제4장 책임론
제1절 책임의 일반이론
Ⅰ. 책임의 의의
1. 책임의 개념
① 책임이란 합법을 결의하고 이에 따라 행동할 수 있었음에도 불구하고 그러한 불법을 결의하고 위법하게 행위를 하였다는 것에 대하여 불법행위를 한 자에게 가해지는 비난가능성을 말한다.
② 책임은 불법(구성요건해당성 +위법성) 다음 단계의 문제로 책임 없는 불법은 있을 수 있으나 불법 없는 책임은 고려의 여지가 없다.
2. 위법성과 책임의 관계
1) 위법성
법질서 전체의 입장에서 내려지는 ‘행위’에 대한 부정적 가치판단으로 개인적 특수성을 고려치 않는 객관적 판단이다.
2) 책 임
행위자에 대한 비난가능성의 유무에 따라 내려지는 ‘행위자’에 대한 부정적 가치판단으로 개인적 특수성을 고려한 주관적 판단이다.
3. 형사책임과 윤리적․도덕적 책임의 구별
형사책임은 법의식의 결여에 대한 비난가능성으로 법적 기준에 의해 판단되는 법적 책임이라는 점에서 행위의 도덕적 기준에 의해 판단되고 개인의 내적 양심에 의해 결정되는 윤리적․도덕적 책임과는 구별된다. 따라서 확신범․양심범에 대하여도 원칙적으로 형사책임이 인정된다.
4. 책임원칙
1) 개 념
책임주의란 “책임 없으면 형벌 없다.”는 근대형법의 기본 원칙으로서 책임이 전제되어야만 형벌을 과할 수 있고, 형벌의 종류와 정도는 책임에 상응해야 한다는 원칙을 말한다.
2) 내 용
행위자에게 책임 없는 결과로 형을 과하거나 가중할 수 없다. 따라서 책임은 원칙적으로 행위책임이지 결과책임 내지 위험책임은 인정되지 아니한다. 이러한 형사책임과 달리 민사책임에 있어서는 무과실책임․위험책임도 인정되므로 책임주의 원칙이 관철되어 있다고 볼 수 없다.
3) 한 계
① 결과책임의 잔존 : 형법상 결과책임의 잔재가 아직 존재하고 있기 때문에 책임주의와의 관계에서 한계문제로 논의되고 있다.
| 형법상 결과책임의 잔재 |
| •인식 없는 과실 •상해죄의 동시범 특례 •객관적 처벌조건 •누범의 가중처벌 • 결과적 가중범 •양형에서 결과의 고려 •원인에 있어서 자유로운 행위 •합동범 |
[함정피해가기]
1. 상해죄의 동시범 특례(제263조)의 경우에는 공동점범의 예에 의하여 기수로 처벌되므로 결과책임을 진다고 할 수 있으나, 제19조의 동시범(독립행위의 경합)의 경우에는 미수로 처벌되기 때문에 책임원칙에 반하는 것이 아니다.
2. 누범의 가중처벌의 근거는 책임주의와의 관계에서 문제가 되지만, 경합범읜 수죄이므로 각죄에 정한 형이 동종의 형인 때의 가중처벌은 책임주의에 반하는 것이 아니다.
② 보안처분 : 보안처분에는 책임주의가 적용되지 않는다. 보안처분은 행위자에 의하여 행해진 범죄와 장래에 기대될 범죄 및 위험성의 정도와 균형이 유지되어야 한다는 비례성의 원칙을 적용된다.
Ⅱ. 책임의 근거
책임의 발생근거가 무엇인가에 관하여는 도의적 책임론과 사회적 책임론이 대립되고 있다.
| 구 분 | 도의적 책임론 | 사회적 책임론 |
| 이론적 배경 | 고전학파(구파) 객관주의(범죄론) 응보형주의(형벌론) |
근대학파(신파) 주관주의(범죄론) 목적형주의(형벌론) |
| 의 의 | 책임의 근거를 자유의사에 두고, 책임이란 자유의사를 가진 자가 자유로운 의사에 의하여 적법한 행위를 할 수 있었음에도 불구하고 위법행위를 한 데 대한 윤리적 비난이라고 보는 견해이다. | 책임의 근거를 소질과 환경에 의해서 결정된 행위자의 반사회적 성격에 두고 책임이란 인간의 반사회적 성격에 대하여 가하여지는 사회적 비난가능이라고 보는 견해이다. (’87. 경정승진) |
| 책 임 | 도의적․윤리적 비난가능성 | 사회적 비난가능성 |
| 책임의 근거 | 자유의사 의사책임 행위책임 |
반사회적 성격 성격책임 행위자책임 |
| 책임능력 | 책임무능력자는 자유의사가 없으므로 범죄능력이 없다. 즉 책임능력은 ‘범죄능력’을 의미한다. | 책임무능력자도 반사회적 성격을 갖고 반사회적 행위를 하는 이상 사회방위를 위하여 보안처분이 필요하다. 즉 책임능력은 ‘형벌능력’을 의미한다. |
| 형벌과 보안처분과의 관계 | 이원론 : 책임무능력자에게 부과하는 보안처분은 일반인에게 부과하는 형벌과는 질적으로 구별된다. | 일원론 : 사회방위처분이라는 점에서 형벌과 보안처분은 성질상 동일하므로 질적 차이가 아니라 양적 차이가 있을 뿐이다. |
[참고] 인격적 책임론
인간을 소질과 환경의 지배를 받으면서도(의사결정론) 어느 정도 행동의 자유를 가지는(자유의사론) 존재로 보고, 책임의 근거를 구체적인 행위와 그 행위의 배후에 있는 인격에 둔다. 책임의 1차적 대상은 행위지만, 그 배후에 있는 인격도 책임의 2차적 대상이 된다(인격형성책임).
Ⅲ. 책임의 본질
1. 심리적 책임론
① 책임을 결과(행위)에 대한 행위자의 심리적 관계로 이해하여 책임의 본질은 행위자의 심리적 관계인 고의․과실에 있다고 보는 견해로 고의․과실을 책임조건(책임형식)이라 한다.(’89. 경장승진,’91. 경위승진,’93. 경장승진)
② 범죄의 모든 객관적․외적 요소는 불법에 속하고, 주관적․내적 요소는 책임에 해당한다고 이해한 인과적 행위론(고전적 범죄체계)의 책임개념이다.
2. 규범적 책임론
① 책임을 심리적 사실단계가 아닌 평가적 가치관계로 이해하여 행위자에게 적법행위를 할 수 있는 기대가능성이 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 않았다는 점에 대한 비난가능성에 책임의 본질이 있다고 보는 견해이다.
② 책임의 본질이 비난가능성이라고 하는 규범적 책임론의 결론에는 이론이 없으나, 다만 책임이 어떤 요소로 구성되어 있느냐에 대하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다.
| 구 분 | 책임의 본질 | 책임의 구성요소 | 범죄체계 |
| 복합적 책임개념 |
비난가능성 | ① 책임능력 ② 고의(범죄사실의 인식+위법성의 인식)․과실 ③ 기대가능성 |
신고전적 범죄체계 |
| 순수한 규범적 책임개념 |
비난가능성 | ① 책임능력 ② 위법성의 인식 ③ 기대가능성 ※ 고의와 과실은 주관적 불법요소로만 인정됨. |
목적적 범죄체계 <목적적 행위론> |
| 신복합적 책임개념(다수설) | 비난가능성 | ① 책임능력 ② 책임형식으로서의 고의․과실 ※ 고의․과실의 2중기능 행위방향으로서의 고의:구성요건요소 고의 심정적 반가치로서의 고의:책임요소 ③ 위법성의 인식 ④ 기대가능성 |
신고전적․목적적 범죄체계(합일태적 범죄체계) <사회적 행위론> |
[참고] 예방적 책임론
책임의 본질을 형벌의 목적(일반예방․특별예방) 내지 처벌의 필요성이라는 형사정책적 관점에서 파악하려고 하는 새로운 견해로서 다음의 유형이 있다.
1. Roxin의 답책성론 : 종래의 책임개념에 예방적 처벌의 필요성이라는 요소를 보충하여 종래의 책임을 답책성으로 대체하려는 이론이다.
2. Jakobs 사회적 기능론 : 종래의 책임개념을 완전히 무시하고 적극적인 일반예방만이 책임개념의 내용과 형벌을 근거지운다고주장하는 극단적․기능적 책임론이다.
Ⅳ. 행위책임의 대상
1. 행위책임의 원칙
형법은 행위형법이지 행위자형법이 아니므로 책임판단의 대상은 원칙적으로 행위자에 의해 저질러진 구성요건에 해당하고 위법한 행위 그 자체이다.
2. 행위자책임의 보충가능성
원칙적인 개별적 행위책임이 특수한 경우에 행위자책임(인격책임, 행상책임)에 의하여 보충될 수 있는가에 대해서는 긍정설과 부정설이 대립되어 있다.
제2절 책임능력
Ⅰ. 서 설
1. 책임능력의 의의
① 책임능력이란 행위자가 자기의 행위가 법에 의하여 허용 또는 금지되어 있는가를 알고(‘사물변별능력’) 이에 따라 자기의 의사를 자유로이 결정할 수 있는 능력(‘의사결정능력’)을 말한다. (’93. 7급 검찰)
② 행위자에게 책임능력이 없으면 비난가능을오서의 책임도 없다.
③ 책임능력은 원칙적으로 행위시에 있어야 한다. 이를 행위와 책임의 동시존재의 원칙이라 한다.
2. 책임능력의 본질
1) 도의적 책임론
책임의 근거를 자유의사에 두는 도의적 책임론에서는 책임능력을 행위의 시비와 선악을 변별하여 이에 따라 의사를 결정할 수 있는 능력으로서 ‘책임능력=범죄능력(유책행위능력)’으로 본다.
2) 사회적 책임론
책임의 근거를 반사회적 성격에 두는 사회적 책임론에서는 사회방위처분인 형벌이 효과를 거둘 수 있는 능력으로 보아 ‘책임능력=형벌능력(형벌적응성, 수형능력)’으로 본다.
3. 책임능력의 판단기준
일반적으로 무엇을 기준으로 책임능력을 판단할 것인가에 대해서는 생물학적 방법, 심리학적 방법, 혼합적 방법이 있다.
① 생물학적 방법 : 정신병 등과 같은 생물학적 요인을 기초로 판단하는 방법이다.
② 심리학적 방법 : 행위자의 사물변별능력 또는 의사결정능력이라는 심리적 요인을 기초로 판단하는 방법이다.
③ 혼합적 방법 : 위 양자를 혼합적으로 고찰하여 판단하는 방법이다. 형법 제10조도 이 방법을 따르고 있다.
Ⅱ. 책임무능력자
1. 형사미성년자
제9조[형사미성년자] 14세가 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.
1) 의 의
① 형사미성년자는 ‘14세 미만자’를 말한다.(’93. 9급 검찰,’97. 법원서기보)
② 제9조는 생물학적 방법에 의한 규정이다. 따라서 14세 미만자는 개인적 지적․도덕적․성격적인 발육상태를 불문하고 모두 절대적 책임무능력자이다.
③ 14세 여부 판단은 호적상의 연령이 아닌 실제 연령을 기준으로 한다.
2) 형법상 취급
형사미성년자의 행위는 책임이 조각되므로 책임 없는 위법행위로서 범죄가 성립되지 않아 “벌하지 아니한다.”(제9조). (’87. 경감승진,’93. 9급 검찰,’96. 7급 검찰)
2. 심신상실자
제10조[심신장애자] ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
1) 의 의
심신상실자란 심신장애로 인하여(생물학적 방법) 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없는 자(심리학적 방법)를 말한다(혼합적 방법).
① ‘심신장애’라는 생물학적 요소가 존재하여야 한다. 심신장애는 정신병(정신분열증, 조울증 등), 정신병질(충동장애 등), 중대한 의식장애(수면․최면․명정 등), 정신박약(백치, 치우 등)을 그 내용으로 한다.
② ‘사물을 변별할 능력’ 또는 ‘의사를 결정할 능력’이라는 심리적 요소 중 어느 하나라도 없어야 한다.
2) 심신상실 여부의 판단
심신상실 여부의 판단은 사실문제가 아니고 법률문제이므로 반드시 감정인의 의견에 따라야 하는 것은 아니고 법관이 법적․규범적으로 평가한다. 심신상실여부의 판단은 행위자의 행위시를 기준으로 한다.
3) 효 과
심신상실자의 행위는 책임능력이 없으므로 책임이 조각되어 “벌하지 아니한다”(제10조 ①).
Ⅲ. 한정책임능력자
1. 심신미약자
제10조[심신장애자] ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
1) 의 의
심신미약자란 심신장애로 인하여(생물학적 방ㅂ버) 사물변별능력 또는 의사결정능력이 미약한 자(심리학적 방법)를 말한다(혼합적 방법). 즉, 심신상실의 정도에 이르지 않는 자( 경미한 정신분열증․간질, 가벼운 명정․중독, 노이로제 등)를 말한다.(’85. 경정승진,’93. 법원서기보)
2) 효 과
심신미약자는 한정책임능력자로서 그의 행위는 형을 감경한다(필요적 감경, 제10조 ②)
2. 농아자
제11조[농아자] 농아자의 행위는 형을 감경한다.
1) 의 의
농아자란 청각 및 발음기능에 모두 장애가 있는 자, 즉 농자(귀머거리)인 동시에 아자(벙어리)인 자를 말한다. 발음기능 또는 청각기능 중 어느 하나만 결여된 자는 농아자가 아니다.(’90. 경위승진)
2) 효 과
농아자 역시 한정책임능력자로서 그의 행위는 형을 감경한다(필요적 감경, 제11조).
Ⅳ. 원인에 있어서 자유로운 행위
제10조[심신장애자] ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
1. 의 의
원인에 있어서 자유로운 행위란 책임능력자가 고의 또는 과실로 자기 자신을 책임능력 결함상태(책임무능력 또는 한정책임능력상태)에 빠뜨리고 범행시에 그러한 상태에서 범죄를 실행하는 것(사람을 상해할 목적으로 음주 후 만취한 상태에서 상해를 가한 경우)을 말한다.
2. 책임주의와의 관계 및 가벌성의 근거
1) 책임주의와의 관계
책임주의의 행위시에 책임능력이 있을 것을 요구한다(행위와 책임의 동시존재의 원칙). 그런데 실행행위시에는 책임능력결함상태(책임무능력 또는 한정책임능력상태)에 있는 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌할 수 있는가가 문제되나 우리 형법은 입법적으로 그 가벌성을 인정하고 있다(제10조 ③).
2) 가벌성의 근거
원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 어디서 찾을 것이냐에 관하여는 다음과 같이 견해가 대립된다.
① 원인설정행위에 있다고 보는 견해 : 원인에 있어서 자유로운 행위는 자기의 책임능력 없는 상태를 도구로 이용한다는 점에서 간접정범과 유사하므로, 간접정범이론을 원용하여 원인설정행위 자체를 실행행위로 보고 원인설정행위에 가벌성의 근거가 있다고 보는 견해이다(종래의 다수설).
② 책임능력결함상태에서의 실행행위에 있다고 보는 견해
③ 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에 있다고 보는 견해 : 원인설정행위와 실행행위 사이의 불가분적 연관성 때문에 원인설정행위에 책임비난의 근거가 있고 행위와 책임의 동시존재의 원칙의 예외로서 가벌성이 인정된다는 견해이다(현재의 다수설).
3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형과 실행의 착수시기
원인에 있어서 자유로운 행위는 고의에 의한 작위․부작위범 및 과실에 의한 작위․부작위범 모두에 적용된다. (’83. 경위승진,’90. 7급 검찰,’91․’92. 경사․경위승진)
1) 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
① 행위자가 결과발생을 예견하면서도 의식적으로 심신장애상태를 야기시켜 이 상태하에서 작위 또는 부작위의 형태로 구성요건을 실현하는 경우[ 甲을 살해할 의도로 음주한 후 만취상태에서 甲을 살해한 경우(고의의 작위범), 전철수가 열차를 충돌시킬 의도로 음주한 후 잠이 든 결과 열차가 충돌한 경우(고의의 부작위범)]이다.
② 실행의 착수시기
㉠ 원인행위시설 : 가벌성의 근거를 원인설정행위에서 구하는 견해는 원인행위시에 실행의 착수가 있다고 본다(종래의 다수설).
㉡ 실행행위시설 : 가벌성의 근거를 원인행위와 실행행위 사이의 불가분적 관련성에서 구하는 견해는 책임능력결함상태에서 구성요건해당행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있다고 본다(현재의 다수설).
2) 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
① 결과발생이 예견가능함에도 불구하고 이를 부주의로 예견하지 못해 과실로 심신장애상태를 야기하고 그 상태하에서 작위 또는 부작위의 형태로 구성요건을 실현하는 경우[ 술에 취하면 타인을 폭행하는 습벽이 있는 자가 부주의로 다량음주하여 만취 상태에서 타인을 폭행한 경우(과실의 작위범), 조금만 음주하여도 대취하는 전철수가 분수 없이 술을 마시고 잠이 든 결과 열차가 충돌하는 경우(과실의 부작위범)]이다.
② 실행의 착수시기 : 과실범은 결과범으로는 미수는 인정되지 않으므로 실행의 착수시기를 논할 실익이 없다.
4. 형법 제10조 제3항의 해석
1) 원인에 있어서 자유로운 행위의 성립요건
① 위험의 발생을 예견할 것 : 원인행위시에 구성요건에 해당하는 범죄실행을 인식한 경우(고의) 또는 그 가능성을 예견한 경우(과실)를 의미한다. (’91. 9급 검찰)
② 자의로 심신장애를 야기할 것
㉠ 자의 : 고의뿐만 아니라 과실도 포함된다(다수설). 따라서 자의가 아닌 강요루 인한 경우는 포함되지 않는다.
㉡ 심신장애 : 심신상실과 심신미약의 두 경우가 다 포함된다.
2) 효 과
“전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.” 원인에 있어서 자유로운 행위는 심신상실자나 심신미약자의 행위가 아닌 책임능력자의 행위로 취급되어 형이 면제되거나 감경되지 아니하고 책임능력자와 동이하게 처벌된다. (’91․’98. 9급 검찰)
제3절 위법성의 인식과 법률의 착오
Ⅰ. 위법성의 인식
1. 의 의
① 위법성의 인식이란 행위자가 자기의 행위가 법적으로 허용되지 않는다는 인식, 즉 자기의 행위가 법규범에 반하다는 인식을 의미한다.
② 자기의 행위가 법규범에 반하여 허용되지 않는다는 것을 알면서도 범죄를 결의하였다는 것에 비난이 가능하기 때문에 위법성의 인식은 책임비난의 핵심이 된다.
2. 위법성 인식의 대상과 내용
① 위법성의 인식은 도덕적․종교적 규범 위반의 인식이 아니라 법적 규범 위반의 인식이므로 양심범․확신범의 경우에도 위법성의 인식이 긍정된다.
② 위법성의 인식은 법적으로 금지되고 있다는 인식을 의미하며, 침해되는 구체적인 법규정이나 행위의 가벌성(객관적 처벌조건, 인적 처벌조각사유)의 인식까지 요구하는 것은 아니다.
③ 위법성의 인식은 문제되는 범죄의 특수한 불법내용을 인식할 것을 필요로 하며 따라서 구성요건과 관련을 가질 것을 요한다. 그러므로 수죄가 실체적 경합 또는 상상적 경합관계가 있을 때에는 위법성의 인식은 분리될 수 있다.
3. 위법성 인식의 체계적 지위
1) 고의설
① 고의를 책임요소로 이해하고, 고의의 내용으로서 구성요건에 해당하는 객관적 사실의 인식 이외에 다시 위법성의 인식 또는 그 인식의 가능성이 필요하다는 견해이다(인과적 행위론).
② 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각되며, 다만 회피가능성이 있는 경우에 과실범의 처벌규정이 있으면 과실범으로 처벌될 뿐이다.
③ 종 류
| 엄격고의설 | 책임요소로서의 고의가 성립하기 위해서는 범죄사실의 인식 이외에 현실적인 위법성의 인식이 필요하다는 견해이다. |
| 제한적 고의설 | 위법성의 현실적 인식은 필요 없으나 적어도 위법성가능성은 필요하다는 견해이다. |
2) 책임설
① 위법성의 인식을 고의가 독립된 책임요소로 보는 견해이다(목적적 행위론).
② 위법성의 인식이 결여되면 금지착오의 문제로서 고의와는 관계없이 회피 가능성에 따라 책임을 조각 또는 감경한다.(’91. 7급 검찰)
③ 종 류
| 엄격책임설 | 모든 위법성조각사유에 관한 착오를(법률의 착오)로 본다. 따라서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오도 금지착오가 된다는 견해이다. |
| 제한적 다수설 (다수설) |
위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 구성요건적 착오는 아니지만 구성요건적 착오와 동일한 법적 효과를 인정하고, 위법성조각사유의 존재 그 자체나 허용 한계에 관한 착오는 금지착오에 해당한다는 견해이다. |
3) 기 타
위법성인식불요설, 자연범․법정범 구별설 등
Ⅱ. 법률의 착오
제16조[법률의 착오] 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
1. 의 의
1) 의 의
법률의 착오라 함은 행위자가 구성요건적 사실(범죄사실)에 대한 인식은 있었으나 착오로 그 위법성을 인식하지 못한 경우, 즉 책임비난에 필요한 위법성의 인식이 없는 경우를 말한다. 법률의 착오를 위법성의 착오 또는 금지의 착오라고도 한다.
2) 위법성의 적극적 착오와 소극적 착오
| 구 분 | 위법성의 적극적 착오(반전된 금지착오,환각범) | 위법성의 소극적 착오(금지착오, 법률의착오) |
| 의 의 | 위법하지 않은 행위를 위법한 행위라고 오인한 경우로, 처음부터 구성요건해당성조차 없어 처벌되지 않으므로 형법상 문제되지 않는다. | 위법한 행위를 위법하지 않다고 오인한 경우로, 위법성의 착오로서 형법상 문제되는 것은 바로 이 경우이다. |
| 사 례 | 자살도 죄로 된다고 믿고 자살하려 하였으나 미수에 그친 경우(’95. 7급검찰) 소화의무가 없는 때에도 방관하면 방화죄가 성립한다고 믿고 소화하지 않은 경우 중환자를 모른체 하면 보호의무 없이도 유기죄에 해당한다고 믿고 방치한 경우 동성애도 범죄가 된다고 믿고 키스한 경우 배우자 없는 자 사이의 간통도 죄로 된다고 믿고 간통한경우 |
선물로 받은 장물은 장물취득죄가 되지 않는다고 믿고 장물을 받은 경우(’95. 7급 검찰) 학교장이 징계권의 범위에 속하는 것으로 생각하고 학생에게 중상해를 가한 경우(’83. 경위승진,’92. 경장승진) 학교장이 교육상 양귀비를 화단에 심은 경우 양자가 양부를 살해하는 것은 보통살인죄가 된다고 생각하면서 살해한 경우(’94. 경위승진) |
2. 법률의 착오의 유형
법률의 착오의 유형은 직접적 착오(금지규범의 착오)와 간접적 착오(허용규범의 착오, 위법성조각사유의 착오)로 대별된다.
1) 직접적 착오
행위자가 자기의 행위에 직접적으로 적용되는 금지규범 그 자체를 인식하지 못하고 자신의 행위가 허용되는 것으로 오인한 경우이다(금지규범의 착오).
| 법률의 부지 | 형벌법규의 존재 자체를 알지 못하여 자기행위의 위법성을 인식하지 못한 경우( 간통금지 규범의 존재를 모르는 외국인의 간통행위)이다. 법률의 부지에 대해서 판례는 금지착오가 아니므로 범죄성립에 영향이 없다고 하나 통설은 금지의 착오에 해당한다고 한다.(’94. 법원서기보,’98. 9급 검찰) |
| 효력의 착오 | 일반적 구속력이 있는 법규범을 잘못 판단하여 그 규정이 무효라고 오인한 경우( 형법의 어떤 규정이 위헌이기 때문에 효력이 없다고 오인한 경우)이다. |
| 포섭의 착오 | 구성요건적 사실은 인식하고 있었으나 행위자가 그 금지규범의 법적 의미에 대해 착오를 일으켜(금지규범을 너무 좁게 해석하여) 자신의 행위가 법적으로 허용된다고 믿은 경우( 선물로 받은 뇌물은 뇌물취득죄가 되지 않는다고 믿은 경우, 초등학교 담임교사가 자기에게는 구조의무가 없다고 생각하고 그의 학생을 익사하도록 방치한 경우)이다. (’95. 7급 검찰,’98. 9급 검찰) |
2) 간접적 착오
행위자가 금지된 것은 인식하였으나 구체적인 경우에 위법성조각사유(허용규범)의 존재나 한계를 오인하여 자기의 행위가 허용된다고 판단한 경우이다(허용규범의 착오, 위법성조각사유의 착오).
| 위법성조각사유의 존재에 대한 착오(허용규범의 착오) | 법이 인정하고 있지 아니한 위법성조각사유를 존재하는 것으로 행위자가 오신한 경우( 남편이 부인에 대한 징계권이 있는 줄 잘못 알고 부인에게 체벌을 가한 경우)이다. |
| 위법성조각사유의 한계에 관한 착오(허용관계의 착오) | 행위자가 위법성을 조각하는 행위상황은 바로 알았으나 그에게 허용된 한계를 초과한 경우( 타인이 현행범 체포를 위해 그를 살해해도 된다고 생각하고 살해한 경우)이다. |
| 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(객관적 정당화 상황의 착오) | 행위자가 객관적으로 존재하지 않는 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 존재한다고 착오로 잘못 믿고 위법성조각사유에 해당하는 행위를 한 경우( 전보배달부를 강도로 오인하고 상해를 입힌 경우)이다. 이것을 구성요건적 착오로 볼 것인가 금지착오로 볼 것인가에 대해서는 견해가 대립한다. |
3. 법률의 착오의 효과
위법성 인식이 없는 경우, 즉 법률의 착오(금지착오)에 대하여 어떠한 효과를 인정할 것인가는 위법성 인식의 체계적 지위에 따라 달라진다.
1) 고의설
위법성 인식은 고의의 내용이 되므로 법률의 착오의 경우에는 고의가 조각되고, 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다.
2) 책임설
위법성의 인식은 고의와는 독립된 책임요소이므로 법률의 착오는 고의의 성립여부와는 관계가 없고 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각된다(통설).
4. 형법 제16조의 해석
형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있다.(’90. 7급 검찰)
1) “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위”
이는 착오로 인하여 위법성을 인식하지 못한 행위를 의미한다. 여기의 오인에는 법률의 부지도 포함한다는 것이 통설이나, 판례( 향토예비군설치법에 주거이전시 신고의무가 있고 이를 위반시 처벌한다는 규정이 있음을 알지 못하여 주거를 이전하고도 신고를 하지 아니한 경우)는 일관하여 법률의 부지는 위법성의 착오에 해당되지 않는다고 한다.(’94. 법원서기보)
2) “정당한 이유가 있는 때”
정당한 이유가 있는 때란 착오의 회피가능성이 없는 때를 의미한다. 판례는 구체적인 경우의 제반사정에 비추어 죄가 되지 않는다고 오인하고 그 오인에 과실(회피가능성)이 없는 때에 한해 정당한 이유가 있는 것으로 해석한다.
| 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 본 사례 | 법률의 착오에 정당한 이유가 없다고 본 사례 |
| 부대장의 허가를 받아 부대 내에서 유류를 저장하는 것이 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우 변호사에게 상담한 끝에 죄가 되지 않는 것으로 알고 거래한 경우 허가담당 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려준 것을 믿고 행위한 경우 초등학교장이 도교육위원회의 지시에 따라 교과식물로 비치하려고 양귀비를 학교 화단에 심은 경우 甲은 동생 乙의 이름으로 군복무중 휴가를 나왔다가 乙이 군복무를 필한 사실을 아고 다른 사람의 이름으로 군대생활을 할 필요가 없다고 생각하고 귀대하지 않은 경우 |
변사체를 당국에 신고한 후에 매장해야 함을 몰랐기 때문에, 신고 없이 죽은 자를 매장한 경우 타인이 허가를 얻어 벌채하고 남아 있던 잔족목을 벌채하는 것이 위법인 줄 몰랐다고 하는 경우 운전자가 변경된 교통법규를 모르고 법규를 위반한 경우 존속살해죄의 존속에 양부는 포함되지 않는다고 오인하고 양자가 양부를 살해한 경우 개는 절도죄의 재물에 포함되지 않는다고 오인하여 타인의 개를 사살한 경우 남편이 부인에게 징계권이 있는 줄 잘못 알고 부인에게 체벌을 가한 경우 사인이 현행범 체포를 위해 그를 살해해도 된다고 생각하고 살해한 경우 |
3) “벌하지 아니한다”
법률의 착오에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않으므로 벌하지 아니한다(책임설).
5. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 법적 효과
행위자가 존재하지 않는 위법성 조각사유의 객관적 전제사실이 존재한다고 오인하여 위법성 조각사유에 해당하는 행위를 한 경우( 오상방위, 오상피난, 오상자구행위)를 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오라고 하는데, 이를 구성요건적 착오로 취급할 것인가 또는 금지의 착오로 처리할 것이가에 대하여서는 견해가 대립되고 있다.
1) 구성요건적 착오로 보는 견해(고의설, 소극적 구성요건표지이론, 제한적 책임설)
위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오를 구성요건적 착오로 취급하여 고의가 조각되고, 다만 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범으로 처벌된다고 보는 견해이다.
2) 금지의 착오로 보는 견해(엄격책임설)
위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우에도 행위자는 구성요건적 사실 그 자체는 인식하고 있으므로 고의 자체는 조각될 수 없고 위법성의 인식이 없는 경우 금지의 착오가 된다는 견해이다. (’95. 7급 검찰)
[사례보기]
1. 甲은 乙이 담력을 시험하기 위해 장난감 권총을 내밀자 생명의 위험을 느끼고 총을 쏘아 乙을 살해한 경우 甲의 죄책은?
구성요건적 착오로 보는 견해(고의설, 소극적 구성요건표지이론, 제한적 책임설) ⇨ 과실치사죄
금지의 착오로 보는 견해(엄격책임설) ⇨ 살인죄
2. 타인의 재물을 절취하기 위해 미행하고 있는 A를 절도의 현행범인라고 믿고 체포한 甲의 죄책은?
엄격책임설 ⇨ 체포죄
제한적 책임설(다수설) ⇨ 고의가 조각되어 성립되지 않고 착오에 과실이 있으면 과실범으로 처벌되나 체포죄의 과실범 처벌규정이 없으므로 결국 무죄(’94. 7급 검찰)
제4절 기대가능성
Ⅰ. 의 의
1) 기대가능성이란 행위시의 구체적 사정으로 보아 행위자가 범죄행위를 하지 않고 적법행위를 할 것을 기대할 수 있는 가능성, 즉 적법행위에 대한 기대가능성을 말한다.
2) 책임의 본질이 비난가능성에 있다는 규범적 책임론(통설)에 의할 때, 적법행위의 기대가능성이 있어야 행위자를 비난할 수 있고 기대가능성이 없으면 행위자를 비난할 수 없게 된다. 따라서 기대가능성은 비난가능성의 본질적 요소가 된다. (’91. 경위승진)
3) 우리나라에는 기대불가능성을 초법규적 책임조각사유로 이해하는 것이 통설·판례의 태도이다.
Ⅱ. 기대가능성의 체계적 지위
1) 고의․과실의 구성요소설
기대가능성을 책임의 심리적 요소인 고의·과실의 구성요소로 보아, 기대가능성이 없으면 고의·과실이 조각되어 책임도 조각된다는 견해이다.
2) 독립된 책임요소설
기대가능성을 책임능력, 책임조건(고의·과실)과 같은 위치에 있는 독립된 책임요소라고 하는 견해이다.
3) 책임조각사유설(다수설)
기대가능성은 책임을 구성하는 적극적 요소가 아니라, 책임능력과 책임조건이 존재하면 원칙적으로 책임이 인정되고 예외적으로 기대가능성이 없을 때에는 책임이 조각되는 소극적 요소라고 보는 견해이다.
Ⅲ. 기대가능성의 판단기준
기대가능성의 유무를 판단하는 기준을 어디에 둘 것인가에 대하여는 다음과 같은 세 가지 견해가 대립되고 있다.
1) 행위자표준설
행위 당시의 행위자의 구체적 사정을 기초로 행위자의 능력을 표준으로 하여 기대가능성의 유무를 판단해야 한다는 견해이다. 행위자표준설에 의하면 확신범이나 양심범은 기대가능성이 없어 책임이 조각되므로 처벌하지 못하게 된다.
2) 국가표준설
국가가 국가의 법질서 내지 법이념에 따라 기대가능성의 유무를 판단해야 한다는 견해이다.
3) 평균인표준설(다수설)
행위 당시에 사회일반의 평균인이 행위자의 입장에 있었을 경우에 적법행위를 기대할 수 있느냐의 여부에 따라 기대가능성의 유무를 판단해야 한다는 견해이다.
Ⅳ. 기대가능성에 대한 착오
1) 기대가능성의 착왈ㄴ 기대불가능성(책임조각사유)의 기초가 되는 사정이 존재하지 아니함에도 불구하고 존재한다고 오신한 경우( 자기의 친족이 아님에도 자기의 친족으로 잘못 알고 범인을 은닉한 경우)를 말한다.
2) 현행 형법에 명문규정이 없으나 이를 사실의 착오나 위법성의 착오와 무관한 특별한 종류의 착오로 보아 착오에 상당한 이유(회피불가능)가 있으면 책임이 조각된다.
Ⅴ. 기대불가능성으로 인한 책임조각․감경사유
1. 형법상의 책임조각․감경사유
현행 형법은 기대가능성에 관한 직접적인 명문의 규정을 두고 있지 않으나 총칙과 각칙에서 기대가능성의 결여 또는 감소를 이유로 책임이 조각되거나 감경되는 경우를 다음과 같이 규정하고 있다.
| 책임조각사유 | 책임조각·감경사유 |
| 강요된 행위(제12조) 과잉방위의 특수한 경우(제21조 ③) 과잉피난의 특수한 경우(제22조 ③) |
과잉방위(제21조 ②) 과잉피난(제22조 ③) 과잉자구행위(제23조 ②) |
1) 총칙의 규정
2) 각칙의 규정
| 책임조각사유 | 책임감경사유 |
| 친족간 범인은닉죄(제151조 ②) 친족간 증거인멸죄(제155조 ④) 범인 자신의 은닉·증거인멸 |
도주원조죄보다 단순도주죄가 법정형이 경함. 위조통화행사죄보다 위조통화취득 후 지정행사죄가 법정형이 경함. 영아살해죄(제251조), 영아유기죄(제272조) |
2. 초법규적 책임조각사유
형법에 규정이 없는 일정한 경우에도 기대가능성이 없을 것을 이유로 하여 책임이 조각되는 다음과 같은 경우가 문제된다.
① 상관의 구속력 있는 위법한 명령에 따른 행위 : 위법행위이나 기대가능성이 없어 책임이 조각된다.
② 의무의 충돌에서 부득이한 사유로 낮은 가치의 의무를 이행한 경우 : 위법하지만, 이 경우에도 기대불가능성을 이유로 한 초법규적 책임조각사유를 인정할 수 있다.
③ 생명·신체 이외의 법익에 대한 강요된 행위 : 형법 제12조에 해당하지 않지만, 기대불가능성으로 인한 초법규적 책임조각사유에 해당한다.
Ⅵ. 강요된 행위
제12조[강요된 행위] 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명․신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
1. 의 의
강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위( 어로작업중 납북된 어부들이 연금된 상태에서 부득이 국가보안법을 위반한 행위를 한 경우)를 말한다(’96. 7급 검찰). 이러한 강요된 행위는 적법행위에 대한 기대가능성이 없다는 이유로 책임이 조각되어 벌하지 아니한다(제12조).
2. 법적 성질(긴급피난과의 구별)
1) 유사점
① 긴급피난의 긴급상태와 유사한 강제상태를 요한다.
② 정당한 이익간의 충돌이 존재한다.
③ 행위자의 상황에 대한 인식과 의사가 필요하다.
2) 차이점
| 구 분 | 긴급피난 | 강요된 행위 |
| 본 질 | 위법성조각사유 | 책임조각사유 |
| 법익의 범위 | 제한 없다. | 생명·신체 |
| 법익의 주체 | 자기 또는 타인 | 자기 또는 친족 |
| 원인의 부당성 | 불요 | 요(불법한 폭력·협박) |
| 상당성 | 요(보충성과 균형성) | 불요 |
3. 요 건
1) 저항할 수 없는 폭력
① 폭력이란 상대방(피강요자)의 항거를 억압할 수 있을 정도의 유형력 행사를 말한다. 폭력은 물리적(절대적) 폭력과 심리적(강제적·의사적) 폭력으로 구분할 수 있는데, 강요된 행위에서 말하는 저항할 수 없는 폭력은 물리적 폭력( 강제로 손을 붙들어 증명서류에 s라인하게 한 경우)이 아닌 심리적 폭력( 사람에게 고문을 함으로써 피강요자의 의사결정내지 행동의 자유가 침해되어 강요자가 요구하는 어떤 행위를 하는 경우)만을 말한다. (’93. 경감승진)
② 폭력의 수단에는 제한이 없으며, 비록 폭력을 제거할 힘이 있더라도 이를 거부할 수 없는 처지에 있는 경우도 포함된다.
2) 자기 또는 친족의 생명․신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박
① 협박 : 상대방으로 하여금 공포심(외포심)을 일으키게 할 만한 해악(위해)을 가할 것을 통고(고지)하는 것을 말한다.
② 위해의 대상 : ‘자기 또는 친족의 생명·신체’에 국한된다.
㉠ ‘친족이 아닌 타인’의 생명·신체에 대한 위해나 자기 또는 친족의 ‘생명·신체 이외의 법익’에 대한 위해는 여기에 포함되지 않으며 단치 처법규적 책임조각사유의 문제가 된다. (’95. 7급 검찰)
㉡ 여기서 친족의 범위는 민법에 의해서 결정되나, 내연의 처나 사생자도 포함된다(통설). (’93. 경감승진)
③ 방어할 방법이 없을 것 : 달리 위해를 저지하거나 피할 수 없고 강요자가 강요한 행위(범죄)를 행하는 것이 위해를 피하기 위한 유일한 방법이어야 한다는 것을 의미한다.
3) 강요된 행위
① 강요된 행위란 폭력이나 협박에 의하여 피강요자의 의사결정이나 행동의 자유가 침해되어 강요자가 요구하는 일정한 행위를 하는 것을 말한다.
② 이 때 강요된 행위는 구성요건에 해당하는 위법한 행위이어야 하며, 강요의 수단인 폭력·협박과 강요된 행위와의 사이에 인과관계가 있어야 한다.
4. 효 과
1) 피강요자의 책임
① 피강요자의 강요된 행위는 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각되므로 “벌하지 아니한다”(제12조).
② 행위의 위법성은 조각되지 않으므로 이에 대한 정당방위는 가능하다.
2) 강요자의 책임
강요자는 처벌되지 않는 자(피강요자)를 이용하여 범죄를 실행한 것이므로 강요된 범죄행위의 간접정범으로 처벌된다(통설).
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