책임무능력자인 경우나 반대로 책임무능력자로 알았으나 책임능력자인 경우 모두 교사범이 성립한다. 피교사자의 책임능력에 대한 인식은 교사자의 고의의 내용이 아니므로 이에 대한 착오는 고의를 조각하지 않기 때문이다.
Ⅴ. 교사범의 처벌
1) 교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌된다(제31조 ①). 여기서 동일한 형이란 법정형을 말하므로 선교형은 달라질 수 있다.
2) 자기의 지휘‧감독을 받는 자를 교사한 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의1/2까지 가중한다(제34조 ②).
Ⅵ. 관련문제
1. 교사의 교사
1) 의의 : 교사의 교사에는 간접교사와 연쇄교사가 포함된다.
① 간접교사 : 교사자와 피교사자 사이에 한 사람의 중간교사자가 개입되어 있는 경우( 甲이 乙에게 절도를 교사하였던바 乙이 스스로 실행하지 않고 다시 丙을 교사하여 그로 하여금 절도를 실행케 한 경우)를 말한다.
② 연쇄교사 : 교사의 피교사자 사이에 여러 사람의 중간 교사자가 개입되어 있는 경우(甲⇨ 乙 ⇨ 丙 ⇨ 丁)
2) 가벌성
교사의 교사에 대하여는 형법상 명문의 규정이 없으나, 교사의 방법에는 제한이 없으므로 교사의 교사도 교사범으로 처벌된다고 본다(다수설‧판례). ⇨ 甲도 절도죄의 교사범(’80. 법원서기보)
2. 예비의 교사
① 기수의 고의 없이 단지 예비에 그치게 할 의사로 교사한 경우에는 미수의 교사와 마찬가지로 불가벌이다.
② 범죄를 교사하였으나 정범의 행위가 단지 예비에 그친 경우에는 효과 없는 교사(제31조②)에 해당되어 교사자‧피교사자를 모두 예비‧음모에 준해 처벌한다.
제5절 종범[방조범]
제32조[종범] ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
② 종범의 형의 정범의 형보다 감경한다.
Ⅰ. 의 의
1) 종범이란 타인(정범)의 범죄를 방조한 자를 말하며 방조범이라고도 한다.
2) 구별해야 할 개념들
① 교사범 : 종범은 이미 범행을 결의하고 있는 자에게 그 결의를 강화시키거나 실행을 용이하게 한다는 점에서, 애당초 범행의사가 없는 자에게 특정범죄의사를 불러 일으키는 교사범과 구별된다.
② 공동정범 : 종범은 정범의 범죄실행을 도와줄뿐 행위지배가 없는 공범이라는 점에서, 분업적 역할분담에 의하여 기능적 행위지배가 있는 정범인 공동정범과 구별된다.
③ 간접정범 : 종범은 정범을 전제로 이에 가담하는 공범이라는 점에서, 타인을 생명 있는 도구로 이용하여 그에 대한 의사지배를 하는 정범인 간접정범과 구별된다.
3) 형법 각칙에 방조행위가 독립된 구성요건으로 규정된 경우
방조행위 자체가 독립한 범죄유형으로 규정되어 있는 경우[간첩방조죄(98조 ①), 도주원조죄(제147조), 자살방조죄(제252조 ②), 아편흡식 등 장소제공죄(제201조 ②) 등]에는 그 방조행위가 정범의 실행행위가 되므로 총칙 제32조의 종범규정이 적용되지 않아 필요적 감경의 대상도 아니다.
Ⅱ. 종범 성립여부
종범의 성립하기 위해서는 종범의 방조행위와 정범의 실행행위가 있을 것을 요한다.
1. 종범의 방조행위
1) 종범의 고의(2중의 고의)
① 의의 : 종범이 성립하려면 다음과 같은 2중의 고의(방조적 고의+정범의 고의)가 필요하다.
㉠ 방조의 고의 : 정범의 범죄실행을 방조한다는 인식과 의사를 말한다.
㉡ 정범의 고의 : 정범의 실행행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 점에 대한 인식과 의사, 즉 기수의 고의를 말한다.
② 과실에 의한 방조 : 방조는 고의에 의한 것이어야 하므로 과실에 의한 방조는 인정될 수 없다.(’93‧’96. 7급 검찰)
[참고파일]
| 과실범의 공동정범 | 긍정(판례), 부정(다수설) |
| 과실에 의한 교사 | 부정 |
| 과실에 의한 방조 | 부정 |
| 과실범에 대한 교사‧방조 | 부정 (⇨간접정범이 된다) |
③ 미수의 방조 : 종범의 고의 중 정범의 고의는 기수의 고의이어야 한다. 따라서 정범의 행위가 미수에 그칠 것을 알면서 방조하는 ‘미수의 방조’의 경우( 낙태의 의뢰를 받은 약사가 소화제를 낙태약이라고 속이고 교부한 경우)에는 종범이 성립되지 않는다[⇨ 약사는 낙태죄의 종범이 성립되지 않으므로 불가벌(무죄)]
[참고파일]
| 미수의 교사(함정수사) | 교사범이 성립하지 않는다(피교사자는 미수범처벌규정이 있으면 미수범으로 처벌). |
| 미수의 방조 | 종범이 성립하지 않는다(피방조자는 미수범처벌규정이 있으면 미수범으로 처벌) |
④ 편면적 방조 : 종범이 성립하기 위하여 종범(방조자)과 정범(피방조자) 사이에 의사의 연락을 요하지 아니한다. 따라서 정범이 방조행위를 인식하지 못하는 편면적 종범( 甲⇨은 이웃집에 도둑이 든 것을 보고 도둑을 위하여 주위에서 망을 보았는데 그 도둑은 甲의 행위를 알지 못한 경우)은 인정된다(통설‧판례). ⇨ 甲은 절도죄의 종범(’77. 경정승진,’95. 경위승진,’81‧’91‧’96. 7급 검찰)
[참고파일]
| 편면적 공동정범 | 부정(⇨ 경우에 따라 동시범 또는 종범 성립) |
| 편면적 교사 | 부정 |
| 편면적 방조 | 부정 |
2) 방조행위
① 의의 : 방조행위란 정범의 범죄실행결의를 강화해주거나 범죄실행을 가능 또는 용이하게 해주는 방조자의 모든 행위를 말한다.
② 방조행위의 수단‧방법 : 방조의 수단‧방법에는 제한이 없다. 즉, 정신적 수단에 의한 무형방조든 물질적 수단에 의한 유형방조든 불문하며 부작위에 의한 방조도 가능하다.(’81. 7급 검찰,’92‧’94. 경위승진,’94. 법원서기보,’95. 경사‧경장승진)
• 정신적 방조(무형방조, 언어방조) : 조언‧충고‧격려‧정보제공‧장물의 처분약속 등
㉠
• 부작위에 의한 방조 : 정범의 실행행위를 저지해야 할 보증인 지위에 있는 자가 이를 저지하지 않은 경우( 건물의 수위가 절도범의 침입을 알면서도 이를 묵인한 경우)에 종범의 성립이 가능하다(⇨ 수위는 절도죄의 종범). (’91‧’93. 7급 검찰)
㉡ 부작위에 의한 방조 : 정범의 실행행위를 저지해야 할 보증인 지위에 있는 자가 이를 저지하지 않은 경우( 건물의 수위가 절도범의 침입을 알면서도 이를 묵인한 경우)에 종범의 성립이 가능하다(⇨ 수위는 절도죄의 종범). (’91‧’93. 7급 검찰)
③ 방조행위의 시기 : 예비로부터 범행의 실질적 종료시까지 방조가 가능하다. 즉, 정범의 실행착수 이전이든, 실행행위시이든, 실행행위 도중이든, 기수에 이른 후 범죄 종료 전이든 불문하고 방조가 가능하다. 그러나 정범의 범죄가 종료된 후에는 방조가 성립할 수 없다.
㉠ 정범의 실행행위 착수 이전, 즉 예비단계에서 방조한 경우에는 그 후에 정범이 실행에 착수해야만 종범이 성립한다.
㉡ 정범의 행위가 기수가 된 뒤에도 그 범죄가 종료되기 전까지( 도주하는 절도범을 추격하는 소유자를 막아서 도주를 도와 주는 행위)는 방조범이 성립한다.
㉢ 사후종범 : 정범의 범죄가 종료된 후( 절취해 온 장물을 처분해 준 경우)에는 종범이 성립할 수 없으므로 범죄실행의 종료 후에 관여하는 사후종범[범인은 낙죄(제151조), 증거인멸죄(제155조), 장물에 관한 죄(제362조) 등]은 독립된 범죄이지 종범이 아니다.(’94. 법원서기보,’90‧’96. 7급 검찰)
④ 방조행위의 인과관계 : 방조행위와 정범의 범죄실행 사이에 인과관계가 필요하다. 따라서 정범의 실행행위와 직접적으로 밀접한 관계에 없는 행위를 도와주는 것은 방조에 해당되지 않는다.
2. 정범의 실행행위
종범이 성립하기 위해서는 정범의 실행행위가 있어야 한다[공범종속성설(다수설‧판례)].
1) 피방조자(정범)는 고의범일 것
피방조자(정범)의 행위는 고의행위임을 요한다. 정범은 고의범이어야 하므로 과실범을 방조하는 경우에는 간접정범이 성립한다(제34조 ①).
2) 정범의 실행행위
① 실행의 착수 : 정범의 실행행위가 꼭 기수에 이를 필요는 없지만 적어도 정범의 실행의 착수가 있어야 종범이 성립한다.
② 기도된 방조 : 실행의 착수가 없는 기도된 방조(실패한 방조+효과 없는 방조)는 교사범(제31조 ②‧③)과는 달리 처벌규정이 없어서 처벌할 수 없다.
③ 실행의 정도 : 정범의 실행행위는 구성요건에 해당하고 위법성이 있으면 족하고, 책임성까지 갖출 필요는 없다(제한적 종속형식).
Ⅲ. 처 벌
1. 필요적 감경
① 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(제32조 ②). 즉, 종범은 필요적 감경사유이다(’75. 7급 검찰,’78‧’91. 9급 검찰,’93. 경사승진)
② 여기서 감경하는 형은 법정형을 의미하므로 구체적인 선고형에 있어서는 종범의 형량이 정범보다 무거울 수 있다.
2. 특수종범
자기의 지휘‧감독을 받는 자를 방조한 자는 정범의 형으로 처벌된다(제34조 ②)
3. 종범의 미수
1) 협의의 방조의 미수
정범이 실행에 착수하여 미수에 그친 경우에는 정범(피방조자)과 종범(방조자) 모두 다 미수범으로 처벌된다. 이 경우에 종범은 종범으로서 필요적 감경(제32조 ②)되고, 미수범으로서 임의적 감경(제25조 ②)되므로 이중의 감경이 가능하다.
2) 기도된 방조(효과 없는 방조+실패한 방조) : 처벌규정이 없으므로 불가벌이다.
[참고파일] 처벌규정 비교
| 구 분 | 처 벌 내 용 |
| 공동정범 | 각자의 정범으로 처벌한다. |
| 간접정범 | 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌 |
| 교사범 | 정범(실행한 자)의 형으로 처벌한다. 효과 없는 교사 ⇨ 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌 실패한 교사 ⇨ 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌 |
| 종범(방조범) | 정범의 형보다 감경한다(필요적 감경). |
| 특수사 | 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 1/2까지 가중처벌(자기의 지휘‧감독을 받는 자를 교사한 경우) |
| 특수방조 | 정범의 형으로 처벌(자기의 지휘‧감독을 받는 자를 방조한 경우) |
Ⅳ. 관련문제
1. 종범의 착오
원칙적으로 교사의 착오에 관한 이론이 그대로 적용된다.
1) 구체적 사실의 착오
구체적 사실의 착오( 甲은 乙이 丙을 살해하는 줄 알고 방조하였는 바, 실은 丁을 살해한 경우)의 경우에 객체의 착오‧방법의 착오를 불문하고 발생사실의 종범으로 처벌(법정적 부합설) ⇨ 甲은 丁에 대한 살인죄의 종범
2) 추상적 사실의 착오
① 종범이 방조한 내용보다 정범이 적게 실행한 경우( 甲은 乙의 강도행위를 방조하였는데, 실은 乙이 절도에 그친 경우)에는 정범이 실행한 범죄의 종범으로 처벌된다(⇨ 절도의 종범). (’91. 경감승진,’93. 7급 검찰)
② 방조내용을 초과하여 실행한 경우
㉠ 양적 초과의 경우( 상해를 방조했는데 살인을 한 경우) : 방조한 범죄의 종범으로 처벌(⇨ 상해죄의 종범)
㉡ 질적 초과의 경우( 절도를 방조하였는데 방화를 한 경우) : 기도된 방조의 처벌규정이 없으므로 불가벌(’91. 7급 검찰)
2. 방조의 방조‧교사의 방조‧방조의 교사
1) 방조의 방조
종범과 정범 사이에 한 사람 또는 여러 사람의 중간 방조자가 개입하는 간접방조가 연쇄방조도 종범이 된다.
2) 교사의 방조
교사범을 방조한 경우에도 종범이 성립한다. 다만 이 경우에 기도된 방조는 불가벌이기 때문에 정범이 실행에 착수해야 교사의 종범이 성립된다.
3) 방조의 교사
종범을 교사한 경우에는 실질적 정범을 방조한 것이기 때문에 종범에 대한 교사도 종범이 성립된다.
제6절 공범과 신분
제33조[공범과 신분] 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
Ⅰ. 의 의
‘공범과 신분’이란 행위자의 신분이 범죄의 성립이나 형의 가중‧감경에 영향을 미치는 경우에 신분 있는 자(신분자)와 신분 없는 자(비신분자)가 공범관계에 있을 때 이를 DJejGRP 처리할 것인가의 문제를 말한다.
Ⅱ. 신분의 의의와 종류
1. 신분의 의의
1) 신분이란 남녀의 성별, 공무원의 자격 등 일정한 범죄행위에 대한 범인의 인적 관계인 특수한 지위나 상태를 말한다(통설‧판례)
① 일신적 특성(인적 성질) : 인간의 정신적‧육체적‧법적인 요소가 되는 것( 남녀성별, 연령, 친족관계, 내‧외국인의 구별)
② 일신적 관계(인적 관계) : 사람의 타인, 국가 또는 사물에 대하여 갖는 사회적 지위 내지관계( 공무원, 의사, 타인의 사무를 처리하는 자, 법률에 의하여 선서한 증인)
③ 일신적 상태(인적 상태) : 인적 성질이나 인적 관계에 속하지 않는 특별한 일신적 상태( 영업성, 업무성, 상습성)
2) 이처럼 신분은 ‘행위자’와 관련된 요소이어야 하므로 ‘행위’와 관련된 요소는 신분이 아니다. 따라서 일반적‧주관적 구성요건요소(고의)나 초과주관적 구성요건요소(목적,표현,경향,불법영득의사 등)는 행위관련요소이므로 신분에 포함되지 않는다(통설).
[사례보기]
판례는 모해위증죄(제152조 ②)의 ‘모해할 목적’은 범인의 특수한 상태이므로 형법 제33조의 신분에 해당한다고 하여 목적범의 목적(초과주관적 구성요건요소)을 신분의 개념에 포함시켰다(대판 1994. 12. 23, 93도1002).
3) 신분은 반드시 계속성이 있어야 하는 것은 아니나, 신분이 범죄의 성립이나 형의 감경‧가중에 영향을 미쳐야 한다.
2. 신분의 종류
일반적으로 신분은 그것이 범죄에 미치는 영향에 따라 구성적 신분(이러한 신분을 필요로 하는 범죄를 진정신분범이라 함), 가감적 신분(이러한 신분에 의한 범죄를 부진정신분범이라 함), 소극적 신분으로 분류한다(통설).
1) 구성적 신분과 가감적 신분
| 구 분 | 예 | 내 용 |
| 구성적 신분 (진정신분범) |
일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 경우의 신분을 말한다. 신분의 착오는 고의를 조각하며 신분 없는 자는 단독으로 그 범죄의 주체가 되지 못한다. |
수뢰죄의 공무원‧중재인, 위증죄의 선서한 증인, 횡령죄의 보관자, 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자 |
| 가감적 신분 (부진정신분범) |
신분이 없어도 범죄는 성립하지만 신분에 의하여 형벌이 가중 또는 감경되는 경우의 신분을 말한다. 신분의 착오는 고의를 조각시킬 수 없고 제15조 제2항에 따라 경한 죄로 처벌한다. |
존속살해죄의 직계비속 영아살해죄의 직계존속 업무상 횡령죄의 업무상 보관자 |
2) 소극적 신분(신분으로 인하여 범죄의 성립 또는 형벌이 조각되는 경우의 신분)
| 유 형 | 내 용 | 예 |
| 위법조각적 신분 | 일반인에게 금지된 행위를 특정신분자에게만 허용하는 경우의 신분 | 의사의 의료행위(의료법) 변호사의 변호행위(변호사법) |
| 책임조각적 신분 | 신분자의 행위도 구성요건에 해당하는 위법행위가 되지만 특정신분의 존재로서 책임이 조각되는 경우의 신분 | 14세 미만자인 형사미성년자의 신분, 범인은닉죄‧증거인멸죄에서의 친족‧호주‧동거의 가족 |
| 형벌조각적 신분 | 범죄 자체는 성립하지만 특정신분의 존재로서 형벌이 면제되는 경우의 신분 | 친족상도례(제344조, 제328조)의 친족인 신분 |
Ⅲ. 형법 제33조의 해석론
1. 제33조의 본문과 단서의 단계
1) 통 설
제33조의 본문은 진정신분범의 성립과 과형의 근거, 단서는 부진정신분범의 성립과 과형의 근거에 관한 규정이라고 본다.
2) 판례‧소수설
제33조의 본문은 진정신분범은 물론 부진정신분범의 성립근거에 관한 것이고, 단서는 부진정신분범의 과형에 관한 규정이라고 본다.
| 제33조 | 통 설 | 판례‧소수설 |
| 본 문 | 진정신분범의 성립과 과형의 근거 | 진정신분범‧부진정신분범의 성립근거 |
| 단 서 | 부진정신분범의 성립과 과형의 근거 | 부진정신분범의 과형의 근거 |
2. 제33조 본문의 해석
“신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(제30조의 공동정범, 제31조의 교사범, 제32조의 종범)의 규정을 적용한다(제33조 본문).”
1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
① ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄’란 진정신분범을 의미한다. 제33조 본문은 진정신분범에 가공한 비신분자(‘신분관계가 없는 자’)의 공범의 성립과 과형의 문제를 규정하고 있는 것이다(통설).
② 제33조의 본문에 의하여 진정신분범에 가공한 비신분자는 교사범‧종범 또는 공동정범이된다.(’96. 법원서기보)
㉠ 교사범‧종범 : 공무원이 아닌 자가 공무원을 교사‧방조하여 뇌물을 수수하게 한 경우 ⇨ 공무원은 수뢰죄, 공무원 아닌 자는 수뢰죄의 교사범‧종범
㉡ 공동정범 : 공무원인 甲이 그의 처 乙과 공동으로 직무에 관련하여 친지의 청탁을 받고 뇌물을 수수한 경우 ⇨ 甲과 乙은 수뢰죄의 공동정범(’95. 법원서기보,’97. 9급 검찰)
③ 간접정범 : 제33조는 비신분자가 진정신분범의 공동정범이 될 수 있다는 것을 특별히 규정한 것일 뿐 비신분자는 단독으로 진정신분범의 간접정범이 될 수 없다(통설).
2) 신분자가 비신분자에 가공한 경우
① 제33조 본문은 비신분자가 신분자에게 가공한 경우만을 규정하고 있으므로 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에는 적용될 수 없다(통설).
② 즉, 신분자가 비신분자를 이용하여 진정신분범을 범한 때( 공무원이 비공무원을 교사하여 뇌물을 수수하게 한 경우)에는 처벌되지 않는 자, 즉 ‘신분 없는 고의 있는 도구’를 이용한 간접정범(제34조 ①)이 성립(⇨ 공무원은 수뢰죄의 간접정범)한다.
3. 제33조의 단서의 해석
“단, 신분관계로 인하여 형이 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다(제33조 단서).”
1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
① ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’란 부진정신분범(가중적 신분범과 감경적 신분범)을 의미한다.
② ‘중한 형으로 벌하지 아니한다’는 것은 가중적 신분범에게 가공한 경우뿐만 아니라 감경적 신분범에 가공한 경우에도 비신분자는 책임개별화원칙에 의하여 보통범죄의 형으로 처벌한다는 의미이다(통설). (’90. 법원서기보)
③ 제33조 단서의 내용
| 통 설 | 제33조 단서는 부진정신분범의 공범(공동정범, 교사범, 종범) 성립과 과형을 규정한 것이라고 한다. |
| 판례‧소수설 | 제33조 본문이 부진정신분범의 공범(공동정범, 교사범, 종범) 성립의 근거규정이고, 제33조 단서는 그 과형을 규정한 것이라고 한다. |
㉠ 甲과 乙이 공모하여 乙의 부를 살해한 경우(’97. 9급 검찰)
• 통설 : 甲은 보통살인죄의 공동정범, 乙은 존속살해죄의 공동정범 성립 ⇨ 甲은 보통 살인죄, 乙은 존속살인죄로 처벌
⇨
•판례‧소수설 : 甲은 존속살해죄의 공동정범, 乙은 존속살해죄의 공동정범 성립(본문) ⇨甲은 보통살인죄, 乙은 존속살해죄로 처벌(단서)
㉡ 甲이 乙을 교사하여 乙의 아버지를 살해하게 한 경우(’90‧’96. 법원서기보)
• 통설 : 甲은 보통살인죄의 교사범, 乙은 존속살해죄의 정범 성립 ⇨ 甲은 보통 살인죄, 乙은 존속살인죄로 처벌
⇨
•판례‧소수설 : 甲은 존속살해죄의 교사범, 乙은 존속살해죄의 공동정범 성립(본문) ⇨甲은 보통살인죄, 乙은 존속살해죄로 처벌(단서)
3) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우
신분자가 비신분자에게 가공한 경우( 甲이 乙을 교사하여 甲의 부를 살해하게 한 경우)에 제33조 본문과 달리 단서는 이 경우에도 적용된다(⇨ 甲은 존속살해죄의 교사범, 乙은 보통 살인죄의 정범). (’98. 9급 검찰)
Ⅵ. 소극적 신분과 공범
형법상 명문규정이 없으므로 공범의 종속성(제한 종속형식)이라는 일반이론에 따라 해결된다.
1. 불구성적 신분(위법조각신분)과 공범
1) 비신분자가 불구성적 신분자( 의료법 위반죄의 의사)의 행위에 가공한 경우
의사의 의료행위는 적법행위가 되어 범죄가 성립하지 않으므로 제한 종속형식에 따라 비신분자의 경우도 범죄가 성립하지 않는다.
2) 불구성적 신분자가 비신분자의 행위에 가공한 경우
제33조 본문의 취지에 비추어 공동정범, 교사범, 종범이 성립한다.
2. 책임조각신분과 공범
1) 비신분자가 책임조각신분자( 친족상도례의 형 면제 친족)의 범죄에 가공한 경우
신분자는 책임이 조각되지만, 제한 종속형식에 따라 비신분자는 공동정범, 교사범, 종범으로 처벌된다.
2) 책임조각신분자가 비신분자의 범죄에 가공한 경우( 甲이 乙을 교사하여 甲의 부의 재물을 절취하도록 한 경우)
비신분자는 정범(乙은 절도죄)으로 처벌되지만, 신분자의 경우 범죄는 성립하나 책임이 조각(甲은 절도죄가 성립하나 친족상도례에 의해 형이 면제)된다.
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