헌법 조문 정리 3 (국민의 권리와 의무)
| 第 2 章 國民의 權利와 義務 第 10 條 [人間의 尊嚴性과 基本人權保障] 모든 國民은 人間으로서의 尊嚴과 價値를 가지며, 幸福을 追求할 權利를 가진다. 國家는 개인이 가지는 不可侵의 基本的 人權을 확인하고 이를 보장할 義務를 진다. |
☆ 인간으로서의 존엄과 가치
☞ 5차 헌법에서 신설 (1949년 bonn 기본법이 세계 최초)
☞ 영미 헌법은 이런 규정이 없다.
☞ 헌법적 의의 (모든 기본권의 이념과 핵)
1. 최고의 헌법 원리
2. 근본 규범성
3. 기본권의 자연권성 근거
4. 기본권의 포괄성 근거
☞ 다른 헌법 규정과의 관계 (목적이 된다)
☞ 37조와 관계
1. 37조 1항 - 통합적 상호보완적 관계
2. 37조 2항 - 법률에 의한 기본권 제한의 절대적 한계 명시
☞ 효력 (대 국가적 효력 : 모든 국가권력과 통치행위와 헌법 개정권력까지도 구속, 대사인적 효력)
☆ 가치
☞ 최고의 헌법가치로서 주관적 권리들의 목적 조항도 “객관적 가치”이다.
☆ 행복을 추구할 권리
☞ “주관적”이다(10조는 주관적 권리, 객관적 권리 모두를 갖추고 있다).
☞ 기원 : 1776년 Virginia 권리장전(독일 헌법에는 없음)
우리나라에서는 5 공화국 때 신설되었다.
☞ 본질 : 자유권적 성격과 사회권적 성격을 공유하는 인권 전반의 총칙 규정(포괄적 권리 성)으로 이해. 헌법재판소는 계약의 자유를 제10조와 제119조에서 찾음.
☞ 법적 성격 : 소극적 방어적인 동시에 적극적 능동적 성격을 갖는 총합적 권리
☞ 주체 : 인간(자연인)의 권리로서 법인은 향유 못함
☞ 판례 : 헌재와 대법원은 행복추구권의 구체적 권리성을 인정
☆ 국가는 의무를 진다.
☞ 37조 1항(헌법상 열거되지 않은 이유로 경시되지 않는다)은 소극적으로, 10조 후단은 적극적으로 기본권의 자연권성을 천명한 것이다.
(37조 1항은 10조 후단의 확인적 조항이며, 이들은 결단주의적 기본권의 자연권성을 이야기한다) ☞ 이 구절은 미국 수정헌법 9조에도 있다.
☞ virginia 헌법 - 생명권, 행복추구권, 저항권(최초 규정)
프랑스 인권선언 - 행복추구권(X) 생명권(X)
☆ 기본적 인권
☞ 기본권과 다른 개념이다.
인 권 - 천부적 권리, 자연법상 신이 부여한 권리, 절대적 권리
기본권 - 인권 + 실정법상의 여러 권리
☆ 헌법상 기본권의 체계
☞ 평등(11)을 기초로 하여 개별 기본권(12 - 36, 37조 1항)을 수단으로 행복(10)을 추구한다. 행복(10)의 목적은 인간의 존엄과 가치(10)의 실현을 위한 것이다.
(10조의 행복추구권은 목적과 수단의 양면성을 가진다)
| 第 11 條 [國民의 平等, 特殊階級制度의 否認, 榮典의 效力] ① 모든 國民은 法앞에 平等하다. 누구든지 性別․宗敎 또는 社會的 身分에 의하여 政治 的․經濟的․社會的․文化的 生活의 모든 領域에 있어서 차별을 받지 아니한다. ② 社會的 特殊階級의 制度는 인정되지 아니하며, 어떠한 形態로도 이를 創設할 수 없다. ③ 勳章등의 榮典은 이를 받은 者에게만 效力이 있고, 어떠한 特權도 이에 따르지 아니한 다. |
◆ 1항 : 모든 영역에서의 차별금지
☆ 법‘앞’에
☞ 모든 법을 의미 : 법 평등성(입법 구속설, 통설)으로서 행정․사법․입법을 구속.
Ⓠ 성별, 종교는 사회적 신분을 예시한 것인가, 열거한 것인가?
☞ 성별, 종교는 사회적 신분이 아니다. 성별, 종교는 불합리한 차별의 예시일 뿐이다.
Ⓠ 사회적 신분이 아닌 것은? ☞ 성별, 종교, 누범, 상습범, 경합범
◆ 2항 : 특수계급의 창설의 절대 금지 (계층이 아님을 유의)
☆ 어떠한 형태로도 ☞ 법률로도 못한다(정당의 형태로도 안된다).
☆ 2항은 1조 1항의 확인적 조항이다(노동자가 정당을 창립할 수 있음. 단 국민의 이익을 위하는 국민정당이어야 함).
☆ 평등권의 최초 규정 : Virginia 권리장전(1776)
☞ 외국인에게 인정되나 상호주의에 따른 제한은 가능(다수설)
☞ 평등이란 Aristoteles이후의 배분적 정의, 상대적 평등을 의미한다 함이 통설이다.
| 第 12 條 [身體의 自由, 自白의 證據能力] ① 모든 國民은 身體의 自由를 가진다. 누구든지 法律에 의하지 아니하고는 逮捕․拘束․ 押收․搜索 또는 審問을 받지 아니하며, 法律과 適法한 切磋에 의하지 아니하고는 處 罰․保安處分 또는 强制勞役을 받지 아니한다. |
※ 12조는 각항마다 너무너무 중요하니 따로 서술하겠음.
☆ 12조의 적법절차 조항(3조)과 구속 이유 고지제도(5조)는 현행 헌법에서 신설한 조항임.
◆ 1항 : 전단은 학설 대립이 없는 개별적 법률유보조항이다.
Ⓠ 개별적 법률유보가 되어 있는 기본권 조항은?
(신체의 자유 - 독보적인 개별적 기본권 조항이다)
☆ 국민
☞ 국민은 외국인도 포함한다.
☆ 우리 헌법상 외국인 차별
자유권 : 재산권, 직업선택의 자유, 거주이전의 자유
( ←강한 제약 약한 제약→ )
청구권 : 국가배상청구권, 범죄피해자 국가구조 청구권
생존권은 원칙적으로 외국인은 안되지만 예외적으로 : 환경권(3세대 인권), 노동 3권(제한적으로)
☆ 구속
☞ 5공 8차까지는 구금이었다.
(구속 = 구금 + 구인 ☞ 5공 시기 구인을 영장 없이도...)
(현행 헌법에서 구속은 12조 뿐 ☞ 형사피고인에 대한 보상도 구속은 아니다)
☆ 심문
☞ 3항의 영장제도와 비교해서 → 여기에 “심문”은 없다.
(심문은 법률에 의하면 족하고 영장은 필요 없다)
Ⓠ 국회의원 회기 중 불체포특권에 관련하여 회기 중 체포․구속 금지인가?
(구속은 없다)
Ⓠ 법률에 근거 없는 처벌은 위헌이다. ☞ X
법률에 근거 없는 보안처분은 위헌이다. ☞ X
법률에 근거 없는 강제노역은 위헌이다. ☞ X
법률에 근거 없는 처벌, 보안처분, 강제노역은 위헌이다. ☞ X
☞ 필히 법률(신체자유 제한의 합헌성 근거)과 적법절차(정당성 근거, 방어의 기회보 장 의미)에 따라야 한다.
Ⓠ 보안처분은 판결에 의할 것인가, 행정처분에 의할 것인가?
(원칙상 판결이지만 예외적으로 행정처분에 의한 것도 있다. 보안관찰법상 보호관찰 은 법무부의 보안관찰 심의회에서.)
☆ 처벌, 보안처분, 강제노역은 예시적인가, 열거적인가?
(예시적 - 모든 영역에서 준수되어야 할 것. 행정절차 역시 마찬가지)
| ② 모든 國民은 拷問을 받지 아니하며, 刑事上 자기에게 不利한 陳述을 强要당하지 아니 한다. |
☆ 불리한 진술 거부권 = 묵비권
☆ 언제, 어디서나, 누구든지 불리한 진술 거부권을 가짐.
☆ 진술 거부권 ☞ 미 연방헌법의 자기부죄금지의 특권에서 유래
| ③ 逮捕․拘束․押收 또는 搜索을 할 때에는 適法한 節次에 따라 檢事의 申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다. 다만, 現行犯人인 경우와 長期 3年 이상의 刑 에 해당하는 罪를 범하고 逃避 또는 證據湮滅의 염려가 있을 때에는 事後에 令狀을 請求할 수 있다. |
☆ 영장제 : 사전 영장주의가 원칙임
☆ 적법한 절차 : 비밀 영장의 배제
☞ “법률과”라는 말이 없다. 1항과 비교해서 유의할 것.
☆ 신청권자 : 검사
☞ 5차 개헌 : 검찰관의 신청 → 7차 개헌 : 검사의 요구 → 8․9차 개헌 : 검사의 신청
☆ 영장 발부 ☞ 법관
Ⓠ 우리 헌법상 법원으로 되어 있는 것은?
(위헌법률 제청 신청에 대한 제청, 구속적부심사)
☆ 사후영장제도
☞ 헌법상의 특례이다(형소법에서 구체화).
☞ 요건 - 현행범(형량에 따른 제한이 없다)
- 긴급체포(형량 제한. 장기 3년 이상의 형)
☆ 현행범은 긴급구속 대상이 아니다.
현행범이 아닌 자는 형량을 따져, 사후에 영장 신청을 한다.
☆ 장기 3년 이상의 형
☞ 5차 신설, 7차 폐지, 8차 부활
☆ 신체의 자유 확대 보장 ☞ 5차(3공), 형량을 규정
제헌 : 증거인멸, 도주우려 → 5차 : 형량 규정 → 7차 삭제 → 8차 부활
☆ 별건 체포 : 우리나라의 통설은 위헌설이나 일본 대법 판례는 합헌이라고 본다.
| ④ 누구든지 逮捕 또는 拘束을 당한 때에는 즉시 辯護人의 助力을 받을 權利를 가진다. 다만, 刑事被告人이 스스로 辯護人을 구할 수 없을 때에는 法律이 정하는 바에 의하 여 國家가 辯護人을 붙인다. |
Ⓠ 법률이 정하는 형사피고인의 국선변호인 선임의 기회 부여 조항인가, 형사피의자 선임 거부 조항인가?
(기회 부여 조항이다. 형사피의자 제한 조항이 아님을 유의, 피의자는 법률에서)
| ⑤ 누구든지 逮捕 또는 拘束의 이유와 辯護人의 助力을 받을 權利가 있음을 告知받지 아 니하고는 逮捕 또는 拘束을 당하지 아니한다. 逮捕 또는 拘束을 당한 者의 家族 등 法 律이 정하는 者에게는 그 이유와 日時․場所가 지체없이 통지되어야 한다. |
☆ 고지․통지의 의무 ☞ 9차 신설
Ⓠ 체포, 구속 시에는 지체 없이 고지․통지가 있어야 하는가?
(고지는 지체 없이 하는 것이 아니라 체포․구속 전에 하여야 함)
☞ 고지는 사전적, 통지는 사후적
☆ 고지와 통지는 헌법상 분명한 구별 개념이다.
Ⓠ 고지시에 체포 구속의 이유와 변호인 조력권, 묵비권을 고지해야 한다?
(묵비권은 아니다. 명문에 없지만, 하면 더욱 좋고)
☆ 통지 ☞ 반드시 서면주의
| ⑥ 누구든지 逮捕 또는 拘束을 당한 때에는 適否의 審査를 法院에 請求할 權利를 가진다. |
☆ 누구든지
☞ 형량에 관계없이. 법률유보 삭제(5공 8차 “법률이 정하는 자”)
(5공 때는 중한 일정형에서는 못하게 했다)
☆ 구속적부심사
1679년 영국 “인신보호법”에서 유래, 구속영장 발부된 후에 신청
법원의 결정에 대해서 검사, 피의자 모두 항고 불가
(7차 삭제 - 8차 부활 - 9차 유보 부분 삭제)
☆ 구속적부심 제도의 대상자에 형사피의자 규정은 헌법상 규정이 아니라 형법상의 규정이 다(질서유지를 위해. 또 피의자 시절에 이미 기회를 받은 바 있다).
| ⑦ 被告人의 自白이 拷問․暴行․脅迫․拘束의 부당한 長期化 또는 欺罔 기타의 방법에 의하여 自意로 陳述된 것이 아니라고 인정될 때 또는 正式裁判에 있어서 被告人의 自 白이 그에게 不利한 유일한 증거일 때에는 이를 有罪의 증거로 삼거나 이를 이유로 處 罰할 수 없다. |
☆ Ⓠ 자백이 유일한 증거일 때에는 그것만으로 유죄로 할 수 없다는 것은 자백의 증명력 제한인가, 증거능력 제한인가?
(증명력 제한이다. 임의성 있는(자의로 한) 자백은 증거능력이 있으므로 이를 증명해 야 유죄로 할 수 있다)
☆ 증명력은 정식재판에서만(즉결심판, 약식재판 제외)
☞ 신체자유와 무관 → 정식 재판할 수 있으니까
☆ 위법수집 증거 배제 원칙
미국 : 인정 Miranda v. Arizona (1966)
우리 : 대법원 부정(증거물에 한해), 학설은 긍정
☆ 자백 - 전단 - 증거능력 제한 - 부자유한 자백 - 모든 재판에서
- 후단 - 증명력 제한 - 자유로운 자백 - 정식 재판에서
☞ 자백의 증거능력 제한은 일체의 예외가 없으나 증명력 제한은 예외가 있다.
| 第 13 條 [刑罰不遡及, 一事不再理, 遡及立法의 制限, 連坐制禁止] ① 모든 國民은 行爲時의 法律에 의하여 犯罪를 구성하지 아니하는 행위로 訴追되지 아 니하며, 동일한 犯罪에 대하여 거듭 處罰받지 아니한다. ② 모든 國民은 遡及立法에 의하여 參政權의 제한을 받거나 財産權을 剝奪당하지 아니한 다. ③ 모든 國民은 자기의 행위가 아닌 親族의 행위로 인하여 불이익한 處遇를 받지 아니한 다. |
◆ 1항
☆ 신체의 자유(12조)의 헌법상 최고의 실체적 원리는 죄형법정주의이다.
Ⓠ 이것은 한국 헌법상 명문화되어 있다? 되어있지 않다?
(헌법상 명문의 규정은 없으나 그 파생 원리인 형벌불소급 원칙이 존재하고 있으므로 있다고 본다)
☆ 죄형법정주의 파생 원칙
1. 형벌불소급의 원칙(경한 신법은 소급효 인정) → 유일하게 헌법상 보장
2. 관습 형법 금지의 원칙
3. 유추해석 금지의 원칙
4. 절대적 부정기형 금지(상대적 부정기형은 허용)
5. 명확성의 원칙 → 헌재 결정으로 인정
☆ 동일한 범죄에 대하여
☞ 일사부재리 = 이중처벌 금지
◆ 2항
☆ 법률 불소급에는 형벌뿐만 아니라 참정권, 재산권도 해당.
☞ 과세 불소급은 없음을 유의
◆ 3항
☆ 친족의 행위
☞ 타인은 행위 때문에 불이익을 받을 수 없음은 당연. 연좌제 금지 조항 (8차 신설)
| 第 14 條 [居住․移轉의 自由] 모든 國民은 居住․移轉의 自由를 가진다. |
☆ Weimar가 효시. 국민의 권리
외국인 : 입국의 자유는 제한할 수 있으나 입국한 자에 대한 출국의 자유는 허용.
☆ 3조와 함께 북한 주민의 귀순권 근거조항이 된다.
☆ 연혁적으로 경제적 기본권 성격이 강하고 직업선택의 자유와 연관이 깊다.
☆ 국적 이탈의 자유도 포함되나 무국적의 자유까지 포함되는 것은 아니다.
| 第 15 條 [職業選擇] 모든 國民은 職業選擇의 自由를 가진다. |
☆ Weimar가 효시.
☆ 직업선택의 자유 규정이 없는 헌법 : 미국
거주이전의 자유와 동일한 조문에 규정한 헌법 : 일본 헌법, 바이마르 헌법
☆ 직업의 자유 ☞ 5차 신설 (5차 이전에는 거주이전의 자유에 포함된다고 보았었으며 5차 에서 분리된 것임)
☆ 공공복리를 위해 가장 제한이 많은 기본권으로 독일 판례를 통해 정립된 단계 이론을 우리 헌재도 수용.
☆ 제한 단계 이론
1단계 : 직업수행 (격일제 영업, 영업시간제한, 합승 금지 등)
2단계 : 주관적 사유로 인한 것 (정년퇴직제, 각종 자격, 학력고사(허) 등)
3단계 : 객관적 사유로 인한 것 (영업소 수의 제한, 거리제한, 기종 업소 보호를 위한 제 한 등)
| 第 16 條 [住居의 保障] 모든 國民은 住居의 自由를 침해받지 아니한다. 住居에 대한 押收나 搜索을 할 때에는 檢事의 申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다. |
☆ 주거의 자유
☞ 주거의 자유는 인간의 권리이다 → 법인은 주거의 자유가 X.
☆ 우리는 이원화된 영장제도를 가지고 있다.
영장제도 1 : 건국 → 12조 - 신체영장
영장제도 2 : 5 차 → 16조 - 주거 영장
☆ 신체영장(12)이 있으면 주거 영장(16)은 필요 없다.
신체영장(12)의 예외는 주거 영장(16)의 예외가 된다.
☆ 현행범은 장기 3년 이상이면 다 필요 없다.
☆ 회사․공장․학교 : 생활공간의 長이 주거의 자유의 주체
주택이나 호텔 객실 : 현실적인 거주자가 주거의 자유의 주체
영업시간의 상점 : 주거라 보기 어려움
| 第 17 條 [私生活의 秘密과 自由] 모든 國民은 私生活의 秘密과 自由를 침해받지 아니한다. |
☆ 프라이버시권 ☞ 8차 신설 (일본은 명문의 규정이 없다)
☆ 국민과 외국인은 향유의 주체이나 법인은 안된다.
☆ 표현의 자유와 사생활 자유의 충돌
1. 권리 포기 이론
2. 공익 이론
3. 공적 인물 이론
☆ 사생활의 비밀과 자유는 자기 정보 통제권과 관련하여 청구권적 성격도 갖는다.
☆ 웨렌-브렌다이즈 논문 ☞ 20C 초 법률에 ☞ 20C 후반 헌법 수용(우리 8차)
☆ 17조 프라이버시권 ☞ 자기 정보 통제권
cf) 정정보도 청구권 ☞ 알 권리
☆ 비조직적 기본권 : 주거의 자유로 보호할 수 없는 영역 보호
☆ 사생활 보도로 지위가 ‘격상’되었다면?
☞ 명예훼손은 아니어도 프라이버시 침해는 가능
| 第 18 條 [通信의 自由] 모든 國民은 通信의 秘密을 침해받지 아니한다. |
☆ 바이마르 헌법에서 최초로 규정
☆ 국민, 법인, 외국인 모두가 향유 주체
☆ 양심과 사상의 자유를 구현하는 권리의 하나
☆ 임시 우편물 단속법(폐지) → 통신비밀보호법
☆ 통신보호 비밀법 (94. 6. 28)
1. 법 원 (영장) → 내국인 감청, 검열
2. 대통령 (승인) → 외국기관, 외국기관의 통신, 외국인 감청
| 第 19 條 [良心의 自由] 모든 國民은 良心의 自由를 가진다. |
☆ 1850년 프로이센 헌법에서 종교의 자유의 내용으로서 규정하였으나 1919년 Weimar 헌 법이 분리하여 최초로 규정.
☆ 5차(3공)에서 신앙의 자유와 분리하여 규정
☆ 양심
☞ 사상적, 윤리적 내심으로 이해 (다수, 판례)
☆ 양심의 자유는 내면적 무한계설이 다수설로, 외부에 표시되지 않는 한 제한이 불가능한 절대적 자유를 의미.
☆ 헌법 46조 2항, 103조의 양심은 국회의원과 법관의 직업적 양심.
| 第 20 條 [宗敎의 自由] ① 모든 國民은 宗敎의 自由를 가진다. ② 國敎는 인정되지 아니하며, 宗敎와 政治는 分離된다. |
☆ 국교 부인, 정교분리
☆ 모든 정신적 자유의 근원으로 1647년 영국 인민 협정에서 최초로 규정.
☆ 법인은 향유의 주체가 아니나 종교적 수단과 관련된 사항(집회, 선교 등)은 인정
☆ 국교가 있는 국가(영국, 스웨덴, 그리스)에도 종교의 자유는 있다.
☆ W.Kagi는 국교 부인, 정교분리를 포괄적 권력분립으로 이해
(실질적 권력분립, 기능적 권력분립)
☆ 대법원은 신앙을 이유로 병역거부, 국기에 대한 경례 거부, 딸에 대한 수혈거부에 대한 처 벌을 모두 정당하다 판시.
Ⓠ 정교분리는 제도보장인가?
(맞다. 국가의 근간이 되는 규범을 헌법상 규정함으로써 하위법률에 의한 침해를 막 고자 하는 것이 제도보장이다)
Ⓠ 상대적 헌법사항(개정 가능)인가? 절대적 헌법사항(개정 불가)인가?
(C.Schmitt는 제도보장을 헌법률로 보고 개정 가능한 것으로 보았다)
| 第 21 條 [言論․出版․集會․結社의 自由 등, 言論․出版에 의한 侵害賠償] ① 모든 國民은 言論․出版의 自由와 集會․結社의 自由를 가진다. ② 言論․出版에 대한 許可나 檢閱과 集會․結社에 대한 許可는 인정되지 아니한다. ③ 通信․放送의 施設基準과 新聞의 機能을 보장하기 위하여 필요한 사항은 法律로 정한 다. ④ 言論․出版은 他人의 名譽나 權利 또는 公衆道德이나 社會倫理를 침해하여서는 아니 된다. 言論․出版이 他人의 名譽나 權利를 침해한 때에는 被害者는 이에 대한 被害의 賠償을 請求할 수 있다. |
☆ 영국 인민 협정에서 최초 성문화 ☞ 검열법 폐지(1695)부터 확립
☆ 결사의 자유의 기능은 소수자 보호 기능을 한다.
☆ 헌법재판소는 알 권리에 대한 근거조문을 ☞ 21조(표현의 자유)에서 구함.
☆ 취재의 자유에 대한 취재원 비닉권(묵비권) 포함 여부
긍정설 (허영. 독일 판례)
부정설 (통설. 미국, 일본 판례) ☞ 인정하지 않는 것이 아니라 언론출판의 자유가 아 닌 신체의 자유, 묵비권으로 보장
☆ 언론출판에 대한 제한 법률 위헌성 심사 기준
☞ 이중기준의 원칙 → 정신적 자유 우월 이론
☞ 합헌성 판단의 기준 - 사전 억제(검열, 허가제 금지)
명확성 이론
명백하고 현존하는 위험
필요 최소한의 규제
◆ 1항 ☞ 자연인의 권리이다.
◆ 2항 ☞ 2공 3차 신설
☆ 사전검열 (3차 신설 → 7차 삭제 → 9차 부활)
◆ 3항 ☞ 언론기관 설립요건 법률주의 (9차 6공 신설)
(언론출판의 자유의 개별적 법률유보가 아님을 유의)
☞ 정기간행물에 관한 법률
소유로 해석하는 한 위헌이다(한정위헌).
☆ 법률 - 무선방송 (방송법)
유선방송 (유선방송 관리법, 종합유선 방송법)
발행정지(정간) (행정처분)
등록취소(폐간) (법원의 심판)
◆ 4항 ☞ 타인의 명예침해 금지 : 5차 신설
☞ 침해 시 손해배상 : 8차
☆ 언론 출판의 사회적 책임 : 개별적 헌법 유보
☆ 타인 ☞ 주관적 사권의 문제이다(주관적 공권 아님).
(유일하게 제삼자적 효력의 명시적 직접적 규정이다)
☞ 기본권의 3자적 적용설에서 G.Durig의 간접적용설이 아니라 사적 일반원칙이란 매개 물이 필요 없는 Nipperdey적인 직접적용설이다.
☞ 직접적용설(Nipperdey)
헌법이 최고 생활규범성의 일환으로 개인 간에도 적용 가능한 일부 기본권인 1조(인간 존엄) 3조(평등권) 5조 1항(표현의 자유) 조항의 3자적 효력을 인정한 것.
☞ 간접적용설(G.Durig)
현재의 통설, 판례로서 공․사법의 2원 체제를 유지하면서 사인에 대한 기본권 침 해 배제를 위해 사법이 일반원칙(공서양속, 신의성실, 권리남용 금지 등)을 매개물 삼아 적용. 사법의 일반원칙은 헌법 1조 등을 위해 준수될 필요가 있다는 식으로.
☆ 독일 기본법 9조 3항의 주관적 사권 조항 ☞ 단결권 : 우리 헌법에는 없다
한국 - 단결권(X). 언론출판의 자유(O)
독일 - 단결권(O). 언론출판의 자유(X)
☞ 독일과 우리 헌법은 제삼자 효력에 대한 직접․명시 규정이 있다.
Ⓠ 언론출판의 자유를 가장 중요하게 생각하는 헌법관은 무엇인가?
(Smend의 통합주의. 통합의 수단으로)
| 第 22 條 [學問․藝術의 自由와 著作權등의 保護] ① 모든 國民은 學問과 藝術의 自由를 가진다. ② 著作者․發明家․科學技術者와 藝術家의 權利는 法律로써 보호한다. |
☆ 학문의 자유
1) 1848년 프랑크푸르트 헌법이 최초(자유권 중 가장 늦음)
2) ‘과학기술자’는 6공 9차에서 신설
3) 학생도 학문의 자유의 주체에 포함되지만 일정한 한계가 있다는 것이 다수설.
☆ 예술의 자유
1) 1919년 바이마르 헌법이 최초
2) 3공 5차에서 신설
3) 개인의 자유권인 동시에 제도보장으로서 객관적 질서임.
4) 개인만이 주체가 될 수 있고 단체나 법인은 불가
5) 예술작품에 대한 ‘비판’은 예술의 자유의 내용이 아니고 일반적 표현의 자유(21조) 임.
6) 예술은 전달에 그 중점이 있는 것이 아니고 표현에 중점이 있다.
| 第 23 條 [財産權의 保障과 制限] ① 모든 國民의 財産權은 보장된다. 그 내용과 限界는 法律로 정한다. ② 財産權의 행사는 公共福利에 적합하도록 하여야 한다. ③ 公共必要에 의한 財産權의 收用․사용 또는 제한 및 그에 대한 報償은 法律로써 하되, 정당한 報償을 支給하여야 한다. |
◆ 1항
☆ ‘내용은 법률로’ ☞ 재산권은 천부적 자연권이 아닌 → 실정권이다.
(Virginia는 천부권으로 규정하고 있으며, 우리는 Weimar헌법(실정권주의)을 따른다)
☆ 내용과 한계
☞ 재산권의 실정권性 = 형성적 법률유보 + 제한적 법률유보
( 내용 ) ( 한계 )
☞ 일부의 형성적 유보(생존권)와 일부 제한적 유보(토지수용법, 징발법, 주택건설 촉진 법 등)로 보아야 한다.
☞ 개별적 법률유보는 신체의 자유가 독보적이고 그다음은 재산권
(★ 헌재는 형성적 법률유보로 본다)
☞ 외국인은 예외적으로 제한한다.
◆ 2항
☆ 행사의 사회적 의무
Ⓠ 재산권의 사회화 조항인가? 사회적 귀속 조항인가?
사회화 조항 (X) → 보상이 뒤따라야 함.
사회적 귀속 조항 (O) → 보상이 필요 없다.
☞ 윤리적 의무가 될 수밖에 없다.
◆ 3항
☆ 공공 필요
☞ 23조 1항이나 37조 2항의 공공복리 보다도 큰 개념이다(다수설).
공공 필요 = 공공복리 +?(사회적, 경제적 정의)
국가안전보장, 질서유지, 공공 필요, 공공복리로 재산권 제한 가능
☆ 수용․사용․제한
☞ 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하나 헌법 제76조의 긴급 처분명령권은 법률의 효 력을 가지므로 가능
☆ 불가분 조항 이론 : 재산권 제한 입법은 보상의 기준과 방법이 반드시 뒤따라야 하며 이에 위반되면 위헌이라는 이론.
☆ 정당한 보상
☞ 모두 법률유보라고 하면 안 된다.
(보상의 기준이 정당함임을 헌법이 정하고 있다)
☆ 상당 보상과 정당보상
상당 보상 : Weimar헌법 - 어느 정도 보상 : (건국 ～ 4차(2공))
정당보상 : 미국 수정헌법 - 완전 보상 : 9차
☆ 보상에 대한 우리 헌법사
☞ 건국 ～ 4차(상당 보상)
☞ 4공 7차(입법 보상) : 보상범위만이 아니라 보상의 여부까지 입법부에
☞ 5공 8차(이익형량 보상) : 공익 및 관계자 이익까지 정당하게 형량하여(시가 이하일 수 도 있다)
☞ 6공 9차(정당보상)
| 第 24 條 [選擧權] 모든 國民은 法律이 정하는 바에 의하여 選擧權을 가진다. |
☆ 국민이 주체이고 외국인은 선거권이 없다
☆ 선거권의 법률유보 ☞ 20세
Ⓠ 17세 이하로 개정되면 위헌일까?
(아니다. 입법정책상의 문제이다)
Ⓠ 몇 살로 하든지 위헌이 아닐까?
(헌재는 이런 경우 입법정책적 문제에 대하여는 특단의 사정이 없는 한, 헌재의 판단 사항이 아니라고 한다)
Ⓠ 선거연령 법률주의는 언제?
(건국․9차는 법률, 나머지는 헌법)
1, 2차 )) ☞ 법률 21세
3, 4차(2공) ☞ 헌법 20세
5, 6차(3공) ☞ 헌법 20세
7, 8차(4, 5공), ☞ 헌법 20세
9차(6공) , ☞ 법률 20세
☆ 북한 헌법은 17세로 규정
| 第 25 條 [公務擔任權] 모든 國民은 法律이 정하는 바에 의하여 公務擔任權을 가진다. |
☆ 공무담임권 = 피선거권 + 피임명권
☆ 피선거권보다 넓은 개념으로, 국민의 권리이지 의무는 아니다.
☆ 공무담임권은 입법부․행정부․사법부는 물론 지방자치단체 등 국가․공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당하는 것을 말한다.
| 第 26 條 [請願權] ① 모든 國民은 法律이 정하는 바에 의하여 國家機關에 文書로 請願할 權利를 가진다. ② 國家는 請願에 대하여 審査할 義務를 진다. |
☆ 1689년 영국의 권리장전에서 최초로 성문화 되어 그 후 미국 연방헌법, 바이마르 헌법 등에 규정
☆ 적극적인 청구권이라는 견해가 있으나 이중적 성격설(자유권 + 청구권)이 다수설이다.
☆ 참정권은 본래 의미의 기본권은 아니다(본래 의미의 기본권은 일신 전속적인 자유권을 말하 는 것이다).
☆ 모든 국민
☞ 자연인, 외국인, 법인이 모두 포함되며 특수신분관계에 있는 자(공무원, 군인, 수형자)는 직무에 관련된 청원이나 집단적인 청원은 원칙적으로 할 수 없다.
☆ 문서
☞ 청원의 형식, 방법
☆ 청원의 형식 → 헌법주의(서면)
청원의 내용 → 법률주의(국가원수 모독 청원은 위헌이 아니라 위법)
☆ 청원을 수리․심사할 의무는 헌법상 의무이나 결과 통지의 의무는 청원법상 의무이다.
재결이나 결정할 의무는 없다.
Ⓠ 무관 기관에 대한 청원은?
☞ 접수 거부는 못하고(수리는 헌법상 보장) 접수 후 이송한다.
Ⓠ 어느 부서인지 모를 때?
☞ 내각사무처장에게
☆ 의회 관련 청원 - 의원 소개서
☆ 국가원수 모독 청원, 재판 간섭 청원, 수사중사건에 대한 청원, 이중 청원, 직무 관련 청원, 집단 청원, 타인 모해목적의 허위사실 적시
☞ 청원 금지사항(내용은 법률주의).
| 第 27 條 [裁判을 받을 權利, 刑事被告人의 無罪推定 등] ① 모든 國民은 憲法과 法律이 정한 法官에 의하여 法律에 의한 裁判을 받을 權利를 가진 다. ② 軍人 또는 軍務員이 아닌 國民은 大韓民國의 領域 안에서는 중대한 軍事上 機密․哨兵 ․哨所․有毒飮食物供給․捕虜․軍用物에 관한 罪 중 法律이 정한 경우와 非常戒嚴이 宣布된 경우를 제외하고는 軍事法院의 裁判을 받지 아니한다. ③ 모든 國民은 신속한 裁判을 받을 權利를 가진다. 刑事被告人은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 公開裁判을 받을 權利를 가진다. ④ 刑事被告人은 有罪의 判決이 확정될 때까지는 無罪로 推定된다. ⑤ 刑事被害者는 法律이 정하는 바에 의하여 당해 事件의 裁判節次에서 陳述할 수 있다. |
☆ 재판청구권은 1215년의 대헌장, 1628년 권리청원 등에서 보장하고 1791년 프랑스 헌법과 미국 연방헌법에서 최초로 성문화.
☆ 청구권설이 다수설이나 이중적 성격설(청구권 + 자유권)도 있음(권영성).
☆ 재판청구권은 Jellinek는 제왕적 조항이라 하였고 Thoma는 법치국가의 초석이라 했다
☆ 배심제는 현행 헌법에서도 도입이 가능하나 법률 판단에 관여하지 아니하고 사실판단에만 관여하면 위헌은 아니다(통설).
◆ 1항
☆ 모든 국민 : 국민, 외국인, 법인
☆ ‘법관’에 의하여
☞ 군사재판 거부권 조항이다(특별법원인 군사법원에는 법관이 없다).
☆ 법률에 의한 재판
☞ 실질적 의미의 법률(단 형사재판은 형식적 의미의 법률)
◆ 2항
☆ 민간인에 대한 예외적 군사재판(평상시 법률이 정한 경우)
1. 초병 초소죄
2. ‘유독’ 음식물 공급 죄(유해 : 8차)
3. 포로에 관한 죄
4. 군용물에 관한 죄
5. 군사상 중대한 기밀죄(그냥 기밀죄가 아님을 유의)
☆ 위 다섯 가지 죄 중 법률이 정한 경우엔 평상시, 경계계엄시에도 민간인도 군사재판을 받는다.
☆ 헌재 결(92. 2. 25) 89 헌가 104
군사상 중대한 기밀 죄에 있어서는 처벌해도 되는 군사기밀을 헌재가 한정하여 유권해석한다.
☞ 요건 : 형식상(군사기밀로 분류되고 표지 될 것)
내용상(안전보장에 명백한 위험 있을 것 - 중대한)
☆ 비상계엄 시엔 위 나열이 의미 없이 모두 군사재판이다.
☞ 군사에 대한 간첩죄가 없음을 유의(110조 4항엔 있다).
☆ 110조 4항 단심의 특례와 비교할 것!
1. 초병초소죄
2. 유독 음식물 공급 죄,
3. 포로에 관한 죄,
4. 군사에 대한 간첩죄는
☞ 이 것들은 단심의 특례이다.
Ⓠ 단심의 특례가 아닌 것은?
☞ 군용물에 관한 죄, 군사상 중대한 기밀 죄
Ⓠ 평상시에 군사재판되지 않는 것?
☞ 군사에 대한 간첩죄
☆ 군사시설물에 관한 죄 ☞ 9차 삭제
◆ 3항
Ⓠ 모든 국민은 상당한 이유가 없는 한 신속, 공개된 재판을 받을 권리를 가진다. (X)
(재판은 언제나 신속하여야 하며 이것은 헌법소원, 청원의 대상이 된다. 상당한 이유로 인한 예외적 제한은 공개재판에 있다)
☆ 모든 국민 : 신속한 재판 [VS] 형사피고인 : 공개재판과 신속한 재판
☆ 심리 : 법원의 결정으로 공개하지 않을 수 있음.
판결 : 예외 없이 공개해야 함.
☆ 헌재 결정(소액사건 심판법 제3조 합헌 결정)에서는 대법원에서 상고심재파을 받을 권리는 입법정책의 문제로 보나, 통설은 모든 국민은 원칙적으로 대법원의 재판을 받을 권리를 가지고 있으며 상고를 제한하는 것이 단순한 입법정책은 아니라고 함.
◆ 4항
☆ 무죄추정
☞ 마땅히 피의자도 추정되어야 할 것!
형소법(보증금 납입부 피의자 석방제도 신설)
☆ 형사피고인의 무죄추정
☞ 제5공 신설
☞ 1215년 영국 대헌장에서 기원하여 1628 권리청원, 1791 미연방 헌법, 1947 일본 헌법
◆ 5항
☆ 형사피해자의 법정진술권 조항 ☞ 9차 신설
☆ 피의자가 아니다.
Ⓠ 형사실체법상 피해자에게 한한다?
☞ 형사피해자의 범위 문제로 확대해석이 가능하다.
☆ 헌재 결 (93. 3. 11) 92 헌마 48
나. 교통사고로 사망한 사람의 부모는 형사소송법상 고소권자의 지위에 있을 뿐만 아니 라, 비록 교통사고처리 특례법의 보호법익인 생명의 주체는 아니라고 하더라도, 그 교 통사고로 자녀가 사망함으로 인하여 극심한 정신적 고통을 받은 법률상 불이익을 입 게 된 자임이 명백하므로 헌법상 재판절차 진술권이 보장되는 형사피해자의 범주에 속 한다.
Ⓠ 형사피해자의 재판 진술권은 신체의 자유와 관계있다? (X)
☞ 자유권이 아니다. 형사피해자는 신체의 자유를 침해당하고 있는 자가 아니다.
| 第 28 條 [刑事補償] 刑事被疑者 또는 刑事被告人으로서 拘禁되었던 者가 法律이 정하는 不起訴處分을 받거나 無罪判決을 받은 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 國家에 정당한 補償을 請求할 수 있다. |
☆ 1848 독일 프랑크프루트 헌법이 효시
☆ 법적 성격은 무과실 손실보상책임이 통설이다.
☆ 구금되었던 자
☞ 구금 중인 피고인, 피의자와는 무관하다.
☆ 형사피고인 형사보상은 건국헌법부터.
☆ 형사피의자 형사보상, 불기소 처분은 9차 신설
☆ 무죄판결 ☞ 면소․공소기각 결정 포함
불기소 처분 ☞ 무혐의․증거 불충분 포함
☆ 여기서 불기소 처분은 협의의 불기소 처분(기소중지나 기소유예는 제외!)
☆ 형사피의자
(형사보상심의회(행정부)에 청구 ☞ 행정부에 대한 형사보상)
| 第 29 條 [公務員의 不法行爲와 賠償責任] ① 公務員의 職務上 不法行爲로 損害를 받은 국민은 法律이 정하는 바에 의하여 國家 또 는 公共團體에 정당한 賠償을 請求할 수 있다. 이 경우 公務員 자신의 責任은 免除되지 아니한다. ② 軍人․軍務員․警察公務員 기타 法律이 정하는 者가 戰鬪․訓練등 職務執行과 관련하 여 받은 損害에 대하여는 法律이 정하는 補償 외에 國家 또는 公共團體에 公務員의 職 務上 不法行爲로 인한 賠償은 請求할 수 없다. |
◆ 1항
☆ 국가배상청구권
☞ 1873 프랑스의 Blanco판결이 효시이며 1919 Weimar헌법에서 최초 명문화
☞ 이중배상 금지(국가배상법 2조 단서)가 3공 때 위헌 판결을 받자 4공(7차)에 헌법 조문 화함(군인도 인간이냐!!라는 박통의 견해가 반영된 듯).
☞ 법적 성격
1. 청구권적 기본권으로서 직접 효력 규정(통설․판례)
2. 국가배상청구권과 국가배상법을 다수설은 공권과 공법으로 보나, 판례는 사권과 사 법으로 본다.
☞ 책임의 성질 : 대위 책임설 보단 자기 책임설이 통설
헌법학계의 다수설은 자기 책임설에 입각하면서 선택적 청구가 불가능하다고 한다. 대법원 판례는 종래 선택적 청구를 긍정해 왔으나(1972), 최근에 선택적 청구를 부정하는 판결을 내렸다(대법원 1994. 4. 12, 93다 1807)가 1996년 2월 15일에 고의․중과실의 경우는 선택 청구를 부인한다고 판시하였다(대법원 1996. 2. 15, 95다 38677).
☆ 공무원
☞ 최광의의 공무원으로 7조 1항의 공무원과 동일(단순 공무수행 협력자만 제외)
☆ 국민
☞ 실정법상 개개의 국민 = 2조 국민 ☞ 외국인 불포함(상호주의에 의해서만 인정)
☆ 국가배상책임의 주체
헌법 상 (국가 또는 공공단체)
국가배상법 상 (국가 또는 지방자치단체)
Ⓠ 한국은행은 국가배상 청구대상이 될까?
☞ 헌법상으론 되지만 법률상으로는 안됨.
☆ 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다
☞ 공무원의 직무상 불법행위의 경우 국가에 대한 구상의무를 표현한 헌법 조항.
☞ 국가 기관 내부적인 책임을 말하며 국배법상에는 고의․중과실을 들고 있다. → 공무 원의 소신행정과 사기를 고려한 듯.
◆ 2항
Ⓠ 직무집행과 관련 없는 군인, 군무원, 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자는 이중배상 청구할 수 있다? ☞ (O.K)
☆ 군인, 군무원, 경찰공무원
☞ 예시규정으로, 법률로 정할 수 있다.
☆ 가해자 → 1항의 공무원이어야 함(즉 광의의 공무원의 가해행위).
☆ 헌재 결 (89. 7. 21) 89 헌마 61
공무원에 의한 유탄이어야지 중공군에 의한 유탄이면 해당되지 않는다.
(헌재는 공무원에 의한 침해가 아니란 이유로 각하)
☆ 피해자인 공무원 ☞ 최 협의의 공무원
☆ 요건
☞ 정당한 행위로 보아 보상을 해주는 경우에 한한다(불법행위로 인한 배상은 감수).
☞ 법률이 정한 보상을 받지 못한 자는 배상 청구 가능(언제나 손해 배상권 제한 (x))
☆ 군인 공무원 등의 손해배상을 부인하는 것이 아니라 이중배상 청구 금지이다.
☆ 직무 : 광의의 직무(외형설) = 권력 작용 + 관리 작용
☆ 직무집행과 관련하여
☞ 직무집행이 아닌 경우는 이중배상 금지에 해당되지 않음
예) 휴가 중인 군인, 비번인 경찰의 유탄에 의한 손해는 이중배상 금지와 관련 없음
☞ 1항의 가해자는 되나 2항의 피해자 공무원에게는 해당되지 않는다.
| 第 30 條 [犯罪行爲로 인한 被害救助] 他人의 犯罪行爲로 인하여 生命․身體에 대한 被害를 받은 國民은 法律이 정하는 바에 의 하여 國家로부터 救助를 받을 수 있다. |
☆ 범죄피해자 국가구조 청구권
☞ 홉스와 스피노자의 질서 국가 사상과 벤담의 공리주의 철학, 사회 국가 사상 등에 그 이론 적 근거를 둔 것으로, 6공(9차)에 신설(헌법상 명문으로는 세계 최초).
☆ 허 영 : 벤담(공리주의) + 스피노자(질서 국가 사상)
김철수 : 인간의 존엄과 가치 + 국가 배상권
권영성 : 생존권 + 청구권
☆ 타인 : 국가가 아니다.
☆ 생명, 신체에 대한 피해 : 생명, 신체에 국한한다.
☆ 받을 수 있다 : ‘받는다’가 아니다(재량 조항).
☆ 범죄피해자 구조법 3조 1항 전단에는 보충성을 규정(가해자의 무자력, 피의자의 생계곤란) 하고 있으나 타인의 형사사건에 협조했다는 이유로 보복피해를 받은 경우는 보충성 요건 이 필요 없다.
☆ 형법상 정당방위나 정당행위로 인한 경우에는 구조 청구권이 인정되지 않으나 긴급피난의 경우에는 인정된다.
| 第 31 條 [敎育을 받을 權利․義務 등] ① 모든 國民은 能力에 따라 均等하게 敎育을 받을 權利를 가진다. ② 모든 國民은 그 보호하는 子女에게 적어도 初等敎育과 法律이 정하는 敎育을 받게 할 義務가 있다. ③ 義務敎育은 無償으로 한다. ④ 敎育의 自主性․專門性․政治的 中立性 및 大學의 自律性은 法律이 정하는 바에 의하 여 보장된다. ⑤ 國家는 平生敎育을 振興하여야 한다. ⑥ 學校敎育 및 平生敎育을 포함한 敎育制度와 그 운영, 敎育財政 및 敎員의 地位에 관한 基本的인 사항은 法律로 정한다. |
◆ 1항
☆ 자유권적 입장에서 1830 벨기에 헌법과 1848 프랑스 헌법에서 규정하였고 1919 Weimar 헌법에서 사회적 기본권의 하나로 규정되었다.
☆ 보호 자녀의 의무교육
1. 교육을 받을 권리의 주체 : 취학연령의 미성년자
2. 의무교육의 주체 : 학령아동의 친권자나 후견인
☆ 국민의 권리이자 의무로서 주체는 모든 국민이다.
☆ 능력
☞ 일신 전속적 능력(육체적, 정신적)
cf) 육체적 능력 차별의 위헌성이 더 큼.
☆ 균등하게
☞ “분리하되 평등”은 인정되지 않는다.
(흑인과 백인은 분리하여 교육하되 그 질은 평등하게 하는 것은 위헌(미국 판례))
◆ 2항
☆ 의무교육
☞ 초등교육은 헌법 상, 중등교육은 법률 상
☆ 법률
☞ 실질적 의미의 법률 → 대통령령으로 일부 중등학교의 의무교육화 합헌
☆ 헌법재판소는 중등교육 3년을 대통령령이 정하는 순차적 실시에 대해서 헌법에 위헌 되지 않는다고 결정(헌재 결 1991. 2. 11, 90헌가27)
◆ 3항
☆ 의무교육의 무상의 범위
☞ 취학필수비 무상설(수업료, 교재, 학용품까지 모두)이 다수설이다.
◆ 4항
☆ 자주성, 정치적 중립성에 대한 헌재결정례
(92. 11. 12) 89헌마88 국정교과서 제도에 관한 결정
국민의 수학권(헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리)과 교사의 수업의 자유는 다 같이 보호되어야 하겠지만 그중에서도 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되 어야 한다. 국정교과서 제도는 교과서라는 형태의 도서에 대하여 국가가 이를 독점하는 것이지만, 국민의 수학권의 보호라는 차원에서 학년과 학과에 따라 어떤 교 과용 도서에 대하여 이를 자유발행제로 하는 것이 온당하지 못한 경우가 있을 수 있고 그러한 경우 국가가 관여할 수밖에 없다는 것.
(91. 7. 22) 89헌가106 사립학교교원의 노동 3권 제한 결정
사립학교 교원에게 헌법 제33조 제1항에 정한 근로 3권의 행사를 제한 또는 금지하고 있다고 하더라도 이로써 사립학교 교원이 가지는 근로기본권의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수 없고, 그 제한은 입법자가 교원지위의 특수성과 우리의 역사적 현실을 종합하여 공공의 이익인 교원제도의 본질을 지키기 위하여 결정한 것으로, 필요하고 적정한 범위 내의 것이다.
Ⓠ 대학의 자율성은 주관적인가, 객관적인가?
☞ 주관적 (영미법계) - 대학 자율권
객관적 (대륙법계) - 대학자치제도
Ⓠ 우리의 경우 대학의 자율성은?
☞ 주관적 공권이자 객관적 질서(재도 보장)로 본다.
(92. 10. 1) 92 헌 바 68․76 병합 - 서울대학교 “94년도 입시요강”에 대한 헌소
공법인도 기본권의 주체로 보아 상이한 기본권 주체 간의 충돌 문제로 규범 조화적 해석을 내렸다. “헌법 제31조 제4항이 규정하고 있는 교육의 자주성, 대학의 자율 성 보장은........ 이는 학문의 자유의 확실한 보장 수단이자 대학에 부여된 헌법상의 기본권이다.”
| 第 32 條 [勤勞의 權利․義務 등, 國家有功者의 機會優先] ① 모든 國民은 勤勞의 權利를 가진다. 國家는 社會的․經濟的 방법으로 勤勞者의 雇傭의 增進과 適正賃金의 보장에 노력하여야 하며, 法律이 정하는 바에 의하여 最低賃金制를 施行하여야 한다. ② 모든 國民은 勤勞의 義務를 진다. 國家는 勤勞의 義務의 내용과 조건을 民主主義原則 에 따라 法律로 정한다. ③ 勤勞條件의 基準은 人間의 尊嚴性을 보장하도록 法律로 정한다. ④ 女子의 勤勞는 특별한 보호를 받으며, 雇傭․賃金 및 勤勞條件에 있어서 부당한 차별 을 받지 아니한다. ⑤ 年少者의 勤勞는 특별한 보호를 받는다. ⑥ 國家有功者․傷痍軍警 및 戰歿軍警의 遺家族은 法律이 정하는 바에 의하여 優先的으로 勤勞의 機會를 부여받는다. |
☆ 근로의 권리 최초 규정은 Weimar 헌법
☆ 근로의 권리 내용 중에 근로 3권은 속하지 않는다.
☆ 법적 성격
☞ 적극적으로 국가에 대하여 요구할 수 있는 주관적 권리로서 헌법 34조 1항의 인간다운 생활을 할 권리와 동질적이다(통설).
☆ 5공(8차) ☞ 적정임금 신설
☆ 6공(9차) ☞ 적정임금 + 최저임금제 (추가 신설)
☆ 여자의 보호 ☞ 8차 신설 (5공 땐 “여자 및 소년의 근로”)
☆ 부당한 차별금지 ☞ 9차 신설
☆ 연소자의 근로는 특별한 보호 ☞ 9차 신설 (소년 → 연소자로 교체 신설)
☆ 국가유공자 우선 취업 ☞ 8차 신설
☞ 역평등의 추구(헌법상 역평등 인정 조항) : 역차별에 문제 있음
| 第 33 條 [勤勞者의 團結權 등] ① 勤勞者는 勤勞條件의 향상을 위하여 自主的인 團結權․團體交涉權 및 團體行動權을 가 진다. ② 公務員인 勤勞者는 法律이 정하는 者에 한하여 團結權․團體交涉權 및 團體行動권을 가진다. ③ 法律이 정하는 主要防衛産業體에 종사하는 勤勞者의 團體行動권은 法律이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다. |
☆ 20C 자연권으로서 Weimar 헌법이 헌법적 차원에서 근로권을 최초 규정.
☆ 노동 3권의 법적 성질은 자유권과 생존권을 포괄하는 혼합권설이 다수설이다.
☆ 노동 3권의 향유 주체는 공무원․외국인 근로자․실업 중에 있는 자이며, 노동조합도 그 주 체가 된다(통설).
☆ 단체행동권의 법률유보 ☞ 9차 삭제
☆ 단체행동권 제한
1. 주요 방위산업체 근로자‘ (X)
2. ‘법률상’ 주요(방산업체) 근로자 (O)
◆ 1항
☆ 적극적․자유권적 권리이다.
☞ “방해받지 않은” 소극적 조항은 한국 헌법상 명문엔 없지만 해석의 문제이며 가능할 것이다.
◆ 2항
☆ 공무원의 노동 3권
Ⓠ 공무원 노동 3권에 대한 8차 헌법과 9차 헌법의 규정 차이는?
(표현은 다르고 내용은 같다. 기출)
법률로 인정된 자 제외하고는 인정 불가 ☞ 8차
법률이 정하는 자 한해서 인정가 ☞ 9차
◆ 3항
Ⓠ 공무원과 마찬가지로 노동 3권이 제한되는 자?
(법률이 정하는 주요 방위산업체 근로자)
☞ 노동 3권의 제약이 아닌 단체행동권만 제약
| 第 34 條 [社會保障 등] ① 모든 國民은 人間다운 生活을 할 權利를 가진다. ② 國家는 社會保障․社會福祉의 增進에 노력할 義務를 진다. ③ 國家는 女子의 福祉와 權益의 향상을 위하여 노력하여야 한다. ④ 國家는 老人과 靑少年의 福祉向上을 위한 政策을 실시할 義務를 진다. ⑤ 身體障礙者 및 疾病․老齡 기타의 사유로 生活能力이 없는 國民은 法律이 정하는 바에 의하여 國家의 보호를 받는다. ⑥ 國家는 災害를 豫防하고 그 위험으로부터 國民을 보호하기 위하여 노력하여야 한다. |
☆ Weimar헌법이 최초 규정, 우리 헌법은 3공(5차) 신설
☆ 법적 성격(여러 학설의 대립)
1. 프로그램적 권리설
2. 추상적 권리설
3. 구체적 권리설(권영성 교수는 불완전한 구체적 권리설)
☆ 국민의 권리로서, 외국인․법인에게는 인정되지 않음
☆ 인간다운 생활을 할 권리 : 5차 헌법 신설 ☞ 나머지는 대부분 9차 신설
☆ 여자의 복지와 권익의 향상 ☞ 9차 신설
☆ 노인과 청소년의 복지향상 ☞ 9차 신설
☆ 신체장애자 보호 ☞ 9차 신설
☆ 재해를 예방, 국민을 보호 , ☞ 9차 신설
| 第 35 條 [環境權 등] ① 모든 國民은 건강하고 快適한 環境에서 生活할 權利를 가지며, 國家와 國民은 環境保 全을 위하여 노력하여야 한다. ② 環境權의 내용과 행사에 관하여는 法律로 정한다. ③ 國家는 住宅開發政策등을 통하여 모든 國民이 快適한 住居生活을 할 수 있도록 노력하 여야 한다. |
☆ 환경권은 천부인권으로서 인정된 것이 아니고, 자유권, 생존권, 인격권을 모두 포괄하는 총합적 권리이다.
☆ 환경권은 현세대의 자연인뿐만 아니라 미래의 자연인도 그 주체가 된다. 따라서 법인에 게는 인정되지 않는다.
☆ 환경권 도입 ☞ 8차(나머지는 모두 9차 신설)
☆ 건강하고 쾌적한 환경 ☞ 9차
☆ 환경권 법률유보 ☞ 9차
☆ 주택개발정책 ☞ 9차
☆ 쾌적한 주거생활 ☞ 9차
◆ 3항
☆ 토지초과이득세에 대한 헌재 결
☞ 지나친 택지 상한 제한은 환경권, 쾌적한 주거생활을 할 권리에 반한다.
☆ 환경소송
1. 원고적격의 확대로 오염된 환경과 관련된 모든 자에게 출소권을 부여하며,
2. 입증책임의 전환으로 가해자 측이 입증하도록 하였다.
| 第 36 條 [婚姻과 家族生活 母性保護, 國民保健] ① 婚姻과 家族生活은 개인의 尊嚴과 兩性의 平等을 기초로 成立되고 유지되어야 하며, 國家는 이를 보장한다. ② 國家는 母性의 보호를 위하여 노력하여야 한다. ③ 모든 國民은 保健에 관하여 國家의 보호를 받는다. |
☆ 건국헌법 ☞ 혼인의 순결, 가족의 건강
☆ 양성의 평등 ☞ 8차 신설
☆ 모성의 보호 ☞ 9차 신설
(자녀를 가진 여성에 대해서만 인정된다)
☆ 법적 성격으로 C.Schmitt의 제도보장으로 보는 견해가 지배적이다.
☆ 국민과 외국인 모두 주체가 된다.
| 第 37 條 [國民의 自由와 權利의 尊重, 制限] ① 國民의 自由와 權利는 憲法에 열거되지 아니한 이유로 輕視되지 아니한다. ② 國民의 모든 自由와 權利는 國家安全保障․秩序維持 또는 公共福利를 위하여 필요한 경우에 한하여 法律로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 自由와 權利의 本質的인 내용을 침해할 수 없다. |
☆ 본질적 내용의 침해금지 규정은 독인 Bonn기본법에서 영향을 받아 제3차 개헌 때 명문화되었고 7차 개헌 때는 삭제되었다.
☆ 37조 1항을 기본권의 자연 권성․포괄성 근거로 보며, 제2항은 기본권의 제한의 일반적 법률유보이다. 따라서 우리 헌법상 절대적 기본권은 있을 수 없다고 한다(허영).
◆ 1항
☆ 10조 후단과 관련하여 C.Schmitt 사상의 헌법적 반영이다.
Ⓠ 법치주의의 궁극적 목적은 ‘국민주권’인가? ‘기본권 보장’인가?
(기본권 보장이다)
☞ 국민주권은 법치주의의 실현을 위한 전제 장치로서 근대의 법치주의 시작은 왕권의 전 제의 견제를 위한 것이었고 이 견제는 국민주권 사상 없이는 불가능한 것이었다. 왕 권 견제를 통해 법치주의는 현대에 와서 국민의 천부적 기본권을 인정하고 보장하려는 장치로 이해된다.
☞ 이런 이유로 37조 1항은 기본권 보장 조항이고 이것은 법치주의의 원리 조항이다.
◆ 2항
☆ 일반적 법률유보 ☞ 내재적 한계의 인정 필요 없음
(독일 기본법은 일반적 법률유보 조항이 없는 대신 내재적 한계를 인정)
☆ 모든 자유와 권리 ☞ 일반적 법률유보
Ⓠ 절대적 권리는?
(절대적 권리는 애당초 37조 2항의 적용대상이 아니다.)
☆ 국가안전보장 ☞ 7차에 추가
☆ 본질적인 내용
☞ (허) 인간의 존엄성에 반하는 기본권 침해(이것을 본질적 내용과 동일하게 보았다.)
☞ 그러나 [본질적 내용 = 인간 존엄에 반한 침해 + 다른 기본권의 유명무실화]로 보아야 할 것이다. ☞ 밀접 독립성설(다수설)
☆ 본질적 내용은 법률의 형식으로도, 국가안전보장을 이유로도 침해하지 못한다.
☆ 헌재 결정
☞ 행형법 62조 변호인 접견 제한은 본질적 내용 침해 ☞ 헌법소원 인용
☆ 법률로써
☞ 또는 법률과 동일한 민주적 정당성을 확보하여
☞ 형식적 법률 + 헌법상 조약․일반적으로 승인된 국제법규 + 긴급명령
Ⓠ 2항은 기본권 통제 조항인가? 보장 조항인가?
(보장 조항이다)
☞ 기본권 제한의 목적과 방법을 모두 헌법상 제한시킴으로써 최대한 보장하기 위한 조항이다.
Ⓠ 37조 2항 단서의 과잉금지의 원칙은 절대적 원칙인가, 상대적 원칙인가? 즉 이에 반하는 제한은 무조건 위헌인가? 반한다 할 지라도 합헌인 경우도 있는가?
(상대적 원칙으로 보아야 할 것 ☞ 지침을 제시한 것!)
| 第 38 條 [納稅의 義務] 모든 國民은 法律이 정하는 바에 의하여 納稅의 義務를 진다. |
☆ 1791 프랑스 헌법이 최초
☆ 국민과 법인이 그 주체이며 외국인도 국내에 자산을 가지고 있거나 과세대상이 되는 행 위를 하면 그 주체가 된다.
| 第 39 條 [國防의 義務] ① 모든 國民은 法律이 정하는 바에 의하여 國防의 義務를 진다. ② 누구든지 兵役義務의 이행으로 인하여 불이익한 處遇를 받지 아니한다. |
☆ 국방의 의무는 병역 및 방공의 의무 등을 포괄하는 넓은 개념으로 외국인은 제외되나, 다만 방공의 의무는 외국인도 그 주체가 된다고 한다(권영성).
☆ 국방의 의무는 병역 제공 외에 방첩․방공․전시 근무 등 국방에 관한 모든 의무를 포함하는 광의설이 다수설이다. 협의로는 병역 제공만을 의미한다.
Ⓠ 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 병역의 의무를 진다. (X)
모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다. (O)
(모든 여성은 병역의 의무를 지는 것은 아니지만 국방을 위한 조세부담의무는 진다)
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