형법 - 암기 노트

<법인의 범죄능력>

1. 문제점 : 법인소유 부동산을 대표이사가 이중매매한 경우 (형법 - 명문규정 X, but, 행정형법에서 법인 처벌규정 O)

2. 학설

<1) 부정설 : 범죄 - 자연인의 의사활동에 따른 행위

(2) 긍정설 : 법인실재설 - 범죄능력 긍정할 수 O

3. 판례 :「형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없다.」- 부정설

4. 검토 : 부정설 (법인 - 의사를 인정할 수 X -> 행위능력 인정할 수 X)

 

 

<대표이사의 배임죄 성부>

1. 문제점 : 법인소유 부동산을 대표이사가 이중매매한 경우 - 대표이사가 배임죄의 주체?

2. 학설 : 긍정설 (행위의 주체는 자연인 -> 대표기관이 주체가 되므로 책임을 짐)

3. 판례 :「형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용대로 사무를 처리할 임무가 있다할 것이므로 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자가 된다.」-긍정설

4. 검토 : 긍정설 (법인의 범죄능력이 부정되므로, if, 대표기관의 처벌 부정 -> 명백한 배임행위가 있음에도 아무도 처벌받지 않는 처벌의 흠결 발생)

 

 

<판례변경에 의한 가벌성 창출에 대한 소급금지원칙 적용 여부>

1. 문제점 : 행위 당시의 판례에 의하면 가벌성이 부정되던 행위에 대하여 가벌성을 인정하는 것으로 판례가 변경된 경우 소급효금지의 원칙을 인정? (피고인에게 불리한 판례변경의 소급효 인정 문제)

2. 학설

(1) 소급효긍정설 : 제정법에 의한 소급효를 금지할 뿐, 판례 변경에는 소급효 금지 적용 X

(2) 금지착오원용설 : 원칙 - 소급효긍정설 but, 판례변경으로 형사처벌 받거나 가중된 처벌 받게 될 피고인 구제를 위하여 금지착오 법리 원용 -> 피고인이 변경전 판례가 앞으로 유효하리라고 신뢰한 것은 제16조의 ‘정당한 이유’에 해당된다고 파악

(3) 소급효부정설 : 국민의 신뢰 & 법적 안정성

3. 판례 :「형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급원칙에 반한다고 할 수는 없다.」- 소급효긍정설의 입장

4. 검토 : 소급효긍정설

 

 

<부작위범의 구성요건 해당성 판단>

1. 부진정부작위범의 일반적 구성요건

․구성요건적 상황, 부작위의 존재, 개별적 행위가능성(결과방지가능성)

2. 부진정부작위범의 특수한 구성요건

(1) 보증인지위 인정 여부 : 결합설(통설) - 형식설(법령, 계약, 선행행위 등) + 실질설(안전의무, 보호의무)

(2) 행위정형의 동가치성 : 부작위에 의한 기망의 경우 말고 검토 X (순수한 결과범에서는 판단할 필요 X)

<보증인지위․의무의 체계적 지위>

1. 학설 : 위법성요소설, 구성요건요소설(보증인지위․의무), 이분설(보증인지위 - 구성요건요소, 보증인의무 - 위법성요소)

2. 검토 : 이분설(보증인지위의 착오 - 사실의 착오, 보증인의무의 착오 - 구성요건표지가 아닌 위법성의 인식대상이므로 법률의착오)

 

 

<부작위에 의한 범죄 가담 시, 정범인지 종범인지 여부>

1. 부작위 정범설

․원칙 : 부진정부작위범의 경우에 보증인지위에 있는 자가 어떤 형태로든 제3자의 작위범행을 방지하지 않으면 당해 부작위가 작위에 의한 정범과 동치성이 인정되는 한도에서 항상 부작위에 의한 정범이 성립 O

․예외 : 추가적 정범표지(신분범, 의무범, 자수범, 불법영득의사, 목적)에서 추가적 행위자 적격이 결여된 경우 종범 성립이 가능 O -> but, 구비한 경우 공동의 의사연락 존재여부에 따라 공동정범 or 동시범 성립

2. 부작위 종범설

․범죄에 더 가까운 작위범이 부작위한 자가 결과에 직접 개입하는 것을 막고, 부작위를 한 자는 단지 간접적 참가자에 불과

․작위범이 더 이상 행위지배를 가지지 않는 경우 비로소 행위지배가 부작위범에게로 이전될 수 있으므로, 작위범이 범행과정을 지배하고 있는 이상 부작위의 정범은 문제되지 않음

3. 판례의 태도

․「타인의 업무상 횡령행위 또는 업무상 배임행위를 방지할 의무가 있는 자가 이를 방지하지 아니한 경우 부작위에 의한 종범을 인정한다.」- 부작위 종범설의 입장

 

 

<적법한 선행행위로 인한 부작위에 의한 살인죄 성부 - 교통사고에서 신뢰의 원칙에 의하여 업무상 과실치상죄가 부정되는 경우(적법한 선행행위), 부작위에 의한 살인죄(제250조 1항) or 유기치사죄(제275조 1항) 성부>

1. 문제점 : 형식설 - 도로교통법 제54조 1항 (법령에 의하여 과실유무 불문 보증인지위 O), 실질설 - 안전의무 O, but, 선행행위가 의무에 위반하거나 위법해야 하므로, 적법한 선행행위로부터는 보증인지위 발생 X

2. 학설 : 도로교통법 제54조 1항으로부터 작위의무 발생 vs 작위의무 발생 X (구호조치의무는 위법하지 않은 사고를 일으키더라도 일단 부조의무를 이행하지 않으면 진정부작위범으로서 도로교통법위반죄에 해당한다는 의미에 불과)

3. 검토 : 작위의무 발생 X (부작위에 의한 살인죄의 보증인의무 발생 X)

-> 유기치사죄(제275조 1항)? 열거설(검토 - 도로교통법 제54조 1항의 법률상 보호의무 O) vs 예시설

 

 

<가중적 구성요건에 대한 착오>

1. 문제점 : 가중적 구성요건을 행할 고의(존속살해의 고의)가 있었으나, 기본적 구성요건(보통살인)이 실현된 경우의 문제

제15조 1항이 직접 적용되는 사례는 X (경한죄 인식 -> 중한죄 실현의 경우)

2. 학설

(1) 제15조 1항 반전 적용설(구체적 부합설)

: 추상적사실의 착오로 이해 -> 객체의 착오 - 인식사실인 가중적 구성요건은 미수, 기본적 구성요건은 고의기수(가중적 구성요건의 고의가 기본적 구성요건의 고의 포함), 방법의 착오 - 형법 제15조 1항 적용대상 X, 구체적부합설에 따라 인식사실의 미수 + 발생사실의 과실의 상상적 경합

(2) 종래 구체적 부합설 : 추상적사실의 착오로 이해 -> 인식사실의 미수 + 발생사실의 과실의 상상적 경합

(2) 죄질부합설 : 구체적 사실의 착오로 이해 -> 죄질이 부합하는 범위, 보통살인의 범위에서만 고의 기수 O

3. 검토 : 제15조 1항 반전적용설 (동질적 구성요건간의 착오는 추상적 사실의 착오로 보아야, 가중적 구성요건은 이미 기본적 구성요건의 모든 표지를 포함 O)

<인과관계와 객관적 귀속>

1. 인과관계 (사실의 문제)

․조건설 or 합법칙적 조건설 : 결과에 대한 모든 조건은 등가적, 비유형적 인과과정(다른 원인 개입하여 결과 발생한 경우)도 인과관계 O

 

2. 객관적 귀속 (평가귀속의 문제) : 인과관계가 인정된 이후에도, 결과를 행위자의 탓으로 돌릴 수 있는지?

․실행행위로 보호법익에 대한 허용되지 않는 위험 창출(위험창출) + 창출된 위험이 구성요건적 결과로 실현(위험실현)

․비유형적 인과과정의 경우 (미수단계 + 제2행위 개입 -> 결과 발생한 경우)

- 예견가능성 O (피해자 자신 or 제3자의 경과실 개입) : 창출된 위험 그대로 실현 -> 기수

- 예견가능성 X (피해자 자신 or 제3자의 고의․중과실, 천재지변) : 추가적 위험 창출 -> 객관적 귀속 X -> 미수

 

3. 판례 :「살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다.」- 상당인과관계설의 입장

 

 

<누적적 인과관계 관련>

1. 의의 : 각각 독립해서는 결과를 야기할 수 없는 조건들이 공동으로 작용하여 일정한 결과를 야기시킨 경우

2. 인과관계 인정여부 : 조건설 or 합법칙적 조건설 -> 인과관계 O, but, 객관적 귀속이 결여되어 미수가 문제될 수 O

 

 

<합법적 대체행위 이론>

1. 행위자 - 주의의무 위반이 있는가?

․통설(객관설) : 일반인의 주의능력을 표준으로 주의의무위반 유무 판단(but, 행위자의 특별한 지식 or 경험은 고려)

․판례 :「그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 한다.」- 객관설

 

2. if, 행위자가 주의의무위반 X -> 결과발생을 방지할 수 있었는가?

(1) 인과관계 인정여부

(2) 객관적 귀속 인정여부

1) 문제점 : 주의의무를 다하였더라도 동일한 결과가 발생했을 것으로 인정되는 경우에 위험실현 인정가능?

2) 학설

․무죄추정설 : 적법행위를 함으로써 결과발생을 회피할 수 있음이 ‘확실성에 가까운 개연성’(약 80~90% 이상)의 정도로 증명되지 않는 한 객관적 귀속 X (‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’)

․위험증대설 : 합법적 대체행위에 의해 결과발생의 방지가 확실하거나 적어도 가능한 경우에는 위험증대가 인정되어 객관적 귀속 O (약 5~10% 이상이면 족함)

3) 판례 :「피고인의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인이 수술 전에 피해자에 대한 간기능 검사를 하였다면 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것인데, 이에 대한 입증 없이 인과관계를 인정한 것은 인과관계에 대한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다.」- 상당인과관계에 대한 판단 유보

「운전자가 제한속도를 지키며 진행했더라면 피해자가 좌회전하여 진입하는 것을 발견한 후에 충돌을 피할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 운전자가 제한속도를 초과하여 과속으로 진행한 잘못이 있다 하더라도 그러한 잘못과 교통사고의 발생 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다.」- 상당인과관계설의 입장에서 무죄추정설과 동일한 결론 (교통사고 위반 관련 판례)

「설사 피고인이 중앙선 위를 달리지 아니하고 정상차선으로 달렸다 하더라도 이 사건 사고는 피할 수 없다 할 것이므로 피고인이 트럭의 왼쪽바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것만으로는 이 사건 사고의 직접적인 원인이 되었다고 할 수 없다.」- 상당인과관계설의 입장에서 무죄추정설과 동일한 결론

4) 검토 : 무죄추정설 (위험증대설에 의하면 주의의무 위반 시 항상 위험이 증가하여 객관적 귀속 긍정하게 됨, 단순히 결과발생의 위험성 증대만으로 창출된 위험이 실현된 것으로 볼 수 X, in dubio pro reo(무죄추정의 원칙)에 반함)

 

 

<개괄적 고의 - 인과과정 착오의 문제) - 증거인멸죄․사체유기죄 누락 주의!!!

1. 문제점 : 행위자가 인식한 결과(살인)와 실제로 발생한 결과(살인)는 법적으로 일치, but, 결과에 이르는 인과과정이 행위자가 인식했던 인과과정과 다른 경우

2. 학설

(1) 인과관계착오설 : 인과과정의 상위성이 비본질적인 경우 - 하나의 고의기수가 인정, 본질적인 경우 - 구성요건적 착오 인정 -> 인식사실(제1행위)의 미수 + 발생사실(제2행위)의 과실의 상상적 or 실체적 경합

(2) 미수범설 : 고의는 행위 시에 존재해야 -> 제1행위 : 고의 O, but 인과관계 X -> 살인미수, 제2행위 -> 고의 X, 과실치사, 양자의 경합범

(3) 객관적 귀속설 : 인과과정의 상위는 본질 or 비본질 불문하고 결과의 객관적 귀속의 판단대상 O, 고의조각의 문제 X -> 인과과정의 상위성 비본질적인 경우 - 객관적 귀속 부정, 미수, 본질적인 경우 - 객관적 귀속 인정, 기수

3. 판례 :「피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.」- 개괄적 고의설

4. 검토 : 인과관계착오설

 

 

<객관적 주의의무위반의 제한원리로서의 신뢰의 원칙 문제>

1. 신뢰의 원칙의 의의 : 객관적 주의의무위반의 제한원리로서 주의의무규칙을 준수하는 사람이 다른 참여자들도 그렇게 하리라는 것을 신뢰하고 한 행위결과로 구성요건적 결과가 발생하더라도 그 행위는 과실행위가 되지 않는다는 원칙

2. 의료영역에서의 신뢰의 원칙

․수평적 분업의 경우 (ex. 마취과전문의 - 산부인과전문의) : 관여자들이 동등한 진료상 주의의무 부담

․수직적 분업의 경우 (ex. 전문의 - 수련의, 의사 - 간호사) : 업무 위임 - 원칙적 금지, 예외적으로 단순한 감시․관찰업무는 의사의 명확한 지시를 통한 위임 가능

․판례 :「마취회복업무를 담당한 의사가 적어도 환자를 떠날 때는 피해자를 담당하는 간호사를 특정하여 그로 하여금 환자상태를 계속 주시하도록 하여 만일 이상이 발생한 경우에는 즉시 응급조치가 가능하도록 할 의무가 있다.」

「피해자를 감시하도록 업무를 인계받지 않은 간호사가 자기 환자의 회복처치에 전념하고 있었다면 회복실에 다른 간호사가 남아있지 않은 경우에도 회복실 내의 모든 환자에 대하여 적극적․계속적으로 주시․점검할 의무가 없다.」

 

 

 

 

 

<신뢰의 원칙 - 교통규칙 관련>

1. 의의 : 교통규칙에 맞추어 행동하는 사람은 다른 교통관여자도 그러하리라고 신뢰하면 족하고, 타인의 교통규칙위반사실을 인식할 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 미리 그 타인의 교통규칙위반행동을 예견하고 주의의무를 다할 필요는 없다는 원칙 (객관적 주의의무에 대한 한계를 설정함으로써 과실범의 구성요건 해당성 배제)

2. 적용 한계 (과실 인정 O)

(1) 상대방의 규칙위반을 이미 인식한 경우,

(2) 상대방의 규칙준수를 신뢰할 수 없는 경우,

(3) 운전자가 스스로 교통규칙을 위반한 경우 (스스로 위반 시, 스스로 야기한 위험의 실현을 타인이 해결해 주리라고 신뢰해서는 안된다는 데 제한의 이유가 있음)

3. 적용한계의 예외

․예외적으로 스스로의 규칙위반이 결과발생에 결정적인 원인이 아닌 경우라면 신뢰의 원칙 적용 O, 즉, 규칙위반이 사고발생에 직접적인 영향을 미친 경우에 한하여 예외 인정 가능 O

․「사거리 교차로를 녹색신호에 따라 직진하는 피고인으로서는 피해자 운전의 오토바이가 좌측에서 신호위반하여 직진하여 올 것까지 예상하여 감속 운행할 주의의무는 없으므로, 피고인이 사거지점을 통과할 무렵 제한속도를 초과하였었다고 하더라도 업무상 과실치사의 책임이 없다.」

․「고속도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 일반적인 경우에 고속도로를 횡단하는 보행자가 있을 것까지 예견하여 보행자와의 충돌사고를 예방하기 위하여 급정차 등의 조치를 취할 수 있도록 대비하면서 운전할 주의의무가 없고, 다만 (과속으로 고속도로를 운행하다가) 고속도로를 무단 횡단하는 보행자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우라도 운전자가 상당한 거리에서 보행자의 무단횡단을 미리 예상할 수 있는 사정이 있었고, 그에 따라 즉시 감속하거나 급제동하는 등의 조치를 취하였다면 보행자와의 충돌을 피할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에만 자동차 운전자의 과실이 인정될 수 있다.」

 

 

<결과적 가중범의 직접성의 원칙 및 예견가능성의 문제>

․직접성 원칙 검토 시, 객관적 귀속 별도로 검토할 필요 X (인과관계 검토로 족함)

․직접성의 원칙의 판단기준 : 중한 결과가 기본범죄의 실현행위로부터 발생한 경우 or 일부 행위가 실현되어 계속된 상태에서 이를 피하려다 중한 결과가 발생한 경우 - O, but, 중한 결과가 제3자의 행위나 피해자의 행위로 발생한 경우 - X

․중한 결과에 대한 예견가능성 : ‘예견가능성’ 즉, ‘과실’이 있어야 함. 일반인을 기준으로 한 객관적 예견가능성 O, 존부는 기본범죄의 실행 시 기준으로 판단

 

<개괄적 과실> - 증거인멸죄․사체유기죄 누락 주의!!

1. 문제점 : 제1행위 - 기본범죄(상해) (+ 제2행위 - 사체유기행위) -> 결과 발생(사망)시, 기본범죄와 중한 결과 사이에 직접성의 원칙 인정하여 결과적 가중범이 성립 될 것인가의 문제

2. 학설

(1) 긍정설 : 제2행위는 제1행위에 따른 오인에 직접적 기인, 사망의 결과는 제2행위에 직접적으로 기인 -> 전체적으로 기본범죄와 중한 결과 사이에 직접성 원칙 인정 O -> 상해치사죄

(2) 부정설 : 중한결과는 제2행위 개입으로 발생 -> 직접성 원칙 인정 X (기본행위가 창출한 전형적 위험이 중한결과로 실현 된 것 X) -> 상해죄 기수 + 과실치사죄 경합범

3. 판례 :「상해행위로 인하여 빈사상태에 빠진 피해자를 사망한 것으로 오인하고 자살을 가장하기 위하여 베란다에서 떨어뜨린 제2의 과실행위를 별도로 평가하지 않고, 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립한다.」- 긍정설

4. 검토 : 부정설(?) (과실의 중한 결과 - 고의의 기본범죄의 실행행위로부터 직접발생 or 수반결과로 볼 수 X)

․증거인멸죄 (성립 X)

․사체유기죄 (성립 X, 다만, 불능미수 성부 검토 - 추․위 : 불능미수 O, 구․위 : 불능범)

<결과적 가중범의 미수 인정여부>

1. 문제점 : 강도로 인해 상해가 발생하였지만 재물강취에는 실패한 경우, 강도치상죄(제342조)의 성부와 관련하여, 결과적가중범(강도치상죄)의 미수를 인정할 것인가의 문제, 특히 개정형법에서 인질치사상죄(제324조의5), 강도치사상죄(제342조)에서 미수범 처벌규정 신설되어 크게 견해 대립 O

2. 학설

(1) 긍정설 : 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 있는 경우 이 규정들의 취지를 적극적으로 살려 진정결과적 가중범의 미수를 인정

(2) 부정설 : 기본범죄가 미수인 경우 결과적 가중범의 성질상 중한 결과 발생 시 이미 기수, 제324조의5와 제342조의 미수범 규정은 결과적 가중범이 아니라 고의결합범에 제한적용되는 규정

3. 판례 : 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 사안에서,「성폭력특별법 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이다.」- 부정설의 입장

강간행위가 미수에 그쳤으나 상해의 결과가 발생한 경우 강간치상죄의 기수를 인정 (용변칸 강간치상죄 사건)

4. 검토 : 부정설 (미수범규정은 고의 결합범에만 적용되는 규정, 미수규정이 없는 다른 결과적 가중범과의 통일성 고려)

 

 

<(업무상)낙태치상죄와 같이 미수범 처벌 규정이 없는 경우, 결과적 가중범 인정여부>

1. 문제점 : 통설․판례 - 기본범죄가 미수라도, 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수 인정 O, but, 이 경우는 기본범죄의 미수를 처벌하는 규정이 있어 기본범죄의 가벌성이 인정되는 경우의 문제 / 낙태죄와 같이 기본범죄가 미수에 그쳤으나 처벌규정이 없는 경우에 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범을 인정할 것인지 문제

2. 학설

(1) 소극설 : 결과적 가중범이 인정되려면 기본범죄의 미수범 처벌규정이 있어야 함

(2) 적극설 : 기본범죄의 실행행위로 중한 결과가 발생한 이상 기본범조의 기수․미수에 상관없이 결과적 가중범 성립

3. 검토 : 소극설 (낙태치상죄의 구성요건이 “(제1항 또는)제2항의 죄를 범하여”라고 규정 - 낙태미수 규정이 없으므로, 죄가 성립하려면 기본범죄(낙태)가 기수에 이르러야)

 

 

<반복된 침해 및 위난의 경우 정당방위 or 긴급피난 성립여부>

1. 정당방위(제21조) 성립여부

․성립요건 : ‘자기 또는 제3자의 법익’에 대한 ‘현재의’ ‘위법․부당한 공격을 방어’하기 위한 ‘상당한 이유’ 있는 행위

(1) 문제점 : 계속․반복된 침해의 경우, 미래에도 반복될 것이 확실히 예견되는 바, 이에 대해 침해의 현재성 인정가능?

(2) 학설 : 긍 (언제든지 반복될 가능성 O) vs 부 (인정할 경우 자기방어권의 지나친 확대 야기)

(3) 판례 :「반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다.」- 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (‘의붓아버지 살해사건’)

(4) 검토 : 부정설 (정당방위 성립범위 지나치게 확장 -> 법익보호 곤란 우려)

 

2. 긴급피난(제22조) 성립 여부

(1) 위난의 현재성 인정 여부 : 긍 (위난의 현재성이 침해의 현재성보다 넓음) vs 부 -> 검토 : 긍정설

(2) 상당성 인정 여부 (보충성, 필요성, 균형성(이익교량의 관점)) 판단

 

 

 

<우연방위>

1. 문제점 : 객관적 정당화상황 O, but, 주관적 정당화 요소 X

2. 학설

(1) 위법성조각설 (결과반가치 일원론의 입장) : 결과반가치 상쇄 -> 위법성 조각

(2) 기수범설 (행위반가치 일원론의 입장) : 행위반가치 탈락 X -> 고의불법 O

(3) 불능미수범설 (행위반가치․결과반가치 이원론) : 행위반가치 O, 결과반가치 X -> 불법구조상 미수와 유사 (특히, 불법의 내용이 객관적 결과실현보다 행위자의 의사에 중점 -> 불능미수 유추적용)

 

 

<위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제 - 오상방위>

1. 문제점 : 행위 시의 사태에 대한 착오라는 점에서 구성요건적 착오와 유사(제15조 1항), 금지규범위반을 허용규범에 의해 허용된다고 오인한 점에서 위법성의 인식이 없으므로 금지착오와 유사(제16조), 형법상 어떻게 취급?

2. 학설

(1) 소극적 구성요건요소이론 : 행위자는 법적 구성요건의 객관적 요소 뿐 아니라 위법성조각사유의 부존재까지 인식해야 고의범으로 처벌 -> 위법성조각사유의 부존재에 대한 인식 X, (불법)고의 자체가 탈락하고 과실범의 성부만 문제 O

(2) 엄격책임설 : 위법성조각사유 전제사실의 착오에 의해 부정되는 것은 구성요건적 고의가 아니라 위법성의 인식 뿐임 O -> 금지착오로 취급하여 제16조 적용 (고의불법 인정, 다만, 책임조각만이 문제)

(3) 구성요건착오 유추적용설 : 구성요건적 고의는 존재하나 주관적 정당화요소의 존재로 고의범의 행위반가치가 탈락하여 구성요건적 착오와 불법구조에 있어 유사성 O -> 구성요건적 착오 규정 유추하여 (불법)고의 조각, 과실범의 성부만 문제 O

(4) 법효과제한적책임설 : 구성요건적 고의는 그대로 존재, but, 심정반가치로서의 책임고의가 부정되어 법효과에서만 구성요건적 착오와 동일시 -> 고의불법이 인정됨에도 불구하고 과실범 처벌이 가능

3. 검토 : 법효과제한적책임설

 

 

<오상과잉방위의 적용문제 - 책임단계>

1. 문제점 : 정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 이것이 존재한다고 오인하여 방위행위를 하였는데(오상방위), 그 방위행위가 상당성을 일탈한 경우(과잉방위)의 문제

2. 법적 취급

(1) 제1설 : 오상방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 따라 해결하자는 입장 (통설)

(2) 제2설 : 오상방위로 취급하되 엄격책임설에 의하여 처리해야 한다는 입장

3. 검토 : 제1설 (행위자의 심리상태는 정당방위자와 동일, 오상방위의 본질이 현재의 부당한 침해가 없음에도 이를 오인한 데 있으므로)

 

 

<의사의 치료행위의 정당화의 근거 및 요건>

1. 학설

(1) 구성요건해당성 배제설

(2) 위법성 조각설 - 피해자의 승낙 or 추정적 승낙설

: 환자의 승낙에 의한 치료행위는 피해자의 승낙에 의해, 승낙이 없는 경우에는 추정적 승낙에 의해 위법성 조각. 다만 의사가 환자에게 수술에 관한 충분한 설명의무를 다함으로써 자기결정권에 기하여 환자의 동의를 얻었을 때만 인정 O, if, 불충분한 설명에 기해 동의 O -> 피해자의 승낙 부정

2. 판례 :「자궁외 임신에 관한 내용을 설명 받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.」

3. 검토 : 위법성 조각설 (환자가 자신의 신체에 대하여 ‘자기결정권’을 행사하였는지가 관건이므로, 환자의 진정한 동의에 기초해서만 이루어 질 수 있는 것이므로)

 

 

<상관의 위법한 명령에 의한 행위의 문제>

1. 상관의 적법한 명령 : 정당행위(제20조)로 위법성 조각 O

․요건 : ① 공무원의 직무범위 내, ② 그 근거인 법령에 규정된 요건을 갖추어야, ③ 법정된 형식을 준수해야

 

2. 상관의 위법한 명령의 경우

(1) 구속력 없는 위법명령의 경우

․ex : 형법상 범죄행위를 지시 or 인간의 존엄성을 침해하는 명령

「공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다.」

․이에 복종한 행위 : 위법성 조각 X

-「설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 할지라도, 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다.」

 

(2) 구속력 있는 위법명령의 경우

․ex : 군대 or 경찰조직의 경우 사실상 복종의무로 인해 구속력 발생하는 경우

․학설

1) 위법성조각 긍정설 - 긴급피난설 : 작위의무와 부작위의무의 충돌 -> 정당화적 긴급피난 O

2) 위법성조각 부정설 - 면책설 : 상관은 위법 명령할 권한 X, 하관은 이에 복종할 의무 X -> 위법성 조각 X, 단, 위법명령이더라도 절대적 구속력 있는 경우에는 기대불가능성을 이유로 책임 조각 가능(통설․판례)

․검토 : 위법성조각 부정설 (구속력 없는 명령 -> 이에 복종한 경우 위법성 조각 X)

-> 기대불가능성 인정여부 (초법규적 책임조각사유 인정?)

- 경찰이나 안기부 같은 엄격한 상명하복의 관계에 있는 특수조직과 관련하여,「상관의 구속력 없는 위법한 명령에 따른 행위가 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다.」고 판시

 

 

<법률의 착오>

1. 학설

(1) 엄격고의설 : 현실적 위법성 인식 요 O (if, 착오에 과실 -> 과실범)

(2) 제한적 고의설 : 착오에 과실 O -> 고의범, 착오에 과실 X -> 고의범, 과실범 모두 X

(3) 책임설 : 위법성 인식 X -> 고의 성립에 영향 X, 착오에 정당한 이유(제16조, 과실 없는 경우) O -> 책임 조각

2. 판례 :「주민등록지를 이전한 이상 대원신고를 하여야 할 것이기는 하나 이미 같은 주소에 대원신고가 되어 있으므로 재차 동일주소에 대원신고를 하지 아니하였음이 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률의 착오가 범의를 조각하는 경우에 해당한다.」- 제한고의설의 입장

3. 검토 : 책임설 (위법성 인식 - 고의의 구성요소 X, 고의와는 분리된 책임요소로 파악)

-> 판단기준 : 통설․판례 - ‘지적인식능력기준설’

 

<원인에 있어서 자유로운 행위>

1. 의의 : 행위자가 고의 or 과실로 자신을 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠뜨린 상태에서 범죄를 실행하는 것 -> 책임 감경 or 배제 X, 제10조 3항에 의해 완전한 책임 부담 O

2. 가벌성의 근거

(1) 구성요건모델 : 간접정범이론 원용 - 간접정범의 실행행위가 이용행위에 있는 것처럼 원인설정행위 자체가 실행행위이고 가벌성의 근거 O

(2) 예외모델 : 행위자가 구성요건의 실현을 위해 원인설정행위를 함 -> 원인설정행위와 심신장애상태하의 실행행위는 불가분의 관련에 있으므로 가벌성이 인정 O

(3) 검토 : 예외모델 (원인설정행위를 실행행위로 보게 되면 실행행위와 예비행위의 구별 없어져 가벌성 범위 확장 위험, 구성요건의 정형성을 중시하는 죄형법정주의의 보장적 기능 침해)

3. 유형

(1) 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위 : 책임능력 있는 상태에서 고의로 심신장애상태 야기 + 그 당시, 이후에 책임능력의 결함상태에서 행할 구성요건적 행위에 대한 고의 (고의 + 고의) -> 고의책임 완전히 인정 O

(2) 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위

1) 문제점 : 원인설정행위 - 심신장애상태에서의 구성요건적 실행행위 (고의 + 과실, 과실 + 고의, 과실 + 과실) -> 제10조 3항이 적용? ‘위험발생을 예견하고’ ‘자의로’의 의미와 관련

2) ‘위험의 발생을 예견하고’

․학설 : 고의한정설(예견가능성에는 고의만 포함, 과실은 포함 X - 피고인에게 불리한 유추해석) vs 과실포함설(예견은 고의 + 과실(예견가능성) 포함 O)

․판례 :「형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함되는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이다.」- 예견가능성 포함설

3) ‘자의로’

․고의한정설(‘고의’로 심신장애상태 야기하여 고의 or 과실범의 구성요건 실현한 경우만 포함) vs 과실포함설(‘자유로이 or 스스로’정도의 의미로 해석)

4) 검토 : ‘위험의 발생을 예견하고’ ‘자의로’ - 모두 과실을 포함하는 의미 O (‘위험발생을 예견하고’ - 고의뿐만 아니라 인식 있는 과실도 포함 O, ‘자의로’ - 비자의적이지 않는 한 심신장애상태의 야기는 고의 or 과실에 의해 모두 가능함) -> 과실 + 과실 유형에도 제10조 3항 적용 O (과실책임 인정)

4. 실행의 착수 시기

(1) 원인설정행위시설(구성요건모델) : 간접정범이론 원용 - 이용행위, 즉 원인설정행위에 실행의 착수 O

(2) 실행행위시설(예외모델) : 책임능력결함상태에서 구성요건에 해당하는 행위를 한 때 실행의 착수 O

(3) 검토 : 실행행위시설 (원인설정행위시설 -> 가벌성 지나치게 확장될 위험, 실행의 착수시기는 객관적인 구성요건의 정형을 떠나서는 논증하기 어려움)

 

 

<심신장애상태에서의 객체의 착오의 문제 - 원인에 있어 자유로운 행위의 사실의 착오>

1. 문제점 : 행동이 부자연스러운 심신장애상태에서 객체의 착오를 일으킨 경우라는 특성

2. 학설

(1) 객체의 착오설 : 가벌성의 근거를 ‘예외모델’에서 찾는 입장 - 실행행위 시 기준으로 고의 판단 (실행행위 시에 행위자가 의도했던 객체에 결과 발생)

(2) 방법의 착오설 : 가벌성의 근거를 ‘구성요건모델’에서 찾는 입장 - 원인행위 시 기준으로 고의 판단 (원인행위 당시 의도하였던 객체에서 빗나가 다른 객체에 결과 발생)

3. 검토 : 객체의 착오설 (가벌성의 근거 - 원인행위와 실행행위의 불가분의 관계에 있다는 ‘예외모델’에서 찾는 이상)

<중지미수 ‘자의성’ 관련 - 주관적 구성요건>

1. 문제점 : 기수의 고의 & 확정적 행위의사 갖추어야, 특수한 주관적 요건으로 자의성 판단 요

2. 자의성 판단 기준

(1) 학설

․주관설 : 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기로 중지 - O (중지미수), 그 이외의 사정 - X (장애미수)

․Frank의 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 - O, 할 수가 없어서 - X

․절충설 : 사회통념상 외부적 장애라고 할 수 있는 사유가 없음에도 자율적 동기로 중지 - O, 그 이외의 사정 - X

-> 범행의 불가능하게 할 정도의 ‘극도의 공포심’ : 외부적 장애 O

범행에 당연히 수반되는 정도의 ‘단순한 공포심’ : 외부적 장애 X

(2) 판례 : 제조상의 애로, 처벌의 공포로 히로뽕 제조를 단념한 사건에서,「자의에 의한 중지 가운데서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.」- 절충설의 입장

공포에 의한 중지와 관련하여,「피고인이 치솟는 불길에 놀라거나 또는 범죄발각시의 처벌에 대한 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다.」- 자의성 부정하는 입장

(3) 검토 : 절충설 (공포와 관련하여 학설의 태도)

 

 

<중지미수 중 ‘착수미수 / 실행미수 구별기준’ 관련 - 객관적 구성요건>

1. 문제점 : 착수미수 (실행행위 종료 X -> 실행행위 중지하면 족함) vs 실행미수 (실행행위 종료 O, 결과발생 방지해야)

2. 구별기준

(1) 주관설 : 행위자가 중지한 시점 기준 - 결과발생을 위해 보충적 행위 필요하다고 인식하면 착수미수, 지금까지의 행위로도 결과발생 충분하다고 인식하면 실행미수

(2) 절충설(통설) : 죄수론 기준 - 결과 발생없이 끝난 행위와 이후에 계속 된 행위가 단일행위 구성 시 착수미수, 계속된 행위가 이전의 행위에 대한 새로운 범행이라고 볼 수 있는 경우 실행미수

3. 검토 : 절충설

 

 

 

<불능미수의 ‘위험성’에 관한 문제>

1. 문제점 : 대상 or 수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능한 경우, ‘위험성’이 인정된다면 불능미수로 처벌되는바, ‘위험성’을 어떻게 판단할 것인지?

2. 학설

(1) 구객관설 : 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우(절대적 불능)에는 위험성 X, but, 결과발생이 일반적으로는 가능하나 구체적으로 특수한 경우에만 불가능한 경우(상대적 불능)에는 위험성 O

(2) 추상적 위험설 : 행위 당시에 행위자가 주관적으로 인식한 사정을 기초 -> 일반인의 입장에서 객관적으로 판단

(3) 구체적 위험설 : 행위 당시에 행위자가 주관적으로 인식한 사정 + 일반인이 인식할 수 있었던 사정에 기초 -> 통찰력 있는 제3자인 일반인이 경험법칙에 의한 사후판단을 하여 구체적 위험성을 판단

3. 판례 :「불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.」- 추상적 위험설의 입장 /「불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.」- 구객관설의 입장 (병용하는 듯)

4. 검토 : 구체적 위험설 (불능미수의 위험성은 행위자가 지닌 위험성이라기보다는 일반인이 느끼는 위험성이라고 보아야 함, 주관적 요소 + 객관적 요소 모두 고려 O)

 

 

<예비의 중지 문제>

1. 문제점 : 실행의 착수 후 중지한 경우 형의 필요적 감면사유, but 실행 착수 전 예비행위를 중지한 경우 예비죄로 처벌 -> 양자 간의 형의 불균형 O -> 시정 방법으로 제26조의 중지미수 규정 유추적용 될 수 있는가의 문제

2. 학설

(1) 제한적 유추적용설 : 예비의 형이 중지미수의 형보다 중한 경우에는 유추적용 O (for 형의 불균형 시정), 다만 형의 면제의 경우 언제나 유추적용 O, but 형의 감경의 경우 기수범의 감경형과 예비의 형을 비교하여야 함

(2) 전면적 유추적용설 : 언제나 중지미수 규정 유추적용 O, 형의 면제뿐만 아니라 형의 감면도 기수범이 아니라 예비죄의 법정형으로 해야 함

3. 판례 :「중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.」- 유추적용 부정설의 입장

4. 검토 : 제한적 유추적용설

 

 

 

<강도를 방조하였으나 정범이 강도예비에 그친 경우 - 예비의 정범 성립 여부 / 예비의 방조 처벌 여부>

1. 예비의 정범 성립 여부 (타인예비의 문제)

(1) 문제점 : 타인예비를 예비의 정범에 포함시킬 수 있는지 여부

(2) 검토 : X (타인예비를 예비의 정범에 포함시키면 정범의 발전단계에 따라 실행의 착수 전에는 타인예비를 한 자가 예비의 정범이 되기도 하고, 실행의 착수 후에는 공범(전체행위의 방조범)이 되기도 하는 논리적 모순 발생)

 

2. 예비의 방조의 처벌여부

(1) 문제점 : 범죄의 예비단계에서 기수의 고의를 가지고 정범의 범죄실현을 목표로 방조를 하였으나, 정범이 실행의 착수로 나가지 못하고 예비단계에 그친 경우, 예비의 방조로 처벌 할 수 있는지 여부

(2) 학설

1) 공범독립성설(처벌긍정설) : 공범의 방조행위 자체에 독자적 불법 인정 O -> 방조의 미수 O

2) 공범종속성설(처벌부정설) : 기도된 교사와는 달리, 기도된 방조는 처벌규정 X, 예비죄의 실행행위는 무정형적이라 처벌범위가 지나치게 확장됨, 예비의 방조는 불법성이 매우 낮음 -> 불가벌

(3) 판례 :「형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 실행에 착수한 경우를 말하므로, 예비의 단계에 그친 경우는 이에 가공하여 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수는 없다.」- 처벌부정설의 입장

(4) 검토 : 처벌부정설 (예비의 방조에 관한 규정을 두지 않은 취지에 반함 O, 형법 제28조의 부당한 유추 내지 확장해석에 해당, 공범종속성설을 택하는 이상 종범이 성립하기 위하여는 정범이 실행에 착수하여야 함)

 

 

 

<간접정범의 실행의 착수시기>

․간접정범 or 교사범 모두 성립 시, 정범우위의 원칙상 간접정범 성립여부 먼저 판단 (부정 시, 교사범 검토)

1. 학설

(1) 이용행위시설 : 피이용자는 범죄도구에 불과, 이용 시 실행의 착수 O

(2) 실행행위시설 : 피이용자의 실행행위 시에 실행의 착수 O

(3) 이분설 : 피이용자가 선의의 도구 - 이용행위 시, 악의의 도구 - 실행행위 시

2. 검토 : 이용행위시설 (피이용자는 이용자의 도구에 불과, 이용자의 행위의 연장에 지나지 않음)

 

<간접정범의 착오 문제>

1. 문제점 : 피이용자가 선의의 도구라고 생각했으나 사실은 악의의 도구인 경우, 간접정범? 교사범?

2. 학설

(1) 간접정범설 : 행위자의 주관을 표준

(2) 공범설(교사범) : 현실적으로 피이용자에 대한 의사지배 인정 X

3. 검토 : 공범설 (악의의 도구인 경우 의사지배 인정 X -> 간접정범 성립 X)

 

 

 

<정범 배후의 정범이론>

1. 개념 : 유책하게 행위를 한 고의범도 극히 제한된 예외적인 경우에는 배후자에게 지배되어 고의범에 대한 간접정범이 성립할 수 있다는 이론

2. 유형 : (1) 행위자의 회피가능한 금지착오를 이용하는 경우, (2) 행위자의 객체의 착오를 유발시켜 이를 이용하는 경우, (3) 독재적인 권력구조에 의한 행위지배를 근거로 조직의 지휘자가 행위자를 이용하는 경우, (4) 이용자가 실현하고자 의도하는 행위내용대로 처벌되지 않는 도구(불법이 경한 범죄를 실행하는 것으로 착오한 도구)를 이용하는 경우

3. 인정여부

(1) 긍정설 : 정범개념의 우월성 -> 우월적 지배의사가 인정되면 피이용자가 고의범으로 처벌되더라도 간접정범 O

(2) 부정설 : 제34조 1항의 해석의 한계 일탈하여 죄형법정주의 위반 -> 공범 O (단, 기능적 행위지배 O -> 공동정범)

(3) 검토 : 부정설 (제34조 1항의 규정과 부합 불가, 공동정범 or 교사범으로 처벌 가능 -> 처벌 흠결 문제 발생 X)

 

 

 

<대향범 중 일방만 처벌받고 타방을 처벌받지 않는 경우, 타방을 공범으로 보아 처벌할 수 있는지의 문제>

1. 문제점 : 대향범 중 일방만 처벌, 타방은 처벌 X -> 그 타방을 처벌받는 일방에 대한 공범으로 처벌할 수 있는지?

2. 학설

(1) 적극설 : 처벌규정이 없는 대향자가 구성요건실현에 필요한 최저한의 정도를 넘어서는 적극적인 정범에 대한 가공행위는 공범이 될 수 O

(2) 소극설 : 대향범 중 일방만 처벌하는 범죄에 있어서 처벌규정이 없는 상대방은 어떤 경우에도 처벌하지 않는다는 취지, 이를 처벌받는 일방에 대한 공범으로 처벌 할 수 X

3. 판례 :「변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설․운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설․운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.」- 소극설의 입장

4. 검토 : 소극설 (처벌규정이 없는 행위를 해석에 의해 가벌성의 범위 확장하는 것은 죄형법정주의에 반할 우려 O)

 

 

<타인의 상해행위를 방치한 경우 공동정범의 성립요소로서 ‘공동가공의 의사’ 인정여부>

․「공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.」- 부정 O

․추가쟁점 : 편면적 공동정범 성부? X (공동가공의사는 공동정범 상호간에 있어야 함)

 

<공모공동정범 인정여부>

1. 판례 :「형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다.」

2. 학설 : 기능적 행위지배설 - 부정 (실행행위를 분담한 때에만 공동정범의 객관적 요건이 충족 -> 실행행위를 분담하지 않은 공모자까지 공동정범으로 처벌하는 것은 죄형법정주의 or 책임원칙에 반함 -> 교사범 or 종범이 될 뿐)

 

 

<과실범의 공동정범 인정 여부에 관한 견해의 대립>

1. 과실범의 공동정범을 인정하는 견해

․판례 :「2인 이상이 어떠한 과실 행위를 서로의 의사연락 아래 하여 범죄 되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다.」- 행위공동설의 입장

-> 다른 행위자와의 행위를 공동으로 함을 인식하면 족함

-> ‘공동행위’ : 형법적 범죄행위가 아니라 그 전단계에서 이루어지는 사실적 공동행위 (ex. 운전행위, 수술행위, 산행행위 등)

-> 추가쟁점 : 결과적 가중범의 공동정범 인정여부 (고의의 기본범죄 + 중한결과에 대한 과실(예견가능성))

․판례 :「결과적 가중범의 공동정범은 기본범죄를 공동으로 할 의사가 있거나, 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없고, 다만 다른 공동자에게 그 사상의 결과가 예견 가능한 것이었다면 그 다른 공동자도 그 결과에 대하여 결과적 가중범의 공동정범의 책임을 면할 수 없다.」- 긍정

 

2. 과실범의 공동정범을 부정하는 견해

․통설 : 기능적 행위지배설 - 공동정범의 정범표지는 기능적 행위지배, 그 전제는 공동가공의 의사에 있음, but, 과실범의 경우는 의사적 요소 존재 X (과실범의 공동정범을 인정하는 것은 과실범의 책임범위 지나치게 확장함으로써 책임주의의 반할 우려 O)

 

 

<부작위에 의한 공동정범의 성립여부>

․판례 :「부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때 성립한다.」

․요건 : 1) 공통된 의무의 존재, 2) 의무를 공통으로 이행할 수 있어야, 3) 인과관계 및 객관적 귀속이 인정되어야, 4) 비록 판례가 명시하지 않았지만 공동정범의 성립요건으로서 공동가공의 의사 검토 요 O

 

 

<승계적 공동정범 인정여부 및 후행자의 귀책범위의 문제>

1. 승계적 공동정범 인정여부

(1) 문제점 : 선행자의 범행 도중 그와의 사후적 의사연락 하에 후행자가 선행자와 공동 or 단독으로 나머지 범행을 수행한 경우의 문제

(2) 학설 : 긍 (후행자의 귀책범위에 대해 전체행위에 대한 공동정범 인정 vs 가담 이후 부분에 대해서만 공동정범 인정) vs 부 (후행자의 귀책범위를 가담 이후 부분에 대한 공동정범 성립에 제한)

(3) 검토 : 긍 (공동의 의사가 반드시 사전에 있을 것을 요하지 X)

 

2. 후행자의 귀책범위의 문제

(1) 학설 : 적 (공동가공의 의사 + 실행행위의 공동 사실상 존재 -> 범행 전체에 대한 공동정범) vs 소 (이미 실행된 행위에 대해 기능적 행위지배 및 인과관계 결여, 공동가공의 의사는 소급 X -> 가담 이후 범죄에 대해서만 공동정범)

(2) 판례

- 연속범 :「연속된 히로뽕 제조행위 도중에 공동정범으로 가담한 자는 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범의 책임을 진다.」- 소극설의 입장

- 결합법 : 미성년자약취․유인금품요구죄와 같은 결합범에 있어서는 전체행위에 대한 종범이 성립된다는 입장 (다만, 후행자의 행위가 기능적행위지배의 정도에 이르는 역할분담이 없었으므로 종범만 인정)

- 계속범 : 도로교통법위반행위의 피의자를 도피시키는 행위를 하던 도중에 이에 가담한 사건에서 범인도피죄 전체행위에 대한 공동정범 인정

(3) 검토 : 소극설 (공동실행의 의사를 소급하여 인정할 수 X, 후행자의 기능적 행위지배는 가담 이후 범죄에 대해서만 이루어짐 O)

 

 

<공모관계로부터의 이탈>

1. 실행의 착수 전 이탈

(1) 문제점 : 공모자 중 1인이 실행의 착수 전 이탈한 경우, 그 이탈자에게 공동정범이 인정되는지 문제

(2) 학설

1) 긍정설 (기능적 행위지배에 따라 판단) : 공모관계로부터 이탈하였더라도 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범 성립 O -> 이탈자가 평균적 일원 - 이탈의 표시로 족함, 주모자 - 기능적 행위지배 제거를 위한 진지한 노력 요 O

2) 부정설 (인과관계 단절 여부 기준으로 판단) : 행위지배설에 따라 공동정범 인정 X (인과관계 단절 O), but 이탈 전의 행위 기여가 정범의 실행에 인과관계가 있으면 교사범 or 방조범 성립 가능

(3) 판례

1) 단순공모자의 경우 :「공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는, 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.」

2) 주모자의 경우 :「공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.」- 기능적 행위지배여부에 따라 판단하는 입장과 동일한 입장

(4) 검토 : 부정설 (무조건 무죄로 볼 수는 없으나, 이탈자는 실행행위의 분담이 없다는 사실만으로도 공동정범의 책임은 X, 다만, 인과관계유무에 따라 교사범 or 방조범의 성립 판단해야)

 

2. 실행의 착수 후 이탈

(1) 문제점 : 공모자 중 1인이 실행의 착수 이후에 이탈한 경우, 이탈자에 대해 중지미수 적용될 수 있는지 문제

(2) 학설 : 실행행위의 중지만으로는 부족, 결과발생을 방지하기 위한 진지한 노력 + 결과발생이 방지 O -> 중지미수

(3) 판례 :「범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 공모관계에서 이탈하였더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없는 것이므로, 금품을 강취할 것을 공모하고 피고인은 집 밖에서 망을 보기로 하였으나 다른 공모자들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사기 위해서 망을 보지 않았다고 하더라도 강도상해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수가 없다.」- 학설과 같은 입장

(4) 검토 : 판례 (공동정범 - 행위의 위험성이 단독범보다 높음 -> 착수미수의 경우에도 실행행위의 중지만으로는 부족)

<합동특수절도죄(형법 제331조 2항)의 공동정범의 성부 관련 - 이른바 ‘삐끼 주점 사건’>

1. 문제점 : 합동범에 있어서 ‘합동’의 의미 / 현장에 있지 아니한 자의 합동범의 공동정범의 성부

2. 합동범에 있어 ‘합동’의 의미

(1) 학설

1) 공모공동정범설 : 합동범에는 공동정범 / 공모공동정범의 개념이 포함 O

2) 가중적 공동정범설 : 합동범은 본질상 공동정범과 동일, 다만, 집단범죄라는 점 때문에 특별히 형을 가중한 것

3) 현장설 : 합동이란 공동보다 좁은 개념, 현장에서의 다수인의 시간적․장소적 협동을 말함 (현장성)

4) 현장적 공동정범설 : 합동범은 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이 요구됨, but, 실행행위의 분담은 반드시 동시에, 동일한 장소에서 이루어져야 할 필요는 없고, 시간적․장소적 협동관계에 있으면 족함

(2) 판례 :「피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우, 시간적․장소적으로 협동관계가 있었다고 볼 것이다.」- 현장설의 입장

(3) 검토 : 현장설

 

3. 현장에 있지 아니한 자의 합동범의 공동정범 성립가능성

(1) 문제점 : 공모공동정범설 or 가중적 공동정범설 - 현장에 있지 아니한 자도 합동범이 되므로 문제 발생 X, 현장적 공동정범설 - 기능적 행위지배가 인정되면 합동범의 공동정범 성립 가능, but, 현장설의 경우?

(2) 학설

1) 긍정설 : 다른 공모자들에게 합동범이 성립하는 경우, 현장에 가지 않더라도 합동범의 실행을 기능적으로 지배한 이상 합동범의 공동정범을 인정해야

2) 부정설(통설) : 합동범은 공동정범에 대한 각칙상의 특별규정으로 제30조의 공동정범 규정은 적용 X, 이 경우, 절도죄의 공동정범 or 합동특수절도죄의 교사범․방조범만이 성립 O

(3) 판례 :「3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보이는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다.」

(4) 검토 : 긍정설 (합동범은 2인 이상이 현장에서 실행행위를 분담해야 한다는 행위불법이 가중되는 범죄유형이므로, 이 요건 충족하는 한 배후에서 기능적으로 범행을 지배한 자를 공동정범으로 처벌함이 부당하다 할 수 X)

 

 

 

<교사의 착오 문제>

1. 문제점 : 피교사자의 객체의 착오가 교사자에게 객체의 착오? 방법의 착오?

2. 학설

(1) 객체의 착오로 보는 견해 (주로 법정적 부합설, 일부 구체적 부합설)

: 정범의 객체의 착오․방법의 착오는 공범종속이론에 따라 교사자에게도 그대로 객체의 착오․방법의 착오 O

(2) 방법의 착오로 보는 견해 (주로 구체적 부합설)

: 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 - 고의전용 X (인식사실 미수 + 발생사실 과실의 상상적 경합)

3. 검토 : 객체의 착오로 보는 견해 (공범종속성이론 - 착오에 있어서도 적용되어야)

 

 

<교사의 착오 문제>

1. 문제점 : 피이용자가 악의의 도구라고 생각했으나 사실은 선의의 도구인 경우. 간접정범? 교사범?

2. 학설

(1) 간접정범설 : 의사지배가 가능한 선의의 도구 이용 O

(2) 공범설(교사범) : 이용자에게 행위지배의 고의 X, 교사의 고의만 O

3. 검토 : 공범설 (이용자에게 의사지배 X, 형법 제15조 1항의 취지 고려)

 

 

<교사의 착오 중 양적 착오의 문제>

1. 문제점 : 피교사자가 교사내용(상해)을 초과하여 범죄를 행한 경우(상해치사), 교사자에게 결과적 가중범의 교사 성립?

2. 학설

(1) 긍정설 : 원칙 - 초과한 부분에 대해 책임 X, 예외 - 교사자가 중한결과에 대해 과실(제15조 2항, 예견가능성)이 있으면 결과적 가중범의 교사 O

(2) 부정설 : 제15조 2항 - 정범에게만 적용 O, 공범인 교사자에게 적용 X(불리한 유추적용), 교사자에게 중한결과에 대한 예견가능성 있으면 기본범죄의 교사범 + 과실(정)범의 상상적 경합

3. 판례 : “병신을 만들라”고 한 사안에서는,「교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.」고 판시

“정신차릴 정도로 때려주라”고 한 사안에서는, 사망에 대한 예견가능성을 부인하여 상해죄의 교사만을 인정

4. 검토 : 긍정설 (기본범죄만을 교사․방조 하였더라도 중한 결과에 대한 예견가능성 있으면 결과적 가중범의 교사․방조 인정 O)

 

 

<책임 없는 자를 교사한 경우, 종속형식에 따른 교사자의 죄책 문제>

1. 문제점 : 책임이 조각되는 자(ex. 형사미성년자)를 이용한 경우, 간접정범? 교사범? (종속형식에 따른 논의)

2. 학설

(1) 간접정범설 : 극단적 종속형식에 입각 - 정범행위가 구 + 위 + 책 모두 인정되야 성립 가능

(2) 교사범설 : 제한적 종속형식에 입각 - 정범행위가 구 + 위 만 인정되면 성립 가능 (다만, 정범개념 우위 원칙 상, 의사지배가 인정되는지를 먼저 판단 후, 부정시에 교사범 인정)

3. 검토 : 교사범설 (책임개별화 원칙 상 제한종속형식이 타당)

 

 

<편면적 교사와 편면적 방조의 문제>

1. 편면적 교사의 인정 여부

․교사자의 교사행위가 피교사자의 범행결의를 야기하는 것 -> 당연히 교사에 대한 피교사자의 인식이 있을 것 전제

-> 피교사자가 어떤 특정한 범죄를 교사 받고 있다는 사실을 인식하지 못하는 상태에서 교사자만이 일방적으로 교사하는 이른바 ‘편면적 교사’는 인정 X

 

2. 편면적 방조의 인정 여부

․범행을 결의케 할 필요는 없고, 범행에 대한 용이 내지 강화․촉진이 인정되면 족함 (방조의 고의 + 정범의 고의)

-> 정범과 종범의 의사가 반드시 일치할 필요 X, 정범이 방조를 인식하지 못하는 편면적 종범은 인정 O

 

 

<방조의 착오의 문제>

1. 방조의 착오 중 양적 착오의 문제 (ex. 강도를 방조했으나 정범이 절도에 그친 경우)

․판례 :「방조자의 인식과 정범의 실행 간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되는 것이나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도 내에서는 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이다.」

 

2. 방조의 착오 중 질적 착오의 문제 (ex. 강도를 방조했으나 정범이 강간을 한 경우)

․질적 초과의 경우 방조의 고의를 넘어서는 것으로서 강간행위를 방조한 것 X -> 강간죄의 방조범 죄책 X

 

 

<위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우의 문제>

1. 문제점 : 위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우, 모해의 목적을 (부진정)신분으로 볼 수 있는지 여부 / 만약 신분으로 보게 된다면 신분자가 비신분자의 범죄의 가공한 경우로서 제33조 단서의 적용여부 문제

 

2. 모해의 ‘목적’이 부진정신분인지 여부

(1) 학설 : 부 (행위자의 일신과 관계없는 행위요소에 불과 -> 신분에 포함 X) vs 긍 (‘목적’과 같은 주관적 불법요소도 제33조의 신분개념에 포함 O)

(2) 판례 :「형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 모해할 목적을 가지고 있었는가에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로 이는 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다.」- 긍정설의 입장

(3) 검토 : 긍정설

 

3. 제33조 단서 적용문제

(1) 문제점 : 진정신분범이 비신분자의 범죄에 가공한 경우에는 제33조 본문의 적용 X, 간접정범이 성립, but 부진정신분범이 비신분자에게 가공한 경우에 제33조 단서가 적용?

(2) 학설 : 적용긍정설 (책임의 개별화원칙에 의해 단서는 적용 O) vs 적용부정설 (제33조 단서는 책임의 개별화원칙을 규정한 것 X, 공범종속성의 원칙에 의해 해결(제31조 1항 적용 - 극단적 종속형식))

(3) 판례 :「신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.」- 적용긍정설의 입장

(4) 검토 : 적용긍정설 (부정설은 제한종속형식과 맞지 X)

 

 

<연결효과에 의한 상상적 경합 문제>

1. 문제점 : 실체적 경합관계에 있는 수개의 독립적 범죄행위를 사실상 연결하고 있는 제3의 범죄행위(각 범죄와는 상상적 경합관계)가 있을 때, 제3의 범죄행위의 연결효과에 의하여 독립적인 2개의 범죄행위 사이에도 상상적 경합관계 인정?

2. 학설

(1) 제한적 긍정설 : 제3의 범죄가 다른 두 개의 범죄 중 그 어느것보다 중하거나 최소한 동등한 경우 O

(2) 부정설 : 각 실체적 경합이 될 뿐임

3. 판례 :「공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때에는 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한죄의 정한 형으로 처단하면 족하다.」- 처벌에 있어서 연결효과에 의한 상상적 경합 인정

4. 검토 : 제한적긍정설 (if 부정 시, 중한 제3의 범죄가 두 번 성립하고 이들을 실체적 경합으로 처벌하는 부당한 결론)

<영아의 사실혼의 부가 모와 함께 영아를 살해한 경우의 죄책 관련>

1. 영아살해죄에서의 행위주체(직계존속의 범위)의 문제

(1) 문제점 : 인지과정을 거치지 못한 사실혼 or 동거관계 등의 혼인 외 관계에 있는 생부를 영아살해죄에서의 직계존속으로 볼 수 있는지?

(2) 학설

1) 모든 직계존속이 본죄의 주체라는 견해 : 법문에 충실, 입법취지가 친족 전체의 명예까지 고려

2) 산모에 본죄의 주체를 국한하는 견해 : 입법취지가 분만 중 또는 분만 직후의 산모가 비정상적 심신상태로 인한 책임감경에 있음

(3) 판례 :「남녀가 사실상 동거한 관계에 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속, 비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우에는 보통살인죄에 해당한다.」- 법률상 직계존속에 제한된다는 입장

(4) 검토 : 판례 (모든 직계존속으로 봄은 존속살해죄와 비교하여 행위주체의 범위가 지나치게 넓어짐, 산모에 제한함은 가벌성의 확장 우려)

 

2. 감경적 신분에 가담한 비신분자를 경하게 처벌해야 하는지 여부 (+영아유기죄 - 제272조)

(1) 문제점 : 제33조 단서(‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다’)의 규정을 문언대로 해석할지, 아니면 책임개별화원칙에 따라 해석할지의 문제

(2) 학설

1) 영아살해죄의 공범설 : 신분연대 or 책임연대원칙이 적용 -> 비신분자를 항상 경하게 처벌해야 함

2) 보통살인죄의 공범설 : 단서는 책임의 개별화원칙을 규정 O -> 가중사유는 물론 감경사유도 신분자에 한함

(3) 판례 : 형법 제33조 단서를 책임개별화원칙을 천명한 것으로 이해 -> 감경사유는 언제나 신분자에게 제한됨 (보통살인죄의 공동정범)

(4) 검토 : 보통살인죄의 공범설 (제33조 단서는 책임개별화 규정, 정범의 책임감경신분에까지 공범이 종속됨은 부당)

 

 

<상해의 개념>

1. 학설 (1) 생리적 기능 훼손설 : 사람의 생리적 기능을 훼손하거나 건강을 해치는 것

(2) 절충설 : 사람의 생리적 기능훼손과 신체외관의 중대한 변경

2. 판례 ; 생리적 기능 훼손설

-> 추가쟁점 : 낙태의 경우 임산부에 대한 상해죄가 별개로 성립?

․「우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다.」

 

<상대적 상해개념 인정여부>

1. 문제점 : 강간치상죄와 같은 결과적 가중범에서 “일상생활상 간과할 정도의 것으로 의료적 치료를 받지 않고 방치하더라도 자연 치유 될 수 있는 경미한 상처”를 상해의 개념에서 배제시킬 수 있는지?

2. 학설

(1) 적극설 : 강간치상죄에서는 상해여부가 형량, 죄질의 차이 / 친고죄 성립여부 등을 결정짓는 중요한 기준 -> 경미한 상처는 강간치상죄의 상해 X

(2) 소극설 : 적극설은 조문에 근거 없는 자의적인 법해석으로 법해석의 통일성을 저해하는 것

3. 판례 :「피해자를 강간하려는 과정에서 피해자의 왼쪽 손바닥에 약 2센티미터 정도의 긁힌 가벼운 상처가 발생한 경우라면 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처로서 굳이 치료할 필요도 없는 것이어서 피해자가 입은 상처를 강간치상죄의 상해에 해당된다고는 할 수 없다.」- 적극설의 입장

4. 검토 : 적극설 (상해의 정도에 비하여 결과적 가중범의 형이 과도함 O)

<폭행치사․상해치사죄에 동시범 특례(제263조)가 적용되는지 여부>

1. 문제점 : 각각의 폭행 or 상해행위로 인하여 사망하였으나, 누구의 행위에 의한 것인지가 판명되지 아니한 경우 제263조를 적용할 것인지

2. 학설

(1) 긍정설 : 상해의 결과가 발생한 이상 폭행치사죄, 상해치사죄의 경우에도 사망의 결과에 대해 특례규정 적용 O

(2) 부정설 : 제19조 동시범 규정에 대한 예외규정이므로 제한해석을 할 필요 O, 법문이 상해의 결과를 발생케 한 경우라고 명시하므로 사망의 결과가 발생한 경우까지 적용을 확대함은 허용되지 않는 유추적용에 해당 O

3. 판례 : 피고인이 의자에 누워있는 피해자를 밀어 땅바닥에 떨어지게 함으로써 이미 부상하여 있던 그 피해자로 하여금 사망에 이르게 한 사건에서,「시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다.」- 폭행치사죄, 상해치사죄 모두에 대해 제263조의 적용 긍정 O

4. 검토 : 부정설 (피고인에게 불리한 유추적용으로 죄형법정주의에 반함 O, 무죄추정원칙에 반함 O)

-> 추가적 쟁점 : 제15조 2항의 예견가능성의 관점에서 부정설의 타당성 검토

․결과적가중범의 성립요건상 인과관계 / 예견가능성은 전혀 구별되는 개념 -> 제263조를 적용함에 있어서도 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계가 입증되지 않는다고 해서 곧바로 결과적 가중범의 공동정범의 책임을 물을 수 있는 것 X, 중한결과에 대한 예견가능성이 존재해야 함 (의자사건 관련 - 예견가능성 존재 X)

 

 

<업무상 동의낙태죄(제270조 1항)의 기수시기>

1. 문제점 : 낙태죄의 미수범 처벌규정 X -> 자연적 분만기 전에 태아를 모체 밖으로 배출시켰으나 태아가 살아있는 경우, 기수? or 미수?

2. 학설

(1) 침해범설 : 낙태란 임신중절을 함으로써 태아를 살해하는 것 -> 모체 밖으로 배출되어도 태아가 사망해야 기수

(2) (추상적)위험범설 : 자연적인 분만기 전에 모체 밖으로 배출시키기만 하면 태아의 사망여부와 관계없이 기수

3. 판례 :「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.」- 위험범설의 입장

-> 관련판례로, 낙태를 시술하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안에서,「살아서 출생한 미숙아의 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 하였다면 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다.」고 하여 살인죄의 성립 인정 O

4. 검토 : (추상적)위험범설 (통상 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하면 특별한 조치가 없는 이상 태아의 생명이 위태롭게 되므로 태아의 생명을 보다 더 두텁게 보호하기 위해)

 

 

<의사가 의사면허 없는 자를 시켜서 낙태를 시술케 한 행위의 죄책 관련>

1. 업무상 동의낙태죄(제270조 1항)의 교사범의 성부

(1) 문제점 : 부진정 신분을 가진 의사가 동의를 받아 의사면허가 없는 비신분자에게 낙태를 시술하도록 교사 -> 제33조는 비신분자가 신분자에게 가담한 경우의 문제이므로, 부진정신분자가 비신분자의 범행의 가담한 경우에도 제33조 단서가 적용되는지?

(2) 학설

1) 적용긍정설 : 책임개별화원칙에 의해 제33조 단서가 우선적용 O

2) 적용부정설 : 제31조 1항에 따른 공범종속성의 원칙에 의해 해결 O

(3) 판례 :「신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.」- 적용긍정설의 입장

(4) 검토 : 적용긍정설 (제한종속형식을 취할 경우 책임개별화원칙에 따라 제33조 단서가 우선적용 O)

2. 의료법위반(무면허의료행위)의 교사범 성립여부

(1) 문제점 : 의사라는 소극적 신분(위법조각적 신분)을 가진 자가 의료법위반죄(무면허의료행위)의 교사범이 될 수 있는지?

(2) 통설 : 형법 - 소극적 신분에 관한 규정 X, 공범의 종속성이라는 일반이론에 따라 제한종속형식에 기초해 해결 O

(3) 판례 :「치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 진료행위를 한 경우 무면허의료행위의 교사범에 해당한다.」- 통설과 같은 입장

 

 

<유기죄의 보호의무 발생근거 관련>

1. 문제점 : 제271조 1항은 법률상 or 계약상 의무로 제한, 관습․조리․사무관리에 근거한 보호의무 인정할 것인지?

2. 학설 : 예시설 (법률상․계약상 의무는 예시규정에 불과, 관습․조리․사무관리에 의하여도 보호의무 발생) vs 열거설 (법률의 명시적 근거 없이 불확정개념을 가벌성의 근거로 도입함은 죄형법정주의에 반함)

3. 판례 :「설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다.」- 열거설의 입장

4. 검토 : 열거설 (if, 예시설 - 가벌성의 확장으로 법치국가이념에 반함, 특히 관습․조리등의 불확정개념의 도입은 법적 안정성에 문제 O)

-> 추가적 쟁점 : 유기행위의 성격 관련

․적극적 유기 : 장소적 이전을 전제로 요부조자를 보호하는 상태에서 보호없는 상태로 옮기는 것

․소극적 유기 : 요부조자를 장소적으로 이전하지 않고 생명․신체에 위험을 초래하는 것

 

 

<감금죄에서 피해자의 인식이 필요한지 여부>

1. 문제점 : 감금죄의 기수가 되기 위해서 피해자가 자신의 감금사실을 인식하여야 하는가의 문제

2. 학설 : 인식불요설 (감금에 대한 피해자 인식 없어도 기수 인정) vs 인식필요설 (피해자 인식 없는 경우 미수만 성립)

3. 검토 : 인식불요설 (보호법익인 이전의 자유는 현실적 자유가 아닌 잠재적 자유 의미 -> 자신의 자유박탈에 대한 피해자 인식 불요)

 

 

<협박죄(제283조 1항)의 기수시기 관련 문제>

․판례 :「협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것이다. 결국 협박죄는 위험범이라 봄이 상당하다.」-> 위험범으로 파악하는 입장

․학설 : 해악의 고지로 인하여 상대방이 현실로 공포심을 느꼈을 때 기수 / 해악을 고지하였으나 상대방에게 도달하지 않은 경우 or 도달했을지라도 전혀 공포심을 느끼지 않은 경우에는 미수 -> 침해범으로 파악하는 입장

 

 

 

<트렌스젠더의 강간죄의 객체성 여부>

․판례 : 종래 - ‘생물학적 성’만을 강조하여 강제추행죄의 성립만을 인정,

최근 - 성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서,「강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가르키는 것이므로 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 성을 결정함에 있어 생물학적 요소와 정신적․사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.」

「피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여년간 개인적․사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 해당한다.」- 강간죄의 객체성 인정

․검토 : 판례가 타당 O (정신적․사회적 요소 종합적 고려)

 

 

<강간죄의 실행의 착수 판단에 관한 판례>

․「강간죄는 여자를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있고, 실제로 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있는 것은 아니다.」

 

 

<용변칸에 들어가 강간하려다 상해를 입힌 경우 죄책 및 죄수의 문제>

1. 주거침입죄(제319조 1항)의 성부

(1) 공중화장실 용변칸을 주거로 볼 수 있는지?

- 사용자가 용변을 보는 동안에는 그 점유를 보호하여야 하는 건조물 내의 점유하는 방실에 해당 O

(2) ‘침입’에 해당하는지?

- 거주자의 의사에 반하여 행위자의 신체가 주거에 들어가는 것

- 노크소리를 듣고 용변칸 문을 열어준 것이 양해에 해당? X (남편으로 오인한 점, 남편 이외의 자가 간음의 의도로 들어오는 것에 대하여 양해가 있었다고 볼 수 없는 점)

-> 판례 :「피해자는 피고인의 노크 소리를 듣고 피해자의 남편으로 오인하고 용변칸 문을 연 것이고, 피고인은 피해자를 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것으로 봄이 상당한 바, 피고인이 용변칸으로 들어오는 것을 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고는 볼 수 없고, 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다.」- 주거침입죄 성립 인정 O

 

2. 강간치상죄(성폭법 제8조 1항)의 성부

(1) 강간이 미수에 그친 경우, 그로 인해 상해를 입은 경우 : 강간치상죄 O (통설, 판례), 강간치상죄의 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함 O

(2) 주거침입강간이 미수에 그쳤으나 상해를 입힌 경우, 성폭법 제14조에 미수규정 O - 결과적 가중범의 미수 인정?

- 판례 :「(구)성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이다.」- 결과적 가중범의 미수 부정하는 입장

 

3. 감금죄(제276조 1항)의 성부 : O

4. 죄수문제 : 주거침입죄 -> 성폭법 제8조 1항의 강간치상죄에 흡수 / 감금죄와 상상적 경합 O (감금 - 강간의 수단 O)

 

 

 

 

 

 

 

<“특수강도”강제추행죄의 행위주체에 “준강도죄”까지 포함되는지 여부>

1. 문제점 : 성폭법 제3조 제2항 특수강도강제추행죄가 성립하기 위해서는 특수강도죄 or 특수강도 미수에 해당하여야 함, 이 경우 준강도죄의 기수 or 미수의 죄책만을 지는자가 강제추행을 한 경우, 특수강도강제추행죄의 죄책을 질 수 있는지 여부

2. 판례 :「성폭력특별법 제5조 제2항 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄이므로, 그 주체는 형법 제334조의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 행위주체가 될 수 없다.」

3. 검토 : 판례 (형벌법규해석의 엄격성원칙 및 유추해석금지 원칙을 적용한 것 -> 성폭법상 형벌가중이 과중한 법현실을 감안)

 

 

<‘공연성’의 판단기준 관련 문제>

1. 직접인식상태요구설 : 불특정 or 다수인이 적시된 사실을 현실로 인식할 것을 요 X, but 적어도 불특정 or 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 이르러야

2. 전파가능성이론 (판례) : 특정된 한 사람에게 한 말도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성 인정 O

 

 

<제309조 1항 소정의 ‘기타 출판물’ 관련 판례>

․「형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위해서는 그것이 등록․출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통․통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다. 따라서 컴퓨터 워드프로세서로 작성되어 프린트된 A4용지 7쪽 분량의 인쇄물이 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당하지 않는다.」

 

 

<기자에게 허위사실을 적시하여 비방할 목적으로 기사의 자료를 제공하여, 진실한 것으로 오신한 신문기자가 기사를 작성한 경우의 죄책 - 제309조 2항 출판물에 의한 명예훼손죄 성부>

․「타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 그 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 당해 신문의 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 그 기사를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 그 기사의 개제는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 그 기사재료를 제공한 자는 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다.」- 출판물에 의한 명예훼손죄의 (간접정범) 성립 인정

 

 

<불법요소로서의 ‘비방의 목적’과 불법배제사유로서의 ‘공공의 이익’의 상관관계>

1. 비방의 목적과 공공의 이익의 상호 배척문제

․판례 : 형법 제309조 1항 소정의 사람을 비방할 목적이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있음 -> 제310조는 제309조1항의 경우 적용 X, but 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방목적은 부인 -> 제307조 1항 명예훼손죄 성립 여부 문제 (이 경우에는 제310조 위법성조각여부 문제될 수 있음)

2. 공공의 이익의 범위

․판례 : 제310조의 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’는 ‘주로’ 공공의 이익에 관한 경우면 족함, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 제310조가 적용 O, ‘공공의 이익’이라 함은 널리 국가․사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것도 포함 O

<제310조 위법성 조각사유 적용과 관련하여, ‘진실성’에 착오가 있는 경우(허위사실을 진실사실로 오인)의 문제>

1. 문제점 : 제307조 1항 + ‘진실 사실 적시’ + 오로지 공공의 이익을 위한 경우 -> 허위사실을 진실한 것으로 오인한 경우?

2. 학설

(1) 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오의 일반이론에 따라 해결하는 견해(통설)

․소극적 구성요건요소이론, 제한책임설 중 유추적용설, 법효과제한책임설 : 고의범 성립 X, 과실범 성립 가능성 O, but 명예훼손죄에 과실범처벌규정 X -> 불가벌

․엄격책임설 : 법률의 착오 O, 착오에 정당한 이유 검토 (제16조), if, 정당한 이유 O -> 명예훼손죄 책임 조각 O, 정당한 이유 X -> 명예훼손죄 성립 O

(2) 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한책임설 - 성실한 검토의무 이론

․For 기사작성자의 경신으로 인하여 허위기사가 게재된 경우 처벌의 당위성이 큼에도 이를 처벌 할 수 없는 제한책임설의 단점을 보완 -> 검토의무 내지 확인․문의의무가 위법성조각사유의 전제요건 O

․if, 행위자가 경솔하여 사태를 성실히 검토하지 않아 오신한 경우 : 고의책임 O (명예훼손죄 성립 O)

if, 행위자가 성실한 검토의무를 다 한 경우 : 위법성 조각 O (명예훼손죄 불성립 O)

3. 판례 :「확실한 자료와 근거에 비추어 피고인의 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.」- 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한책임설의 입장인 듯

4. 검토 : 통설 (제310조를 위법성조각사유로 본다면 사실의 진실성의 착오는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 해당)

 

 

<업무방해죄(제314조 1항)의 보호 대상이 되는 ‘업무’의 범위 관련>

․타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있어야 -> 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당 X

․판례 :「의료인이나 의료법인 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다.」

 

 

<주한미국대사관에 허위내용의 신청서를 제출하여 미국방문비자를 받은 행위의 죄책 - 위계에 의한 업무방해죄(제314조 1항) 성부>

․업무방해의 결과가 실제로 발생할 것 요 X, 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족함 (통설, 판례)

․판례 :「주한외국영사관의 비자발급업무와 같이 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서 그 업무담당자가 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 업무담당자가 그 요건의 존부에 관하여 충분히 심사를 하였으나 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.」

 

 

 

 

 

 

 

<종전 홈페이지 관리자가 아이디 및 패스워드를 변경함으로써 후임 관리자가 관리를 못하게 되어 관리업무가 마비된 경우 의 죄책 - 컴퓨터 업무방해죄(제314조 2항)의 성부>

․판례 :「대학의 컴퓨터시스템 서버를 관리하던 피고인이 전보발령을 받아 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 상태에서, 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 행위는, 피고인이 웹서버를 관리 운영할 정당한 권한이 있는 동안 입력하여 두었던 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 단지 후임자 등에게 알려 주지 않은 행위와는 달리, 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 피해 대학에 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당하여 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다.」

 

 

<주거침입죄의 기수시기 관련 문제>

1. 전부침입설

․신체의 전부침입이 있어야 주거의 사실상 평온에 대한 침해가 인정 -> 기수 인정하기 위하여는 신체의 전부침입 요 O

(근거 - 미수범 규정이 있는 점, ‘침입한’이라고 규정되어 있는 점)

․신체 전부가 들어갈 의사 O, but 창문을 통하여 집안으로 들어가는 것이 불가능 : 불능미수의 문제 (‘위험성’ 판단)

처음부터 신체 일부만 들어갈 의사 O : 신체 전부가 들어갈 의사(기수의 고의) X -> 무죄 (미수의 고의에 불과)

 

2. 일부침입설

․신체의 일부만 들어가도 주거의 사실상 평온에 대한 침해가 있다면 기수가 성립 O (‘사실상 주거의 평온 교란 여부’)

(근거 - 신체의 일부가 안으로 들어갔으나 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 않은 경우와 같이 일부침입설을 취해도 미수범 성립 가능)

․주거침입의 고의 : 신체일부의 고의로도 충분 O

․판례 :「주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하고, 따라서 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다.」- 일부침입설의 입장

 

 

<주거침입죄의 성부 - 위요지와 관련하여 (주거침입강간의 사안)>

․판례 :「주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택․연립주택․아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.」

「피고인이 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 그 안에서 폭행을 가하여 반항을 억압한 후 계단으로 끌고 가 피해자를 강간하고 상해를 입힌 사안에서, 피고인이 (구)성폭력특별법 제5조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 가지게 되었다.」

 

 

<일반적으로 출입이 허용된 장소에 범죄목적으로 들어간 경우 주거침입죄(제319조 1항)의 성부>

1. 문제점 : 편의점 같이 일반적으로 출입이 허용된 장소에 범죄목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지?

2. 판례 :「일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 범죄의 목적으로 들어간 때에 거주자의 추정적 의사에 반한다 할 것이므로 주거침입죄가 성립한다.」- 긍정하는 입장

3. 검토 : 부정 (일반적 허가가 있는 경우에는 목적이 불법하다는 것만으로 침입이라 할 수 X)

<주거에 수인 거주 시, 거주자 중 1인의 동의 하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄(제319조 1항) 성립 여부>

1. 문제점 : 같은 주거의 수인 거주 시, 거주자 1인의 동의가 부재중인 다른 거주자의 의사에 직접․간접으로 반하는 경우에도 양해가 인정될 것인가의 문제 (주거침입죄의 보호법익과 관련)

2. 학설

(1) 주거침입죄 성립설 : 보호법익을 ‘주거권’으로 이해 - 다른 거주자의 동의를 기대할 수 없을 때에는 다른 거주자의 주거권 침해 O

(2) 주거침입죄 불성립설 : 보호법익을 ‘주거의 사실상 평온’으로 이해 - 거주자 1인의 승낙이 있다면 주거의 사실상 평온을 침해한 것 X

3. 판례 : 남편 부재중 간통목적으로 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 사건에서,「남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었더라도 주거침입죄가 성립한다.」- 사실상 평온설을 취하면서도 주거침입죄 성립설의 입장

4. 검토 : 판례 (다른 거주자의 의사에 직접․간접으로 반하는 경우라면 주거의 사실상 평온의 침해 O)

 

 

<건물에 대해 무효인 점유를 하고 있는 경우, 건물의 소유자가 침입 시, 주거침입죄(제319조 1항)가 성립하는지 여부>

1. 문제점 : 건물의 소유자로부터도 건물에 대하여 무효인 점유를 하고 있는 자가 사실상 주거의 평온을 보호받을 수 있는지?

2. 학설 : 점유가 적법하게 시작한 이상, 경매절차의 무효로 인하여 권원 없는 점유가 된다고 하더라도 사실상의 점유상태가 주거로서 보호 O

3. 판례 :「주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 주거 또는 간수할 권리를 가지고 있는지 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로 권리자가 그 권리를 실현함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물에 침입하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다.」

4. 검토 : 성립 O (무효인 점유에 기한 것이더라도 사실상 주거의 평온을 침해한 경우는 보호되어야)

 

 

<인질강요죄(제324조의2)의 실행의 착수시기 관련문제>

1. 문제점 : 체포․감금․약취․유인행위가 있었으나, 강요행위에는 이르지 아니한 경우 기수? 미수?

2. 학설

(1) 체포․감금․약취․유인시설 : 체포․감금과 강요죄 / 약취․유인과 강요죄의 결합범 O

(2) 강요행위개시시설 : 처음부터 강요의 고의로 체포․감금․약취․유인하는 것을 요하는 것은 아니므로

3. 검토 : 체포․감금․약취․유인시설이 타당

 

 

<물건을 사용하고 바로 반환한 경우 불법영득의사 인정여부>

1. 예금통장의 경우

․물건 사용 후 반환하였으나 그 재물에 결합되어있는 특수한 기능가치를 침해함으로써 재물의 경제적 가치를 감소시킨 경우에는 영득의사가 인정됨 (ex. 타인의 예금통장 무단 사용하여 예금 인출 후 반환, 충전식 교통카드 사용 후 반환)

․판례 : 타인의 예금통장을 무 단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 사건에서,「예금통장은 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 그 사용으로 인한 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상 불법영득의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다.」

 

2. 인장의 경우

․판례 :「타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 따라서 피해자의 승낙 없이 혼인 신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.」

 

 

 

<사용절도의 경우 ‘불법영득의사’ 관련문제> (ex. 자동차불법사용죄 vs 절도죄)

․불법영득의사 : 소극적 요소 - 권리자를 지속적으로 배제하는 배제의사, 적극적 요소 - 타인의 물건을 자기 물건인 것처럼 이용․처분하려는 이용의사 (종합설)

-> 사용절도 : 배제의사 탈락 (불법영득의사 인정 X)

․예외 (통, 판) : 1) 사용 후 물건의 방치, 2) 물건의 가치 감소, 3) 장기간 사용 -> 불법영득의사 인정 O

․판례의 태도

(1)「절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사」- 종합설의 입장 (재물의 ‘가치’도 대상으로 함)

(2) 피해자의 승낙 없이 혼인 신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 사건에서,「타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.」고 하여, 경미한 가치의 감소만 있을 경우 불법영득의사 부정

(3)「재물의 물체의 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있다.」- 재물의 물체에 대한 반환이 이루어졌더라도 상당한 정도의 경제적 가치의 감소가 있는 경우 예외적으로 불법영득의사 인정

 

 

<컴퓨터에 저장된 ‘정보’가 절도죄(제329조)의 객체가 되는지 여부>

․재물 : 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력 (민법 제98조), 권리, 전파, 전화 송수신 기능, 컴퓨터 파일 X

․판례 :「컴퓨터에 저장되어 있는 정보 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다.」- 부정하는 입장

-> 추가판례 : ‘출력한 문서’에 대한 재물의 ‘타인성’ 인정여부

․회사 연구개발실에서 그 곳 노트북 컴퓨터에 저장되어 있는 시스템의 설계도면을 출력해간 사안에서,「피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다.」

 

 

 

 

 

 

<금제품이 절도죄의 객체인 재물에 해당하는지 여부>

1. 문제점 : 위조된 유가증권은 금제품인데, 금제품도 절도죄의 객체인 재물에 해당하는지

2. 학설

(1) 적극설 : 재물성 O (금제품의 소지를 범죄로 하는 것과 그 소지를 침해함은 별개의 문제, 금제품이더라도 절차에 따라 몰수되기 까지는 소지를 보호해야 함)

(2) 절충설 : 소유권의 객체가 될 수 없는 절대적 금제품(위조통화, 아편 흡식기)은 재물 X, 단순히 점유가 금지되어 있는 상대적 금제품(권총 등 불법무기)은 재물 O

3. 판례 :「유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.」- 적극설의 입장

4. 검토 : 적극설 (법률상 점유나 소지가 금지된 금제품이더라도 사실상 점유하는 한 타인이 점유하는 재물 O)

 

 

<사자의 점유 인정 여부 관련 문제>

1. 문제점 : 사자에 대해서는 원칙적으로 점유의 요소인 재물에 대한 사실상 지배․지배의사를 인정할 수 X, but, 형법상 지배의사는 일반적, 잠재적 지배의사로도 충분 -> 사자의 점유 인정?

2. 학설 : 사자의 점유 부정하는 견해 (취거 시, 점유이탈물횡령죄 성립 O) vs 생전의 점유가 사망 직후에도 다소간 계속된다는 견해 (취거 시, 절도죄 성립 O)

3. 판례 :「피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 피해자의 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 피고인의 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로 절도죄에 해당한다.」- 생전점유계속설의 입장

4. 검토 : 생전점유계속설 (시간적․장소적 접근성 O -> 사자의 생전점유가 일정시간 계속된다고 봄이 사회통념에 합치)

 

 

<야간주거침입절도죄(제330조)의 실행의 착수 문제 - 아파트의 출입문을 당겨본 행위관련 판례사안>

․「야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하고, 이때 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 하에 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.」-> 최신판례 확인!!

-> but, 절도 목적으로 아파트의 건물출입문 or 계단․복도에 들어온 것만으로도 주거침입죄 성립 O (실행의 착수 O)

 

 

<절도죄의 기수시기에 관련하여>

1. 절도죄의 기수시기

․통설 : 취득설 (재물 물색 시에 실행의 착수 O, 재물 취득 시에 기수 O)

․판례 :「절도범인이 혼자 비교적 부피가 큰 입목인 연산홍을 절취하기 위하여 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른 것이다.」- 취득설의 입장

2. 취득설의 구체적 고찰

․쉽게 운반이 가능한 일상용품의 경우(반지 or 현금 등) : 손에 잡거나 주머니에 넣는 것만으로 취득 인정 O

․쉽게 운반할 수 없는 부피가 크거나 무거운 재물의 경우(쌀가마니 or 장롱 or 수목)

: 어느 정도 점유자의 지배범위를 벗어나야 취득 인정 O (최소한 마당에 적재하거나 차량에 적재한 때 기수 -> 종료 시기는 차량에 시동을 걸고 장소를 벗어났을 때)

<불법계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위가 절도죄(제329조)를 구성하는지 여부>

․「불법계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기의 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로 이는 절취행위에 해당하지 않는다.」- 불가벌적 사후행위가 아니라, 절도죄의 구성요건 해당성 X

 

 

<날치기와 관련된 문제 - 절도(제329조)? 강도(제333조)?>

1. 문제점 : 날치기는 물건에 대해 유형력이 행사되지만, 그 성격상 부득불 피해자의 신체에 대한 강제력과 위해가 수반됨 -> 강도의 수단이 된 폭행이 가해졌는가의 판단은 결국 날치기 행위에 수반된 유형력의 행사가 ‘상대방의 반항을 억압할 목적’으로 행하여졌는지 여부에 달려있음

2. 판례 :「날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 행위는 구체적인 상황에 따라서는 이를 강도로 인정하여야 할 때가 있다 할 것이나, 그와 같은 결과가 ‘피해자의 반항억압을 목적’으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 절도에 불과한 것으로 보아야 한다.」- 절도를 인정한 사안

「날치기와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위에서, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄에서의 폭행에 해당하므로, 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 피해자의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도의 죄로 의율함이 마땅하다.」- 강도를 인정한 사안

 

 

<강간으로 인해 의식불명에 빠진 피해자의 물건 절취 시 성립하는 죄책의 문제 - 강도죄? 절도죄?>

1. 문제점 : 폭행․협박 - 재물 강취 사이에는 수단과 목적의 관계가 있어야, 이미 존재하는 항거불능상태를 이용하여 재물을 강취한 경우에 강도죄가 성립하는지

2. 학설

(1) 강도죄설 : 강간행위 후에 강도의 고의로 부녀의 재물을 취거한 경우에는 폭행․협박으로 인해 피해자의 반항이 억압된 상태에서 재물취득이 이루어진 것

(2) 절도죄설 : 폭행․협박과 재물의 탈취 사이에 목적과 수단의 관계를 인정할 수 X

3. 판례 :「부녀를 강간한 자가 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 항거불능상태에 있음을 이용하여 재물을 강취하는 경우 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐 강도강간죄로서 의율 될 수는 없다.」- 강도죄설의 입장

4. 검토 : 절도죄설 (강간의 기수 후, 별도의 폭행․협박 없이 피해자의 재물 탈취 시 - 강도와 관련된 폭행․협박이 있다고 볼 수 X)

 

 

<대중교통 내부에서의 분실물 습득 관련>

1. 문제점 : 절도죄(제329조) vs 점유이탈물횡령죄(제360조 1항) - 운전사의 새로운 점유 개시?

2. 학설

(1) 점유이탈물횡령죄설 : 대중교통 운전사 수시로 바뀌므로 운전사를 유실물의 관리자로 볼 수 X (점유 인정 X)

(2) 절도죄설 : 대중교통 역시 운전사의 지배범위에 속함, 사실적 지배의사 O (점유 인정 O)

3. 판례 :「대중교통의 승무원은 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 대중교통 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없으므로, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당한다.」

4. 검토 : 점유이탈물횡령죄설 (공중의 출입이 자유롭고 빈번 -> 윤전자의 배타적 지배 미치기 어려움)

 

 

 

<내부적으로는 타인 소유이나, 자기명의로 명의신탁된 자동차를 타인이 점유하고 있는 경우, 그 자동차를 가져온 행위의 죄책>

1. 문제점 : 내부적 관계에서는 타인소유로 하겠다는 약정 vs 대외적으로는 자동차의 명목상 소유자 - 절도죄 해당?

2. 학설

1) 절도죄설 : 판례 -「자동차나 중기(또는 건설기계)의 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 그 소유권을 그 등록 명의자 아닌자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 그 등록 명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다.」

2) 횡령죄설 : 내부관계에서 타인소유라고 하더라도, 부동산 or 자동차의 경우 등기명의인이 대외적관계에서 유효하게 처분할 수 있으므로 보관자의 지위 인정 O -> 타인소유․자기점유의 물건이므로 횡령죄 구성 O

3. 검토

 

 

<준강도죄 성립 여부(제335조)관련 쟁점>

1. 행위주체 : 절도 (단순절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 상습절도를 포함), 절도의 실행의 착수에는 이르러야 하고, 이미 착수한 이상 기수․미수를 불문함

 

2. 행위

(1) 폭행․협박 (정도는 강도죄와 마찬가지로 상대방의 반항을 억압할 정도여야함)

(2) 절도의 기회 : 절도의 실행착수 후 절취행위 종료시까지 시간적․장소적 근접성이 있어야 (but, 현장에서 추적당한 경우에는 거리가 떨어진 때에도 장소적 근접성 인정 O)

 

3. 준강도죄의 기수․미수 판단기준

(1) 문제점 : 폭행은 기수에 달했지만 절취행위는 미수에 그친 경우, 준강도죄의 기수? 미수?

(2) 학설

- 폭행․협박행위 기준설 (강도살인죄 or 강도상해죄 등에서 재물취득여부는 기수성립에 영향 X)

- 절취행위 기준설 (폭행․협박을 기준으로 할 경우 강도의 미수가 준강도의 기수로 처벌되는 불균형 초래)

(3) 판례 :「피해자에 대한 폭행․협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행․협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단하여야 한다.」- 절취행위 기준설

(4) 검토 : 절취행위 기준설 (강도미수죄와의 불균형 초래)

 

 

<절도의 공동정범 중 1인이 준강도죄를 범한 경우 다른 공범자에게 준강도죄 성립 여부>

1. 문제점 : 절도의 공동정범 중 1인이 절도의 공모를 초과하여 준강도죄를 범한 경우 초과행위에 가담하지 않은 공범자가 준강도죄의 공동정범이 성립하는지?

2. 통설 : 공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 성립 O -> 공동정범 중 1인이 공동의사의 범위를 초과한 때, 그 부분은 단독정범이 될 뿐임

3. 판례 :「합동하여 절도를 한 경우 범인 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 준강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.」- 예견가능성을 기준으로 하는 입장

4. 검토 : 통설 (준강도는 절도의 결과적 가중범이 아니므로, 예견가능성만으로 준강도죄 성립을 판단하는 것은 무리)

<준강도의 목적으로 절도를 예비한 행위를 강도예비․음모죄로 처벌할 수 있는지 여부>

1. 문제점 : 특수절도의 의사로 흉기를 휴대하고 범행대상물을 물색하다 검거된 경우, 강도예비․음모죄로 처벌할 수 있는지 여부

2. 판례 :「절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 강도예비․음모죄가 성립하기 위해서는 예비․음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비․음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.」

3. 검토 : 판례 (폭행․협박을 하여 재물을 강취할 목적과 재물을 강취하다 발각되면 체포면탈 등을 위해 폭행․협박등을 하겠다는 목적은 구별되어야, 특수절도(제331조 2항)의 예비행위에 대한 처벌조항은 없는데 비해, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌한다면 대부분의 흉기휴대 특수절도 행위는 강도예비로 처벌되는 부당한 결과 발생)

 

 

 

<채무면탈 목적 살인행위의 죄책 - 강도살인죄 성부(제338조)>

1. 문제점 : 채무면탈 목적으로 당사자를 살해한 경우 단순살인죄? 강도살인죄?

2. 학설

(1) 강도살인죄설 : 외형상 처분행위가 존재하는 경우에도 의사에 반하는 것이므로 법률상 처분행위라 할 수 없음

(2) 절충설 : 강취행위를 통하여 현실적으로 재산상 이득을 취득하거나 최소한 취득할 개연성이 있으면 강도살인죄, 개연성조차 없으면 단순살인죄

3. 판례 :「채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 강도살인죄가 성립할 수 없다.」- 절충설의 입장

4. 검토 : 절충설 (채무면탈로 재산상 이익을 취득할 수 있는 사실관계가 발생하지 않은 경우에는 강도행위는 처음부터 존재하지 않는 것)

 

-> 추가쟁점 : if, 살해한 후 상당시간 경과 후 피해자 소유 재물을 취거한 경우 강도살인죄 성부?

1. 통설 : 폭행․협박과 재물강취 사이에 목적과 수단의 관계로서의 시간적․장소적 관련성이 인정되어야 함 -> 폭행․협박은 적어도 재물취득 이전에 행해져야, 이 둘 사이에 시간적 연관이 인정되어야

2. 판례 :「피고인이 피해자 소유의 재물에 대하여 불법영득의 의사를 갖게 된 것이 살해 후 상당한 시간이 지난 후의 일이라면, 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다.」- 통설과 같은 입장

-> 절도죄 성부 검토(제329조) : 사자의 점유 인정여부의 문제

 

 

 

<강도강간죄(형법 제339조) 관련 판례>

․「강간범이 강간행위 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이 때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성한다.」

 

 

 

 

<매음료면탈의 경우에도 사기죄(제347조)가 성립하는지 여부>

1. 문제점 : 매음료와 같은 불법원인급여가 형법상 재산상 이익에 속하는지

2. 학설

(1) 긍정설 : 경제적 이익에 해당 O -> 형법상 재산상 이익 O

(2) 부정설 : 여성의 성행위노동은 불법한 이익 -> 형법상 재산상 이익 X

3. 판례 : 매음료를 지불하기로 약속하고 성행위를 한 다음 타인의 신용카드로 매음료를 결재한 사건에서,「일반적으로 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 공서양속에 위반하는 법률행위로서 무효이나, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.」- 긍정설

<추가판례> - 불법원인급여물인 도박자금을 편취한 사건에서,「민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다.」- 긍정설

4. 검토 : 긍정설 (사기죄의 객체인 재산상 이익 - 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익에만 국한할 필요 X, 매음료를 전제로 성행위 하는 경우 그 매음료는 사실상 경제적 이익 O)

 

 

<삼각사기(제347조)의 경우 재산처분자의 재산처분권 발생 근거의 문제>

1. 문제점 : 재산처분행위자와 피기망자는 동일인이어야, but 재산처분행위자와 피해자는 일치할 필요 X, 다만 삼각사기에서 기망당해 재산을 처분한 사람은 피해자에 대한 관계에서 재산처분권이 있어야 함

2. 재산처분권의 발생근거

(1) 학설 : 권한설 (위임 or 대리권과 같은 법적으로 처분할 권한 있어야 함) vs 지위설 (피해자의 재산을 처분할 수 있는 사실상 지위에 있으면 족함)

(2) 판례 : 지위설의 입장

(3) 검토 : 지위설

 

 

<자신의 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하며 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 행위의 죄책 - 사기죄(제347조)의 성부>

1. 문제점 : 소송사기는 소장을 제출 or 허위증거물 제출 or 허위주장 서면 제출 시 실행의 착수, 승소판결 확정되어야 기수 O, 사안에서 법원의 승소판결의 확정으로 재물이나 재산상 이익의 취득이 인정될 수 있는지?

2. 학설

(1) 무죄설 : 어떠한 권리를 회복 or 취득하거나 의무를 면하는 것 X -> 사기죄 실행의 착수 X

(2) 미수범설 : 어떠한 권리를 회복 or 취득하거나 의무를 면하는 것 X, but 허위소송을 제기하여 소유권보존등기 말소의 확정판결이 난 경우, 그 확정판결 선고되는 과정에 피고인의 기망행위 존재하므로 실행의 착수는 소송을 제기한 때 O

(3) 기수범설 : 대상 토지의 소유권에 대한 방해 제거 & 소유명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익 취득 O

3. 판례 :「소송에서 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이어서 사기죄에 해당한다.」

4. 검토 : 기수범설 (말소등기의 승소확정판결을 가지고 등기소에서 등기를 신청할 경우 등기소는 특별한 사유가 없는 한 보존등기를 경료해 주어야 함 -> 아직 자기 명의로 보존등기를 경료하지 못했다 하더라도 재산상 이익 취득 O)

 

<잔전사기의 경우 부작위에 의한 사기죄 성립 여부(제347조)>

1. 문제점 : 금전수령 시 과분의 매매잔금이 교부된다는 사실을 안 경우, 고지의무가 인정되어 부작위에 의한 사기죄가 성립하는지가 문제

2. 학설

(1) 부분적 긍정설 : 교부되는 현장에서 착오를 알고도 그대로 받은 경우에는 수령인에게 법률상 고지의무 인정 - 부작위에 의한 사기죄 성립 O, but 교부 및 수령 후에 알게 된 경우에는 점유이탈물횡령죄 성립 O

(2) 부정설 : 적극적 기망행위 존재 X, 과분의 금전을 교부받는 자가 잔금이 맞는지 고지할 의무 인정 X -> 점유이탈물횡령죄만 성립 O

3. 판례 :「매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 매도인에게 고지의무가 인정되어 그 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당할 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.」- 부분적 긍정설의 입장

4. 검토 : 부분적 긍정설 (교부현장에서 착오를 안 경우에는 사회통념상 수령인은 거래상대방의 착오를 제거할 법률상 고지의무 인정 O -> 부작위에 의한 사기죄 성립 O)

 

 

<절취한 자기앞수표로 술값 지급한 행위의 죄책 - 사기죄 성부(제347조)>

1. 문제점 : 절도품 매각처분시 민법 제250조에 의해 2년간 무상반환의 부담이 있는 선의취득이 인정될 뿐 -> 별도로 사기죄 성립 O, but, 도품이 금전인 경우 즉시 선의취득 인정되므로 별도로 사기죄 성립 X, 자기앞수표는?

2. 학설 : 사기죄설 vs 구성요건해당성 조각에 의한 불가벌설 (자기앞수표는 현금에 대신하는 기능 -> 기망행위 X)

3. 판례 :「자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있는 점에서 현금적인 성격이 강하므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후행위로서 사기죄가 되지 아니한다.」- 불가벌적 사후행위설

4. 검토 : 구성요건해당성 조각에 의한 불가벌설 (기망행위 자체가 X -> 사기죄의 구성요건 해당성 조각 O)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

<신용카드를 사용하여 현금을 인출한 행위의 죄책>

1. 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 제1항 3호)의 성립 여부

(1) 예금인출의 경우

1) 문제점 : 타인의 신용카드의 현금카드를 사용하여 예금 인출한 경우, 신용카드의 현금카드기능을 신용카드의 본래의 용도로 볼 수 있는지 문제

2) 학설 : 긍 (단순한 ‘사용’으로 규정, ‘부정사용’으로 규정 X, 사용행위에서 제외할 필요 X) vs 부 (신용기능 이용하는 것 X, 신용카드의 본래 용도에 해당 X -> 부정사용에 포함 X)

3) 판례 :「여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조․변조 또는 도난․분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드로 예금을 인출한 행위는 부정사용의 개념에 포함될 수 없다.」- 부정설의 입장

4) 검토 : 부정설 (신용카드를 통한 예금인출기능은 신용카드의 부가적 기능에 불과)

 

(2) 현금서비스의 경우 : 성립 O (신용카드 본래 용도에 따른 사용에 해당)

 

2. 절도죄(제329조) 또는 컴퓨터사용사기죄(제347조의2)의 성립 여부

(1) 문제점 : 인출된 현금은 ‘재물’, but 컴퓨터사용사기죄의 대상은 ‘재산상 이익’

(2) 학설

1) 컴퓨터사용사기죄설 : 법문에는 ‘재산상 이익’만이 규정되어 있으나 그 입법취지상 재물도 포함 O

2) 절도죄설 : 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 현금을 자기 지배하에 옮겨 놓는 것 O

(3) 판례 :「형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다.」- 절도죄설의 입장

(4) 검토 : 절도죄설 (형법이 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재산상 이익에 한정, 현금은 이에 해당 X)

 

 

<위임된 금액보다 초과된 금액을 현금자동인출기에서 인출한 행위의 죄책>

1. 절도죄(제329조)의 성부

․절취와 달리, 예금명의인으로부터 현금카드를 사용할 권한을 부여받은 이상, 그 범위를 초과하여 인출하였다고 하더라도 현금자동지급기 관리자로서는 적법하게 현금을 지급할 수밖에 없음 -> 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하는 현금을 절취한 경우에 해당 X (절도죄 구성하지 X)

 

2. 컴퓨터사용사기죄(제347조의2)의 성부

(1) ‘권한 없이’ 진실한 정보를 입력한 경우에 해당하는지 여부

․권한이 있지만 권한을 초과한 경우 -> ‘권한 없이’에 포함시키는 것이 피고인에게 불리한 유추해석? X (위임범위 초과한 부분에 대해 ‘권한 없이’라고 함은 언어의 가능한 의미 벗어나는 유추해석 X)

-> 판례 : 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 사문서 작성 or 위임 취지에 위반하여 문서를 작성하는 행위를 권한 없이 문서를 작성하는 것으로 보아 사문서위조로 파악

(2) 권한을 초과하여 인출한 ‘현금’의 성격

․판례 : 통상 - 현금카드로 인출된 현금을 ‘재물’로 봄, but, 당해 사안에서는「예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있다.」고 하여 ‘재산상 이익’으로 파악

․통설 : 컴퓨터사용사기죄 성립에 있어, 재산상태를 더 유리하게 증가시키면 모두 포함된다고 보아 재물(현금)도 재산상 이익에 포함된다고 봄

<카드를 편취하여(기망) 현금을 인출한 행위의 죄책 관련>

1. 사기죄(제347조)의 성립 여부

․기망 : 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요 X, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족함 -> 만일 행위자가 재물의 용도를 속이지 않고 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 재산적 처분행위를 하지 않았을 것인 때에는 인정 O

 

2. 절도죄(제329조)(혹은 컴퓨터사용사기죄)의 성부

(1) 문제점 : 신용카드에 대한 편취 이후 별도로 현금 인출행위가 절도죄(컴퓨터사용사기죄)가 성립하는지? 하자있는 의사표시이기는 하나 피해자의 유효한 승낙에 기한 현금인출행위이므로 절취행위로 볼 수 있는지?

(2) 학설

1) 긍정설 : 카드의 정당한 사용 권리자 X (의사표시자의 취소권을 인정하는 것일 뿐, 편취자의 지위를 적법하게 만드는 것은 아님)

2) 부정설 : 피해자의 유효한 승낙에 근거한 것으로 편취행위의 불법 속에 포함 O

(3) 판례 :「예금주인 현금카드 소유자로부터 그 카드를 편취하여, 비록 하자있는 의사표시이기는 하지만 현금카드 소유자의 승낙에 의하여 사용권한을 부여받은 이상, 피고인이 현금카드의 소유자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 포괄하여 하나의 사기죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 카드 소유자의 예금을 인출, 취득한 행위를 현금카드 편취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.」- 부정설

(4) 검토 : 부정설 (불가벌적 사후행위 or 포괄일죄 X -> 절도죄의 구성요건 해당성 조차 인정 X)

 

3. 횡령죄(제355조 1항)의 성부 : X (절도죄와 같은 논거)

 

4. 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 1항 4호)의 성부

(1) 학설 : 긍 (분실․도난된 카드의 ‘사용’으로 규정, ‘부정사용’으로 규정 X) vs 부 (예금인출행위는 신용카드의 본래적 용도 X)

(2) 판례 :「절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다.」- 부정설

(3) 검토 : 부정설 (예금인출기능 - 신용카드의 본래적 기능 X, 부가적 기능에 불과)

 

 

 

<타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 ARS로 카드대출 받은 행위, 현금자동지급기에서 현금서비스를 받은 행위의 죄책 관련>

1. 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 행위의 죄책 - 사기죄(제347조)의 성부

(1) 학설 : 아직 사용하지 않은 경우에는 사기죄의 미수만 성립 vs 타인명의 모용하여 신용카드를 부정발급받은 그 자체로 재산상 이익을 취득한 것으로 사기죄의 기수 성립 O

(2) 판례 : 사안과 같은 경우, ‘타인 명의’를 모용하여 신용카드를 발급받은 행위에 대한 죄책을 직접 언급하지 않고, 다만 카드발급 이후의 현금대출 등 행위가 별죄를 구성한다고 판시 - 그 행위 자체는 사기죄에 해당하지 않는다고 본 듯. but, 대금결제의 의사와 능력 없이 ‘자기명의’의 신용카드를 부정발급 받아 물품을 구입하고 현금서비스를 받은 경우 사기죄의 포괄일죄가 된다는 입장

(3) 검토 : 사기죄 성립 O (대법원 태도는 ‘자기명의’의 카드 부정취득, 사용과 태도가 일관 X)

 

2. 카드신청서를 작성․행사한 행위의 죄책 - 사문서위조 및 동행사죄(제231조, 제234조) 성립 O (‘타인명의’ 모용)

 

3. ARS로 현금을 대출받은 행위의 죄책 - 컴퓨터사용사기죄(제347조의2)의 성부

․「타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 예금채권이라는 재산상 이익을 취득하는 행위는 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.」

 

4. 현금자동지급기에서 현금서비스를 받은 행위 - 절도죄(제329조)의 성부

․「피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.」

 

5. 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 1항 4호)의 성부

(1) 여신전문금융업법 제70조 1항 4호의 해석 - ‘타인의 신용카드를 편취하여 이를 사용한 경우’

․사안 : 타인의 명의를 모용해 신용카드를 발급받는 행위가 사기죄 구성 O -> 타인으로부터 신용카드를 사취하는 행위와 다르지 않음

(2) 판례의 태도

․타인의 신용카드를 갈취하여 현금서비스를 받거나 물품을 구입한 사건에서,「여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 말하는 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드라 함은, 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는바, 유흥주점 업주가 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음, 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로 합의에 따라 현금서비스를 받거나 물품을 구입한 경우 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였거나 배제되었다고 보기 어려워 여신전문금융업법상의 신용카드 부정사용에 해당하지 않는다.」고 판시하여 신용카드부정사용죄가 성립하지 않는다는 입장

(3) 검토 : 위 판례는 제4호의 규정이 없었던 경우에 나온 판시를 그대로 차용한 것에 불과, 개정취지에 반하는 해석으로서 부당함 -> 법문 의미대로 ‘편취’한 신용카드를 사용한 행위도 부정사용의 개념에 포함된다고 봄이 타당

 

6. 죄수문제

(1) 학설 : 포괄일죄설 (타인명의 모용 신용카드 부정발급 자체로 재산상 이익을 취득한 것으로 사기죄의 기수, 이후의 행위는 재산상이익을 실현하는 것에 불과) vs 실체적 경합설 (범죄의 구성요건이 상이하고 행위방법이 다름, 새로운 법익에 대한 침해 O)

(2) 판례 :「피고인에게는 신용카드를 사용하는 것이 허용되어있지 아니하므로 피고인이 ARS로 현금대출을 받은 행위와 현금자동지급기에서 현금서비스를 받은 해위가 포괄하여 하나의 사기죄에 해당하지 아니하고, 각각 컴퓨터사용사기죄와 절도죄를 구성할 뿐이다.」- 실체적 경합 O

 

 

<신용카드부정사용죄(여신업법 제70조 1항 3호)와 사문서위조(제231조) 및 동행사(제234조)의 죄수 문제>

․판례 :「신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키는 것이므로, 매출전표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립한다.」

․검토 : 판례 (신용카드부정사용죄 성립하는 한, 사문서위조 동행사죄의 불법 별도로 평가할 필요 X)

 

 

<손자가 할아버지의 예금통장을 훔쳐서 계좌이체를 한 행위의 죄책 - 특히 친족상도례와 관련하여>

1. 예금통장에 대한 절도죄(제329조)의 성부 : O

2. 컴퓨터사용사기죄(제347조의2)의 성부 : O

3. 친족상도례 적용여부 (친할아버지와 손자 - 직계혈족이자 동거친족으로 근친관계)

(1) 절도죄에 관하여 : 제328조 1항, 제344조에 의하여 친족상도례 적용 O

(2) 컴퓨터사용사기죄에 관하여

: 판례 -「丁이 농협으로부터 국민은행에 계좌이체를 하였더라도 丁의 조부인 D의 농협에 대한 예금반환 채권은 영향을 받지 않아 농협으로서는 D에 대한 예금반환채무를 여전히 부담하면서 국민은행에 대해 이체자금 상당액 결제채무를 추가 부담하게 되기 때문에 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관, 즉 농협이라고 판단된다.」- 부정하는 입장

검토 - 부정 (약관의 면책조항 or 채권의 준점유자에 대한 변제 등에 의하여 최종적으로 피해가 예금 명의자에게 전가될 수 있다고 하더라도, 이중지급 위험의 원칙적 부담자인 거래금융기관을 컴퓨터사용사기의 피해자로 보아야 함 O -> 친족상도례 적용할 수 X)

 

 

<착오송금된 돈을 인출한 행위의 죄책>

1. 문제점 : 거래은행에 대하여 - 사기죄(제347조)? 송금자에 대하여 - 횡령죄(제355조 1항)?

2. 거래은행에 대하여 사기죄가 성립하는지 여부(제347조)

(1) 문제점 : 예금을 인출할 권리가 없음에도 있는 것처럼 기망 -> 은행직원이 착오하고 예금을 교부하는 처분행위?

(2) 판례 :「계좌이체 또는 현금으로 계좌송금이 된 경우에 있어서 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 할 경우 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 사기죄에 해당하지 않는다.」- 부정하는 입장

(3) 검토 : 부정 (예금반환을 청구할 수 있는 권한 O -> 기망행위에 의한 예금반환청구 X)

 

3. 착오송금자에 대하여 횡령죄가 성립하는지 여부(제355조 1항)

(1) 은행계좌로 송금받은 금전의 재물성 여부

․위탁받은 금전 예금한 경우 위탁받은 금전 자체의 보관 인정 (판례) -> 수취인은 송금인이 송금한 금전을 예금의 형태로 보관 (재물성 인정 O) -> 판례 : 동일한 사건에서 횡령죄의 성립 인정 O (재물성 인정 O)

(2) 위탁관계에 의한 보관관계 인정여부

․다수설, 판례 : 반드시 위탁자와 수탁자 사이에 직접적 위탁관계가 있어야 하는 것은 아니나, 조리, 관습, 신의칙에 의해 적어도 위탁행위에 준하는 신뢰관계는 존재해야 함

․다수설 : 착오 송금된 돈을 인출하여 임의로 소비한 경우 위탁행위에 준하는 신뢰관계가 없음을 이유로 점유이탈물횡령죄 성립 인정 O

․판례 :「어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.」- 조리에 의한 위탁관계 인정 O

․검토 : 판례 (송금절차의 착오에 의해 금전의 점유가 이전된 경우도 거래의 신의칙에 의해 보관을 인정할 수 O)

<불법원인급여물(뇌물)에 대해 공갈죄가 성립될 수 있는지 여부>

․성립 O

① 피공갈자의 뇌물제공은 강박에 의한 하자있는 의사에 기한 것이므로, 증뢰의 의사로 기부한 것으로 볼 수 X (단지, 갈취금품에 불과)

② 불법원인 급여물로 보더라도, 불법원인이 수익자에게만 있으므로 민법 제746조 단서에 의해 급여자의 반환청구권 상실 X -> 반환청구권에 대한 침해 O

③ 형법 독자적 견지 : 사법상 비록 불법 or 승인되지 않는 재물이라도, 이에 대한 침해는 공갈행위로 급여자의 경제적 가치에 손해 O, 재산상 이익 O

 

 

 

<권리자가 갈취를 한 경우 공갈죄의 성부 관련 - 불법영득의사 인정여부의 문제>

1. 문제점 : 권리자가 자신의 정당한 권리를 실행하기 위해 공갈행위를 한 경우 불법영득의사를 인정하여 공갈죄가 성립할 수 있는지 여부

2. 학설

(1) 공갈죄설 : 불법영득의사 O (다만, 정당행위 or 자구행위를 근거로 위법성 부정 가능)

(2) 폭행죄․협박죄설 : 불법영득의사 X (권리행사의 경우에는 소유권질서와의 모순․충돌발생 X, but 그 수단은 폭행죄 or 협박죄가 될 수 있음(물론 정당행위 or 자구행위를 근거로 위법성 조각도 가능))

3. 판례 :「피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면 공갈죄가 성립한다.」- 공갈죄설의 입장

4. 검토 : 폭행죄․협박죄설 (ㅠ.ㅠ 통설이래.... ) - 판례로 갈 수도..

 

 

 

<공갈과 뇌물죄의 성부>

1. 문제점 : 공무원이 공갈하여 돈을 교부받은 경우, 뇌물죄 성립?

2. 학설 : 직무관련성이 있으면 수뢰죄가 성립한다는 견해 vs 공무원의 직무집행 의사를 기준으로 판단하는 견해 (직무집행 의사 O -> 수뢰죄 성립 O, 공갈죄와는 상상적 경합, but, 직무집행 의사 X -> 수뢰죄 X)

3. 판례 :「공무원이 직무집행 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립할 수 없다고 하여야 할 것이다.」- ‘직무집행 의사’를 기준으로 판단하는 입장

4. 검토 : 직무집행 의사를 기준으로 판단

 

 

 

<횡령죄과 뇌물죄의 관계 관련판례>

․「공무원이 관공서에 필요한 공사의 시행이나 물품의 구입을 위하여 수의계약을 체결하면서 해당 공사업자 등으로부터 돈을 수수한 경우, 그 돈의 성격이 공무원의 직무와 관련하여 수수된 경우에는 뇌물로 보아야 하고, 반면에 공무원이 해당 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금(국고손실금)에 해당한다.」

 

 

<불법원인급여물을 착복한 경우 횡령죄(제355조 1항) 성립여부>

1. 문제점 : 매음료와 같은 불법원인급여물은 민법 제746조에 의해 급여자가 수익자에게 반환청구 X -> 불법원인급여물 착복한 경우 횡령죄 성립?

2. 학설 : 긍 (범죄의 성부는 형법의 독자적 목적에 비추어 판단) vs 부 (불법원인급여의 경우에는 위탁물의 소유권이 수익자에게 귀속되어 타인의 재물 X)

3. 판례 :「불법원인급여물의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되므로 타인에게 전해 줄 뇌물을 교부받아 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 재물 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다.」- 부정설(원칙)

「포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저하게 큰 경우, 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속하는 것이어서, 포주가 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.」- 예외적으로 긍정한 판례

4. 검토 : 원칙 - 부정설 (불법원인급여의 경우 소유권은 수탁자에게 있음), 예외 - 긍정 (수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저하게 큰 경우에는 반환청구권 상실 X)

 

 

 

<중간생략형 명의신탁의 경우, 수탁자가 제3자에게 처분한 경우의 죄책 관련>

1. 문제점 : 명의신탁자가 매도인과 매매계약 체결 후, 등기만 명의수탁자 앞으로 경료 하는 경우, 명의신탁약정과 소유권이전등기는 무효 -> 부동산 소유권은 매도인에게 복귀하여 여전히 매도인이 소유자 -> 수탁자가 수탁부동산 처분 시 횡령죄 O, 문제는 누구에 대한 횡령죄가 성립하는지?

2. 학설

(1) 명의신탁자에 대한 횡령죄설 : 매도인은 피해자가 될 수 X

(2) 매도인에 대한 횡령죄설 : 소유권은 여전히 원소유자인 매도인에게 있음 O

3. 판례 :「부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료 한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.」- 명의신탁자에 대한 횡령죄설

4. 검토 : 신탁자에 대한 횡령죄설 (매도인의 신탁자간의 매매계약 자체는 유효하므로, 신탁자가 매도인을 대위하여 말소청구 및 매도인을 상대로 한 소유권이전등기청구를 통해 부동산을 반환받을 수 O -> 매도인은 피해자 X)

 

 

 

<부도가 예상되는 당좌수표의 할인을 의뢰받고, 제3자를 기망하여 할인받은 후 임의로 소비한 행위의 죄책>

1. 제3자에 대한 사기죄(제347조)의 성부 - O

․사기죄 : 기망행위 / 상대방의 착오 / 피기망자의 처분행위 / 재물의 교부 or 재산상 이익 취득 / 본인에게 손해 O

 

2. 수표할인금을 임의로 소비한 행위의 죄책 - 횡령죄(제355조 1항)의 성부

(1) 문제점 : 일정한 목적과 용도를 정하여 위탁된 금전을 수령인이 임의로 소비한 경우 횡령죄 성립? 금전 기타 대체물을 위탁한 경우 민법 제702조(소비임치)에 따라 소유권이 수탁자에게 이전하는가? (만약 인정된다면 횡령죄의 문제가 아니라 배임죄의 성부가 문제될 것)

(2) 학설

1) 횡령죄설 : 금전 기타의 대체물도 재물이므로 배임죄는 성립 X, 횡령죄 성립 O

2) 배임죄설 : 금전의 고도의 유통성․대체성을 고려하여 금전 기타 대체물이 특정물로서 위탁된 경우가 아닌 한, 가치로서 고려해야 하므로 점유이전과 함께 소유권 이전 O -> 배임죄 성부가 문제 O

(3) 판례 :「목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이므로 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 횡령죄를 구성한다.」

「금전수수를 수반하는 사무의 처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 그 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하는 것이고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다.」- 횡령죄설의 입장

(4) 검토 : 횡령죄설 (용도․목적을 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 소유권이 위탁자에게 유보되어있는 것으로 보아야)

 

3. 죄수문제 - 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부

(1) 불가벌적 사후행위의 요건 : 사후행위가 주된 범죄와 보호법익을 같이 할 것 / 침해의 양을 초과하지 않을 것 (if, 다른 사람의 새로운 법익 침해 or 주된 범죄에 의하여 침해되는 법익의 범위를 초과한 경우 : X)

(2) 사안 : X (제3자에 대한 사기죄 / 위탁자에 대한 횡령죄 - 다른사람의 새로운 법익(사안 - 소유권) 침해)

-> 판례 :「위탁자로부터 당좌수표할인을 의뢰받은 피고인이 제3자를 기망하여 당좌수표를 할인받은 다음 그 할인금을 임의 소비한 경우, 제3자에 대한 사기죄와 별도로 위탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.」

 

 

<임대인이 임대차보증금 반환을 거부한 경우, 횡령죄(제355조 1항) or 배임죄(제355조 2항) 성부>

․「임대차보증금이 있는 임대차계약에 있어 임대인은 임차인으로 하여금 목적물을 사용․수익하게 할 의무와 임대차가 종료한 경우 임대차보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 임차인의 채무를 청산한 나머지 금액을 반환할 사법상의 의무만 있을 뿐이고, 임차인을 위하여 임대차보증금을 보관하거나 임차인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않는다. 따라서 임차인으로서의 지위를 부정하였거나 임대차보증금의 반환을 거부하였다고 하더라도 민사상 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하고 횡령죄나 배임죄가 성립할 수는 없다.」

 

 

<이중양도담보 설정 후 매각한 행위 관련 죄책>

1. 이중양도담보 설정한 행위의 선순위 양도담보권자에 대한 죄책

(1) 횡령죄 성부 (제355조 1항) : X (신탁적 소유권이전설 - 대내적 관계에서는 채무자가 소유권 보유)

(2) 배임죄 성부 (제355조 2항) : X

- 타인의 사무를 처리하는 자 : 선순위 양도담보권자 양도담보권 취득 O (여기서의 인도에는 점유개정도 포함) - O

- 손해가 발생하였는지 여부 : 후순위 양도담보권자는 선순위 양도담보권자에 대해 양도담보권 취득 주장 X - X

-> 판례 : 에어컨 등을 아중양도담보로 제공한 사건에서,「후순위 양도담보권자는 선순위 담보권자인 피해자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 선순위 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다.」

 

2. 이중양도담보 설정 후 매각한 행위의 선순위 양도담보권자에 대한 죄책 : 배임죄 성립 (제3자가 현실인도 시 선의취득)

 

3. 이중양도담보 설정 후 매각한 행위의 후순위 양도담보권자에 대한 죄책

(1) 배임죄 성부 (제355조 2항) : X

- 문제점 : 후순위 양도담보권자로서의 지위가 인정되는지

- 판례 :「후순위 양도담보권자가 동산을 매수할 당시에는 채무자는 대외적 관계에서는 무권리자이므로 후순위 양도담보권자는 선의취득에 의하지 아니하는 한 소유권을 취득할 수 없는데 현실인도가 아닌 단순한 점유개정에 의한 선의취득은 인정되지 않는다. 따라서 후순위 양도담보권자는 결국 양도담보권을 취득할 수 없고, 채무자는 그에 대한 타인의 사무처리자로서의 지위를 부담하지 않게 된다. 따라서 배임죄가 성립하지 않는다.」

(2) 사기죄 성부 (제347조 1항) - 부작위에 의한 기망의 인정여부

- 부작위에 의한 기망 성립 요건 : 상대방이 스스로 착오에 빠져있어야 + 상대방의 착오를 제거할 보증인적 지위가 인정되어야 (고지의무 O + 행위정형의 동가치성)

-> 고지의무의 발생근거에 관한 판례 :「일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.」

 

4. 이중양도담보 설정 후 매각한 행위의 매수인에 대한 죄책 - 사기죄 성부 (제347조 1항)

․기망에 의한 착오가 있는 경우에도, 그로인해 거래목적 달성에 지장이 없는 경우에는 사기죄의 기망이 있다고 할 수 없음 -> 사기죄 성립 X

 

 

<계약명의신탁 된 부동산을 처분한 행위의 죄책 관련>

1. 문제점 : 매도인이 선의인 경우, 수탁자가 부동산을 처분한 경우 어떤 죄책을 지는지?

2. 학설

(1) 배임죄설 : 횡령죄 성립 X(명의수탁자 유효하게 소유권 취득 O), but, 명의신탁약정 무효가 신탁자와 수탁자의 사실상 신임관계까지 무효로 만드는 것은 X

(2) 무죄설 : 횡령죄 성립 X, 배임죄 성립 X (사무처리의 근거 자체가 무효)

3. 판례

(1) 횡령죄 부분 :「수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.」

(2) 배임죄 부분 :「신탁자는 수탁자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 별론이나 수탁부동산의 반환이나 처분대금의 반환은 물론 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구 등도 할 수 없게 된다. 따라서 계약명의신탁에 있어서 단지 부당이득반환의무만을 부담하는 수탁자는 수탁부동산 및 그 처분대금에 대하여 ‘타인의 재산을 보전․관리하는자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.」

4. 검토 : 무죄설 (법이 유효하게 소유권취득을 인정한 소유자의 적법한 권리행사에 대해 가벌성 인정함은 타당하지 않음)

-> 매수인에 대한 사기죄 성부 (제347조) : X (거래목적달성에 전혀 지장 X)

 

 

<동산 이중매매행위의 죄책 관련>

1. 문제점 : 물건을 매각하고 대금 수령 후 인도 전에, 다시 제2양수인에게 매각하여 현실의 인도를 한 경우?

2. 학설

(1) 사기죄설 : 피해자(제1양수인)와 피기망자(제2양수인)이 일치할 필요 X, 제1양수인에게 재산상 손해를 가하고, 제2양수인에게는 매매사실을 묵비함으로써 기망행위를 한 것

(2) 배임죄설 : 제1양수인으로부터 중도금 수령 - 이행의 착수 O, 매도인이 일방적으로 계약 해제 불가 -> 제1양수인의 소유권취득에 협력해야 할 신의칙상 신임관계 O (자기의 사무이자 타인의 사무를 처리하는 지위 O)

3. 판례 :「당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 자기의 사무에 해당하는 것이 원칙이다. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무는 없다.」- 배임죄 성립 부정설

4. 검토 : 배임죄설 (판례 비판 - 매매목적물이 부동산이든 동산이든 권리 변동은 합의 + 공시방법임은 마찬가지, 부동산매매에서 등기 신청 시 매도인과 매수인 사이의 협력이 필요한 것처럼, 동산매매에서도 인도에 매도인과 매수인의 협력이 필요함은 마찬가지 -> 달리 취급하는 것은 타당 X)

<부동산 이중매매행위의 죄책 관련>

1. 제1매수인에 대한 죄책

(1) 횡령죄 성부 (제355조 1항) : X (소유권이전등기 경료 전까지는 매도인 소유 - 자기소유 부동산)

(2) 배임죄 성부 (제355조 2항)

․타인의 재산상 사무처리자 : 중도금 수령 이후에는 타인의 사무로서의 등기협력의무 발생 (제565조 1항에 의한 해제 불가)

․실행의 착수시기 : 제2매수인과 매매계약 체결하고 중도금까지 받은 때 (다수설, 판례)

․기수시기 : 제2매수인에게 소유권이전등기 경료한 때

(3) 사기죄 성부 (제347조 1항) : X (처음부터 이중매매할 의사가 있었던 경우가 아닌 한 기망행위 X)

2. 제2매수인에 대한 죄책

․사기죄 성부 : 유효하게 소유권 취득 O -> 거래목적달성에 장애 X

 

 

<미등기건물의 이중양도에 대한 배임죄 성부>

1. 문제점 : 등기된 부동산의 이중매매와 같은 법리 적용 O

2. 판례 :「양도인이 선양수인에게 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 선양수인에 대한 관계에서 배임죄의 실행의 착수가 있고, 더 나아가 제3자에게 잔금을 받고 무허가건물을 인도하였다면 배임죄의 기수에 해당한다.」

「무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용․수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 된다.」- 배임죄 기수시기는 무허가건물을 후양수인에게 인도(점유 이전)시

3. 검토 : 판례 (중도금 or 잔금 수령 시 재산상 사무처리자의 지위 발생 -> 후양수인으로부터 중도금 or 잔금을 받은 경우 배임죄 성립 - 그 기수 시기는 부동산의 경우에는 등기 이전 시 / 동산의 경우에는 점유 이전 시)

 

 

 

<배임수재죄 (제357조 1항)의 미수 관련>

1. 문제점 : 타인의 사무를 처리하는자가 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁을 받았으나 아직 재산상 이익의 취득이 없는 경우 - 배임수재죄의 미수로 처벌? 재물 or 재산상 이익의 요구․약속․공여의 의사표시가 있으면 실행의 착수가 인정되는가?

2. 학설 : 재산상 이익의 약속이 있으면 실행의 착수 인정 -> 미수 O

3. 판례 :「임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 골프장회원권을 교부받기로 하였으나 골프장회원권에 대한 명의변경을 받기 이전에 범죄사실이 발각된 경우에는 배임수재죄를 구성하지 않는다.」- 부정하는 입장

4. 검토 : 긍정설 (배임수재죄에 미수범 처벌규정 O (제359조), 취득과 공여행위로 기수에 이르므로, 요구․약속․공여의 의사표시가 있으면 미수가 성립한다고 봄이 타당)

 

 

 

<장물죄(제362조 1항)의 성부 관련문제>

1. 장물취득죄의 성부 : ‘취득 당시’ 장물인 정을 알면서 취득해야 성립 O

2. 장물보관죄의 성부 : 취득 당시에는 장물인줄 모르고 보관했다가 사후에 장물인 줄 알고도 계속 보관하면 그 사실을 안 때부터 성립 O

3. 장물양도죄의 성부 : 장물인 정을 모르고 취득한 후, 그 내용을 알면서 이를 제3자에게 양도한 때에만 성립 O

 

<환전통화의 장물성(제362조 1항)>

1. 문제점 : 절취한 자기앞수표를 음식 값으로 지불하여 거스름돈의 장물성이 인정되는지 여부

2. 판례 :「재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.」

「장물인 현금이 환전된 경우 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다.」- 환전통화의 장물성 인정

3. 검토 : 부정설 (기망행위가 있다고 볼 수 없으므로 사기죄의 구성요건해당성 자체가 조각됨, 금전이나 수표의 액면가치 동일성만으로 장물 인정하는 것은 행위자에게 불리한 유추적용에 해당)

 

 

<환전통화의 장물성에 관한 문제>

1. 문제점 : 통설․판례 - 원칙적으로 대체장물의 장물성 부정 / but, 통화의 경우는 고도의 대체성으로 인해 장물성을 인정할 것인지 문제

2. 학설

(1) 긍정설 : 환전된 통화는 법률상 통화로서의 변경 X, 대체성 O, 물체 자체보다 액면금액에 중요성 O

(2) 부정설 : 가치의 동일성을 물건의 동일성으로 취급하는 것은 장물죄의 성립범위를 무한히 확대하는 문제점 O

3. 판례 :「장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금 형태로 보관했다가 이를 반환받기 위해 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의해 표시되는 금전적 가치에는 아무 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하다.」- 긍정설의 입장

4. 검토 : 부정설 (?)

 

 

<사기에 사용될 것을 알고 예금계좌를 개설하면서 타인에게 예금통장, 인장, 현금카드 등을 교부한 경우, 사기 범행으로 인해 예금계좌로 송금된 경우 자신의 직불카드로 인출한 행위의 죄책>

1. 사기죄(제347조)의 종범의 성부 : O

․판례 :「위 계좌로 돈을 송금 받은 이상, 이로써 송금 받은 돈을 자신의 지배하에 두게 되어 편취행위는 기수에 이른 것이므로 당연히 사기죄를 구성한다.」

 

2. 장물취득죄(제362조 1항) 성부

(1) 예금계좌로 송금 받은 현금이 재물인지 여부

․계좌로 송금된 현금 : 사기죄의 객체 O, but, 장물죄가 성립하려면 송금된 현금이 ‘재물’에 해당해야

․판례 :「피해자가 본범의 기망에 속아 현금을 甲명의의 은행 예금계좌로 송금하였다면, 이는 재물에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이루어진 것에 불과하여, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다.」-> ‘재물’성 긍정하는 입장 O

(2) 장물취득행위인지 여부

․판례 :「장물취득죄에서 ‘취득’이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미한다.」

․사안 : 예금계좌에서 돈을 인출했다고 하더라도 예금명의자로서 예금반환을 청구한 결과에 불과할 뿐, 본범으로부터 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득했다고 볼 수 X -> 장물취득죄 구성 X

 

3. 장물보관죄(제362조 1항) 성부 : X (위탁받아 보관 X)

4. 절도죄(제329조)의 성부 : O (소유 : 피해자 or 본범의 소유 / 점유 : 본범에게 예금통장, 인장, 현금카드 등을 교부 -> 본범의 점유 or 최소한 공동점유(공동점유도 타인의 점유에 불과))

 

 

<권리행사방해죄(제323조)에서의 ‘점유의 적법성’ 관련문제>

1. 문제점 : ‘타인의 점유’ - 적법한 권원에 기한 점유는 당연히 포함 O, 부적법한 권원에 기한 점유의 경우(ex. 무효인 법률행위에 의하여 점유가 개시된 경우)에도 동죄로 처벌할 수 있는지?

2. 점유의 적법성의 요부에 대한 학설

(1) 본권설 : 재산죄의 보호법익을 소유권 기타 본권으로 보고 점유자는 적법한 원인에 기하여 물건을 점유할 권리가 있어야 보호 O

(2) 평온점유설 : 원칙 - 적법한 점유에 한함, but, 점유의 취득 or 개시가 평온․적법하게 된 이상 그 후에 부적법하게 되더라도 점유가 계속하는 동안은 본죄의 점유에 해당 O

3. 판례 :「권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다.」- 평온점유설의 입장

4. 검토 : 평온점유설 (절도범의 점유와 같이 명백히 불법적인 것이 아닌 이상, 점유라고 하는 사실상 상태 그 자체를 독립된 법익으로 보호함이 타당)

 

 

<무주물에 방화한 경우의 죄책 - 자기소유 일반물건방화죄(제167조 2항) 성부>

1. 문제점 : 노상에서 무주물인 재활용품 or 쓰레기 등에 불을 놓는 행위가 방화행위임은 의문 X, but 자기 소유?

2. 판례 :「방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어(민법 제252조) 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다.」

 

 

<제3자를 위한 목적이 통화위조죄에 있어서 ‘행사의 목적’에 포함되는지 여부>

1. 문제점 : 행위전반에 대한 사정을 잘 아는 목적 없는 고의 있는 자의 법적 취급의 문제

2. 학설

(1) 간접정범설 : 규범적․사회적 행위지배 인정 - 이용자는 간접정범, 피이용자는 경우에 따라 종범 가능

(2) 직접정범․교사범설 : 통화위조죄 or 유가증권위조죄에서 행사할 목적 - 본인이 직접 행사할 목적 + 제3자로 하여금 행사하게 할 목적 O -> 피이용자는 위조의 고의, 행사의 목적 모두 인정되어 직접정범 O, 이용자는 의사지배가 없었으므로 교사범 O

3. 검토 : 직접정범․교사범설 (피이용자 자체에는 목적 or 불법영득의사가 없더라도 행위상황 전반을 파악하면서 타인을 위하여 행위를 하는 경우에는 이를 인정하는 것이 논리적)

 

 

<권한 없이 위조된 유가증권의 ‘백지 액면란’에 금액을 기입한 행위 및 ‘기재된 액면을 변경’한 행위의 죄책>

1. 권한 없이, 위조된 유가증권의 ‘백지 액면란’에 금액을 기입한 행위의 죄책 - 유가증권위조죄(제214조 1항)의 성부

․「타인이 위조한 액면가와 지급기일이 백지로 된 약속어음을 구입하여 행사의 목적으로 백지인 액면란에 금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하는 행위는 백지어음 형태의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다.」- 이미 위조된 유가증권이라도 백지인 액면란에 금액을 기입하여 위조어음을 완성하는 경우 이미 위조된 유가증권도 유가증권위조죄의 객체 인정 O

 

2. 권한 없이, 위조된 유가증권에 ‘기재된 액면을 변경’한 행위의 죄책 - 유가증권변조죄(제214조 1항)의 성부

․「유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하므로, 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다.」- 이미 위조된 유가증권은 유가증권변조죄의 객체성 부정 O

 

3. 검토 : 판례가 타당 (액면란이 ‘백지인 위조어음에 금액을 기재하여’ 위조어음을 완성하는 행위는 금액란보충시에 어음행위가 완성되므로 예외적으로 유가증권 위조죄 성립 O / but, 이미 위조된 유가증권은 유가증권변조죄의 객체 X-> 액면금액을 변경하는 행위는 위조 or 변조죄 구성 X)

 

 

 

<위조유가증권행사죄(제217조)의 성립여부>

․위조 or 변조 or 작성 or 허위기재 된 유가증권을 진정한 유가증권으로 사용하는 것 : 반드시 유통할 필요 X, 단순한 제시 or 교부 or 비치만으로도 행사 O, 행사의 목적은 불요

․「허위작성된 유가증권을 ‘피교부자가 그것을 유통하게 한다는 사실을 인식하고 교부한 때’에는 허위작성유가증권행사죄에 해당하고, ‘행사할 의사가 분명한 자에게 교부하여 그가 이를 행사한 때’에는 허위작성유가증권행사죄의 공동정범이 성립된다.」

 

 

 

<허무인 명의의 사문서 위조의 경우, 사문서 위조죄(제231조)가 성립하는지 여부>

1. 문제점 : 사문서위조죄에 있어서 명의인의 실재를 요하는지 여부 (ex. 허무인 명의의 각서를 써 준 경우)

2. 학설 : 사자 or 허무인 명의라도 공문서․사문서 구별없이 ‘일반인에게 진정한 문서로 오신될 염려가 있으면’ 문서의 진정에 대한 공공의 신용이 저해될 수 있으므로 명의인 실재 요 X

3. 판례 :「문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성한 문서라고 믿게할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 이러한 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지이다.」- 명의인 실재 요하지 않는 입장

4. 검토 : 학설․판례 (일반인이 진정한 문서로 오신할 정도면 충분)

 

 

 

<사문서 위조죄 및 동행사죄 (제231조, 제234조) / 사인위조죄 및 동행사죄 (제239조 1항, 2항) 죄수 문제>

․「행사의 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 타인의 사문서를 위조한 경우에는 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되고 따로 인장위조죄가 성립하는 것은 아니므로 사인위조죄 및 동행사죄는 성립하지 않는다.」

 

<자신이 제출한 사직서의 내용을 수정액으로 모두 삭제한 행위의 죄책>

1. 사문서변조죄(제231조) 성부 : X (‘자신명의’ 문서 -> 명의모용 X)

2. 문서손괴죄(제366조) 성부 : O (사직서가 제출된 이상 소유 및 점유 : 회사 O)

-> 판례 :「비록 자기명의의 문서라 할지라도 이미 타인(타기관)에 접수되어 있는 문서에 대하여 함부로 이를 무효화시켜 그 용도에 사용하지 못하게 하였다면 일단은 형법상의 문서손괴죄를 구성한다.」

 

 

 

<자격과 명의의 동시 모용의 경우의 죄책>

1. 문제점 : 자격과 명의의 동시 모용 시, 위조? 자격모용?

2. 학설

(1) 자격모용에 의한 사문서작성죄설 : 대리권 or 대표권 없는 자가 타인의 대리인 or 대표자의 자격을 사칭한 경우

(2) 사문서위조죄설 : 작성명의인은 법적효과가 귀속되는 본인이며, 자격모용은 문서위조에 대한 보충적 성격 O

3. 판례 :「교장의 부재시 교감이 권한없이 대결하여 교장명의로 된 허위의 성적증명서를 발급한 경우 사문서위조죄에 해당한다.」- 사문서위조죄설의 입장

4. 검토 : 사문서위조죄설 (명의와 자격 동시 모용 시, 자격모용은 문서위조의 보충적 성격)

 

 

 

<금품을 받고 허위의 면허세 납부증명서를 작성하여 결재를 올린 행위의 작성보조자 및 그 공범자의 죄책 관련>

1. 작성보조자의 죄책

(1) 공문서위조죄(제225조) 성부 :「문서작성권한이 없는 보조공무원은 허위공문서를 기안하여 작성권자의 결재를 거치지 않고 임의로 허위내용의 공문서를 작성한 때에만 공문서위조죄의 죄책을 진다.」- 부정하는 입장

 

(2) 허위공문서작성죄(제227조)의 간접정범의 성부

․문제점 : 자기명의로 공문서를 작성할 권한은 없지만 기안을 담당하는 작성보조자가 정을 모르는 작성권자를 이용하여 허위공문서를 작성한 경우에 작성권한 있는 공무원만이 행위주체가 될 수 있는 진정신분범인 허위공문서작성죄 성립?

․학설 - 긍정설 : 공문서작성을 보조하는 공무원은 작성명의인은 아니나 사실상 or 실질적으로 작성권한 O

- 부정설 : 주체가 작성권한 있는 공무원에 엄격히 제한되는 진정신분범

․판례 : 면의 호적계장이 정을 모른 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 사건에서,「작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다.」- 긍정설의 입장

․검토 : 긍정설 (현실에서 공문서작성은 대부분이 보조공무원이 문서를 작성하고 작성권자는 단지 결재만 함 -> if, 이를 부정하면 처벌의 흠결이 발생)

 

(3) 허위작성공문서행사죄(제229조)의 성부 (공범에 대한 행사죄?)

․「위조, 변조, 허위작성된 문서의 행사죄는 이와 같은 문서를 진정한 것 또는 그 내용이 진실한 것으로 각 사용하는 것을 말하는 것이므로, 그 문서가 위조, 변조, 허위작성 되었다는 정을 아는 공범자등에게 제시, 교부하는 경우 등에 있어서는 행사죄가 성립할 여지가 없다.」

 

 

2. 작성보조자의 공범자에 대한 죄책 - 허위공문서작성죄(제227조)의 간접정범의 공동정범의 성부

(1) 문제점 : 비신분자도 공문서의 작성보조자와 함께 허위공문서작성죄의 간접정범의 공동정범이 될 수 있는지

(2) 소극설 : 진정신분범이자 의무범으로서의 성격상 신분․의무 없는 사인은 간접정범은 물론 공동정범도 성립 X

(3) 적극설(판례) : 예비군동대 방위병이 미리 예비군중대장의 직인을 찍어 보관하던 중 예비군훈련확인서용지에 인적사항 등을 기재하여 훈련확인서를 교부한 사건에서,「공무원의 직무를 보좌하는 자가 결제하도록 하는 등의 방법으로 작성권한 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.」

「공무원이 아닌 자는 형법 제228조의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 없으나, 공무원이 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 공무원이 아닌 자도 형법 제33조, 제30조에 의하여 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다.」

(4) 검토 : 적극설 (진정신분범의 간접정범에 공동가공한 자에 대해서도 제33조 본문의 적용 가능)

-> 추가(비판) : 허위공문서작성죄가 갖는 진정신분범이자 의무범, 자수범으로서의 성격상 신분․의무 없는 사인은 본죄의 간접정범은 물론 공동정범도 될 수 X

 

 

<허위공문서작성죄(제227조)와 공문서위조죄(제225조) 성부 관련판례>

․「허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고, 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 본죄의 주체가 되지 못하므로, 보조공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 허위내용의 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.」

 

 

<후불식 공중전화카드 사용한 행위의 죄책>

1. 편의시설부정이용죄 (제348조의2) 성립여부

(1) 문제점 : ‘대가를 지급하지 아니한다’는 의미?

(2) 학설 : 소극설 vs 적극설 (행위자 본인이 대가를 지급하지 않는다는 것 의미)

(3) 판례 :「통신카드서비스 이용계약을 한자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이때에는 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 공중전화를 이용한 경우가 아니어서 편의시설부정이용죄를 구성하지 않는다.」- 소극설의 입장

(4) 검토 : 적극설 (대가 지급하지 아니한 것은 행위자를 기준으로 검토해야)

 

2. 컴퓨터사용사기죄 (제347조의2) 성립여부

(1) 문제점 : 후불식 공중전화기가 정보처리장치? 후불식 전화카드 사용이 권한없이 정보를 입력․변경하는 것에 해당?

(2) 성립요건 : ‘컴퓨터 등 정보처리장치’에 은행의 현금지급기 or 후불카드식 공중전화기도 포함 O

사용권한 없는 자가 진정한 카드정보를 진정 권리자의 승낙 없이 사용 O

이용한 통화료만큼 재산상 이익 취득 O

(3) 검토 : 컴퓨터 사용 사기죄 구성요건 해당 O

 

3. 사문서부정행사죄 (제236조) 성립여부

․문서성 인정 여부 :「후불식 전화카드의 자기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 문서」- 긍정 O

(1) 문제점 : ‘부정행사’ 해당여부 (진정하게 성립된 타인의 사문서를 사용권한 없는 자가 문서명의자로 가장하여 사용?)

(2) 학설 : 긍 (전화카드 전체가 하나의 문서로 사용) vs 부 (사람의 오관에 의해 인식할 수 있도록 사용되어야 해당)

(3) 검토 : 긍정설 (문서성 긍정 -> 공중전화기에 넣어 사용 시, 진정문서를 그 용도에 따라 사용한 것)

<공문서 부정행사죄의 ‘부정사용’ 관련 문제>

1. 문제점 : 부정행사 - ‘공문서를 사용할 권한이 없는 자가 사용할 권한이 있는 것처럼 가장하여 사용하는 것’

-> 용도에 따른 사용 : 본죄 성립 O, but, 용도 외의 사용?

2. 학설 : 적 (용도대로 사용하는 경우로 제한할 근거 X) vs 소 (본래 용도로 공문서 사용하는 것으로 축소해석 해야)

3. 판례 :「피고인이 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 자신의 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의로 이동전화 가입신청을 한 경우, 타인의 주민등록증을 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 것으로 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.」- 소극설의 입장

4. 검토 : 소극설 (용도 이외의 사용은 사실상 특정이 불가능 -> 피고인에게 유리하게 적용되기 위해 축소해석 필요)

5. 관련판례 :「운전면허증은 ‘자격증명’과 ‘동일인증명’의 기능을 동시에 가지고 있다. 현실적으로 운전면허증은 주민등록증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있기 때문에 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다.」- 전원합의체로 입장 변경 O (타인의 운전면허증을 신분확인용으로 사용한 것을 사용권한 없는 자의 용도에 따른 사용으로 봄 O)

 

 

 

<허위진단서작성죄(제233조)에서의 ‘허위’의 의미 관련 문제>

․허위라는 의사의 주관적 인식 + 실질상 진실에 반하는 기재 O

․if, 허위라고 생각하고 기재 O, but 기재 내용이 실질적으로 진실에 부합 : 허위작성 X -> 구성요건해당성 X

 

 

 

<도박죄(제246조)에서의 ‘상습’성 판단 기준 관련 판례>

․판례 :「상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나, 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다.」

 

 

 

<편면적 도박의 문제>

․편면적 도박 (=사기도박) : 우연성이 당사자 중 일부에게만 있고, 나머지 상대방은 기망행위에 의해 우연성을 자유로이 지배할 수 있는 경우

1. 피해자에게 도박죄(제246조)가 성립하는지 여부 : X (‘우연성 ’요소 결여로 도박죄 불성립, 사기죄의 피해자에 불과)

2. 사기도박을 한 행위자의 죄책

(1) 도박죄 성부(제246조) : X

(2) 사기죄 성부(제347조) : O

->「도박당사자의 일방이 사기의 수단으로 승패의 수를 지배하는 경우에는 사기죄만이 성립되고 도박되는 성립하지 않는다.」

「화투의 조작에 숙달하여 원하는 대로 끝수를 조작할 수 있어서 우연성이 없음에도 피해자를 우연에 의하여 승부가 결정되는 것처럼 오신시켜 돈을 걸게 하여 이를 편취한 행위는 이른바 기망방법에 의한 도박으로서 사기죄에 해당한다.」

 

 

<단순수뢰죄(제129조 1항) or 제3자 뇌물공여죄(제130조)의 성부>

1. 문제점 : 공무원에게 직접 돈을 준 것이 아니라 제3자에게 준 경우 어떤 죄가 성립하는지 여부

2. 판례 :「공무원이 제3자로 하여금 뇌물을 받게 한 경우에도 가령 평소 그 공무원이 제3자의 생활비 등을 부담하고 있어 그 제3자가 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 등 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 제3자 뇌물공여죄가 아니라 단순수뢰죄가 성립한다.」

-> 추가적 검토 : 제3자 뇌물공여죄는 ‘부정한 청탁’을 요건 O (단순수뢰죄의 성립 요건과의 차이)

 

 

<몰수․추징 관련 판례>

․「피고인이 뇌물로 받은 돈을 그 후 다른 사람에게 다시 뇌물로 공여하였다 하더라도 그 수뢰의 주체는 어디까지나 피고인이고, 그 수뢰한 돈을 다른 사람에게 공여한 것은 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 피고인으로부터 그 수뢰액 전부를 추징하여야 하고, 그 금품 중 일부를 범인이 독자적인 판단에 따라 경비로 사용한 것이라면 이는 범인이 받은 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 그 금액 역시 범인으로부터 추징하여야 한다.」

․피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우,「먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고, 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 한다.」「피고인이 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다.」

 

 

 

<공무집행방해죄와 관련하여, 업무방해죄(제314조)에 공무가 포함되는지 여부>

1. 공무집행방해죄(제136조)의 폭행

․공무원에게 유형력을 행사하면 충분, 공무원의 신체에 직접 가해질 필요 X (광의의 폭행)

․공무원에 대한 직접적 유형력 행사뿐만 아니라 간접적 유형력의 행사도 포함

․폭행․협박이 가해졌을 때 기수, 직무집행이 현실로 방해되었음을 요하지 X (추상적 위험범)

 

2. 폭행에 이르지 않는 위력에 해당할 경우 업무방해죄(제314조) 성부

(1) 문제점 : 폭행에 정도에 이르지 않는 위력에 해당할 경우 공무집행방해죄는 성립하지 X, 업무방해죄의 업무에 공무가 포함되면 업무방해죄는 성립 가능

(2) 학설

1) 공무포함설 : 본질이 자유보장이라는 점에서 본질적으로 동일 -> 공무가 전면적으로 포함 O

2) 공무제외설 : 업무방해죄는 개인의 경제활동, 인격활동의 자유를 보호하기 위한 범죄 -> 공무는 제외

(3) 판례 :「공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으로 삼고 있지 않다. 형법은 공무집행방해죄 외에도 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적․구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할 현실적 필요가 적다. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다.」- 공무제외설의 입장

(4) 검토 : 공무제외설 (개인적 법익에 대한 죄인 업무방해죄 - 국가적 법익에 대한 죄인 공무집행방해죄가 법조경합에 있는지 설명하기 어려움, 확장해석으로 죄형법정주의에 반함, 공무집행방해죄를 별도로 규정)

<수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고 or 진술한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄(제137조)가 성립하는지 여부>

1. 문제점 : 수사기관에 허위사실을 신고하거나 진술한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지

2. 판례 :「피의자는 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 피의자가 자신의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 이것만 가지고서는 피의자의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없지만, 피의자가 자신의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 그 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.」

3. 검토 : 판례 (피의자가 적극적으로 증거를 위작함으로 인해 수사기관이 진실발견을 위한 수사업무를 충실히 하였음에도 이를 밝혀내지 못한 경우라면 공무에 방해가 초래될 위험 있는 상태가 야기된 것으로 볼 수 O)

-> 추가판례 :「음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행위는 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것이고, 그 증거조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.」

 

 

 

<작성보조자가 스스로 중간결재 후 결재권자의 결제를 받은 행위의 죄책 관련>

1. 위계에 의한 공무집행방해죄(제137조) 성부

․행정관청이 출원에 의한 인․허가처분 시 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인․허가를 한 경우 : 성립 X (행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것)

․행정관청이 인․허가요건의 존부에 관하여 충분히 심사를 하였으나 허위임을 밝히지 못하여 인․허가를 한 경우 : 성립 O (허위의 출원사유에 기인한 것)

->「출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 오히려 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 인․허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없으므로 이는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것에 해당하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.」

2. 직무유기죄(제122조) 성부

․「하나의 행위를 통하여 위계에 의한 공무집행방해죄와 직무유기죄가 동시에 성립하는 경우, 직무위배의 위법상태는 위계에 의한 공무집행방해행위 속에 포함되어 있으므로 작위범인 위계에 의한 공무집행방해죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.」-> 검토 (법조경합의 보충관계 O)

 

 

 

<경찰관을 상해의 고의로 벽돌로 때려서 상해를 입힌 행위의 죄책의 문제>

1. 문제점 : 특수공무집행방해죄의 성부(제144조 2항), 특수상해죄의 성부(폭처법 제3조 1항) 및 죄수관계

2. 특수공무방해치상죄의 성부(제144조 2항)

(1) 공무집행방해행위 O

(2) ‘위험한 물건’ : 제조의 목적을 불문하고 그 물건의 객관적 성질 및 사용방법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는 것, 구체적인 경우에 물건의 성질과 용법을 종합하여 사회통념에 비추어 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는지에 따라 판단 O (벽돌 - 해당 O)

-> 판례 :「폭처법 제3조 제1항에 있어서 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기가 아니라 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용․파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼․가위․유리병․자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명․신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라 할 것이다.」

-> 추가 쟁점 : ‘휴대’의 의미 (자동차로 들이받은 사건 관련)

1) 학설 : 협의설 (몸에 지니는 것, 몸 가까이에 두고 쉽게 사용할 수 있는 경우도 포함) vs 광의설 (소지뿐만 아니라 널리 ‘이용하여’)

2) 판례 :「물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.」- 광의설의 입장

3) 검토 : 광의설 (행위자가 위험한 물건을 손으로 지배할 수 있다면 굳이 몸에 지니지 아니하여도 무방, 자동차를 손으로 조종하여 움직인 것을 위험한 물건의 휴대로 해석하는 것이 유추해석금지원칙에 반한다고 보기 어려움)

 

(3) 부진정 결과적 가중범(통설, 판례) : 중한 결과인 상해에 대하여 예견가능성(과실)이 있는 경우 뿐 아니라, 고의가 있는 경우에도 성립 O

 

3. 특수상해죄의 성부(폭처법 제3조 1항) : O

4. 죄수 문제 : 양 죄의 법정형은 모두 3년 이상의 징역으로 동일

(1) 다수설 : 법정형의 경중과 관계없이 중한결과의 고의범 - 결과적 가중범의 상상적 경합 인정 O

(2) 판례 : 중한 결과의 고의범이 결과적 가중범에 비하여 중죄인 경우에는 양 죄의 상상적 경합 인정 O

중한 결과의 고의범이 결과적 가중범에 비하여 중죄가 아닌 경우, 즉, 중한 결과의 고의범의 법정형이 결과적가중범의 법정형에 비하여 경하거나 동일한 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다는 입장

(3) 검토 : 다수설 (부진정결과적 가중범은 본질이 결과적 가중범 -> 독립적인 고의범의 불법이 거기에 당연히 포함 X)

 

 

 

<증인도피죄의 성부>

․증인 : 형사소송법상의 증인 및 수사기관에서 조사하는 참고인도 포함 O (통설․판례)

- 판례 : 참고인의 경우 이미 수사기관에 출석하여 참고인진술을 하였는지 여부는 불문

1. 문제점 : 공범자의 형사사건에 관한 증거 or 증인을 ‘타인의 형사사건에 관한 증거 or 증인’이라고 할 수 있는지

2. 학설

(1) 긍정설 : 공범자와 자기에게 공통된 증거․증인은 타인의 형사사건에 대한 증거․증인 O

(2) 부정설 : 공범자의 사건 - 타인의 사건 X

(3) 절충설 : 공범자를 위한 의사 O -> 타인의 사건에 해당 but, 자기를 위한 의사 O -> 타인의 사건에 해당 X

3. 판례 :「피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없다.」- 절충설

4. 검토 : 절충설 (일률적으로 타인의 사건 or 그 반대의 것이라고 판단할 수 X)

 

 

 

<자기범죄에 대한 범인도피죄(제151조 1항)의 교사범 성립 여부>

1. 문제점 : 범인이 스스로 도피하는 행위는 구성요건 해당성 X, but, 범인이 제3자를 교사하여 자신을 도피케 한 경우 범인도피죄의 교사범이 성립하는지 문제 (자기비호권의 한계에 관한 문제)

2. 학설

(1) 긍정설 : 자기비호권의 한계 일탈하여 기대가능성 인정 O

(2) 부정설 : 자기도피의 교사는 자기비호의 연장에 불과, 본죄의 정범이 될 수 없는 자를 교사범으로 처벌함은 부당

3. 판례 :「범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.」- 긍정설의 입장

4. 검토 : 부정설 (범인이 타인을 교사하여 자신을 도피케 하는 것은 범인 자신이 도피하는 것과 마찬가지, 본죄의 주체가 될 수 없는 자를 교사범으로 처벌함은 부당)

 

 

<위증죄(제152조)에서의 ‘허위’의 의미>

1. 문제점 : 기억에 반하는 진술을 하였으나, 진실한 사실로 밝혀진 경우 위증죄 성립?

2. 학설

(1) 객관설 : 객관적 진실에 반하는 경우 O

(2) 주관설 : 증인이 자기 기억에 반하는 진술을 하는 경우 O

3. 판례 :「위증죄에 있어서의 위증은 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실에 부합된다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없다.」- 주관설의 입장

4. 검토 : 주관설 (증인에게 자기 기억 이상의 사실을 진술할 것을 강요함은 불가능, 증인이 자기 기억에 반하는 진술을 할 때 이미 보호법익에 대한 추상적 위험 인정 O)

 

 

<자기범죄에 대한 위증죄의 교사범의 성부>

1. 문제점 : 정범으로 처벌할 수 없는 자를 교사범으로 처벌할 수 있는가와 관련하여 자기비호권의 한계의 문제

2. 학설

(1) 적극설 : 타인을 교사하여 위증하게 하는 것은 적법행위에 대한 정범에게 위증죄가 성립하는 이상 공범종속성에 따라 위증교사죄 성립 O

(2) 소극설 : 정범으로 처벌되지 않는 피고인에게 교사범으로서의 형사책임을 부담케함은 부당 -> 위증교사죄 성립 X

3. 판례 :「피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로, 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.」- 적극설

4. 검토 : 소극설 (피고인에게 위증죄가 성립하지 않는 것은 증인적격이 없어 위증죄의 구성요건에 해당하지 않기 때문 -> 정범이 될 수 없는 자를 공범으로 처벌함은 부당)

 

 

<수사개시 전, 증거인멸죄(제155조 1항) 성립 여부>

1. 문제점 : 수사개시 이전의 사건이 본죄의 형사사건에 포함되는가의 문제

2. 학설 : 긍 (국가의 심판작용에 미칠 영향 및 이해당사자들의 이익 고려) vs 부 (범죄성립범위가 너무 넓어지는 문제)

3. 판례 :「증거은닉죄에 있어서 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건’이란 은닉행위시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다.」- 긍정설의 입장

4. 검토 : 긍정설 (국가의 심판작용에 커다란 영향을 미친다는 점에서는 수사개시 이전 / 이후의 차이가 X)

<자기사건의 증거를 인멸한 경우, 증거인멸죄의 교사범 성립 여부>

1. 문제점 : 범인이 자기 사건의 증거인멸시 구성요건해당성 X, but 제3자를 교사하여 자신의 범죄의 증거를 인멸하도록 한 경우 증거인멸죄의 교사범 성립?

2. 학설

(1) 적극설 : 공범과 정범의 불법 및 책임은 달리 파악해야

(2) 소극설(통설) : 자기사건의 증거인멸교사는 자기비호의 연장, 정범이 될 수 없는 자가 교사에 의해 죄를 범할 수 X

3. 판례 :「자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다.」- 적극설의 입장

4. 검토 : 소극설 (본죄의 주체로 될 수 없는 자가 교사범으로 처벌될 수 X, 자기비호의 연장에 불과하다고 보아야 함)

 

 

<승낙무고의 경우 무고죄(제156조)의 성립 여부>

1. 무고죄의 성립요건

․구성요건 : 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소․공무원에 대해 허위사실을 신고

․허위사실 : 객관적 진실에 반하는 사실 -> 형사처분․징계처분의 원인이 될 정도의 것이어야

2. 승낙무고의 경우 무고죄 성부

․판례 :「무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 개인이 부당하게 처벌 또는 징계 받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다.」

․검토 : 판례 (무고죄는 국가적 법익에 관한 죄 O, 피무고자의 동의가 있더라도 주된 보호법익인 국가의 심판기능의 적정을 침해 O)

 

 

<자기무고교사의 경우, 교사범 성립 여부(제156조)>

1. 문제점 : 타인을 교사하여 자신을 무고하게 한 경우, 무고죄의 교사범 성립? 정범으로 처벌할 수 없는 자를 교사범으로 처벌할 수 있는지의 문제

2. 학설

(1) 긍정설 : 자기비호권의 남용

(2) 부정설 : 본죄의 주체가 될 수 없는 자를 교사범으로 처벌함은 부당

3. 판례 :「형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사․방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사․방조한 피무고자도 교사․방조범으로서의 죄책을 부담한다.」

4. 검토 : 부정설 (범인이 타인을 교사하여 자신을 신고하도록 하는 것은 범인 자신이 자기를 신고하는 것과 마찬가지, 행위의 수단․방법에서만 차이가 있을 뿐 자기무고와 다를 것이 없음 -> 무고죄의 주체가 될 수 없는 자를 교사범으로 처벌함은 부당)

 

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