Q 권력분립의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 보안관찰 처분 대상자에게 출소 후 신고의무를 법 집행기관의 구체적 처분이 아닌 법률로 직접 부과하고 있는 「보안관찰법」 제6조 제1항 전문 후단은 권력분립의 원칙에 위반된다.
② 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고, 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것은 권력분립의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
③ 입헌주의적 헌법은 국민의 기본권 보장을 그 이념으로 하고 그것을 위한 권력분립과 법치주의를 그 수단으로 한다.
④ 법원이 엄격한 증거조사와 사실심리를 거쳐 무죄 등의 판결을 선고하는 경우에도, 검사의 10년 이상 구형이 있기만 하면 중대한 피고사건으로 간주되어 구속이 계속되는 것은 권력분립의 원칙에 위배되는 것이다.
⑤ 권력분립의 원칙은 인적 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청하므로, 행정공무원의 경우는 지방의회 의원의 입후보 제한이나 겸직금지가 필요하다.
【해설】 정답 ①
① [X] 보안관찰법 제6조 제1항 전문 후단이 보안관찰 처분 대상자에게 출소 후 신고의무를 법집행기관의 구체적 처분(예컨대 신고의무 부과처분)이 아닌 법률로 직접 부과하고 있기는 하나 위 조항은 보안관찰 처분 대상자 중에서 일부 특정 대상자에게만 적용되는 것이 아니라 위 대상자 모두에게 적용되는 일반적이고 추상적인 법률 규정이므로 법률이 직접 출소 후 신고의무를 부과하고 있다고 하더라도 처분적 법률 내지 개인적 법률에 해당된다고 볼 수 없으므로 권력분립 원칙에 위반되지 아니한다.(헌재 2003.6.26. 2001헌가17)
② ③ ④ ⑤ [O]
Q 권한쟁의심판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 국회의원은 국회의장을 생대로 제기한 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.
② 지방자치단체는 국회의 법률제정행위가 자신의 자치권한을 침해했다고 주장하면서 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.
③ 지방의회 의원과 그 지방의회 의장 간의 권한쟁의는 헌법 및 「헌법재판소법」 에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의심판에 해당한다고 볼 수 없다.
④ 항만구역의 명칭결정에 관한 권한쟁의심판에서 해양수산부장관의 명을 받아 소관 사무를 통할하고 소속공무원을 지휘·감독하는 부산지방해양수산청장은 당사자가 될 수 없다.
⑤ 국가인권위원회는 헌법상 보장되는 기본적 인권을 보호하는 임무를 수행하며 헌법에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관으로서 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.
【해설】 정답 ⑤
① ② ③ ④ [O]
⑤ [X] 국가인권위원회는 헌법이 아니라 법률에 의해 설치된 기관이므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다.
Q 개인정보자기결정권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 개인별로 주민등록번호를 부여하면서 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두고 있지 않은 「주민등록법」 제7조는 개인정보자기결정권을 침해한다.
② 본인 또는 배우자, 직계혈족, 형제자매에게 가족관계등록부 등의 기록사항에 관한 증명서 교수 청구권을 부여하는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제14조 제1항 본문 중 ‘형제자매’부분은 본인의 개인정보자기결정권을 침해한다.
③ 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자도 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제42조 제1항은 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자의 개인정보자기결정권을 침해한다.
④ 가축전염병의 발생 예방 및 확산 방지를 위해 축산관계시설 출입차량에 차량무선인식장치를 설치하여 이동경로를 파악할 수 있도록 한 구 「가축전염병예방법」 제17조의 3 제2항은 축산관계시설에 출입하는 자의 개인정보자기결정권을 침해한다.
⑤ 구치소장이 검사의 요청에 따라 미결수용자와 배우자의 접견녹음파일을 제공한 행위는 미결수영자의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.
【해설】 정답 ④
① ② ③ [O]
④ [X] 구제역 등 가축전염병 예방 및 확산 방지를 위해 축산관계시설에 출입하는 차량의 소유자에게 차량무선인식장치 장치 및 유지의무를 부과한 구 가축전염병예방법 제17조의 3 제2항은 청구인들의 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해하지 아니한다.(헌재 2015.4.30. 2013헌마81)
⑤ [O]
Q 대통령직 인수위원회에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 새 정부의 정책기조를 설정하기 위한 준비행위도 업무에 포함된다.
② 대통령직 인수위원회는 대통령 당선인을 보조하여 대통령직 인수와 관련된 업무를 담당한다.
③ 대통령직 인수위원회는 대통령 당선이 결정된 날로부터 대통령 임기 시작일 전날까지 존속한다.
④ 대통령직 인수위원회 위원장은 명예직으로 한다.
⑤ 징계로 해임처분을 받은 때로부터 4년이 지난 자는 대통령직 인수위원회 부위원장이 될 수 있다.
【해설】 정답 ③
대통령직인수위원회는 대통령 임기 시작일 이후 30일의 범위에서 존속한다(대통령직 인수에 관한 법률 제6조 제2항). 대통령직인수위원회는 대통령당선인이 확정된 이후 설치하며, 법 제6조 제2항의 규정에 의한 기한 이내에서 새로 임기가 개시되는 대통령이 정하는 시기까지 존속한다(대통령직인수에관한법률시행령 제3조).
① 위원회는 정부의 조직·기능 및 예산현황의 파악, 새 정부의 정책기조를 설정하기 위한 준비, 대통령의 취임행사 등 관련 업무의 준비, 대통령당선인의 요청에 따른 국무총리 및 국무위원 후보자에 대한 검증, 그 밖에 대통령직 인수에 필요한 사항의 업무를 수행한다(대통령직 인수에 관한 법률 제7조).
② 대통령당선인을 보좌하여 대통령직 인수와 관련된 업무를 담당하기 위하여 대통령직인수위원회를 설치한다(대통령직 인수에 관한 법률 제6조 제1항).
※ 최종정답은 ‘보조’와 ‘보좌’의 구분 없이 옳은 지문으로 처리하였으나, 둘은 구분되어야 한다.
④ 위원장·부위원장 및 위원은 명예직으로 하고, 대통령 당선인이 임명한다(대통령직 인수에 관한 법률 제8조 제2항).
⑤ 대통령직 인수에 관한 법률 제10조에“「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 위원회의 위원장·부위원장·위원 및 직원이 될 수 없다.”라고 규정하고 있고 국가공무원법 제33조 제8호에 “징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자는 공무원으로 임용할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로, 징계로 해임처분을 받을 때로부터 4년이 지난 자는 부위원장이 될 수 있다.
Q 표현의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 지역농협 이사 선거의 경우 전화(문자메시지를 포함한다)∙컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한지지 호소의 선거운동방법을 금지하는 것은 표현의 자유를 침해한다.
② 비의료인의 의료에 관한 광고를 금지하고 처벌하는 것은 국민의 생명권 등을 보호하는 것이어서 표현의 자유를 침해하지 않는다.
③ 특정구역 안에서 업소별로 표시할 수 있는 광고물의 총수량을 1개로 제한하는 것은 표현의 자유를 침해하지 않는다.
④ 정보통신망을 이용하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하는 행위를 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 표현의 자유를 침해하지 않는다.
⑤ 인터넷신문을 발행하려는 사업자가 취재 인력 3인 이상을 포함하여 취재 및 편집 인력 5인 이상을 상시 고용하지 않는 경우 인터넷신문으로 등록할 수 없도록 하는 것은 직업의 자유의 문제이고 언론의 자유를 제한하지는 않는다.
【해설】 정답 ⑤
언론의 자유에 의하여 보호되는 것은 정보의 획득에서부터 뉴스와 의견의 전파에 이르기까지 언론의 기능과 본질적으로 관련되는 모든 활동이다. 이런 측면에서 인터넷신문을 발행하려는 사업자가 취재 인력 3인 이상을 포함하여 취재 및 편집 인력 5인 이상을 상시 고용하지 않는 경우 인터넷신문으로 등록할 수 없도록 하는 고용 조항은 인터넷신문의 발행을 제한하는 효과를 가지고 있으므로 언론의 자유를 제한하는 규정에 해당한다. 그런데 고용 조항의 입법목적이 인터넷신문의 신뢰성 제고이고, 신문법 규정들은 언론사로서의 인터넷신문의 규율 및 보호를 위한 규정들이므로 고용 조항으로 인하여 청구인들의 직업수행의 자유보다는 언론의 자유가 보다 직접적으로 제한된다고 보인다(헌재 2016.10.27, 2015헌마1206).
① 전화·컴퓨터통신은 누구나 손쉽고 저렴하게 이용할 수 있는 매체인 점, 농업협동조합법에서 흑색선전 등을 처벌하는 조항을 두고 있는 점을 고려하면 입법목적 달성을 위하여 위 매체를 이용한 지지 호소까지 금지할 필요성은 인정되지 아니한다. 이 사건 법률조항들이 달성하려는 공익이 결사의 자유 및 표현의 자유 제한을 정당화할 정도로 크다고 보기는 어려우므로, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 지역농협 이사 선거의 경우 전화(문자메시지를 포함한다)·컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소의 선거운동방법을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 결사의 자유, 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다(헌재2016.11.24, 2015헌바62).
② 비의료인의 의료에 관한 광고를 금지하고 처벌하는 것은 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 필요한 최소한도 내의 제한이라고 할 것이므로, 비의료인의 표현의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 헌재 2016.9.29, 2015헌바325).
③ 헌재 2016.3.31, 2014헌마794 ④ 헌재 2016.12.29, 2014헌바434
Q 사법권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.
② 대법원 양형위원회의 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하며 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구될 뿐이다.
③ 헌법은 ‘대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 한다’라고 직접 규정하고 있다.
④ 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대해서는 집행유예를 하지 못하도록 규정하고 있는 「형법」 제62조 제1항 단서는 정당한 재판을 받을 권리 및 법관의 양심에 따른 재판권을 침해한다.
⑤ 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 기속 된다.
【해설】 정답 ④
금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대해서는 집행유예를 하지 못하도록 규정하고 있는 형법 제62조 제1항 단서가 정당한 재판을 받을 권리를 침해한다거나 나아가 법관의 양심에 따른 재판권을 침해한다고는 볼 수 없다(헌재 2005.6.30, 2003헌바49).
① 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다(법원조직법 제81조의7 제2항).
② 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다(법원조직법 제81조의7 제1항).
③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다(헌법 제105조 제3항).
⑤ 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대판2009.4.9, 2008도10572).
Q 학문과 예술의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 대학교수가 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양∙고무∙선전 또는 이에 동조할 목적 아래‘한국전쟁과 민족통일’이란 논문을 제작∙반포하거나 발표한 것은 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 안에 있지 않다.
② 초∙중∙고교 교사는 수업의 자유를 내세워 헌법과 법률이 지향하는 자유민주적 기본질서를 침해할 수 없다.
③ 대학의 자치에 있어서 대학 전 구성원이 자율성을 갖지만, 대학∙교수회∙교수 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수는 없다.
④ 학교정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 일반적으로 금지하는 구 「학교보건법」 제6조 제1항은 표현∙예술의 자유의 중요성을 간과하고 학교교육의 보호만을 과도하게 강조하였다.
⑤ 사립학교 교원이 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 그 형이 확정되면 당연퇴직되도록 규정한 것은 교수의 자유를 침해하지 않는다.
【해설】 정답 ③
대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전 구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제 되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다(헌재 2006.4.27, 2005헌마1047).
① 대학교수인 피고인이 제작·반포한 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등의 이적표현물에 대하여, 그 반포·게재된 경위 및 피고인의 사회단체 활동 내용 등에 비추어 피고인이 절대적으로 누릴 수 있는 연구의 자유의 영역을 벗어나 헌법 제37조 제2항과 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 따른 제한의 대상이 되었고, 또한 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자로서 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 위 논문 등을 제작·반포하거나 발표하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적 아래 위 논문 등을 제작·반포하거나 발표한 것이어서 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있지 않다.(대판 2010.12.9, 2007도10121).
② 수업의 자유는 무제한 보호되기는 어려우며 초·중·고등학교의 교사는 자신이 연구한 결과에 대하여 스스로 확신을 갖고 있다고 하더라도 그것을 학회에서 보고하거나 학술지에 기고하거나 스스로 저술하여 책자를 발행하는 것은 별론 수업의 자유를 내세워 함부로 학생들에게 여과없이 전파할 수는 없다고 할 것이고, 나아가 헌법과 법률이 지향하고 있는 자유민주적 기본질서를 침해할 수 없음은 물론 사회상규나 윤리도덕을 일탈할 수 없으며, 따라서 가치편향적이거나 반도덕적인 내용의 교육은 할 수 없는 것이라고 할 것이다(헌재1992.11.12, 89헌마88).
④ 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 것은 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유도 필요한 이상으로 과도하게 침해하고 있으며, 표현·예술의 자유의 보장과 공연장 및 영화상영관 등이 담당하는 문화국가형성의 기능의 중요성을 간과하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 표현의 자유 및 예술의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이다(헌재2004.5.27, 2003헌가1).
⑤ 사립학교 교원이 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 그 형이 확정되면 당연퇴직되도록 규정한 것은, 선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 교원에 대하여 일정한 신분상 불이익을 가하는 규정일 뿐 청구인의 연구·활동 내용이나 그러한 내용을 전달하는 방식을 규율하는 것은 아니므로 청구인의 교수의 자유를 침해하지 아니한다(헌재 2008.4.24, 2005헌마857)
Q 탄핵제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 미국에서 탄핵소추권은 연방하원이 행사하고 탄핵심판권은 연방상원이 행사한다.
② 탄핵심판절차는 개인을 대상으로 한 것이 아니라 국가기관을 대상으로 한 것이므로 적법절차 원리가 적용되지 않는다는 것이 헌법재판소의 견해이다.
③ 탄핵소추의 대상을 규정하고 있는 헌법 제65조 제1항의 ‘기타법률이 정한 공무원’에는 원자력안전위원회 위원장, 방송통신위원회 위원장이 포함된다.
④ 「사면법」은 탄핵결정으로 파면된 자가 대통령의 사면대상이 되는지 여부에 대하여 규정하고 있지 않다.
⑤ 소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다.
【해설】 정답 ②
국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고, 그 외 달리 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정도 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유 없다(헌재 2017.3.10, 2016헌나1).
① 미국은 하원에서 탄핵소추를 발의하여 상원에서 2/3 이상의 찬성으로 의결될 경우 탄핵된다.
③ 국회는 원자력안전위원회 위원장이 그 직무를 집행함에 있어 헌법이나 법률을 위반한 때에는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다(원자력안전위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제6조제5항). 국회는 방송통신위원회 위원장이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제6조 제5항).
④ 사면법에는 탄핵결정으로 파면된 자가 대통령의 사면대상이 되는지 여부에 대한 명문의 규정이 없다.
⑤ 소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다(국회법 제134조 제2항).
Q 위헌법률심판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 헌법재판소는 이미 합헌으로 선언된 법률조항에 대한 위헌법률심판제청을 적법한 것으로 받아들임으로써 합헌결정에 대한 기속력을 인정하지 않는다.
② 헌법재판소는 위헌법률심판의 제청이 있은 때에는 법무부장관 및 당해 소송사건의 당사자에게 그 제청서의 등본을 송달한다.
③ 군사재판을 관할하는 군사법원은 헌법에 근거를 둔 특별법원으로 당연히 위헌법률심판제청권이 있다.
④ 당해사건의 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 일체의 소송행위를 할 수 있지만, 위헌법률심판제청을 신청할 수 있는 ‘당사자’에는 해당하지 않는다.
⑤ 제청법원이 법률에 대한 위헌법률심판을 구하면서 동시에 토지수용의 경우에 가압류가 소멸함에도 그에 대한 보상의 방법과 절차를 전혀 규정하지 않아 가압류 채권자의 재산권을 침해하고 있다는 이른바 입법부작위로 인한 위헌법률심판제청은 부적법하다.
【해설】 정답 ④
헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자(민사소송법 제76조 제1항 본문)이므로 헌법재판소법 소정의 위헌심판제청신청의 ‘당사자’에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 해석하는 것이 구체적 규범통제형 위헌심사제의 입법취지 및 기능에도 부합한다고 할 것이다. 민사소송의 보조참가인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 당사자 적격이 있다(헌재 2003.5.15, 2001헌바98).
① 일례로 형법 제241조 간통죄 조항은 4번의 합헌 결정 이후 헌재 2015.2.26, 2009헌바17 결정에서 위헌으로 결정되었다.
② 위헌법률심판의 제청이 있으면 법무부장관 및 당해 소송사건의 당사자에게 그 제청서의 등본을 송달한다(헌법재판소법 제27조 제2항).
③ 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다(헌법재판소법 제41조 제1항).
⑤ 제청법원은 토지수용의 경우에 가압류가 소멸함에도 그에 대한 보상 방법과 절차를 전혀 규정하지 않아 가압류 채권자의 재산권을 침해하고 있다는 이른바 입법부작위를 위헌의 이유로 덧붙이고 있으나, 헌법재판소법 제41조에 의한 법원의 위헌제청은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 즉 입법부작위를 그 심판의 대상으로 하는 것은 그 자체로서 허용될 수 없다(헌재 2007.12.27, 2005헌가9).
Q 선거권과 선거제도에 대한 설명으로 옳은 것을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
㉠ 평등선거의 원칙과 선거권 보장의 중요성을 감안할 때, 범죄자의 선거권을 제한할 필요가 있다 하더라도 그가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.
㉡ 임기만료에 의한 공직선거에서 투표소를 오후 6시에 닫도록 한 것이 투표권의 자유로운 행사를 침해하는 것인가는 총 투표시간, 투표시간 보장 장치, 선거일 전 투표의 기회 보장 여부 등 투표제도 전반을 종합적으로 살펴야 할 것이므로 이는 선거권의 침해가 아니다.
㉢ 부재자투표 개시시간을 오전 10시부터로 정한 것은 투표관리 효율성의 도모와 행정부담 축소 외에 투표의 인계∙발송 절차의 지연위험 등과는 무관한 반면에, 부재자투표자에게는 학업이나 직장업무로 인한 사실상 선거권행사에 중대한 제한이 되므로 선거권과 평등권을 침해하는 것이다.
㉣ 선거운동기간 중 공개장소에서 비례대표국회의원후보자의 연설∙대담을 금지하는 것은 지역구국회의원후보자와 차별하는 것이며, 정당의 재정적 능력에 따른 선거운동기회를 부당하게 제한하여 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유를 침해한다.
㉤ 자치구∙시∙군의회의원 선거구 획정에서는 국회의원 선거구 획정에서 요구되는 기준보다 더 완화된 인구편차 허용기준을 적용하는 것이 타당하고, 인구비례∙지역대표성 등 고려할 사정이 유사한 시∙도의회의원 선거구 획정에서의 선례 또한 평균인구수로부터 상하 60%의 편차를 허용기준으로 삼았으므로, 이와 동일한 기준에 따르는 것이 상당하다.
① ㉠㉡㉢ ② ㉠㉡㉤ ③ ㉠㉣㉤ ④ ㉡㉢㉣ ⑤ ㉡㉢㉤
【해설】 정답 ⑤
옳은 것은 ㉡㉢㉤이다.
㉠ 보통선거원칙 및 그에 기초한 선거권을 법률로써 제한하는 것은 필요 최소한에 그쳐야한다. 집행유예자와 수형자의 선거권 제한은 범죄자가 범죄의 대가로 선고받은 자유형의 본질에서 당연히 도출되는 것이 아니므로, 범죄자의 선거권 제한 역시 보통선거원칙에 기초하여 필요 최소한의 정도에 그쳐야 한다. 심판대상조항의 입법목적에 비추어 보더라도, 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 범죄자가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성원칙에 어긋난다(헌재2014.1.28, 2012헌마409).
㉡ 실질적으로 투표권을 자유로이 행사할 수 있는 기회가 충분히 보장되어 있는가는 투표종료시간이 언제로 정해져 있는지, 그 한 가지만을 보고 판단할 수 없는 성질의 것이고, 총 투표시간이 어느 정도인지, 투표시간의 보장을 위하여 어떠한 장치가 강구되어 있는지, 선거일 전 투표의 기회가 어느 정도로 보장되어 있는지 투표제도 전반을 종합적으로 살펴 판단하여야 할 것이다. 투표소를 선거일 오후 6시에 닫도록 한 것은 과잉금지원칙에 반하여 선거권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2013.7.25, 2012헌마815).
㉢ 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정한 것은 투표시간을 줄인 만큼 투표관리의 효율성을 도모하고 행정부담을 줄이는 데 있고, 그 밖에 부재자투표의 인계·발송절차의 지연위험 등과는 관련이 없다. 이에 반해 일과시간에 학업이나 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자는 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분으로 인하여 일과시간 이전에 투표소에 가서 투표할 수 없게 되어 사실상 선거권을 행사할 수 없게 되는 중대한 제한을 받는다. 따라서 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추지 못하므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는 것이다(헌재 2012.2.23, 2010헌마601).
㉣ 선거운동기간 중 공개장소에서 비례대표국회의원후보자의 연설∙대담을 금지하는 것은 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유를 침해하지 않으며, 평등권을 침해하지 않는다(헌재2013.10.24, 2012헌마311).
㉤ 자치구·시·군 의회의원 선거구 획정에서는 국회의원 선거구 획정에서 요구되는 기준보다 더 완화된 인구편차 허용기준을 적용하는 것이 타당하고, 인구비례·지역대표성 등 고려할 사정이 유사한 시·도 의회의원 선거구 획정에서의 선례(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등) 또한 평균인구수로부터 상하 60%의 편차를 허용기준으로 삼았으므로, 이와 동일한 기준에 따르는 것이 상당하다(헌재 2010.7.29, 2010헌마208).
Q 행복추구권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① ‘운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허취소사유로 규정하는 것은 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다.
② 형사재판의 피고인으로 출석하는 수형자에 대하여 사복착용을 허용하지 아니한 것은 행복추구권을 침해한다.
③ 한자 학습을 통하여 사고력∙응용력∙창의력을 기를 수 있고, 동아시아에서의 문화적 연대를 확산시킬 수 있으므로 공문서의 한글전용을 규정한 「국어기본법」은 공무원들의 행복추구권을 침해한다.
④ 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장된다.
⑤ 금치기간 중 신문∙도서∙잡지 외 자비구매물품의 사용을 제한하는 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 조항은 수용자의 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.
【해설】 정답 ③
국민들은 공문서를 통하여 공적 생활에 관한 정보를 습득하고 자신의 권리 의무와 관련된 사항을 알게 되므로 우리 국민 대부분이 읽고 이해할 수 있는 한글로 작성할 필요가 있다. 한자어를 굳이 한자로 쓰지 않더라도 앞뒤 문맥으로 그 뜻을 이해할 수 있는 경우가 대부분이고, 뜻을 정확히 전달하기 위하여 필요한 경우에는 괄호 안에 한자를 병기할 수 있으므로 한자혼용방식에 비하여 특별히 한자어의 의미 전달력이나 가독성이 낮아진다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 공문서 조항은 청구인들의 행복추구권을 침해하지 아니한다(헌재 2016.11.24, 2012헌마854).
① ‘운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허취소사유로 규정하는 것은 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄행위가 얼마나 중한 것인지, 그러한 범죄행위를 행함에 있어 자동차 등이 당해 범죄 행위에 어느 정도로 기여했는지 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 운전면허를 취소하도록 하고 있으므로 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 운전면허를 취소할 수밖에 없도록 하는 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다 할 것이다. 한편, 이 사건 규정에 의해 운전면허가 취소되면 2년 동안은 운전면허를 다시 발급받을 수 없게 되는바, 이는 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 법익균형성 원칙에도 위반된다. 그러므로 이 사건 규정은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다(헌재 2005.11.24, 2004헌가28).
※ 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 필요적으로 운전면허를 취소하도록 한 것 : 법률유보원칙 위배X, 포괄위 임금지원칙 위배X, 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해O(헌재 2015.5.28, 2013헌가6)
② 형사재판의 피고인으로 출석하는 수형자에 대하여 사복착용을 허용하지 아니한 것은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리, 인격권, 행복추구권을 침해한다(헌재 2015.12.23, 2013헌마712).
※ 민사재판에 출석하는 수형자에 대하여 사복착용을 허용하지 아니한 것은 인격권과 행복추구권을 침해하지 않음.
④ 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장된다(헌재 1998.5.28, 96헌가5).
⑤ 금치기간 중 신문∙도서∙잡지 외 자비구매물품의 사용을 제한하는 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 조항은 수용자의 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다(헌재2016.5.26, 2014헌마45).
Q 평등에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 「형법」상 폭행죄를 범한 사람에 대하여 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 엄한 형을 규정한 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항은 평등원칙에 합치한다.
② 중등교원 임용시험에서 동일지역 사범대학을 졸업한 교원 경력이 없는 자에게 가산점을 부여하는 것은 평등권을 침해하지 아니한다.
③ 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 2002년도 최저생계비 고시는 장애인 가구를 비장애인 가구에 비하여 차별 취급하여 평등권을 침해한다.
④ 학교급식의 실시에 필요한 시설∙설비에 요하는 경비를 학교의 설립 경영자에게 부담하도록 하는 것은 사립학교와 국∙공립학교를 차별적으로 취급하는 것으로 평등원칙에 위반된다.
⑤ 자기 또는 배우자의 직계존속을 일절 고소하지 못하도록 규정하고 있는 「형사소송법」 제224조는 평등원칙에 위반된다.
【해설】 정답 ②
중등교사 임용시험에서 동일 지역 사범대학을 졸업한 교원 경력이 없는 자에게 가산점을 부여하는 것은 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2007.12.27, 2005헌가11).
① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범하는 경우, 검사는 폭처법상 폭행죄 조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합하나, 형법 제261조를 적용하여 기소할 수도 있다. 그런데 위 두 조항 중 어느 조항이 적용되는지에 따라 피고인에게 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위배된다(헌재 2015.9.24, 2015헌가17).
③ 국가가 생활능력 없는 장애인의 인간다운 생활을 보장하기 위한 조치를 취함에 있어서 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵고, 또한 장애인가구와 비장애인가구에게 일률적으로 동일한 최저생계비를 적용한 것을 자의적인 것으로 볼 수는 없다. 따라서, 보건복지부장관이 2002년도 최저생계비를 고시함에 있어 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 것은 생활능력 없는 장애인가구 구성원의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해하였다고 할 수 없다(헌재 2004.10.28, 2002헌마328).
④ 사립학교의 경우에도 국·공립학교와 마찬가지로 학교급식 시설·경비의 원칙적 부담을 학교의 설립경영자로 하는 것은 합리적이라고 할 것이어서, 평등원칙에 위반되지 않는다(헌재 2010.7.29, 2009헌바40)
⑤ ‘효’라는 우리 고유의 전통 규범을 수호하기 위하여 비속이 존속을 고소하는 행위의 반윤리성을 억제하고자 이를 제한하는 것은 합리적인 근거가 있는 차별이라고 할 수 있다. 따라서, 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못하도록 규정한 형사소송법 제224조는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2011.2.24, 2008헌바56).
Q 정당에 대한 국고보조금 지급에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 보조금 계상의 기준이 되는 선거는 최근 실시한 임기만료에 의한 대통령 선거이다.
② 경상보조금과 선거보조금은 동일 정당의 소속 의원으로 교섭단체를 구성하지 못하는 정당으로서 5석 이상의 의석을 가진 정당에 대하여는 100분의 5씩을 배분∙지급한다.
③ 경상보조금을 지급받은 정당은 경상보조금 총액의 100분의 10 이상을 시∙도당에 배분∙지급하여야 한다.
④ 중앙선거관리위원회는 보조금을 지급받은 정당이 보조금에 관한 회계보고를 허위로 한 경우 허위에 해당하는 금액의 2배에 상당하는 금액을 이후 감액하여 지급할 수 있다.
⑤ 보조금을 지급받은 정당이 해산된 경우 정당은 보조금 가운데 잔액이 있는 때에는 이를 중앙선거관리위원회에 반환하여야 한다.
【해설】 정답 ①
국가는 정당에 대한 보조금으로 최근 실시한 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거권자 총수에 보조금 계상 단가를 곱한 금액을 매년 예산에 계상하여야 한다(정치자금법 제25조 제1항).
② 정치자금법 제27조 제2항
③ 정치자금법 제28조 제2항
④ 정치자금법 제29조 제1호
⑤ 정치자금법 제30조 제1항 제1호
Q 직업의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 20년 이상 관세행정분야에서 근무한 자에게 일정한 절차를 거쳐 관세사 자격을 부여한 구 「관세사법」 규정은 헌법에 위반되지 않는다.
② 복수면허 의료인들에게 단수면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 법률조항은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다.
③ 성적목적공공장소침입죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날 부터 10년 동안 의료기관을 제외한 아동∙청소년 관련기관 등을 개설하거나 그에 취업할 수 없도록 하는 것은 직업선택의 자유를 침해한다.
④ 초등학교, 중학교, 고등학교의 학교환경위생정화구역 내에서의 당구장 시설을 제한하면서 예외적으로 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에 한하여 당구장 시설을 허용하도록 하는 것은 과도하게 직업의 자유를 침해한다.
⑤ 「마약류 관리에 관한 법률」을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 날부터 20년이 지나지 아니한 것을 택시운송사업의 운전업무 종사자격의 결격사유 및 취소사유로 정한 구 「여객자동차 운수사업법」 조항은 직업선택의 자유를 침해한다.
【해설】 정답 ④
초등학교, 중학교, 고등학교 기타 이와 유사한 교육기관의 경계선으로부터 200미터 이내에 설정되는 학교환경위생정화구역내에서의 당구장시설을 제한하면서 예외적으로 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에 한하여 당구장시설을 허용하도록 하는 것은 기본권 제한의 입법목적, 기본권제한의 정도, 입법목적 달성의 효과 등에 비추어 필요한 정도를 넘어 과도하게 직업 (행사)의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다 (헌재 1997.3.27, 94헌마196).
① 관세사자격을 부여함에 있어 공개경쟁시험제도를 통한 자격부여 이외에 20년이상을 관세행정분야에서 근무한 자라면 관세사로서의 직무수행을 위한 전문지식이 있다고 보아 일반직공무원으로 20년이상 관세행정에 종사한 자에게 일정한 절차를 거쳐 관세사자격을 부여하는 특별전형제도도 아울러 택한 입법자의 정책적 판단은 입법목적의 정당성과 수단의 합리성이 인정되므로 전문분야 자격제도에 대한 입법형성권의 범위를 넘는 명백히 불합리한것이라고 볼 수 없다(헌재 2001.1.18, 2000헌마364).
② 복수면허 의료인은 의과 대학과 한의과 대학을 각각 졸업하고, 의사와 한의사 자격 국가고시에 모두 합격하였다. 따라서 단수면허 의료인에 비하여 양방 및 한방의 의료행위에 대하여 상대적으로 지식 및 능력이 뛰어나거나, 그가 행하는 양방 및 한방의 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여도 상대적으로 더 유용한 지식과 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 복수면허 의료인들에게 단수면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 것은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다(헌재 2007.12.27, 2004헌마1021).
③ 취업제한조항이 성적목적공공장소침입죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 저지를 것을 당연시하고, 10년 동안 일률적인 취업제한을 하고 있는 것은 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙에 위배된다. 따라서 성적목적공공장소침입죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 제외한 아동∙청소년 관련기관 등을 개설하거나 그에 취업할 수 없도록 하는 취업제한조항은 직업선택의 자유를 침해한다(헌재 2016.10.27, 2014헌마709).
⑤ ‘마약류 관리에 관한 법률’을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 날부터 20년이 지나지 아니한 것을 택시운송사업의 운전업무 종사자격의 결격사유 및 취소사유로 정한 심판대상조항은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난 가능성의 정도가 미약한 경우까지도 획일적으로 20년이라는 장기간 동안 택시운송사업의 운전업무 종사자격을 제한하는 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배되며, 법익의 균형성 원칙에도 반한다. 따라서 직업선택의 자유를 침해한다(헌재 2015.12.23, 2014헌바446).
Q 국회의 운영과 의사원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 의사공개원칙은 방청의 자유, 보도의 자유, 의사록의 공표∙배포의 자유를 내용으로 한다.
② 국회는 한 번 부결된 안건은 같은 회기 중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다. 그러나 동일 의안이더라도 새로이 발생한 사유로 재차 심의할 수 있다.
③ 국회의장권한대행은 의장으로서 의사진행의 원활을 기하기 위하여 의사진행발언 및 산회선포 등의 권한을 가진다.
④ 국회의원의 임기가 만료되어 새로운 국회가 구성되는 경우에는 예외적으로 회기불계속의 원칙을 적용한다.
⑤ 국회의장과 위원장은 국회안에서 경호권을 행한다.
【해설】 정답 ⑤
회기중 국회의 질서를 유지하기 위하여 국회의장은 국회안에서 경호권을 행한다(국회법 제143조). 위원장은 경호권이 없다.
① 의사공개의 원칙은 방청 및 보도의 자유와 회의록의 공표를 그 내용으로 하는데, 다만, 의사공개의 원칙은 절대적인 것이 아니므로, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다(헌재 2000.6.29,98헌마443).
② 일사부재의 원칙에 대한 예외로는, 동일의안이라 할지라도 같은 회기에 새로운 사유에 기인한 경우, 의안의 철회가 있는 경우, 사정변경이 있는 경우 등을 들 수 있다.
④ 헌법 제51조
Q 적법절차의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용전반에 적용되는 것이므로 국민에게 부담을 주는 행정작용인 과징금 부과절차에도 적용된다.
② 적법절차의 원칙은 영미법계 국가에서 인권보장을 위한 원리로 발전되어 온 것으로서, 우리나라는 제8차 개정헌법에서 비로소 헌법전에 규정된 바 있다.
③ 독자적인 헌법원리로서의 적법절차원칙은 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대해석되고 있다.
④ 압수수색에서의 사전통지와 참여권 보장은 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다.
⑤ 국회 입법에 대하여는 원칙적으로 일반 국민에 대하여 적법절차에서 파생되는 청문권은 인정되지 않는다.
【해설】 정답 ②
적법절차의 원칙이 우리나라 헌법에 최초로 규정된 것은 현행 헌법이다.
① 헌법재판소는 적법절차원칙이 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다고 밝힌 바 있으므로, 국민에게 부담을 주는 행정작용인 과징금 부과의 절차에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 할 것이다(헌재 2003.7.24, 2001헌가25).
③ 헌법 제12조 제1항 및 제3항에 규정된 적법절차의 원칙은 일반적 헌법원리로서 모든 공권력의 행사에 적용되는바, 이는 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되어야한다는 뜻으로 이해된다. 즉 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적인 의미로 확대 해석되고 있다(헌재 2007.4.26, 2006헌바10).
④ 우리 헌법은 제12조 제3항에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”고 규정하고 있을 뿐, 압수수색에 관한 통지절차 등을 따로 규정하고 있지 않으므로 압수수색의 사전통지나 집행당시의 참여권의 보장은 압수수색에 있어 국민의 기본권을 보장하고 헌법상의 적법절차원칙의 실현을 위한 구체적인 방법의 하나일 뿐 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다(헌재2012.12.27, 2011헌바225).
⑤ 국회입법에 대하여는 원칙적으로 일반 국민의 지위에서 적법절차에서 파생되는 청문권은 인정되지 않는다(헌재 2005.11.24, 2005헌마579).
Q 국회의 위원회제도에 대한 설명으로 옳은 것을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
㉠ 본회의에서 복잡하고 기술적인 사항을 심의하기에 적합하지 않아 의사진행의 전문성과 효율성을 높이기 위한 제도이다.
㉡ 위원회에서는 의원이 아닌 자는 위원장의 허가를 받아 방청할 수 있다.
㉢ 윤리특별위원회와 예산결산특별위원회는 「국회법」이 명시한 특별위원회인 반면에, 인사청문특별위원회는 본회의의 의결로 청문사안이 있을 때 일시적으로 설치하는 비상설위원회이다.
㉣ 교섭단체대표의원의 요청에 따른 국회의장의 상임위원 개선행위는 그 요청이 위헌이나 위법이 아닌 한 해당 국회의원의 법률안의 심의∙표결권의 침해로 볼 수 없다.
① ㉢㉣ ② ㉠㉡㉢ ③ ㉠㉡㉣ ④ ㉡㉢㉣ ⑤ ㉠㉡㉢㉣
【해설】 정답 ③
옳은 것은 ㉠㉡㉣이다.
㉠(O) 위원회제도는 본회의의 신속성을 확보할 수 있고, 국회의원들의 전문성을 활용할 수 있다.
㉡(O) 국회법 제55조 제1항
㉢(X) 인사청문특별위원회는 국회법에 명시된 비상설특별위원회로서, 인사청문특별위원회는 임명동의안등(국회법 제65조의2제2항의 규정에 의하여 다른 법률에서 국회의 인사청문을 거치도록 한 공직후보자에 대한 인사청문요청안을 제외한다)이 국회에 제출된 때에 구성된 것으로 본다. 인사청문특별위원회는 임명동의안등이 본회의에서 의결될 때 또는 인사청문경과가 본회의에 보고 될 때까지 존속한다(인사청문회법 제3조 제1·6항).
㉣(O) 국회의장인 피청구인은 국회법 제48조 제1항에 규정된 바에 따라 국회의원인 청구인이 소속된 한나라당 “교섭단체대표의원의 요청”을 서면으로 받고 이 사건 사·보임행위를 한 것으로서 하등 헌법이나 법률에 위반되는 행위를 한 바가 없다. 요컨대, 피청구인의 이 사건 사·보임행위는 청구인이 소속된 정당내부의 사실상 강제에 터 잡아 교섭단체대표의원이 상임위원회 사·보임 요청을 하고 이에 따라 이른바 의사정리권한의 일환으로 이를 받아들인 것으로서, 그 절차·과정에 헌법이나 법률의 규정을 명백하게 위반하여 재량권의 한계를 현저히 벗어나 청구인의 법률안 심의·표결 권한을 침해한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다(헌재 2003.10.30, 2002헌라1).
Q 대법관 선출에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 대법원장이 대법관 후보자의 임명을 제청할 때에는 대법관후보추천위원회에서 추천한 후보자를 존중한다.
② 모든 대법관은 대통령이 임명한다.
③ 46세의 21년 경력의 변호사는 대법관 임용자격을 갖춘 사람이다.
④ 임명에 앞서 국회 인사청문특별위원회에서 인사청문을 실시한다.
⑤ 대통령의 대법관 임명은 국무회의의 심의사항으로 헌법상 명시되어 있다.
【해설】 정답 ⑤
대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하며 국무회의 심의사항이 아니다.
① 대법원장은 대법관 후보자를 제청하는 경우에는 추천위원회의 추천 내용을 존중한다(법원조직법 제41조의2 제7항).
② 헌법 제104조 제2항
③ 법원조직법 제42조 제1항 제1호
④ 국회법 제46조의 3 제1항
Q 사생활의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 교정시설의 장이 수용자가 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때에 교도관으로 하여금 수용자의 접견 내용을 청취∙기록∙녹음 또는 녹화하게 하는 것은 미결수용자의 사생활을 침해한다.
② 형제자매에게 가족관계 등록부 등의 기록사항에 관한 증명서 교부청구권을 부여하는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 조항은 해당 본인의 개인정보자기결정권을 침해한다.
③ 정보통신망을 통해 청소년유해매체물을 제공하는 자에게 이용자의 본인 확인 의무를 부과하고 있는 「청소년 보호법」 조항은 관계자의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.
④ 독거실 내 CCTV를 설치하여 수형자를 상시적으로 관찰한 것은 사생활의 비밀 및 자유를 침해하였다고는 볼 수 없다.
⑤ ‘성적목적공공장소침입죄’로 형을 선고받아 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 조항은 해당 성범죄자의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.
【해설】 정답 ①
교정시설의 장이 수용자가 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때에 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취∙기록∙녹음 또는 녹화하게하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀을 침해하지 아니한다(헌재 2016.11.24, 2014헌바401).
② 헌재 2016.6.30, 2015헌마924 ③ 헌재 2015.3.26, 2013헌마354
④ 헌재 2011.9.29, 2010헌마413 ⑤ 헌재 2016.10.27, 2014헌마709
Q 헌법재판의 일반심판절차에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 헌법재판소는 9명의 재판관으로 구성되는 재판부에서 재판관 6명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
② 위헌법률심판∙탄핵심판∙정당해산심판은 원칙적으로 당사자의 구두변론에 의한다.
③ 권한쟁의심판사건에서 각하의견∙기각의견∙인용의견이 각 재판관 3명씩으로 나누어진 경우 인용 주문을 낸다.
④ 재판관의 의견이 한정위헌의견 5명, 헌법불합치의견 1명, 단순위헌의견 3명으로 나눠진 경우 헌법불합치결정의 견해에 따라 주문이 결정된다.
⑤ 헌법재판소는 발족 이래 오늘에 이르기까지 예외 없이 주문합의제를 취해 왔다.
【해설】 정답 ⑤
우리 재판소는 발족 이래 오늘에 이르기까지 예외 없이 주문합의제를 취해 왔다(헌재 1994.6.30, 92헌바23).
① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다(헌법재판소법 제23조 제1항).
② 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다(헌법재판소법 제30조 제1항).
③ 권한쟁의심판에서 인용결정을 하기 위해서는 재판관 7인 이상이 출석하여 종국심리에 관여한 재판관의 과반수의 찬성이 필요하다. 지문과 같이 권한쟁의심판사건에서 각하의견∙ 기각의견∙인용의견이 각 재판관 3명씩으로 나누어진 경우 기각 주문을 낸다.
④ 지문같은 경우 청구인에게 유리한 결정 순서대로 합산하여 6인에 도달하는 한정위헌결정이 된다.
Q 헌법재판소가 기본권 침해의 자기관련성을 인정하는 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 자신의 형사재판의 증인으로 채택된 수감자를 매일 소환한 검사의 행위에 대한 피고인
② 학교법인 이사의 학교법인 재산의 횡령행위에 있어 대학교수나 교수협의회
③ 담배 판매와 제조를 허용하고 있는 구 「담배사업법」 조항에 대하여 간접흡연자
④ 정부의 이라크 전쟁 파병결정에 대한 시민단체 대표
⑤ 의료사고 피해자의 아버지나 남편(피해자가 사망하지 않은 경우)
【해설】 정답 ①
검사인 피청구인이 이○학을 수시로 소환하여 청구인 자신의 재판에 증인으로 채택된 자에 대한 증거조사의 공정성, 신속성을 해침으로써 청구인 자신의 기본권인 공정한 재판을 받을 권리 및 신속한 재판을 받을 권리 등을 침해하였다는 것이므로, 청구인은 피청구인의 이○학에 대한 위 공권력작용에 대하여 자기관련성을 가지고 있음을 부정할 수 없다(헌재 2001.8.30, 99헌마496).
② 피의자가 저질렀다고 하는 횡령행위로 인한 피해자는 학교법인(○○학원)이고, 그 횡령행위로 인하여 위 학교법인이 설립·운영하는 (청주)대학교의 운영에 어려움이 생김으로써 동 대학교의 교수인 청구인이나 그가 대표로 있는 동 대학교 교수협의회에게 어떠한 불이익이 발생하였다고 하더라도 그것은 간접적인 사실상의 불이익에 불과할 뿐 그 사실만으로 청구인이나 위 교수협의회가 위 횡령행위로 인한 “형사피해자”에 해당한다고 할 수 없다(헌재1997.2.20, 95헌마295).
③ 간접흡연으로 인한 폐해는 담배의 제조 및 판매와는 간접적이고 사실적인 이해관계를 형성할 뿐, 직접적 혹은 법적인 이해관계를 형성하지는 못하므로 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다(헌재 2015.4.30, 2012헌마38).
④ 청구인인 시민단체나 정당의 간부 및 일반 국민들이 주장하는 피해는 국민의, 또는 인류의 일원으로서 입는 사실상의, 또는 간접적인 성격을 지닌 것이거나 하나의 가설을 들고 있는 것이어서 이 사건 파병으로 인하여 청구인들의 기본권이 현재, 직접 침해되었다고 볼 근거가 될 수 없다. 따라서 청구인들은 이 사건 파견결정에 대해 적법하게 헌법소원을 제기할수 있는 자기관련성이 있다고 할 수 없어 이 사건 헌법소원 심판청구는 모두 부적법하다(헌재 2003.12.18, 2003헌마255).
⑤ 이 사건 심판청구인 중 청구인 갑(甲)은 이 사건 의료사고의 피해자인 을(乙)의 아버지일 뿐 의료사고의 직접적인 법률상의 피해자가 아니므로 결국 청구인 갑(甲)은 이 사건 불기소처분으로 인하여 자기의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해받은 자가 아니며 이 사건 불기소처분에 대하여 자기관련성이 없는 자라 할 것이고 따라서 청구인 갑(甲)의 심판청구 부분은 심판청구를 할 적격 없는 자의 청구로서 부적법하다(헌재 1993.11.25, 93헌마81).
Q 지방자치제도에 대한 헌법적 설명으로 옳지 않은 것을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
㉠ 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되는바 지방자치단체의 영토고권이 인정된다.
㉡ 법률에 의한 지방자치단체의 폐치와 분합은 헌법소원의 대상이 되지만, 반드시 주민투표에 의한 주민의사 확인절차를 거쳐야 하는 것은 아니다.
㉢ 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한함에 있어 폐지나 통합되는 지방자치단체의 장으로 재임한 것까지 포함시키는 것은 해당 기본권주체의 공무담임권과 평등권을 침해한 것이다.
㉣ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하지만, 벌칙 규정은 법률의 위임이 필요하다.
㉤ 감사원은 지방자치단체의 자치사무에 대해 합법성과 합목적성 감사를 할 수 있으므로 특정한 위법행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우에는 사전적∙포괄적 감사가 예외적으로 허용된다.
① ㉠㉡㉢ ② ㉠㉢㉤ ③ ㉠㉣㉤ ④㉡㉢㉣ ⑤ ㉡㉣㉤
【해설】 정답 ②
옳지 않은 것은 ㉠㉢㉤이다.
㉠(X) 헌법 제117조, 제118조가 제도적으로 보장하고 있는 지방자치의 본질적 내용은 ‘자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장’이라고 할 것이나, 지방자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니므로, 마치 국가가 영토고권을 가지는 것과 마찬가지로, 지방자치단체에게 자신의 관할구역 내에 속하는 영토, 영해, 영공을 자유로이 관리하고 관할구역 내의 사람과 물건을 독점적, 배타적으로 지배할 수 있는 권리가 부여되어 있다고 할 수는 없다(헌재 2006.3.30, 2003헌라2).
㉡(O) 지방자치단체의 폐치·분합은 지방자치단체의 자치권의 침해문제와 더불어 그 주민의 헌법상 보장된 기본권의 침해문제도 발생시킬 수 있다. 지방자치단체의 폐치·분합을 규정한 법률의 제정과정에서 주민투표를 실시하지 아니하였다 하여 적법절차원칙을 위반하였다고 할 수 없다(헌재 1995.3.23, 94헌마175).
㉢(X) 지방자치법은 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는데, 지방자치단체의 폐지·통합시 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한함에 있어 폐지되는 지방자치단체장으로 재임한 것까지 포함시킬지 여부는 입법자의 재량에 달려 있다. 이처럼 우리 헌법 어디에도 지방자치단체의 폐지·통합시 새로 설치되는 지방자치단체의 장으로 선출된 자에 대하여 폐지되는 지방자치단체장으로 재임한 기간을 포함하여 계속 재임을 3기로 제한하도록 입법자에게 입법위임을 하는 규정을 찾아볼 수 없으며, 달리 헌법해석상 그러한 법령을 제정하여야 할 입법자의 의무가 발생하였다고 볼 여지 또한 없다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 진정입법부작위에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다(헌재 2010.6.24, 2010헌마167).
㉣(O) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제22조). 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재1995.4.20, 92헌마264).
㉤(X) 국가감독권 행사로서 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사원의 사전적·포괄적 합목적성 감사가 인정된다(헌재 2009.5.28, 2006헌라6).
Q 공무담임권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 비례대표국회의원선거의 경우 후보자 1명마다 1,500만 원이라는 기탁금액은 비례대표제의 취지를 실현하기 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한 액수이다.
② 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 「지방자치법」 조항은 해당 자치단체장의 공무담임권을 침해한다.
③ 5급 공채시험 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 제한한 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.
④ 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원 범죄를 예방하고 공무원이 재직 중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다.
⑤ 지방자치단체의 장이 그 임기 중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없도록 하는 것은 공무담임권을 침해한다.
【해설】 정답 ④
공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직 중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다(헌재 2007.3.29, 2005헌바33).
① 비례대표국회의원선거 기탁금조항은 그 입법목적이 정당하고, 기탁금 요건을 마련하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당된다. 그러나 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거로서의 성격을 가지는 지역구국회의원선거와 근본적으로 그 성격이 다르고, 비례대표 기탁금조항은 공직선거법상 허용된 선거운동을 통하여 선거의 혼탁이나 과열을 초래할 여지가 지역구국회의원선거보다 훨씬 적다고 볼 수 있음에도 지역구국회의원선거에서의 기탁금과 동일한 고액의 기탁금을 설정하고 있어 최소성원칙과 법익균형성원칙에도 위반되어 공무담임권을 침해한다(헌재 2016.12.29,2015헌마1160).
② 헌재 2010.9.2, 2010헌마418 ③ 헌재 2008.5.29, 2007헌마1105 ⑤ 헌재 1999.5.27, 98헌마214
Q 우리 헌법상의 일반적 인격권의 보장에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제하는 구 「방송법」 규정은 방송사업자의 인격권을 침해하지 않는다.
② 중혼을 혼인취소의 사유로 정하면서 그 취소청구권의 제척기간 또는 소멸사유를 규정하지 않은 「민법」 규정은 입법재량의 한계를 일탈하여 후혼 배우자의 인격권 및 행복추구권을 침해하지 않는다.
③ 포승과 수갑을 채우고 별도의 포승으로 다른 수용자와 연승하는 행위는 청구인의 인격권 내지 신체의 자유를 침해하지 않는다.
④ 한시적 번호이동을 허용하도록 한 방송통신위원회의 이행명령은 010 번호 이외의 식별번호를 사용하는 청구인들의 인격권, 개인정보자기결정권, 재산권을 제한한다고 볼 수 없으며, 이동전화번호를 구성하는 숫자가 개인의 인격 내지 인간의 존엄과 관련성을 가진다고 보기 어렵다.
⑤ 초∙중등학교에서 한자교육을 선택적으로 받도록 한 ‘초∙중등학교 교육과정’의 ‘Ⅱ 학교 급별 교육과정 편성과 운영’ 중 한자교육 및 한문 관련 부분은 학생의 자유로운 인격발현권을 침해하지 않는다.
【해설】 정답 ①
방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제하는 구 「방송법」 규정은 방송사업자의 인격권을 침해한다(헌재 2012.8.23, 2009헌가27).
② 헌재 2014.7.24, 2011헌바275
③ 헌재 2014.5.29, 2013헌마280,
④ 헌재 2013.7.25, 2011헌마63
⑤ 한자를 국어과목의 일환이 아닌 독립과목으로 편제하고 학교 재량에 따라 선택적으로 가르치도록 하였다고 하여 학생들의 자유로운 인격발현권이나 부모의 자녀교육권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2016.11.24, 2012헌마854).
Q 대한민국헌법의 개정 방식에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 제헌헌법에 따르면 헌법개정은 국회재적의원 3분의 1 이상의 동의로 제안될 수 없다.
② 제2차 개정헌법에 따르면 민의원 선거권자 50만 명 이상은 헌법개정을 제안할 수 없다.
③ 제3차 개정헌법에 따르면 대통령은 헌법개정을 제안할 수 없다.
④ 제5차 개정헌법에 따르면 대통령은 헌법개정을 제안할 수 없다.
⑤ 제7차 개정헌법에 따르면 헌법개정은 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의로 제안될 수 있다.
【해설】 정답 ④
제5차 개헌에서 헌법개정은 국회재적의원 1/3 이상과 국회의원선거권자 50만명 이상의 국민이 제안할 수 있다.
① 제헌헌법에서 헌법개정은 대통령과 국회재적의원 1/3 이상이 제안할 수 있다.
② 제2차 개헌에서 헌법개정은 대통령, 참의원 내지 민의원 재적 1/3 이상, 민의원선거권자50만명 이상이 제안할 수 있다.
③ 제3차 개헌에서 헌법개정은 대통령, 참의원 내지 민의원 재적 1/3이상, 민의원 선거권자50만명 이상이 제안할 수 있다.
⑤ 제7차 개헌에서 헌법개정은 대통령과 국회 재적의원 과반수가 제안할 수 있다.
Q 기본권 주체에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 기본권능력을 가진 사람은 모두 기본권 주체가 되지만, 기본권 주체가 모두 기본권의 행사능력을 가지는 것은 아니다.
② 직장 선택의 자유는 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다.
③ 국가, 지방자치단체도 다른 공권력 주체와의 관계에서 지배복종관계가 성립되어 일반 사인처럼 그 지배하에 있는 경우에는 기본권 주체가 될 수 있다.
④ 정당설립의 자유나 정당활동의 자유 등 정당의 자유의 주체는 정당을 설립하려는 개개인과 이를 통해 조직된 정당 모두에게 인정되는 것이다.
⑤ 공법인이 조직법상 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우에는 기본권 주체가 될 수 있다.
【해설】 정답 ③
공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지는 주체로서 헌법소원을 청구할 수 없다. 다만 공법인이나 이에 준하는 지위를 가진 자라 하더라도 공무를 수행하거나 고권적 행위를 하는 경우가 아닌 사경제 주체로서 활동하는 경우나 조직법상 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우, 그리고 다른 공권력 주체와의 관계에서 지배복종관계가 성립되어 일반 사인처럼 그 지배하에 있는 경우 등에는 기본권 주체가 될 수 있다. 이러한 경우에는 이들이 기본권을 보호해야 하는 국가적 기능을 담당하고 있다고 볼 수 없기 때문이다(헌재 2013.9.26, 2012헌마271).
① 기본권 보유능력과 기본권 행위능력은 반드시 일치하지 않는다.
② 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다(헌재 2011.9.29, 2007헌마1083).
④ 정당설립의 자유는 정당설립의 자유만이 아니라 정당활동의 자유를 포함한다. 따라서 정당의 자유의 주체는 정당을 설립하려는 개개인과 이를 통해 조직된 정당 모두에게 인정되는 것이다(헌재 2006.3.30, 2004헌마246).
⑤ 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지는 주체로서 헌법소원을 청구할 수 없다. 다만 공법인이나 이에 준하는 지위를 가진 자라 하더라도 공무를 수행하거나 고권적 행위를 하는 경우가 아닌 사경제 주체로서 활동하는 경우나 조직법상 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우, 그리고 다른 공권력 주체와의 관계에서 지배복종관계가 성립되어 일반 사인처럼 그 지배하에 있는 경우 등에는 기본권 주체가 될 수 있다. 이러한 경우에는 이들이 기본권을 보호해야 하는 국가적 기능을 담당하고 있다고 볼 수 없기 때문이다(헌재 2013.9.26, 2012헌마271).
Q 조세법률주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소의 판례에 의함)
① 조세는 국가나 지방자치단체 등 공권력의 주체가 과세권을 발동하여 일반국민으로부터 반대급부 없이 강제적으로 부과∙징수하는 공과금을 말한다.
② 개발비용으로 계상되는 세액의 범위를 대통령령에 위임한 구 「개발이익환수에 관한 법률」은 헌법에 위반된다.
③ 소급과세금지의 원칙은 그 조세법령의 효력발생 이전에 완성된 과세요건 사실에 대하여 당해 법령을 적용할 수 없음을 말한다.
④ 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다.
⑤ 특별부담금은 그 특정과제의 수행을 위하여 별도로 지출∙관리되어야 하며 국가의 일반적 재정수입에 포함시켜 일반적 국가과제를 수행하는 데 사용할 수 없다.
【해설】 정답 ②
개발비용으로 계상되는 세액의 범위를 대통령령에 위임한 것은 조세법률주의에 준하는 원칙과 포괄위임입법 금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2009.12.29, 2008 헌 바 171).
① 조세는 국가 또는 지방자치단체가 재정수요를 충족시키거나 경제적·사회적 특수정책의 실현을 위하여 국민 또는 주민에 대하여 아무런 특별한 반대급부 없이 강제적으로 부과 징수하는 과징금을 의미하는 것이다(헌재 1990.9.3, 89헌가95).
③ 조세법령에 있어 소급입법 금지 원칙인 소급입법 과세 금지 원칙은 그 조세법령의 효력 발생 전에 완성된 과세요건사실에 대하여 당해 법령을 적용할 수 없다는 의미이다(헌재 2008.5.29, 2006헌바99).
④ 조세법률주의는 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 과세요건명확주의를 그 핵심적 내용으로 하고 있다(헌재 1998.12.24, 97헌바33).
⑤ 조세유사적 성격을 지니고 있는 특별부담금의 부과가 과잉금지의 원칙과 관련하여 방법상 적정한 것으로 인정되기 위해서는, 이러한 부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 특정한 경제적·사회적 과제에 대하여 특별히 객관적으로 밀접한 관련이 있는 특정집단에 국한하여 부과되어야 하고, 이와 같이 부과·징수된 부담금은 그 특정과제의 수행을 위하여 별도로 지출 ·관리되어야 하며 국가의 일반적 재정수입에 포함시켜 일반적 국가과제를 수행하는 데 사용하여서는 아니된다(헌재 1999.10.21, 97헌바84)
Q 국무회의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의하며, 대통령·국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성된다.
② 헌법재판소는 국무회의의 의결은 국가기관의 내부적 의사 결정행위에 불과하여 그 자체로 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니라고 본다.
③ 국정처리상황의 평가·분석 및 정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사는 헌법상 국무회의의 필수적 심의사항이다.
④ 국무총리는 대통령을 보좌하는 최상위의 지위에서 국무회의의 의장으로서 이를 주재한다.
【해설】 정답 ④
④ 대통령은 국무회의의 의장이 되고, 국무총리는 부의장이 된다(헌법 제88조 제3항).
① 헌법 제88조 제1·2항
② 국무회의의 의결은 국가기관의 내부적 의사결정행위에 불과하여 그 자체로 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2003.12.18, 2003헌마225).
③ 국정처리상황의 평가·분석(헌법 제89조 제12호) 및 정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사(헌법 제89조 제15호)는 헌법상 국무회의의 필수적 심의사항이다.
Q 기본권의 주체에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함)
① 아동과 청소년의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다.
② 착상 전 초기 배아의 경우 인간으로의 성장 가능성을 기대할 수 있으므로 기본권 주체성이 인정된다.
③ 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권은 ‘인간의 권리’로서 외국인도 그 주체가 될 수 있다.
④ 법인인 방송사업자의 의사에 반한 사과 행위를 강제하는 것은 방송사업자의 인격권을 제한한다.
【해설】 정답 ②
② 초기 배아는 기본권 주체성을 인정하기 어렵다(헌재 2010.5.27, 2005헌마346).
① 아동과 청소년은 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다(헌재 2004.5.27, 2003헌가1).
③ 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 ‘인간의 권리’로서 외국인도 주체가 될 수 있다(헌재 2001.11.29, 99헌마494).
④ 헌재 2012.8.23, 2009헌가27
Q 헌법상 법률제정 절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.
② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 법률안이 정부로 이송된 후 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다.
③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
④ 국회에서 확정된 법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국무총리가 이를 공포한다.
【해설】 정답 ④
④ 확정 법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다(헌법 제53조 제6항).
① 헌법 제53조 제1항 ② 헌법 제53조 제2항 ③ 헌법 제53조 제3항
Q 헌법상 국회의 특별정족수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 헌법재판소 재판관에 대한 탄핵소추는 국회 재적의원 3분의 1 이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.
② 국무총리 해임건의는 국회재적의원 과반수의 발의와 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
③ 국회의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
④ 헌법개정안에 대한 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.
【해설】 정답 ②
② 국무총리 또는 국무위원에 대한 해임건의는 국회 재적의원 3분의 1이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다(헌법 제63조 제2항).
① 국무총리·국무위원·행정 각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원에 대한 탄핵소추는 국회 재적의원 3분의 1이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다(헌법 제65조 제2항).
③ 헌법 제64조 제3항 ④ 헌법 제130조 제1항
Q 집회의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함)
① 집회의 자유는 개인의 인격 발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다.
② 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지한다.
③ 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다.
④ 외교기관 인근에서의 집회가 일반적으로 다른 장소와 비교할 때 중요한 보호법익과의 충돌 상황을 야기할 수 있다거나, 이로써 법익에 대한 침해로 이어질 개연성이 높다고는 할 수 없다.
【해설】 정답 ④
④ 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 옥외집회나 시위는 이해관계나 이념이 대립되는 여러 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나, 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 다른 장소와 비교할 때 외교기관의 기능 보호라는 중요한 보호법익이 관련되는 고도의 법익 충돌 상황을 야기할 수 있다(헌재 2010.10.28, 2010헌마111).
① 집회의 자유는 개인의 인격 발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다(헌재 2003.10.30, 2000헌바67).
② 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다(헌재 2003.10.30, 2000헌바67).
③ 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다(헌재 2003.10.30,2000헌바67).
Q 헌법개정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.
② 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 30일 이내에 의결하여야 한다.
③ 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
④ 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.
【해설】 정답 ②
② 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 한다(헌법 제130조 제1항).
① 헌법 제128조 제1항 ③ 헌법 제130조 제2항 ④ 헌법 제129조
Q 대통령에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 다만, 군사에 관한 것은 예외로 한다.
② 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
③ 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있으며, 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다.
④ 대통령 선거에 있어서 최고 득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
【해설】 정답 ①
① 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다(헌법 제82조).
② 헌법 제84조 ③ 헌법 제79조 제1·2항 ④ 헌법 제67조 제2항
Q 현행 헌법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 정당 조항과 헌법재판소 조항을 처음으로 규정하면서 정당 해산을 헌법재판소의 결정에 따르게 하였다.
② 전문, 본문 10 개장 130개 조, 부칙 6개 조로 구성되어 있으며, 제9차 헌법 개정으로 탄생하였다.
③ 헌법 전문에서 대한민국 임시정부의 법통과 불의에 항거한 4.19 민주이념의 계승 및 조국의 민주개혁의 사명을 명시하였다.
④ 대통령 직선제로 변경하면서 5년 단임제를 채택하였고, 대통령의 국회 해산권은 폐지하였다.
【해설】 정답 ①
① 헌법에 정당 조항과 헌법재판소 조항을 최초로 규정하며 헌법재판소 판결로써 정당의 해산을 명하도록 한 것은 제3차 개헌이다.
Q 참정권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함)
① 민주국가에서의 국민주권의 원리는 무엇보다도 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 일정 사항에 대한 국민의 직접적 결단을 의미하는 국민투표에 의하여 실현된다.
② 지방자치단체의 장 선거권 역시 국회의원·대통령·지방의회 의원 선거권과 마찬가지로 헌법에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.
③ 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시까지로 정하고 있는 법률 규정은 투표함 관리의 효율성과 안정성을 위해 필요하므로 헌법에 합치된다.
④ 집행유예자와 수형자 모두를 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한하는 것은 헌법에 위배된다.
【해설】 정답 ③
③ 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시까지로 정하고 있는 공직선거법 규정 중 ‘투표 개시시간인 오전 10시 부분’은 헌법에 합치되지 않으며, ‘투표 종료시간인 오후 4시 부분’은 합헌이다(헌재 2012.2.23, 2010헌마601).
① 민주국가에서의 국민주권의 원리는 무엇보다도 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 일정사항에 대한 국민의 직접적 결정을 의미하는 국민투표에 의하여 실현된다(헌재1999.5.27, 98헌마214).
② 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없다. 그러므로 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다(헌재 2016.10.27, 2014헌마797).
④ 헌재 2014.1.28, 2012헌마409
Q 기본권 제한에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 헌법재판소에 따르면 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률 조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다.
② 재산권을 보장하면서 공용수용·공용사용·공용제한의 방식으로 재산권을 제한하는 경우에는 공공필요라는 목적이 있어야 한다.
③ 법률에 의해 일반적으로 기본권을 제한하는 경우에는 국가안전 보장·질서유지 또는 공공복리라는 목적이 있어야 한다.
④ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체교섭권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
【해설】 정답 ④
④ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다(헌법 제33조 제3항).
① 민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다고 판단된다. 다시 말하면, 오늘날의 의회민주주의가 정당의 존재없이는 기능할 수 없다는 점에서 심지어 ‘위헌적인 정당을 금지해야 할 공익’도 정당설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화하지 못하도록 규정한 것이 헌법의 객관적인 의사라면, 입법자가 그외의 공익적 고려에 의하여 정당설립금지조항을 도입하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다(헌재 1999.12.23, 99헌마135).
② 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다(헌법 제23조 제3항).
③ 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항).
Q 절차적 기본권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함)
① 항소심에서 심판대상이 된 사항에 한하여 법령위반의 상고 이유로 삼을 수 있도록 상고를 제한하는 형사소송법 규정은 재판청구권을 침해하여 위헌이다.
② 기피신청에 대한 재판을 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 하도록 한 민사소송법 규정은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
③ 재심사유를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없도록 규정한 민사소송법 규정은 재판청구권을 침해하지 않는다.
④ 무죄판결이 확정된 형사피고인에게 국선변호인의 보수에 준하여 변호사 보수를 보상하여주도록 규정한 형사소송법 규정은 재판청구권을 침해하지 않는다.
【해설】 정답 ①
① 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사항이라도 항소심 판결에 위법이 있는 경우 대법원은 그 위법이 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이라고 판단한 때에는 직권으로 심판할 수 있으므로, 항소심 판결 자체의 위법을 시정할 기회는 피고인들에게 보장되어 있다. 그렇다면 항소심에서 심판대상이 된 사항에 한하여 법령위반의 상고이유로 삼을 수 있도록 상고를 제한하는 형사소송법 조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2015.9.24, 2012헌마798).
② 헌재 2013.3.21, 2011헌바219 ③ 헌재 2015.12.23, 2015헌바273 ④ 헌재 2013.8.29, 2012헌바168
Q 근로3권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함)
① 노동조합을 설립할 때에 행정관청에 설립신고서를 제출하도록 하고 그 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려 하도록 규정하고 있는 노동조합법 규정은 노동조합법상요구 되는 요건만 충족하면 노동조합의 설립이 자유롭다는 점에서 헌법에서 금지하는 결사에 대한 허가제에 해당하지 않는다.
② 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유는 단결권의 내용에 포섭되는 것이 아니라, 일반적 행동자유권 또는 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.
③ 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 의 적용을 받는 교원의 범위를 초·중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있는 것은 전국교직원노동조합 및 해직 교원들의 단결권을 침해하지 아니한다.
④ 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결을 부당노동행위의 예외로 하는 법률규정은, 노동조합의 적극적 단결권이 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 수 없고 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여하는것은 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 근로자의 단결권을 보장한 헌법에 위반된다.
【해설】 정답 ④
④ 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다(헌재 11.24, 2002헌바95).
① 헌법 제21조 제2항 후단의 결사의 자유에 대한 ‘허가제’란 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제함으로써 단체를 설립할 수 있게 하는 제도, 즉 사전 허가를 받지 아니한 단체 결성을 금지하는 제도를 말한다. 그런데 이 사건 법률조항은 노동조합 설립에 있어 노동조합법상의 요건 충족 여부를 사전에 심사하도록 하는 구조를 취하고 있으나, 이 경우 노동조합법상 요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하는 허가와는 개념적으로 구분된다는 점에서 단체의 설립 여부 자체를 사전에 심사하여 특정한 경우에 한해서만 그 설립을 허용하는 ‘허가’와는 다르다. 따라서 이 사건 법률조항의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다(헌재 2012.3.29, 2011헌바53).
② 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다(헌재 11.24, 2002헌바95).
③ 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률의 적용을 받는 교원의 범위를 초·중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있는 것은 전국교직원노동조합 및 해직 교원들의 단결권을 침해하지 아니한다(헌재 2015.5.28, 2013헌마671).
Q 신체의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정에 의함)
① 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 재범의 위험성이 인정되는 19세 이상의 사람에 대해 법원이 15년의 범위에서 치료명령을 선고할 수 있도록 한 법률규정은, 장기형이 선고 되는 경우 치료명령의 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있어 집행시점에서 발생할 수 있는 불필요한 치료와 관련한 부분에 대해서는 침해의 최소성과 법익균형성이 인정되지 않기 때문에 피치료자의 신체의 자유를 침해한다.
② 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 하는 법률규정은, 보호의 상한을 설정하지 않아 장기 혹은 무기한의 구금을 가능하게 하므로 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다.
③ 금치의 징벌을 받은 수용자에 대해 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 제한하고 예외적으로 실외운동을 허용하는 경우에도 실외운동의 기회가 부여되어야 하는 최저기준을 명시하지 않고 있는 규정은, 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적·정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이고, 수용자의 건강 유지는 교정교화와 건전한 사회복귀라는 형 집행의 근본적 목표를 달성하는 데 필수적이므로 침해의 최소성 원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다.
④ 관광진흥개발기금 관리·운용업무에 종사토록 하기 위해 문화체육관광부 장관에 의해 채용된 민간 전문가에 대해 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 법률 규정은, 민간 전문가를 모든 영역에서 공무원으로 의제하는 것이 아니라 직무의 불가매수성을 담보한다는 요청에 의해 금품수수행위 등 직무 관련 비리행위를 엄격히 처벌하기 위해 뇌물죄의 적용에 대하여만 공무원으로 의제하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
【해설】 정답 ②
강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 구 출입국관리법 조항에 대한 청구에서, 청구인이 이 사건 심판청구를 제기한 후 청구인이 제기한 난민불인정처분 취소소송에서 취소판결이 확정되어 청구인에 대한 보호가 해제되었으므로, 보호명령의 취소를 구하는 당해사건은 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다며 재판의 전제성을 인정하지 않으며 각하 결정하였다(헌재 2016.4.28, 2013헌바196).
① 심판대상조항들은 원칙적으로 침해의 최소성 및 법익균형성이 충족된다. 다만 장기형이 선고되는 경우 치료명령의 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있어 집행시점에서 발생할 수 있는 불필요한 치료와 관련한 부분에 대해서는 침해의 최소성과 법익균형성을 인정하기 어렵다. 따라서 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 재범의 위험성이 인정되는 19세 이상의 사람에 대해 법원에 약물치료명령을 청구하는 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하나, 법원이 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료를 명령할 수 있도록 한 조항은 집행 시점에서 불필요한 치료를 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않은 점으로 인하여 과잉금지원칙에 위배되어 치료명령 피청구인의 신체의 자유 등 기본권을 침해한다(헌재2015.12.23, 2013헌가9).
③ 헌재 2016.5.26, 2014헌마45
④ 헌재 2014.7.24, 2012헌바188
Q 헌법 전문(前文)에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 1948년 헌법 전문에는 3․1 운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통과 독립정신을 규정하고 있으며, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 국제평화의 유지에 노력할 것을 언급하고 있다.
② 현행 헌법 전문은 “1948년 7월 12일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다”라고 규정하고 있다.
③ 헌법 전문에 기재된 3․1 정신은 우리나라 헌법의 연혁적․이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용할 뿐만 아니라 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해 내어, 예컨대 ‘영토권’을 헌법상 보장된 기본권으로 인정할 수 있다.
④ ‘3․1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승’한다는 것은 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것임을 선언한 것으로, 국가는 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대해 응분의 예우를 해야 할 헌법적 의무를 지닌다.
【해설】 정답 ④
헌법은 국가유공자 인정에 관하여 명문 규정을 두고 있지 않으나 전문(前文)에서“3.1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승”한다고 선언하고 있다. 이는 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것임을 선언한 것이고, 그렇다면 국가는 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 지닌다(헌재 2005.6.30., 2004헌마859).
① 1948년 헌법 전문에 대한민국 임시정부의 법통은 규정되어 있지 않다.
② 현행 헌법 전문은 “1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.”라고 규정하고 있다.
③ “헌법 전문에 기재된 3.1 정신”은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 “헌법상 보장된 기본권”에 해당하지 아니한다(헌재 2001.3.21, 99헌마139).
Q 조약과 일반적으로 승인된 국제법규에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 일종의 조약으로서 국회의 동의를 얻어야 하는 것이다.
② 통상조약의 체결 절차 및 이행과정에서 남한과 북한 간의 거래는 남북교류협력에 관한 법률 제12조에 따라 국가 간의 거래가 아닌 민족내부의 거래로 본다.
③ 조약은 ‘국가․국제기구 등 국제법 주체 사이에 권리의무관계를 창출하기 위하여 서면 또는 구두 형식으로 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 합의’라고 할 수 있다.
④ 조약은 국회의 동의를 얻어 체결․비준되었더라도 형식적 의미의 법률이 아닌 이상 헌법재판소의 위헌법률심판대상이 될 수 없다.
【해설】 정답 ②
남한과 북한 간의 거래는 국가 간의 거래가 아닌 민족내부의 거래로 본다(남북교류협력에관한법률 제12조).
① 소위 남북합의서는 남북관계를 “나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계” 임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국 간의 합의로서 남북 당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다((헌재1997.1.16, 92헌바6).
③ 조약은 ‘국가·국제기구 등 국제법 주체 사이에 권리의무관계를 창출하기 위하여 서면형식으로 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 합의’이다(헌재 2008.3.27, 2006헌라4).
④ 국회의 동의를 얻어 체결․비준된 조약은 헌법재판소의 위헌법률심판대상이 된다.
Q 문화국가원리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화 창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함되므로 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.
② 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것에 그치지 않고, 민족문화유산의 훼손 등에 관한 가치보상이 있는지 여부도 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인 관련이 있다.
③ 헌법 전문(前文)과 헌법 제9조에서 말하는 ‘전통’, ‘전통문화’란 역사성과 시대성을 띤 개념으로 이해하여야 하므로, 과거의 어느 일정 시점에서 역사적으로 존재하였다는 사실만으로도 헌법의 보호를 받는 전통이 되는 것이다.
④ 공동체 구성원들 사이에 관습화된 문화요소라 하더라도 종교적인 의식, 행사에서 유래된 경우에까지 국가가 지원하는 것은 문화국가원리와 정교분리 원칙에 위반된다.
【해설】 정답 ①
문화국가원리의 이러한 특성은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다(헌재 2004.5.27., 2003헌가1).
② 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것이고, 원칙적으로 민족문화유산의 훼손등에 관한 가치보상이 있는지 여부는 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인 관련이 없다(헌재 2003.1.30, 2001헌바64).
③ 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 ‘전통’, ‘전통문화’란 역사성과 시대성을 띤 개념으로 이해하여야 한다. 과거의 어느 일정 시점에서 역사적으로 존재하였다는 사실만으로 모두 헌법의 보호를 받는 전통이 되는 것은 아니다(헌재 2005.2.3, 2001헌가9).
④ 오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있으므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면, 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 된다. 그러므로 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승·발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위배되지 않는다(대판2009.5.28., 2008두16933).
Q 헌법의 기본원리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법 제38조, 제59조가 선언하는 조세법률주의는 실질적 적법절차가 지배하는 법치주의를 뜻하므로, 비록 과세요건이 법률로 명확히 정해진 것일지라도 그것만으로 충분한 것은 아니고 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상 요구되는 제 원칙에 합치되어야 한다.
② 국가가 저소득층 지역가입자를 대상으로 소득수준에 따라 국민건강보험법 상의 보험료를 차등 지원하는 것은 사회국가 원리에 의하여 정당화된다.
③ 평화추구이념을 헌법상의 기본원리로 채택하고 있는 우리 헌법 하에서 평화적 생존권은 기본권성이 인정된다.
④ 법률의 개정 시 구법 질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다.
【해설】 정답 ③
평화적 생존권이란 이름으로 주장하고 있는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 아니하고, 평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다(헌재2009.5.28, 2007헌마369).
Q 혼인과 가족제도에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 부부 자산소득 합산과세제도는 헌법 제11조제1항에서 보장하는 평등원칙을 혼인과 가족생활에서 더 구체화함으로써 혼인한 자의 차별을 금지하고 있는 헌법 제36조 제1항에 위반된다.
ㄴ. 친생부인의 소의 제척기간을 규정한 민법 제847조 제1항 중 ‘부가 그 사유가 있음을 안 날로부터 2년 내’ 부분은 친생부인의 소의 제척기간에 관한 입법재량의 한계를 일탈하지 않은 것으로서 헌법에 위반되지 아니한다.
ㄷ. 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 민법 제844조제2항 중 ‘혼인관계 종료의 날로부터 300일 이내에 출생한 자’에 관한 부분은 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하지 아니한다.
ㄹ. 육아휴직제도의 헌법적 근거를 헌법 제36조제1항에서 구한다고 하더라도 육아휴직신청권은 헌법 제36조제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ③
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.
ㄱ.(O) 부부의 자산소득을 합산하여 과세하도록 규정하고 있는 소득세법 제61조 제1항은 헌법제36조 제1항에 위반된다(헌재 2002.8.29, 2001헌바82).
ㄴ.(O) 친생부인의 소의 제척기간을 규정한 민법 제847조 제1항 중 ‘부가 그 사유가 있음을 안 날로부터 2년 내’ 부분은 친생부인의 소의 제척기간에 관한 입법재량의 한계를 일탈하지 않은 것으로서 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2015.3.26., 2012헌바357).
ㄷ.(X) 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 민법 제844조제2항 중 ‘혼인관계 종료의 날로부터 300일 이내에 출생한 자’에 관한 부분은, 아무런 예외없이 그 자를 전남편의 친생자로 추정함으로써 친생부인의 소를 거치도록 하는 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어나 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다(헌재 2015.4.30., 2013헌마623).
ㄹ.(O) 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다(헌재 2008.10.30,2005헌마1156).
Q 교육기본권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 교육을 받을 권리가 국가에 대하여 특정한 교육제도나 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리를 뜻하는 것은 아니다.
② 조례에 의한 규제가 지역 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 결과이나, 고등학생들이 학원교습시간과 관련하여 자신들이 거주하는 지역의 학원조례조항으로 인하여 다른 지역 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다면 평등권이 침해되었다고 볼 수 있다.
③ 고시 공고일을 기준으로 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월이 지나지 아니한 자를 고등학교 졸업학력 검정고시를 받을 수 있는 자의 범위에서 제외하는 것은, 국민의 교육을 받을 권리 중 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 권리, 즉 자유권적 기본권을 제한하는 것이므로, 그 제한에 대하여는 과잉금지원칙에 따른 심사를 하여야 한다.
④ 교원의 정치활동은 교육 수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 초․중등학교 교육공무원의 정당 가입 및 선거운동을 제한하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다.
【해설】 정답 ②
조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므로, 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지 규정하고 있는 ‘서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’ 조항으로 인하여 청구인들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하더라도 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다(헌재 2009.10.29, 2008헌마635).
Q 표현의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 지역농협 이사 선거의 경우 전화․컴퓨터통신을 이용한 지지 호소의 선거운동방법을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 해당 선거 후보자의 결사의 자유와 표현의 자유를 침해한다.
ㄴ. 상업광고도 표현의 자유의 보호영역에 속하는 것이므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 피해의 최소성 원칙에서는 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사한다.
ㄷ. 건강기능식품의 기능성 표시․광고를 하고자 하는 자가 사전에 건강기능식품협회의 심의절차를 거치도록 하는 것은 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지는 않지만 과잉금지원칙에 위반하여 건강기능식품 판매업자의 표현의 자유를 침해한다.
ㄹ. ‘음란’은 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론․출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, ‘저속’은 헌법적인 보호영역 안에 있다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ④
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.
ㄱ.(O) 지역농협 이사 선거의 경우 전화․컴퓨터통신을 이용한 지지 호소의 선거운동방법을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 결사의 자유, 표현의자유를 침해하여 헌법에 위반된다(헌재 2016.11.24, 2015헌바62).
ㄴ.(X) 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌재 2005.10.27, 2003헌가3).
ㄷ.(X) 건강기능식품의 기능성 표시·광고를 하고자 하는 자가 사전에 건강기능식품협회의 심의절차를 거치도록 하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 보기 어렵다(헌재 2010.7.29, 2006헌바75).
ㄹ.(X) 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다(헌재2009.5.28, 2006헌바109).
Q 신체의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 전자감시제도는 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다.
② 죄형법정주의가 적용되는 대상으로는 형벌뿐 아니라 과태료 등의 행정질서벌까지 포함된다.
③ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위가 판례변경에 따라 처벌되게 되었다면 형벌불소급의 원칙에 반한다.
④ 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 진단으로 정신질환자에 대한 보호입원이 가능하도록 한 정신보건법 조항은 보호입원이 정신질환자 본인에 대한 치료와 사회의 안전 도모라는 측면에서 긍정적인 효과가 있으므로 정신질환자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
【해설】 정답 ①
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다(대판 2011.7.28., 2011도5813).
② 과태료는 행정상의 질서유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어, 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다(헌재 1998.5.28, 96헌바83).
③ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2014.5.29, 2012헌바390).
④ 보호의무자 2인의 동의 및 정신과 전문의 1인의 진단을 요건으로 정신질환자를 정신의료기관에 보호 입원시켜 치료를 받도록 하는 것은, 목적의 정당성 및 수단의 적절성은 인정되나 입원의 필요성에 대한 판단에 있어 객관성과 공정성을 담보할 만한 장치를 두고 있지 않고, 보호 입원 대상자의 의사 확인이나 부당한 강제입원에 대한 불복제도도 충분히 갖추고 있지 아니하여, 보호 입원 대상자의 신체의 자유를 과도하게 제한하고 있어, 침해의 최소성에 반하므로 과잉금지 원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다 (헌재 2016.9.29, 2014헌가9).
Q 사생활의 보호를 위한 기본권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 사적 영역에 속하는 개인 간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지에서 비롯된 것이다.
② 사생활의 비밀은 국가가 사생활 영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다.
③ 구치소장이 미결수용자와 그 배우자 사이의 접견 내용을 녹음한 행위는 과잉금지 원칙에 위반하여 미결수용자의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.
④ 공직자의 자질․도덕성․청렴성에 관한 사실은 그 내용이 개인적인 사생활에 관한 것이라 할지라도 순수한 사생활의 영역에 있다고 보기 어렵다.
【해설】 정답 ③ 구치소장이 미결수용자와 그 배우자 사이의 접견 내용을 녹음한 행위는 과잉금지 원칙에 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2012.12.27,2010헌마153).
Q 국가인권위원회에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국가인권위원회는 11명의 인권위원으로 구성되며, 국회가 선출하는 4명, 대통령이 지명하는 4명, 대법원장이 지명하는 3명을 대통령이 임명한다.
ㄴ. 국가인권위원회는 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없어 권한쟁의 심판의 당사자 능력이 인정되지 않는다.
ㄷ. 국가인권위원회의 진정에 대한 기각 결정은 행정처분이 아니고 따라서 항고소송의 대상이 되지 않으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다.
ㄹ. 국가인권위원회는 피해자의 권리 구제를 위해 필요하다고 인정하면 피해자를 위하여 피해자의 명시한 의사에 관계없이 대한 법률구조공단 또는 그 밖의 기관에 법률 구조를 요청할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ① 옳은 것은 ㄱ, ㄴ이다.
ㄱ.(O) 국가인권위원회법 제5조 제2항
ㄴ.(O) 국회가 제정한 국가인권위원회법에 의하여 비로소 설립된 국가인권위원회는 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없으므로 권한쟁의 심판의 당사자 능력이 인정되지 아니한다(헌재 2010.10.28, 2009헌라6).
ㄷ.(X) 국가인권위원회가 한 진정에 대한 각하 또는 기각결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이므로, 헌법소원심판을 청구하기 전에 먼저 행정심판이나 행정소송을 통해 다투어야 하므로, 그러한 사전 구제절차 없이 청구된 헌법소원심판은 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다(헌재 2015.3.26, 2013헌마214).
ㄹ.(X) 위원회는 진정에 관한 위원회의 조사, 증거의 확보 또는 피해자의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정하면 피해자를 위하여 대한법률구조공단 또는 그 밖의 기관에 법률구조를 요청할 수 있다. 법률구조 요청은 피해자의 명시한 의사에 반하여 할 수 없다(국가인권위원회법 제47조 제1·2항).
Q 대통령의 법률안 거부권에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 법률안에 대한 대통령의 재의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙여야 하며, 이 경우 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 해야 그 법률안은 법률로써 확정될 수 있다.
② 헌법은 법률안에 이의가 있을 경우 대통령이 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하여 재의를 요구해야 하지만, 국회가 임기만료로 폐회된 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.
③ 대통령이 법률안의 일부 조항에 대해 이의가 있어 그 일부에 대해 거부권을 행사한 경우 국회는 그 일부 조항에 대해서만 재의에 붙여야 한다.
④ 국회에서 의결된 법률안이 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로써 확정된다.
【해설】 정답 ④ 헌법 제53조 제5항
① 법률안에 대한 대통령의 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 부치고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로써 확정된다(헌법 제53조 제4항).
② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회중에도 또한 같다(헌법 제53조 제2항).
③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다(헌법 제53조 제3항).
Q 행정부에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법률상 그 기관의 장이 국무위원이 아니라든가 또는 국무위원이지만 그 소관사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없다 하더라도, 그 기관이 성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관인 경우에는 우리 헌법이 규정하는 실정법적 의미의 행정 각부에 해당된다.
② 국무회의의 의결은 국가기관의 내부적 의사결정행위에 불과하므로 그 자체로 국민에 대한 직접적인 법률 효과를 발생시키지 않는다.
③ 국무회의 의장이 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부의장인 국무총리가 그 직무를 대행하고, 의장과 부의장이 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 기획재정부 장관이 겸임하는 부총리, 교육부 장관이 겸임하는 부총리 및 정부조직법에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다.
④ 국무총리의 통할을 받는 행정 각부에는 모든 행정기관이 포함된다고 볼 수 없고, 헌법에서 말하는 국무총리의 통할을 받는 행정 각부는 헌법에서 위임받은 정부조직법에 의하여 설치하는 행정 각부만을 의미한다.
【해설】 정답 ①
성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관이라 할지라도, 법률상 그 기관의 장(長)이 국무위원이 아니라든가 또는 국무위원이라 하더라도 그 소관사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없는 경우에는, 그 기관은 우리 헌법이 규정하는 실정법적(實定法的) 의미의 행정 각부로는 볼 수 없다는 헌법상의 간접적인 개념 제한이 있음을 알 수 있다. 따라서 정부의 구성단위로서 그 권한에 속하는 사항을 집행하는 모든 중앙행정기관이 곧 헌법 제86조 제2항 소정의 행정 각부는 아니라 할 것이다(헌재 1994.4.28., 89헌마221).
Q 법원에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 특정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고, 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 형을 선고하라는 것은 권력분립 원칙에 어긋나는 것이다.
② 법원조직법 상 법원의 종류에는 대법원, 고등법원, 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원, 회생법원이 있다.
③ 법관의 정년을 설정함에 있어서는 헌법상 설정된 법관의 성격과 그 업무의 특수성에 합치되어야 하나, 관료제도를 근간으로 하는 계층구조적인 일반 행정공무원과 달리 보아야 할 이유는 없다.
④ 법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 하는 것은 피징계자인 법관의 재판청구권을 침해하지 않는다.
【해설】 정답 ③
법관의 정년을 설정함에 있어서, 입법자는 위와 같은 헌법상 설정된 법관의 성격과 그 업무의 특수성에 합치되어야 하고, 관료제도를 근간으로 하는 계층구조적인 일반 행정공무원과 달리 보아야 함은 당연하다(헌재 2002.10.31, 2001헌마557).
Q 조세법률주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 미신고 또는 누락된 상속세에 대하여 상속세 부과요건이 성립된 시점인 상속이 개시된 때가 아니라 상속세 부과 당시의 가액을 과세대상인 상속재산의 가액으로 하는 것은 일정한 제재의 의미도 가미되어 있으므로 조세법률주의에 위반되지 않는다.
② 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위해서는, 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그중 경제 현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응 하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다.
③ 과세요건 명확주의는 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정 내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 것이다.
④ 조세법률주의가 지배하는 조세법의 영역에서는 경과규정의 미비라는 명백한 입법의 공백을 방지하고 형평성의 왜곡을 시정하는 것은 원칙적으로 입법자의 권한이고 책임이지 법문의 한계 안에서 법률을 해석․적용하는 법원이나 과세관청의 몫은 아니다.
【해설】 정답 ①
상속재산(증여재산)의 가액을 상속세(증여세)부과당시의 가액으로 평가하도록 한 것은, 이미 객관적으로 확정된 과세원인사실의 발생시점 즉 사람의 사망시기나 어떤 재산의증여시기를 법률로 바꾸겠다는 것과 같은 것이어서 매우 불합리할 뿐만 아니라, 과세관청이 과세처분을 언제 하느냐에 따라 그 상속재산 (증여재산)의 가액평가를 달리 할 수 있는것이어서 과세관청의 의사나 업무처리시가에 따라 과세표준의 평가기준 그 자체가 달라지고, 나아가서는 과세표준과 세율이 달라지며 끝내는 세금액이 달라지게 된다. 그렇다면 과세표준과 세율 등 과세요건이 조세법률주의에 의하여 법률로 결정되는 것이 아니라 과세관청(행정청)의 의사나 행위에 따라 좌우되는 결과가 될 것이고, 이는 과세관청의 자의에 의한 과세를 방지하고 국민의 경제생활에 법적안정성과 예측가능성을 부여하기 위하여 헌법이 선언하고 있는 조세법률주의에 정면으로 위반된다고 할 것이다(헌재 1992.12.24, 90헌바21).
Q 대통령에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은?
ㄱ. 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 하는데, 이때 대통령은 계엄의 해제에 관하여 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
ㄴ. 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하여야 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계국 무위원이 부서한다. 다만 군사에 관한 것은 그러하지 아니하다.
ㄷ. 대통령이 임명하는 헌법재판소 재판관은 모두 국회 인사청문특별위원회의 인사청문을 거쳐야 한다.
ㄹ. 전직 대통령이 재직 중 탄핵 결정을 받아 퇴임한 경우와 금고 이상의 형이 확정된 경우 및 사퇴한 경우에는 필요한 기간의 경호 및 경비를 제외하고는 전직 대통령 예우에 관한 법률에 따른 전직 대통령으로서의 예우를 하지 아니한다.
① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ④
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.
ㄱ.(O) 헌법 제77조 제5항 및 제89조 제5호
ㄴ.(X) 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다(헌법 제82조).
ㄷ.(X) 대통령이 임명하는 헌법재판소 재판관 3명과 대법원장이 지명하는 헌법재판소 재판관 3인은 소관 상임위원회의 인사청문회를 거친다.
ㄹ.(X) 재직 중 탄핵 결정을 받아 퇴임한 경우, 금고 이상의 형이 확정된 경우, 형사처분을 회피할 목적으로 외국 정부에 도피처 또는 보호를 요청한 경우, 대한민국의 국적을 상실한 경우에는 필요한 기간의 경호 및 경비를 제외하고는 전직 대통령 예우에 관한 법률에 따른 전직 대통령으로서의 예우를 하지 아니한다(전직 대통령 예우에 관한 법률 제7조 제2항).
Q 예산과 재정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 정부는 예측할 수 없는 예산 외 지출 또는 예산 초과지출에 충당하기 위하여 일반회계 예산총액의 100분의 1 이내의 금액을 예비비로 계상할 수 있는데, 공무원의 보수 인상을 위한 인건비 충당을 위하여는 예비비 사용목적을 지정할 수 없다.
② 국가재정법에서는 정부가 예산안을 편성하여 회계연도 개시 120일 전까지 국회에 제출하도록 규정하고 있지만, 헌법은 회계연도 개시 90일 전까지 국회에 제출하고, 국회는 회계연도 개시 전까지 이를 의결하도록 규정하고 있다.
③ 정부는 법령에 따라 국가가 지급하여야 하는 지출이 발생하거나 증가하여 이미 확정된 예산에 변경을 가할 필요가 있는 경우에는 추가경정 예산안을 편성할 수 있으며, 국회에서 추가경정 예산안이 확정되기 전에 이를 미리 배정하거나 집행할 수 없다.
④ 국회의원 또는 정부가 세입예산안에 부수하는 법률안을 발의 또는 제출하는 경우 세입예산안 부수 법률안 여부를 표시하여야 하고, 국회의장은 국회 예산정책처의 의견을 들어 세입예산안 부수 법률안으로 지정한다.
【해설】 정답 ②
헌법 제54조 제2항은 “정부는 회계연도마다 예산안을 편성하여 회계연도 개시 90일 전까지 국회에 제출하고, 국회는 회계연도 개시 30일 전까지 이를 의결하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
Q 국회의 구성과 조직 및 운영에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 의장이 사고가 있을 때에는 의장이 지정하는 부의장이 그 직무를 대리하고, 의장이 심신상실 등 부득이한 사유로 의사 표시를 할 수 없게 되어 직무대리자를 지정할 수 없는 때에는 연장자인 부의장의 순으로 의장의 직무를 대행한다.
② 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 필요하다고 인정할 때에는 의장은 회기 전체 의사일정의 일부를 변경하거나 당일 의사일정의 안건 추가 및 순서 변경을 할 수 있다.
③ 국회는 의결로 기간을 정하여 휴회할 수 있으나, 휴회 중이라도 대통령의 요구가 있을 때, 의장이 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 또는 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있을 때에는 회의를 재개한다.
④ 법안에 대한 투표가 종료된 결과 재적의원 과반수의 출석이라는 의결정족수에 미달된 경우에는 법안에 대한 국회의 의결이 유효하게 성립되었다고 할 수 없으므로, 국회의장이 법안에 대한 재표결을 실시하여 그 결과에 따라 법안의 가결을 선포한 것은 일사부재의의 원칙에 위배되지 않는다.
【해설】 정답 ③ 국회법 제8조
① 국회의장이 심신상실 등 부득이한 사유로 의사표시를 할 수 없게 되어 직무대리자를 지정할 수 없는 때에는 소속 의원수가 많은 교섭단체 소속인 부의장의 순으로 의장의 직무를 대행(국회법 제12조 제2항).
② 의원 20인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 필요하다고 인정할 때에는 의장은 회기 전체 의사일정의 일부를 변경하거나 당일 의사일정의 안건 추가 및 순서 변경을 할 수 있다. 이 경우 의원의 동의에는 이유서를 첨부하여야 하며, 그 동의에 대하여는 토론을 하지 아니하고 표결한다(국회법 제77조).
④ 방송법 수정안에 대한 1차 투표가 종료되어 재적의원 과반수의 출석에 미달되었음이 확인된 이상, 방송법 수정안에 대한 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 보아야 하므로, 피청구인이 이를 무시하고 재표결을 실시하여 그 표결 결과에 따라 방송법안의 가결을 선포한 행위는 일사부재의 원칙(국회법 제92조)에 위배하여 청구인들의 표결권을 침해한 것이다(헌재 2009.10.29, 2009헌라8).
Q 헌법재판에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 법률의 효력을 갖는 관습법도 위헌법률심판의 대상이 될 수 있다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
ㄴ. 법원이 재판의 전제성이 없다는 이유로 위헌법률심판 제청의 신청을 각하한 경우 신청인이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하면 헌법재판소는 재판의 전제성 유무에 대한 법원의 판단을 번복할 수 없다.
ㄷ. 이념적․논리적으로는 헌법규범 상호 간의 우열을 인정할 수 있다 하더라도 그러한 규범 상호 간의 우열이 헌법의 어느 특정 규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법 규정 상호 간에 효력 상의 차등을 의미하는 것이라고 볼 수 없으므로, 헌법의 개별규정에 대한 위헌심사는 허용될 수 없다.
ㄹ. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우, 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용 결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ③ 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.
ㄱ.(O) 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고 규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있게 된다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 당연히 헌법소원심판의 대상이되고, 단지 형식적인 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다(헌재2013.2.28, 2009헌바129).
ㄴ.(X) 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다 할 것이다(헌재 1999.6.24., 98헌바42).
ㄷ.(O) 헌재 1995.12.28, 95헌바3
ㄹ.(O) 헌법재판소법 제75조 제5항
Q 헌법재판소와 대법원과의 관계에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 대법원은 유신헌법에 근거한 긴급조치가 입법권의 행사라는 실질을 갖추지 못하여 ‘법률’에 해당하지 않으므로, 그 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 보았으나, 헌법재판소는 긴급조치가 법률과 동일한 효력을 갖는 것으로서 그에 대한 위헌심사권은 헌법재판소가 가진다고 판단하였다.
② 대법원은 헌법 제108조에 근거하여 사법권의 독립이나 사법권의 자율성을 위하여 규칙제정권을 가지기 때문에, 대법원규칙은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 심판의 대상이 될 수 없다.
③ 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원 심판 대상에서 제외하고 있으므로, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판에 대해서도 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 허용되지 않는다.
④ 헌법 제107조 제2항은 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있으므로, 행정소송법은 명령․규칙의 위헌 여부 심사는 재판의 전제가 되지 않는 경우에도 법원이 담당한다고 규정하고 있다.
【해설】 정답 ① 헌재 2013.3.21, 2010헌바132 / 대판 2010.12.16., 2010도5986
② 대법원규칙도 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하는 때에는 헌법소원심판의 대상이 된다(헌재 1995.2.23, 90헌마214).
③ 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 위 법률조항은 그러한 한도 내에서 헌법에 위반된다고 보지 아니할 수 없다(헌재 1997.12.24., 96헌마172).
④ 법원에 의한 명령·규칙의 위헌·위법심사는 그 위헌 또는 위법이 재판의 전제가 된 경우에 가능하다.
Q 지방자치제도에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국가가 영토고권을 가지는 것과 마찬가지로 지방자치단체에게 자신의 관할구역 내에 속하는 영토ㆍ영해ㆍ영공을 자유로이 관리하고 관할구역 내의 사람과 물건을 독점적ㆍ배타적으로 지배할 수 있는 영토고권은 우리나라 헌법과 법률상 인정되지 않는다.
ㄴ. 지방의회의 의장이나 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니하면 지방의회는 불신임을 의결할 수 있는데, 불신임의결은 재적의원 4분의 1 이상의 발의와 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 행한다.
ㄷ. 조례제정은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 한정되며, 기관위임사무에 관해 조례를 제정할 수 없으나, 기관위임사무도 개별 법령에서 위임한 경우에는 예외적으로 가능하다.
ㄹ. 지방의회의원과 지방자치단체장을 선출하는 지방선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무에 해당하므로, 원칙적으로 지방자치단체가 처리하고 그에 따른 비용도 지방자치단체가 부담하여야 한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ④ 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.
ㄱ.(O) 국가가 영토고권을 가지는 것과 마찬가지로, 지방자치단체에게 자신의 관할구역 내에 속하는 영토, 영해, 영공을 자유로이 관리하고 관할구역 내의 사람과 물건을 독점적, 배타적으로 지배할 수 있는 권리가 부여되어 있다고 할 수는 없다(헌재 2006.3.30, 2003헌라2).
ㄴ.(X) 지방의회의 의장이나 부의장이 법령을 위반하거나 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니하면 지방의회는 불신임을 의결할 수 있다. 불신임의결은 재적의원 4분의 1 이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 행한다(지방자치법 제55조 제1·2항).
ㄷ.(O) 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정 범위에 속하지 않는다. 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임 조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임 조례로서의 효력도 인정할 수 없다(대판 1999.9.17, 99추30).
ㄹ.(O) 지방의회의원과 지방자치단체장을 선출하는 지방선거는 지방자치단체의 기관을 구성하고 그 기관의 각종 행위에 정당성을 부여하는 행위라 할 것이므로 지방선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무에 해당하고, 따라서 법률을 통하여 예외적으로 다른 행정주체에게 위임되지 않는 한, 원칙적으로 지방자치단체가 처리하고 그에 따른 비용도 지방자치단체가 부담하여야 한다. 다만 국가적 통일성을 유지하기 위하여 국가의 관여가 필요하거나 특정 사안이 해당 지방자치단체의 문제에 그치지 않고 국가 전체의 문제와 직결되는 등의 경우에는 지방자치단체의 독자성을 보장하는 범위 내에서 필요에 따라 국가가 관여할 수 있다(헌재 2008.6.26, 2005헌라7).
Q 재판을 받을 권리에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 법원 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명할 수 있도록 하고, 원고가 담보를 제공하지 않을 경우 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다고 규정한 민사소송법 조항은 재판청구권을 침해하지 않는다.
② 국민참여재판을 받을 권리도 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호 범위에 속한다.
③ 행정심판절차의 구체적 형성에 관한 입법자의 입법형성의 한계를 고려할 때, 필요적 전심절차로 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 임의적 전심절차로 규정되어 있는 경우에도 반드시 사법절차가 준용되어야 한다.
④ 재심도 재판절차 중의 하나이므로 재심청구권은 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다.
【해설】 정답 ① 법원 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명할 수 있도록 하고, 원고가 담보를 제공하지 않을 경우 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다고 규정한 민사소송법 조항은 재판청구권을 침해하지 않는다(헌재 2016.2.25, 2014헌바366).
② 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로, 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호 범위에 속한다고 볼 수 없다(헌재 2015.7.30, 2014헌바447).
③ 헌법 제107조 제3항은 행정심판절차의 구체적 형성을 입법자에게 맡기고 있지만, 행정심판은 어디까지나 재판의 전심절차로서만 기능하여야 한다는 점과 행정심판절차에 사법절차가 준용되어야 한다는 점은 헌법이 직접 요구하고 있으므로 여기에 입법적 형성의 한계가 있다. 따라서 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법 제107조 제3항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반된다 할 것이다. 반면 어떤 행정심판절차에 사법절차가 준용되지 않는다 하더라도 임의적 전치제도로 규정함에 그치고 있다면 위 헌법조항에 위반된다 할 수 없다(헌재 2000.6.1, 98헌바8).
④ 재심청구권은 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 할 수 없으며, 어떤 사유를 재심사유로 정하여 재심을 허용할 것인가는 입법자가 확정판결에 대한 법적 안정성, 재판의 신속·적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다(헌재 2004.12.16, 2003헌바105).
Q 위헌법률심판과 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 호주가 사망한 경우 딸에게 분재청구권을 인정하지 아니한 구 관습법은 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖지만 형식적 의미의 법률은 아니기 때문에 위헌법률심판의 대상이될 수 없다.
② 위헌법률심판 제청법원이나 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 심판대상 법률조항의 특정한 해석이나 적용부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다.
③ ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에도 헌법재판소는 그 처벌조항의 위헌 여부에 대해 본안 판단을 한다.
④ 형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부는 확정된 유죄 판결에 대한 재심사유의 존부와 재심청구의 당부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 당해사건 재심재판에서 재심사유의 존부 및 재심청구의 당부에 대한 재판의 전제가 된다.
【해설】 정답 ② 법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 헌법재판소의 고유권한이며, 헌법합치적 법률해석의 원칙상 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정하여 위헌결정을 하는 것은 입법권에 대한 자제와 존중으로서 당연하고 불가피한 결론이므로, 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다. 다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제에 대한 주장 없이 단지 재판 결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다(헌재 2012.12.27, 2011헌바117).
① 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌법률심판의 대상으로 삼는 것은 헌법을 최고 규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그런데 이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관하여 적용된 규범으로서 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률 심판의 대상이 된다(헌재2013.2.28, 2009헌바129).
③ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 한다(헌재 2009.5.28, 2006헌바109).
④ ‘재심의 청구에 대한 심판’은 원판결에 형사소송법 제420조 각 호, 헌법재판소법 제47조 제3항 소정의 재심사유가 있는지 여부만을 우선 심리하여 재판할 뿐이어서, 원판결에 적용된 법률조항일 뿐 ‘재심의 청구에 대한 심판’에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없는 이 사건 법률조항에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다(헌재 2011.2.24, 2010헌바98).
Q 신체의 자유에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 마약의 단순매수를 영리매수와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 위헌이다.
② 구체적 행위태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 은닉, 보유․ 보관된 당해 문화재의 필요적 몰수를 규정한 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.
③ 선거사무장의 선거범죄로 인한 당선무효를 규정하고 있는 ｢공직선거법｣ 제265조는 헌법상의 연좌제 금지에 반하지 않는다.
④ ｢사회보호법｣에서 치료감호기간의 상한을 정하지 아니한 것, 법관 아닌 사회보호위원회가 치료감호의 종료 여부를 결정하도록 한 것은 위헌이다.
【해설】 정답 ④ 치료감호기간의 상한을 정하지 아니한 사회보호법 제9조 제2항은 신체의 자유를 침해하지 않으며, 법관 아닌 사회보호위원회가 치료감호의 종료 여부를 결정하도록 한 것은 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙에 위반되지 않는다(헌재 2005.2.3, 2003헌바1).
Q 저항권에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 저항권은 국민적 정당성에 기초해 있다는 점에서 혁명과 동일하지만, 혁명의 목적이 새로운 헌법질서의 창출에 있다면, 저항권의 목적은 기존 헌법질서의 수호에 있다.
② 저항권은 실정법질서를 부정하는 폭력적 방법으로도 정당화될 수 있지만, 시민 불복종은 비폭력적 방법으로 행사되어야 한다.
③ 국가기관이나 지방자치단체와 같은 공법인도 저항권의 주체가 될 수 있다.
④ 저항권의 행사는 헌법질서의 수호 유지 또는 회복을 위해 남겨진 최후의 수단이어야 한다.
【해설】 정답 ③
저항권의 주체는 국민, 외국인, 법인 및 정당이다. 저항권의 최종적이고 궁극적인 주체는 국민이며, 국가기관은 저항권의 주체가 될 수 없다.
Q 헌법소원의 적법요건에 대한 다음의 설명 중 옳은 것만으로 묶인 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사단법인 한국기자협회는 ｢부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률｣에 의하여 기본권을 직접 침해당할 가능성이 상당하기 때문에 그 구성원인 기자를 대신하여 헌법소원을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
ㄴ. 2012년도 대학교육역량강화사업 기본계획의 수범자는 국공립대학이나, 당해 계획은 근본적으로 대학에 소속된 교수나 교수회를 비롯한 각 대학 구성원들이 자유롭게 총장 후보자 선출방식을 정하고 그에 따라 총장을 선출할 수 있는 권리를 제한하고 있으므로, 당해 기본계획에 대한 헌법소원을 청구하는 데에 있어 대학에 소속된 교수나 교수회의 자기 관련성을 인정할 수 있다.
ㄷ. 부진정 입법부작위를 다투는 형태의 헌법소원심판 청구의 경우에도 해당 법률 또는 법령 조항 자체를 심판의 대상으로 삼는 것이므로 원칙적으로 법령소원에 있어서 요구되는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추어야 한다.
ㄹ. 지목변경신청반려행위가 항고소송의 대상이 되는 처분행위에 해당한다는 변경된 대법원 판례에 따르면, 지목변경 신청반려행위에 대하여 행정소송을 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 흠결한 것이다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ④ 옳은 것은 ㉢㉣이다.
㉢(O) 부진정 입법부작위를 다투는 형태의 헌법소원심판 청구의 경우에도 해당 법률 또는 법령 조항 자체를 심판의 대상으로 삼는 것이므로 원칙적으로 법령소원에 있어서 요구되는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추어야 한다(헌재 2010.7.29, 2009헌마51).
㉣(O) 지목변경신청반려행위가 항고소송의 대상이 되는 처분행위에 해당한다는 변경된 대법원 판례에 따르면, 지목변경신청반려행위에 대하여 행정소송을 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 흠결하여 각하되어야 한다(헌재 2004.6.24, 2003헌마723).
㉠(X) 청구인 사단법인 한국기자협회는 전국의 신문·방송·통신사 소속 현직 기자들을 회원으로 두고 있는 민법상 비영리 사단법인으로서, ‘언론중재 및 피해구제에 관한 법률’ 제2조 제12호에 따른 언론사에는 해당한다. 그런데 심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 청구인 사단법인한국기자협회는 심판대상조항으로 인하여 자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없다. 또 사단법인한국기자협회가 그 구성원인 기자들을 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없으므로, 위 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다(헌재 2016.7.28, 2015헌마236).
㉡(X) 반대의견 내용이다. 계획 자체만으로는 대학의 구성원인 청구인들의 법적 지위나 권리의무에 어떠한 영향도 미친다고 보기 어렵다(헌재 2016.10.27, 2013헌마576).
Q 공무담임권에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 것은 금고 이상의 형의 선고 유예의 판결을 받아 그 기간 중에 있는 자의 공무담임권을 침해하는 것이다.
② 지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 관할 구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 하는 것은 해당 지방 자치단체장의 공무담임권을 침해하지 않는다.
③ 사립대학 교원이 국회의원으로 당선된 경우 임기 개시일 전까지 그 직을 사직하도록 하는 것은 사립대학 교원의 직업선택의 자유를 제한하는 것이지 공무담임권을 제한하는 것은 아니다.
④ 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군무원직에서 당연히 퇴직하도록 하는 것은 해당 군무원의 공무담임권을 침해하는 것이다.
【해설】 정답 ④ 헌재 2007.6.28, 2007헌가3
① 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 구 국가공무원법 조항은 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권을 침해한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2016.7.28, 2014헌바437).
② 지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 관할 구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 하는 것은 해당 지방 자치단체장의 공무담임권을 침해한다(헌재 2003.9.25, 2003헌마106).
③ 사립대학 교원이 국회의원으로 당선된 경우 임기개시일 전까지 그 직을 사직하도록 규정한 국회법 조항은 국회의원으로 당선된 자에게 사립대학 교원의 직에서 사직할 의무를 부과하고 있어 사립대학 교원이라는 직업선택의 자유를 제한함과 동시에, 청구인과 같이 사립대학 교원의 직에 있는 상태에서 향후 국회의원 선거에 출마하려는 자에게는 국회의원 출마 자체를 주저하게 만듦으로써 공무담임권의 행사에 적지 않은 위축효과도 가져온다. 따라서 이 사건 심판대상 조항은 공무담임권과 직업선택의 자유라는 두 가지 기본권을 모두 제한하고 있다(헌재 2015.4.30, 2014헌마621).
Q 정부형태에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 정부형태는 권력분립 원리의 조직적·구조적 실현 형태를 말하는 것으로, 특히 협의로는 입법부와 행정부의 관계를 중심으로 살펴본 것이다.
② 고전적 의원내각제의 병폐인 정국 불안정을 해소하고자 의원내각제 합리화의 방안으로 독일은 연방의회 재적의원 과반수의 찬성으로 차기 수상을 선임하지 아니하고는 내각을 불신임할 수 없는 제도를 도입하고 있다.
③ 대통령제에서는 경성형 권력분립, 즉 대통령과 의회에 대한 상호독립성으로 말미암아 통상적으로 의회의 정부 불신임권과 집행부의 의회해산권이 존재하지 않는다.
④ 프랑스에서는 의원내각제 합리화의 방안으로 이원정부제를 운영하고 있는데, 대통령제의 요소로서 국민의 보통선거에 의한 대통령 직선제를 도입하고 있기 때문에 의회의 정부 불신임권은 인정되지 않는다.
【해설】 정답 ④ 프랑스는 하원이 정부에 대한 불신임 결의안을 행사할 수 있다.
Q 명확성원칙에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사 처벌하도록 한 ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣ 조항 중 공중도덕 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
② 전문과목을 표시한 치과의원에게 그 표시한 전문과목에 해당하는 환자만을 진료하도록 한 ｢의료법｣ 조항은 명확성 원칙에 위배된다.
③ ｢학원법｣에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 설립·운영한 자를 처벌하도록 한 ｢학원법｣ 조항은 명확성원칙에 위배된다.
④ 공공수역에 다량의 토사를 유출하거나 버려 상수원 또는 하천·호소를 현저히 오염되게 한 자를 처벌하는 ｢수질 및 수생태계 보전에 관한 법률｣ 조항 중 다량, 토사, 현저히 오염 부분은 명확성원칙에 위배된다.
【해설】 정답 ④
이 사건 벌칙규정이나 관련 법령 어디에도 ‘토사’의 의미나 ‘다량’의 정도, ‘현저히 오염’되었다고 판단할 만한 기준에 대하여 아무런 규정도 하지 않고 있으므로, 일반 국민으로서는 자신의 행위가 처벌대상인지 여부를 예측하기 어렵고, 감독 행정관청이나 법관의 자의적인 법해석과 집행을 초래할 우려가 매우 크므로 이 사건 벌칙규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(헌재 2013.7.25, 2011헌가26).
① 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’ 조항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(헌재 2016.11.24, 2015헌가23).
② 치과전문의가 되기 위해서는 치과의사 면허를 받은 자가 치과전공의 수련과정을 거쳐 치과전문의 자격시험에 합격해야 하므로, 심판대상조항의 수범자인 치과전문의는 각 전문과목의 진료내용과 진료영역 및 전문과목 간의 차이점 등을 알 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2015.5.28, 2013헌마799).
※ 전문과목을 표시한 치과의원은 그 표시한 전문과목에 해당하는 환자만을 진료하여야 한다고 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하며 평등권을 침해한다.(신뢰보호원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는 것X, 명확성원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는 것X)
③ 학원법 제6조에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 ‘설립·운영한 자’를 처벌하도록 규정한 학원법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니한다(헌재 2014.1.28, 2011헌바252).
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