헌법 조문 정리 5-1 (정부-대통령)
| 第 4 章 政 府 第 1 節 大統領 第 66 條 [大統領의 地位․責務․行政權] ① 大統領은 國家의 元首이며, 外國에 대하여 國家를 代表한다. ② 大統領은 國家의 獨立․領土의 保全․國家의 繼續性과 憲法을 守護할 責務를 진다. ③ 大統領은 祖國의 平和的 統一을 위한 성실한 義務을 진다. ④ 行政權은 大統領을 首班으로 하는 政府에 속한다. |
☆ 대통령의 국가원수로서의 지위
(입법부와 사법부의 권한에 영향을 주는 것)
1. 국가의 대표자
2. 국가와 헌법기관 구성자
3. 국정의 통합․조정자
☆ 대통령의 행정부 수반으로서의 지위
1. 정부의 최고책임자
2. 정부의 조직권자
3. 국무회의의 의장
4. 대통령 거부권(정지조건부 거부에 불과하다)의 행사자
☆ 1 원적 행정부, 2 원적 대통령
☞ 국가원수의 지위 + 수반의 지위 = 대통령 지위의 이원화
(필히 1 원적 행정부 하에서)
☆ 지위에 대한 쟁점사항
1. 국군통수권 - 원수의 지위(다수설) : 계엄선포권과 불가분의 관계
2. 위헌정당해산 제소권 - 수반의 지위(다수설) : 결정은 헌재가 하며 해산되어도 보궐선 거만하면 의회, 법원에 영향이 없다.
3. 임시회 소집 요구권 - 원수의 지위(다수설), 허영 교수는 수반의 지위로 본다.
☆ 대통령의 명칭 변경
대통령(임정 1차) → 국무령 → 국가 위원 주석
☆ 헌법상 대통령의 의무
1. 국가 독립
2. 영토보전
3. 국가의 계속성 수호
4. 헌법수호
5. 조국의 평화적 통일
◆ 1항
Ⓠ 외국은 정식 국가만을 말한다?
(아니다 ILO, UN 같은 것들도 있다)
Ⓠ 그럼 북한은 외국에 들어갈까?
(아니다. 헌법 3조에 의해서)
◆ 2항
☆ 헌법을 수호할 책무
☞ 준수와 구별할 것(준수는 선서에 나온다)
Ⓠ 대통령은 공무원 중 유일하게 헌법준수의 의무를 가진 자이다.
☞ (X) 준수는 모든 공무원
| 第 67 條 [大統領의 選擧․被選擧權] ① 大統領은 國民의 普通․平等․直接․秘密選擧에 의하여 選出한다. ② 第1項의 選擧에 있어서 最高得票者가 2人 이상인 때에는 國會의 在籍議員 過半數가 出 席한 公開會議에서 多數票를 얻은 者를 當選者로 한다. ③ 大統領候補者가 1人일 때에는 그 得票數가 選擧權者 總數의 3分의 1 이상이 아니면 大 統領으로 當選될 수 없다. ④ 大統領으로 選擧될 수 있는 者는 國會議員의 被選擧權이 있고 選擧日 현재 40歲에 달 하여야 한다. ⑤ 大統領의 選擧에 관한 사항은 法律로 정한다. |
☆ 자유선거 ☞ 헌법상 선거원칙은 아니다.
(법률에도 없는 원칙이다)
☆ 예외적 국회 간선제 ☞ 9차 신설
☆ 후보자 1인일 때 유권자 1/3 찬성투표 ☞ 9차 신설
☆ 통일주체 국민회의 ☞ 7차 (헌법 개정권은 가지나 특권은 없다)
☆ 대통령 선거인단 ☞ 8차 (헌법 개정권은 없지만 특권을 누린다)
◆ 2항
☆ ‘국회의 재적의원 과반수가 출석한…’
☞ 연장자 당선 규정이 없다.
☞ 1/2가 아니라 과반수임을 유의
◆ 3항
☆ 민주적 정당성 부여를 위해 선거권자 총수의 1/3 이상 득표 요함(공선법과 구별)
◆ 4항
☆ 선거일 현재 40세
☞ 이태리의 경우 50세
☞ 5차부터 연령제한이 있었다(40세) - 8차는 없다.
☆ 대통령 당선인 결정
1. 유효투표의 다수를 얻은 자
2. 후보자가 1인인 경우 : 선거권자 총수의 1/3 이상 득표
3. 최고 득표자가 2인인 경우 : 국회에서 간선(현행 헌법에서 신설), 국회 재적의원 과반수 이상 출석한 공개회의에서 다수표 얻은 자
☆ 대통령 선거에 관한 소송
1. 선거소송 : 원고 - 선거인, 후보자, 정당
피고 - 중앙선거관리위원회 위원장
2. 당선 소송 : 원고 - 후보자, 정당
피고 - 당선인
3. 1과 2는 대법원 전속관할로서 30일 이내에 제소하고 180일 이내에 재판한다.
| 第 68 條 [大統領選擧의 時期․補闕] ① 大統領의 任期가 만료되는 때에는 任期滿了 70日 내지 40日 전에 後任者를 選擧한다. ② 大統領이 闕位된 때 또는 大統領 當選者가 死亡하거나 判決 기타의 사유로 그 資格을 喪失한 때에는 60日 이내에 後任者를 選擧한다. |
☆ 임기만료 전 70일 후 최초 목요일
☞ 헌법상 규정이 아니라 공선법상의 규정이다.
(만약 해당일과 그 전후일이 공휴일, 민속절이면 다음 목요일)
(만약 계속해서 노는 날이라면 임기만료 40일 이전 마지막 목요일에 해야 한다)
☆ 60일 이내 후임자 선거
☞ 사고 시가 아니라 궐위시임을 유의(권한대행은 사고 시)
☞ 후임자의 임기는 전임자의 진 임기 간이 아니고 새로 5년의 임기가 시작된다!
| 第 69 條 [大統領의 就任宣誓] 大統領은 就任에 즈음하여 다음의 宣誓를 한다. “나는 憲法을 준수하고 國家를 保衛하며 祖國의 平和的 統一과 國民의 自由와 福利의 增進 및 民族文化의 暢達에 노력하여 大統領으로서의 職責을 성실히 수행할 것을 國民 앞에 엄숙히 宣誓합니다.” |
☆ 선서 내용
(헌법준수, 국가보위, 평화적 통일, 국민의 자유와 복리의 증진, 민족문화의 창달)
☆ 민족문화발전 ☞ (8차)
☆ 민족문화창달 ☞ (9차)
☆ 국민 앞에 엄숙히 선서 ☞ 국민 앞이다. 헌법 앞이 아님.
| 第 70 條 [大統領의 任期] 大統領의 任期는 5年으로 하며, 重任할 수 없다. |
☆대통령의 임기는 공화국과 함께 변경된다.
☆ 헌법상 대통령의 임기 및 중임 변경
| 제헌헌법 | 3차개헌 | 5차개헌 | 6차개헌 | 7차개헌 | 8차개헌 | 9차개헌 | |
| 임기 | 4년 | 5년 | 4년 | 4년 | 6년 | 7년 | 5년 |
| 중임내용 | 1차중임 | 1차중임 | 1차중임 | 계속재임은 3차에 한함 | 삭제 | 단임제 | 단임제 |
Ⓠ 현행 헌법과 같은 임기를 규정했던 헌법 개정은?
☞ (3차 개정)
| 第 71 條 [大統領 權限代行] 大統領이 闕位되거나 事故로 인하여 職務를 수행할 수 없을 때에는 國務總理, 法律이 정한 國務委員의 順序로 그 權限을 代行한다. |
Ⓠ 국무충리가 1순위 된 때는? ☞ 5차
1공 ☞ 부통령 - 국무총리 (2순위)
2공 ☞ 참의원 의장 - 민의원 의장 - 국무총리 (3순위)
3공 ☞ (1순위)
Ⓠ 2차 개헌 때는 몇 순위?
☞ 국무총리제도가 폐지된 유일한 개헌이다. 따라서 순위 없음.
☆ 대통령 권한대행자
헌법 : 국무총리, 법률이 정하는 국무위원의 순서
☆ 법률 (정부조직법 12조, 29조)
국무총리 - 재정경제원 장관(부총리) - 통일원장관(부총리) - 외무장관 - 내무장관 - 법 무장관 - 국방장관 - 교육 - 문체 - 농수산 - 통상장관 - 정보통신 - 환경 - 보건복지 부 - 노동부 - 건설교통부 - 해양수산부 장관
☆ 외국의 경우
미국 : 부통령(상원의장) - 하원의장
독일, 프랑스 : 상원의장
☆ 권한대행 사유
1 궐위 : 대통령이 제위 하지 않은 것을 말한다.
(대통령의 사망, 탄핵 결정에 의한 파면, 피선 자격의 성질, 사임)
2. 사고 : 대통령이 제위 하고 있으나 권한 행사가 정지되어 있는 경우
(신병(질병), 해외여행, 탄핵소추의 결정)
| 第 72 條 [重要政策의 國民投票] 大統領은 필요하다고 인정할 때에는 外交․國防․統一 기타 國家安危에 관한 重要政策을 國民投票에 붙일 수 있다. |
☆ 직접민주제 실천방안의 하나로 국회를 견제하기 위한 수단이며 국회에 대한 대통령의 비 교우 위를 의미한다.
☆ 원수의 지위이다.
☆ 임의적 Plebiscite이다.
Ⓠ 국민투표 결과의 구속력은 대통령이 받을까?
☞ 명문의 규정은 어디에도 없지만 구속되어야 할 것!
☆ 2차 개헌 때 주권 제약, 영토 변경에 국민투표제도가 규정되었다.
☞ 국회 가결 후 다시 국민투표
☆ 7차 개헌 때 국가 중요 정책에 대한 임의적 국민투표제,
☆ Bonn 기본법은 국민투표제를 인정하지 않는다.
| 第 73 條 [外交, 宣戰講和權] 大統領은 條約을 체결․批准하고, 外交使節을 信任․접수 또는 派遣하며, 宣戰布告와 講和를 한다. |
☆ 대통령의 외교적 권한으로 국가원수로서의 지위 중 국가의 대표자로서의 권한에 속한다.
☆ 제헌헌법이래 현행 헌법에까지 계속 명문화
☆ 대통령의 권한 중 선전포고와 강화조약은 국회의 동의가 필요하다.
☆ 3차 개헌(2공) : 선전포고권 - 대통령(O), 국무총리(X)
(2공은 의원내각제였음에도 불구하고 우리 헌법상 선전포고권은 언제나 대통령의 권한)
| 第 74 條 [國軍統帥權 등] ① 大統領은 憲法과 法律이 정하는 바에 의하여 國軍을 統帥한다. ② 國軍의 組織과 編成은 法律로 정한다. |
Ⓠ 원수의 지위인가? 수반의 지위인가?
☞ 견해의 대립이 있긴 하지만 원수의 지위가 맞을 것(다수설)
☆ 국군통수권은 헌법과 법률에 있다.
☞ 국군조직법, 군 인사법
☆ 우리나라는 병정 통합주의(군정 군령 일원주의)로 군정, 군령도 국가행정의 일부로 본다.
| 第 75 條 [大統領令] 大統領은 法律에서 구체적으로 범위를 정하여 委任받은 사항과 法律을 執行하기 위하여 필요한 사항에 관하여 大統領令을 발할 수 있다. |
☆ 위임․집행은 법규명령의 헌법적 근거이다.
☞ 행정명령은 헌법에 근거할 필요가 없다.
Ⓠ 헌법소원의 대상이 되는 위임입법은?
☞ 법규명령(O), 행정명령(X)
☆ 법규명령은 국민의 권리, 의무에 관한 사항을 정한 것으로 위임명령과 집행명령이 있다.
1. 위임명령
a. 입법사항에 관하여 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 명령하는 것으로 상위법 룰의 수권이 필요하다.
b. 법률의 내용을 보충하여 모법에 위반할 수 없다.
c. 새로운 입법사항을 규정할 수 없다.
2. 집행명령
a. 법률의 시행세칙으로 상위법률의 수권이 불필요하다.
b. 모법을 변경, 보충할 수 없다.
c. 새로운 입법사항을 규정할 수 없다.
☆ 행정명령 : 행정권의 고유권한으로 특별히 헌법이나 법률의 근거를 요하지 않으며, 훈령, 지시, 예규, 일일명령 등을 들 수 있다.
(국민의 권리, 의무에 관한 규정을 둘 수 없고, 행정기관 내에서만 효력을 갖는다)
| 第 76 條 [緊急處分․命令權] ① 大統領은 內憂․外患․天災․地變 또는 중대한 財政․經濟上의 危機에 있어서 國家의 安全保障 또는 公共의 安寧秩序를 유지하기 위하여 긴급한 措置가 필요하고 國會의 集 會를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 財政․經濟上의 處分을 하거 나 이에 관하여 法律의 效力을 가지는 命令을 발할 수 있다. ② 大統領은 國家의 安危에 관계되는 중대한 交戰狀態에 있어서 國家를 保衛하기 위하여 긴급한 措置가 필요하고 國會의 集會가 불가능한 때에 한하여 法律의 效力을 가지는 命令을 발할 수 있다. ③ 大統領은 第1項과 第2項의 處分 또는 命令을 한 때에는 지체없이 國會에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다. ④ 第3項의 승인을 얻지 못한 때에는 그 處分 또는 命令은 그때부터 效力을 喪失한다. 이 경우 그 命令에 의하여 改正 또는 廢止되었던 法律은 그 命令이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 效力을 회복한다. ⑤ 大統領은 第3項과 第4項의 사유를 지체없이 公布하여야 한다. |
☆ 국가의 긴급권은 로마의 입헌적 독재에서 유래하여 1814년 프랑스 헌법에서 최초로 명문 화함.
☆ 현행 헌법의 긴급권은 제3공과 마찬가지로 법률적 효력을 가짐.
그러나 4 공과 5 공의 긴급권은 헌법적 효력을 가졌음.
☆ 규정의 순서 유의
76조 1항 ☞ 긴급 재정경제 명령권
76조 2항 ☞ 긴급명령권
☆ 1항과 2항의 공통점
☞ 대통령의 원수의 지위에서의 권한
☞ 국회 개회 중에는 둘 다 불가능
☆ 긴급 재정경제 처분권이 주 대상이고 긴급 재정경제 명령권은 전자의 위법성을 배제하는 역할을 한다.
◆ 1항
☆ 긴급 재정경제 명령권 (3공 5차, 6공 9차)
☞ 중대한 재정, 경제상 위기에 국회 집회가 “곤란”(기다릴 여유가 없음)할 때
☞ 입법적 긴급권 (우선적 신법)
☆ 지방자치법 100조 (선결처분권)
☞ (시간적 여유가 없을 때라고 명시되어 있다. - 유의)
☆ 정족수는 충족할 만한데 기다리기 너무 촉박할 때
☞ 개회 중엔 불가능하다. 폐회중엔 가능하겠지만
Ⓠ 휴회 중엔 가능할까?
(국회의장, 대통령의 요구로 소집할 수 있으므로 원칙상 안된다)
☞ 예외적으로 되는 경우 있을 것
◆ 2항
☆ 긴급명령권 (1공 제헌, 3공 5차, 6공 9차)
☞ 국가안위에 관계한 중대한 교전상태에 국회 집회 “불가능”한 때
☞ 입법적 긴급권 (기존 법률 폐지권)
☆ 집회가 불가능
☞ 정족수 미달을 의미하므로 폐회, 휴회를 불문하고 모두 된다.
☆ 발할 수 있다
☞ 기속 재량이 맞을 것이다.
☆ 긴급명령은 사법심사의 대상이 되며 그 위헌성 여부는 헌법재판소가 심판하며, 긴급명령에 기한 처분의 위헌, 위법성 여부는 법원에서 심판한다.
◆ 3항
☆ 사후보고, 사후 승인
☆ 사후 승인권 (국회)
☞ 의결정족수 : 명문의 규정이 없다.
☞ 일반의결정족수(49조)가 다수설(재적 과반수(77조 5항 유추)라는 소수의견도 있다).
☞ 창설적 효력으로, 소급효 부인된다.
☆ 대국회“보고”
긴급권 발동 후 (통고(X), 통지(X), 긴급권 발동 전(X)).
◆ 4항
☆ 그때부터
☞ 창설적 효력 (소급효 없다)
◆ 5항
☆ 공포
☞ 효력 발생요건이 아니다.
(공포는 효력 발생요건이 아니고, 사실을 공포하는 데 불과하며 승인, 불승인의 효과는 국회의 의결 그 자체로 완성되는 것이다)
| 第 77 條 [戒嚴宣布 등] ① 大統領은 戰時․事變 또는 이에 準하는 國家非常事態에 있어서 兵力으로써 軍事上의 필요에 응하거나 公共의 安寧秩序를 유지할 필요가 있을 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 戒嚴을 宣布할 수 있다. ② 戒嚴은 非常戒嚴과 警備戒嚴으로 한다. ③ 非常戒嚴이 宣布된 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 令狀制度, 言論․出版․集會․ 結社의 自由, 政府나 法院의 權限에 관하여 특별한 措置를 할 수 있다. ④ 戒嚴을 宣布한 때에는 大統領은 지체없이 國會에 통고하여야 한다. ⑤ 國會가 在籍議員 過半數의 贊成으로 戒嚴의 解除를 요구한 때에는 大統領은 이를 解除 하여야 한다. |
☆ 계엄은 일시적으로 군에 의한 통치를 하는 가장 강력한 국가긴급권으로 역대 헌법상 변 함 없이 규정된 국가긴급권이다.
☆ 계엄선포권 : 제헌 - 9차(언제나 있었다)
☆ 대국회 통고 - (통지(X), 보고(X))
☆ 해제 요구 - 재적 과반수
☆ 비상계엄
☞ 극도의 질서문란(법률) : 기본권 제한(O)
☆ 경비 계엄
☞ 질서문란 : 기본권 제한(X)
◆ 1항
☆ 국회의 법률상 통제를 벗어나는 것은 아니다.
◆ 3항
☆ 헌법상 제한 4가지 : :영장제도 ☞ 신체의 자유, 주거의 자유
언론출판의 자유
집회 결사의 자유
☆ 계엄법상 2가지 단체행동의 자유
거주이전의 자유
☆ 계엄법상 2가지 제한에 대한 헌법상 평가
☞ 위헌설을 다른다면 - 3항의 4가지는 열거 조항
☞ 합헌설을 따른다면 - 3항의 4가지는 예시 조항
◆ 5항
☆ 계엄선포 - 국회 통고 - 계엄해제 요구 - 재적의원 과반수 찬성
☆ 긴급명령 발동 - 국회 보고 - 승인 - 49조에 따라야 할 것(일반의결정족수 - 다수설)
Ⓠ 사법심사의 대상이 될까?
☞ 계엄선포권 자체는 통치행위라는 이유로 사법심사의 대상에서 제외시키는 것이 대법 원 판례이다.
☞ 계엄 당국의 포고령과 구체적 처분은 사법심사의 대상이 된다.
Ⓠ 비상계엄하에서 특별 조치할 수 없는 것은?
☞ 국회와 헌법재판소의 권한
| 第 78 條 [公務員任免權] 大統領은 憲法과 法律이 정하는 바에 의하여 公務員을 任免한다. |
☆ 종전의 任命은 任免으로 개정
☆ 선거직 공무원과 일반 법관 등에는 임명권이 없다.
☆ 법률에 의한 대통령 임면권 규범통제 (자의적 행사금지)
| 第 79 條 [赦免權] ① 大統領은 法律이 정하는 바에 의하여 赦免․減刑 또는 復權을 命할 수 있다. ② 一般赦免을 命하려면 國會의 同意를 얻어야 한다. ③ 赦免․減刑 및 復權에 관한 사항은 法律로 정한다. |
☆ 사면의 종류
일반사면 ☞ 형 집행 면제 (국무회의 심의 + 국회 동의)
특별사면 ☞ 공소권이나 형의 선고 효력 소멸 (국무회의 심의만 필요)
☆ 국가원 수로서의 지위 ☞ 권력분립의 예외로 일반적으로 인정
☆ 사면은 사법심사의 통제대상이 되지 않는다는 것이 통설
| 第 80 條 [榮典授與權] 大統領은 法律이 정하는 바에 의하여 勳章 기타의 榮典을 수여한다. |
☆ 법률에 의한 영전 수여
☆ 법률 ☞ 상훈법
☆ 국무회의 심의사항이다(89조 8항).
| 第 81 條 [國會에 대한 의사표시] 大統領은 國會에 출석하여 發言하거나 書翰으로 의견을 표시할 수 있다. |
☆ 국회 출석 발언 의무? (X)
☞ 권한일 뿐 의무는 아니다.
☆ 대통령제의 요소는 아니며 국정 조정자로서의 권한과 행정부 수반으로서의 국회에 대하여 갖는 권한이란 견해의 대립이 있다.
| 第 82 條 [國法上 행위의 要件] 大統領의 國法上 행위는 文書로써 하며, 이 文書에는 國務總理와 關係國務委員이 副署한다. 軍事에 관한 것도 또한 같다. |
☆ 필요적 문서주의, 임의적 부서 주의
☆ 부서 주의는 ‘의원 내각제적 요소’이다.
☞ 국왕의 전단을 견제, 신하의 보필 책임을 명확히
☆ 대통령 국법 행위의 문서주의 및 부서제도는 대통령 권한 행사의 기관 내 통제 및 책임 소 재를 명확히 하기 위한 것
☆ 부서의 법적 성질
☞ 보필 책임설 (다수설)
☞ 물적 증거설
☆ 문서로 하지 않는 대통령의 국법 행위 효과 ☞ 무효
☆ 부서 없이 한 행위 ☞ 유효, 그러나 탄핵소추사유가 된다(다수설).
Ⓠ 관계 국무위원은 부서 거부 가능할까?
☞ 가능하다는 것이 통설이다.
| 第 83 條 [兼職禁止] 大統領은 國務總理․國務委員․行政各部의 長 기타 法律이 정하는 公私의 職을 겸할 수 없다. |
Ⓠ 헌법상 겸직금지직은?
☞ 국무총리, 국무위원, 행정 각부의 장
☞ 헌법상 겸직금지의 예시
☆ 법률상 ☞ 공사직 금지
(43조의 국회의원의 경우와 비교 필요)
| 第 84 條 [刑事上 特權] 大統領은 內亂 또는 外患의 罪를 범한 경우를 제외하고는 在職 중 刑事上의 訴追를 받지 아니한다. |
☆ 소추란 원칙적으로 공소의 제기를 의미하나 헌법 제84조에서의 소추는 공소제기를 포함하며 체포․구속 등 형사소송법상의 강제처분 일체를 의미한다는 것이 통설이다.
☆ 재직 중 형사소추의 예외적 허용의 경우
☞ 내란죄․외환죄(재임 중에도 공소시효 진행)
☆ 소추 유예를 의미하며 처벌 면제는 결코 아니다.
☆ 소추받지 않기에 공소시효 정지되므로 소추받는 내란․외환죄의 경우는 공소시효가 진행된다.
☞ 재직 중 대통령에 대한 소추가 실질적으로 가능하다는 전제하에서
☆ 실제로는 소추 불가능한 소추 장애사유가 인정되므로 피해자에게 불리한 공소시효 진행은 안될 것!
☞ 5.18 특별법, 헌정질서 파괴법 (84조에 합당하다)
☆ 재직 중 소추금지 ☞ 임기 후에는 가능할 것
☆ 형사상 소추
☞ 민사상, 행정상은 재직 중도 가능(소추 - 기소 외에 체포, 구금 등도 해당)
| 第 85 條 [前職大統領의 身分과 禮遇] 前職大統領의 身分과 禮遇에 관하여는 法律로 정한다. |
☆ 전직 대통령
☞ 직전 대통령이 아니라 전직 대통령이다.
☆ 법률
95년 12월 29일 개정되었다. (전직 대통령 예우법)
☞ 탄핵소추 파면, 금고 이상의 형, 외국 정부에 도피를 목적으로 보호 요청, 국적상실의 결 우에는 예우 박탈
☞ 그래도 해주는 예우가 있다 (6조 3항 1호의 예우)
(경호․경비 등)
☆ 직전 대통령은 국가원로 자문회의의 의장이 된다.
(직전 대통령이 없으면 ☞ 대통령이 지명한 자)
잡스9급 PDF 교재
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의
✽ 유튜브 강의